Decisión nº Nº369-10 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 2 de Diciembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 2 de Diciembre de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-021597

ASUNTO : VP02-R-2010-000855

DECISION Nº 369-10

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: M.F.U.

Se han recibido las presentes actuaciones procesales en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados C.J.C., L.E. y MARIONY M.Á., actuando en su carácter de Fiscales adscritos a la Fiscalía Undécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra de la Decisión No. 13C-2084-10, dictada en fecha 13-09-2010, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó la Sustitución de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada en contra del ciudadano L.A.L., de conformidad con lo establecido en los artículos 250,251, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA LIBERTAD, de conformidad con las establecidas en los ordinales 3°, 4° y 8 del artículo 256 ejusdem, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 ejusdem y el delito de HURTO OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS MANEJOS FRAUDULENTOS ANALOGOS Y APROPIACIÓN DE TARJETAS INTELIGENTES O TARJETAS ANALOGAS; prevista y sancionada en los artículos 13,15,16 y 17 de la Ley especial de Delitos Informáticos, en perjuicio de la ENTIDAD BANCARIA BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO.

Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza, que con tal carácter suscribe la presente decisión, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas:

1. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   Los abogados C.J.C., L.E. y MARIONY M.Á., actuando en su carácter de Fiscales adscritos a la Fiscalía Undécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, apela fundamentando su recurso de apelación de la siguiente manera:

   La parte recurrente con fundamento a los ordinales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, considera que la decisión No. 13C-2084-10, dictada en fecha 13-09-2010, mediante la cual se otorga la Revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano L.A.L., sustituyendo la medida por una menos gravosa de conformidad con las establecidas en los ordinales 3, 4 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, le causa un gravamen irreparable al Ministerio Público, por cuanto las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dieron lugar a la aprehensión del imputado de autos no han variado, además deja privada a la ciudadana M.R.L., quien es coautora de los hechos imputados por la Vindicta Pública, en el escrito acusatorio presentado por la misma ante la Instancia, en fecha 20-08-2010, por cuanto existían suficientes elementos de convicción y medios probatorios, los cuales cita y transcribe en el presente recurso.

   Sostiene la Vindica Pública, que la Jueza a quo, en su recurrida, sustituye la Privación de Libertad, por una Medida Cautelar, imponiéndoles tres obligaciones de las establecidas en los ordinales 3°, 4° y 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y destaca que la misma norma establece la improcedencia de imponer a un imputado de manera contemporánea tres o más medidas cautelares sustitutivas. Por otra parte, manifiesta los recurrentes que, la Jueza de Instancia, explana una serie de asuntos superfluos, que a consideración de los mismos, no concretan, ni justifican la Medida Cautelar otorgada al acusado de autos, además no toma en consideración los cinco delitos que le fueron imputados tales como lo son los delitos de ESTAFA CONTINUADA, HURTO, OBTENCIÓN INDEBIDA de BIENES o SERVICIOS, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES o INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, APROPIACIÓN de TRAJETAS INTELIGENTES o INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, el primero de ellos previsto y sancionado en el artículo previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 ejusdem, y los siguientes se encuentran previstos y sancionados en los artículos 13,15,16 y 17 de la Ley especial de Delitos Informáticos, destacando el Ministerio Público, que los mencionados delitos se incrementan cada día en nuestra sociedad, y que en el presente caso, nos encontramos en presencia de sumas de dinero exorbitantes y que los métodos utilizados para cometer dichos hechos punibles son de alta sofisticación, de manera tal que el Ministerio Público en conjunto con los cuerpos policiales, tienen como finalidad combatir la proliferación de éstos delitos y desmantelar las organizaciones destinadas a ello, por lo que no puede permitirse la impunidad, todo ello siempre en resguardo de los derechos de los ciudadanos.

   Por último denuncia que, el Tribunal de Instancia no notificó a los recurrentes de la decisión apelada, tornándose tal comportamiento en la denegación de justicia, obstaculización en el ejercicio de la acción penal.

   PETITORIO: Solicita se Anule la decisión impugnada, y se ordene la aprehensión al imputado ut supra identificado, por cuanto no variaron las circunstancias de modo, tiempo y lugar.

   II DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

   El fallo apelado corresponde a la Decisión No. 13C-2084-10, dictada en fecha 13-09-2010, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreto la Sustitución de la Medida de Privación Judicial preventiva de Libertad, dictada en contra del ciudadano L.A.L., de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA LIBERTAD, de conformidad con las establecidas en los ordinales 3°, 4° y 8° del artículo 256 ejusdem, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 ejusdem y el delito de HURTO OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS MANEJOS FRAUDULENTOS ANALOGOS Y APORPIACIÓN DE TARJETAS INTELIGENTES O TARJETAS ANALOGAS; prevista y sancionada en los artículos 13,15,16 y 17 de la Ley especial de Delitos Informáticos, en perjuicio de la ENTIDAD BANCARIA BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

3. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la accionante en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   La Vindicta Pública expresa que la decisión No. 13C-2084-10, dictada en fecha 13-09-2010, mediante la cual se otorga la Revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano L.A.L., sustituyendo la medida por una menos gravosa de conformidad con las establecidas en los ordinales 3°, 4° y 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, le causa un gravamen irreparable al Ministerio Público, por cuanto las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dieron lugar a la aprehensión del imputado de autos no han variado, además deja privada de libertad a la ciudadana M.R.L., quien es coautora de los hechos imputados por la Vindicta Pública, en el escrito acusatorio presentado por la misma ante la Instancia, en fecha 20-08-2010, por cuanto existían suficientes elementos de convicción y medios probatorios, los cuales cita y transcribe en el presente recurso; aunado a ello impone tres medidas cautelares, aún cuando la misma norma expresa la prohibición de tal imposición de manera contemporánea.

   Igualmente los recurrentes manifiestan que, la Jueza de Instancia, expresa una serie de asuntos superfluos, que no justifican el otorgamiento de la Medida Cautelar al acusado de autos, y que la recurrida fue dictada sin tomar en consideración los cinco delitos que le fueron imputados tales como lo son los delitos de ESTAFA CONTINUADA, HURTO, OBTENCIÓN INDEBIDA de BIENES o SERVICIOS, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES o INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, APROPIACIÓN de TRAJETAS INTELIGENTES o INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, el primero de ellos previsto y sancionado en el artículo previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 ejusdem, y los siguientes se encuentran previstos y sancionados en los artículos 13,15,16 y 17 de la Ley especial de Delitos Informáticos, en el escrito acusatorio consignado ante el Tribunal de Instancia.

   Al respecto, la Sala para decidir, observa:

   Reiteradamente ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso penal que se les sigue. Ello en virtud, que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia.

   Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de Coerción Personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos –proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y no perdurable por un período superior a dos (02) años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley.

   De allí, que en atención a estos dos principios, el Código Adjetivo Penal en su artículo 264 ha establecido el instituto del examen y revisión de las medidas, disponiendo:

   El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación

   .

   Ahora bien, el examen y revisión de las medidas, en el marco del vigente proceso penal, tiene por objeto, permitirle a los procesados por hechos delictivos, acudir, según el caso, ante el juez competente, a los fines de solicitarle la revisión y cambio de la medida inicialmente impuesta, bien sea porque la misma resulta desproporcionada con el hecho imputado objeto del proceso; o bien porque los motivos que se tomaron en cuenta para decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya no existen al momento de la solicitud o han variado de modo tal que permiten la imposición de una medida menos gravosa. De manera tal, que verificados que sean estos supuestos el órgano jurisdiccional competente puede proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad por otra menos gravosa.

   Tales consideraciones que se exigen para la procedencia de estas solicitudes han sido el producto de la práctica forense, la doctrina y los lineamientos jurisprudenciales, los cuales admiten la revisión de la medida impuesta frente a eventuales variaciones de las circunstancias que dieron origen al decreto de la primera medida.

   Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 2426 de fecha 27/11/2001, mediante criterio vinculante precisó, con ocasión al instituto de la revisión, lo siguiente:

   “…Respecto de la revisión de la situación del imputado, lee esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha previsto de forma clara la posibilidad de revisar y examinar las medidas cautelares en el artículo 264 (que corresponde al artículo 273 anterior a la Reforma del instrumento), el cual prescribe que “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente.” Así mismo, dispone la prenombrada norma que “En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”. Ahora, se entiende que esta previsión regula exactamente dos supuestos: a) El irrestricto derecho del imputado a obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de sostener o mantener la medida precautelativa de la que ha sido objeto con anterioridad, esto es, de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida; b) La obligación para el juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y “cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”, obligación que, de acuerdo al principio pro libertatis, debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aun de revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente…”.

   Igualmente, la misma Sala, en decisión Nro. 2736 de fecha 17 de octubre de 2003, precisó:

1. “... Así pues, una vez que adquiere el carácter de firme la decisión privativa de libertad, hecho que puede suceder igualmente cuando no se interpuso el recurso de apelación, es cuando puede acudirse, en el proceso penal, al recurso de revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el tribunal de primera instancia, ya sea de control o de juicio, pueda analizar, en virtud de esa solicitud, si los motivos que tomó en cuenta para privar la libertad no se encuentran vigentes o si bien el principio de proporcionalidad de la medida de coerción personal, contemplado en el artículo 244 eiusdem, ha sido vulnerado, para que, en caso de ser confirmados esos supuestos, pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad... ”. (Negritas de la Sala).

   Ahora bien, de conformidad a lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado tiene derecho a solicitar la revisión de la medida de privación preventiva de libertad y que, en todo caso, el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de tales medidas cada tres (03) meses, y cuando lo considere prudente las sustituirá con otras menos gravosas, aunado al derecho que asiste a toda persona a quien se le acuse por un hecho punible, ha permanecer en libertad durante el proceso, según lo dispuesto en el artículo 243 ejusdem; de manera tal que se evidencia en el presente caso, que la Fiscalía del Ministerio Público presento como acto conclusivo una Acusación en contra del mismo por el presunto cometimiento de los delitos de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 ejusdem y el delito de HURTO, OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS, MANEJOS FRAUDULENTOS DE TARJETAS INTELIGENTES o INSTRUMENTOS y APROPIACIÓN DE TARJETAS INTELIGENTES O TARJETAS ANALOGAS; prevista y sancionada en los artículos 13,15,16 y 17 de la Ley especial de Delitos Informáticos, de los cuales se desprende que el delito de Estafa Continuada, el cual tiene una pena de que va de dos (02) a (06) seis años de prisión, el delito de Hurto que tiene una pena de dos (02) a seis (06) años de prisión, el delito de Obtención Indebida de Bienes o Servicios, el cual tiene una pena de dos (02) a seis (06) años, y el delito de Apropiación de Tarjetas Inteligentes o Tarjetas Análogas, el cual tiene una pena de uno (01) a cinco (05) años de prisión y el delito de Manejos Fraudulentos de Tarjetas Inteligentes tiene una pena de prisión de cinco (05) a diez (10) años, de manera tal que, se evidencia, que las penas en conjunto, exceden los diez (10) años de prisión en el caso de que en el eventual juicio sea declarado culpable, y como se ha venido explicando las medidas cautelares en el proceso penal, tienen por objeto, como carácter general, asegurar y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso, porque el resultado del juicio, puede, potencialmente conllevar la aplicación de penas, cuyo cumplimiento podría verse frustradas; por ello, no sólo en interés de las víctima, sino de todo el colectivo, a quienes interesa que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, la revisión de las medidas cautelares deben hacerse procurando el equilibrio entre ambos intereses, el del imputado y el de la víctima y todo el colectivo.

   En este orden de ideas, de la revisión exhaustiva que esta Sala hace al contenido de la decisión de fecha 13 de septiembre de 2010, emanada del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, se observa que la Jueza de Control se excedió al considerar para el otorgamiento de la medida sustitutiva, lo siguiente:

   “…omissis… Ahora bien, considera quien preside esta instancia, que luego de realizar un detenido análisis de lo peticionado por la defensa de autos y visto que las circunstancias consideradas con sustento a la procedencia de la vía de excepción a la libertad decretada no hayan sufrido cambio en relación a la calificación jurídica a los hechos incriminados al sujeto de derecho en el subjudice, así como la observación que ha hecho este juzgador en relación a la sujeción al estado de derecho por privación de libertad al que esta sometido el imputado, toda vez que estamos ante la presencia de un tipo penal de menor entidad por el posible daño causado al no materializarse y la eventual pena a imponer, es decir, no supera el término para que sea proporcional la medida al tipo penal incriminado como lo son los delitos de ESTAFA CONTINUA, Previsto y sancionado en el articulo 462, en concordancia con el articulo 99 del Código Penal Venezolano, y HURTO OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS MANEJOS FRAUDULENTOS ANÁLOGOS y APROPIACIÓN DE TARJETAS INTELIGENTES O TARJETAS ANÁLOGAS, tipo penal previsto y sancionado en los artículos 13, 15, 16 y 17 de la Ley especial contra los delitos Informáticos. Firmes y coherentes con el principio de proporcionalidad referido con la pena que se podría llegar a imponer, aquí de acuerdo con ésta circunstancia, se prevé que las providencias cautelares como forma del juzgamiento en libertad que constituyen medidas de coerción personal y de sujeción al proceso o la de privación de libertad, deben ser totalmente proporcionales a la pena que en su caso se le pudiera imponer al imputado, todo ello traduce y refleja parte de la doctrina jurisprudencial de nuestro máximo tribunal en su sala constitucional y penal, puesto que no se pueden permitir las excepciones en cuanto a la libertad, ya que ella significaría una limitación al progresivo principio del estado libertatis o juzgamiento en libertad, constituyendo esa razón en la ponderación y la sindéresis de derechos que debe imperar en todo estado constitucional de justicia social y de derecho.

   A los fines de robustecer la antes argumentación de este juzgador, se hace mención a la doctrina del tratadista L.M.B.A., quien refiere contrario al artículo 253 del texto adjetivo y afirma: "En síntesis y para desentrañar un poco más el pensamiento que se quiere reflejar utilizar la proporcionalidad de la pena a imponer como un elemento determinante o limitativo de los fundamentos de la privación de libertad procesal es un argumento que no obedece a los fines procesales, sino a fines de derecho sustantivo, debido a que se deja atrás la posibilidad de análisis del caso por caso (posibilidad cierta de fuga) por parte del juez; nada obsta, que así la pena sea de uno o dos años de privación de libertad o de 15, 25 O 30 para que exista real y ciertamente una posibilidad de fuga (justificada debidamente de acuerdo con la ley) se dejan los fundamentos procesales de ésta en un carácter secundario detrás de la pena a imponer. Este artículo se considera inadecuado en los fundamentos de privación procesal de libertad ya que no obedece estrictamente a ellos, sutilmente los matiza y supedita a él, lo cual se reitera es intolerante-se diría un poco más inadmisible, posiblemente inaplicables". (Luis M.B.A., Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, Comentado, Editorial Indio Merideño, Pag. 475 y 476).

   En los artículos 19 y 23 de nuestra norma programática constitucional, este texto a su vez se encuentra en armonía con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 49 Ejusdem, que establecen las circunstancias por las cuales debe dársele protección al derecho absoluto y no limitado de las garantías constitucionales, que no obstante se encuentran también en equilibrio con la normativa internacional y de derecho complementario de aplicación interna en nuestro marco jurídico positivo establecido en la Convención Americana sobre los Derechos Humanos en su artículo 8 numeral 2° donde se hace alusión al derecho de defensa y la garantía del debido proceso, a lo bjal se unen las consideraciones estimadas por este Juzgador, referidas a lo afirmado por el catedrático a.A.B., al ponderar: "Que la obstaculización de la investigación no debe ser una causal de privación judicial, dado que el Estado cuenta con innumerables medios para evitar cualquier acción por parte del imputado, siendo además difícil creer que el imputado pueda ocasionar mas daños a la que el que pueda evitar el Estado con su aparato de Hombres y recursos materiales, no pudiéndose cargarse al imputado la ineficacia del Estado, máxime a costa de su libertad ".

   Ahora bien, considera quien preside esta instancia, que luego de realizar un detenido análisis de lo peticionado por la defensa de autos y visto con marcado énfasis en el derecho a la libertad individual y a la presunción de inocencia como derechos tutelados por la norma programática constitucional puesto que no obstante las circunstancias consideradas con sustento a la procedencia de la providencia cautelar por vía de excepción a la libertad decretada no hayan variado, existen garantías propias del proceso para proteger los derechos del sujeto de derecho, ya que el ciudadano imputado ha manifestado su deseo de comprometerse a la sujeción del proceso que efectivamente garantizaría las resultas del mismo, al someterse al estado de derecho, lo que hace inferir que existen razones determinantes para decretar procedente en derecho la aplicabilidad y procedibilidad de las providencias Cautelares Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad establecida en los ordinales 3°, 4° y 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en sustitución de la privación judicial preventiva de libertad, impuesta al imputado, consistentes en la presentación periódica cada treinta (30) días por ante el departamento del alguacilazgo con sede en este circuito penal, la prohibición de salida de la jurisdicción del tribunal sin la previa autorización de esta actividad judicial, y la constitución de fianza personal y solidaria de dos personas de reconocida solvencia moral y económica, previo el formal cumplimiento y verificación de los recaudos para su procedencia y constitución, siendo advertido el imputado y la defensa, que éste quedará recluido en el reten policial del Marite hasta que la fianza decretada sea cumplida y formalizada debidamente, quedando en condición suspensiva los efectos procesales de las tres primeras providencias asegurativas de libertad como formas del juzgamiento en libertad, razones por las cuales se le impone al incriminado de las referidas obligaciones como forma de sujeción al proceso dictadas como medidas de coerción personal, en aras de resguardar las resultas y finalidades del proceso, todo con franco sustento y fundamento procesal a lo previsto en los artículos 257 del texto constitucional y 1°, 243 y 264 del texto procesal adjetivo penal referente a la institución del Examen y Revisión de las providencias aquí decididas, generándose en consecuencia como efecto procesal la inmediata libertad del ciudadano imputado de autos. Y ASI SE DECIDE. (Subrayado de la Sala)

   De lo transcrito ut supra, este Tribunal da cuenta que, la base contradictoria y falso supuesto tomada por la Jueza de Control carece de toda validez, por cuanto los hechos imputados al ciudadano L.A.L., se trata de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, de la gravedad del daño causado así como la pena en abstracto que establecen dichos delitos, y tal como lo ha denunciado el Ministerio Público, y quienes aquí deciden, consideran que es consecuencia necesaria en derecho declarar Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el representante de la Vindicta Pública, en ocasión de que la decisión recurrida no se encuentra ajustada a derecho y se aparta de los extremos establecidos en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la pena posiblemente a aplicar, por lo cual su argumentación es contra legem y apartada de toda condición jurídica viable, en razón de lo cual considera este Tribunal de Alzada que le asiste la razón a los recurrentes con relación a este aspecto denunciado, en tal sentido es criterio reiterado para este Tribunal de Alzada señalar que lo antes citado es concordante con la opinión de la doctrina, que al respecto dice:

   De tal manera, para que puedan imponerse medidas cautelares al imputado es necesario que concurran los dos presupuestos o requisitos esenciales, que la doctrina ha dado en llamar “sus columnas de Atlas” del proceso penal, como son:

   1. La existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado.

   2. Fundados elementos de convicción (principios de prueba), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera de dicho delito.

   Estas dos condiciones tienen que darse conjuntamente, pues una no funciona sin la otra…Estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris)

   (PEREZ SARMIENTO, E.L.. “Comentario al Código Orgánico Procesal Penal, Cuarta Edición. Vadell hermanos Editores. Valencia-Caracas-Venezuela. p. 278).

   Asimismo la Sala Constitucional con ponencia del Dr. I.R.U., decisión N° 2426, de fecha 27-11-2001, ha establecido en relación al punto en discusión lo siguiente:

   “...Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas.

   En este orden de ideas, tal y como afirma la Exposición de Motivos del citado Código Orgánico, el proceso penal debe constituir “un conjunto de reglas que, preservando las garantías procesales, le permita al juez conocer la verdad de los hechos, y aplicar la norma que corresponda según la ley y el derecho. Tal y como lo expresaran Horst Schönbohm y Norbert Lösing, lo justo es encontrar el camino entre la necesidad de la investigación para la realización del derecho penal material y la protección de los derechos del imputado: esa es la misión del derecho procesal penal” (Subrayado de la Sala).

   Luego, la exigencia constitucional de que la medida debe emanar de un organismo judicial, se ve reproducida en el artículo 246 del mismo Código Orgánico Procesal Penal (antes artículo 255), el cual dispone expresamente que “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada” (…)

   Finalmente, es importante recalcar que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender al principio pro libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señalaba el artículo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal y ahora lo establece el artículo 256, “siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada” alguna de las medidas previstas en ese mismo artículo. La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y por los restantes tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad…”. (Subrayado de quienes suscriben)...”

   Ahora bien, debe señalar esta Alzada, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales, que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como el derecho de asegurar los intereses sociales, en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. En tal sentido, si bien es cierto, que la presunción de inocencia y la afirmación de libertad constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal, no menos cierto es, que el juicio de ponderación que debe tomar en consideración el juzgador al momento de decretar o revisar una medida de coerción personal, no se autosatisface simplemente, invocando, una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en los cuales se encuentra el fundamento del juicio en libertad; sino que además, es necesario que el respectivo Juez, en cada caso entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de revisión, a los efectos de determinar si ciertamente existen causas que den lugar a la variación de las circunstancias consideradas para el momento de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad inicialmente impuesta, y si estas variaciones razonablemente hacen necesaria la sustitución de la medida por otra menos gravosa.

   En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No 1998 de fecha 22 de noviembre de 2006, señaló:

   ...Por lo cual, siendo un límite, al poder de coerción del Estado, el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza de su culpabilidad, ésta protección de los derechos del acusado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no debe ni puede significar, en modo alguno, el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, es decir, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, debiendo quedar claro que la medida cautelar de privación de libertad no significa una ejecución anticipada de fallo alguno, pues ella responde a supuestos que procuran la estabilidad procesal...

   Tal y como se desprende de la Jurisprudencia citada, las Medidas Cautelares o de coerción personal tienen como finalidad primordial asegurar las resultas del proceso, siendo únicamente utilizadas de forma restrictiva. En tal sentido se observa en el presente medio de impugnación, que la denuncia más resaltante por parte del Ministerio Público, la constituye el hecho de que las circunstancias que dieron lugar al establecimiento de la medida de Privación Judicial de Libertad no han variado, al contrario, con la presentación del acto conclusivo se encuentran cubiertos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ante esta situación es necesario resguardar las resultas del proceso.

   Por los argumentos expuestos, este Tribunal Colegiado considera procedente declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados C.J.C., L.E. y MARIONY M.Á., actuando en su carácter de Fiscales adscritos a la Fiscalía Undécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra de la Decisión No. 13C-2084-10, dictada en fecha 13-09-2010, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreto la Sustitución de la Medida de Privación Judicial preventiva de Libertad, dictada en contra del ciudadano L.A.L., de conformidad con lo establecido en los artículos 250,251, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA LIBERTAD, de conformidad con las establecidas en los ordinales 3°, 4° y 8 del artículo 256 ejusdem, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 ejusdem y el delito de HURTO OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS MANEJOS FRAUDULENTOS ANALOGOS Y APORPIACIÓN DE TARJETAS INTELIGENTES O TARJETAS ANALOGAS; prevista y sancionada en los artículos 13,15,16 y 17 de la Ley especial de Delitos Informáticos, en perjuicio de la ENTIDAD BANCARIA BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO; y en consecuencia se REVOCA, la decisión recurrida y se Mantiene en plena vigencia la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado, dictada en fecha 06 de Julio del presente año, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando al Juzgado de Décimo Tercero Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, ejecutar lo aquí decidido. Y así se decide.

   DECISION

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados C.J.C., L.E. y MARIONY M.Á., actuando en su carácter de Fiscales adscritos a la Fiscalía Undécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. SEGUNDO: REVOCA la Decisión No. 13C-2084-10, dictada en fecha 13-09-2010, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreto la Sustitución de la Medida de Privación Judicial preventiva de Libertad, dictada en contra del ciudadano L.A.L., de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA LIBERTAD, de conformidad con las establecidas en los ordinales 3°, 4° y 8° del artículo 256 ejusdem, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 ejusdem y el delito de HURTO OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS MANEJOS FRAUDULENTOS ANALOGOS Y APORPIACIÓN DE TARJETAS INTELIGENTES O TARJETAS ANALOGAS; prevista y sancionada en los artículos 13,15,16 y 17 de la Ley especial de Delitos Informáticos, en perjuicio de la ENTIDAD BANCARIA BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO; TERCERO: MANTIENE la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, dictada en fecha 06 de Julio del presente año, ordenando al Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia ejecutar lo aquí decidido.

   QUEDA ASI DECLARADO CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION Y REVOCADA LA DECISION APELADA. Publíquese, y Regístrese.

   LA JUEZA PRESIDENTA,

   A.A.D.V.

   LOS JUECES PROFESIONALES,

   M.F.U.J.J.B.L.

   Ponente

   LA SECRETARIA,

   NAEMI POMPA RENDON.

   En la misma fecha se dictó la presente decisión, bajo el N°. 369-10.

   LA SECRETARIA,

   NAEMI POMPA RENDON

   Causa: VP02-R-2010-000855

   MFU/fg**