Decisión nº 1969 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 21 de Septiembre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 21 de septiembre de 2012

202º y 153º

ASUNTO: AP41-U-2010-000037 Sentencia No. 1969

Vistos

los informes de las Partes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso Contencioso Tributario interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios, por las ciudadanas R.C. y SULIMAR VALLENILLA DE NAVARRO, titulares de la cédula de identidad No V-4.271.788 y 5.577.808 abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 23.221 y 23.462, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de TAMAYO & CIA., S.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas, con Registro de Información Fiscal (RIF) J-00035842-7, inscrita por ante el Registro de Comercio, que llevó el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 7 de septiembre de 1946, bajo el No. 650, Tomo 4-C, con posteriores modificaciones, hasta la última, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo por la circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda, en fecha 13 de noviembre de 2007, bajo el No. 13 Tomo 236-A-Sgdo, procediendo de conformidad con lo establecido en los artículos 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario, contra la P.A.N.. SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2009/1977-2260, de fecha 03 de noviembre de 2009, emanada e la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que impuso MIL CIENTO CUARENTA Y TRES CON TREINTA UNIDADES TRIBUTARIAS (1.143,30 UT), por concepto de multa y la cantidad de MIL QUINCE BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.F. 1.015,55), en materia de Impuesto al Valor Agregado.

En representación del Fisco Nacional, actúa la ciudadana M.L., titular de la Cédula de Identidad No. 14.355.286, Abogado inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 87.136, actuando en sustitución de la ciudadana Procuradora General de la República, carácter se desprende del Poder autenticado consignado en los autos.

CAPITULO I

PARTE NARRATIVA

A.- Iter Procesal:

El presente Recurso Contencioso Tributario fue recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios en fecha 20 de enero de 2010, y remitido en esta misma fecha a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario; mediante auto de fecha 28 de enero de 2010 se le dio entrada bajo el número AP41-U-2010-000037

En fecha 4 de junio de 2010, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, se procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición de parte del Fisco Nacional, se procedió a su Admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente.

En fecha 21 de junio de 2010, este Tribunal dejó constancia de que compareció la ciudadana M.C.d.A. y consignó en fecha 18 de junio de 2010, escrito de promoción de pruebas constante de dos (2) folios útiles. En fecha 1 de julio de 2010, se dicto acto en el cual se pronunció sobre la admisibilidad de las pruebas, se observa que la contribuyente promovió el merito favorable de los autos, que en virtud del criterio de sentencia No. 01172 de la Sala Político Administrativa caso Lácteos Cebú, C.A., no se considera como un medio probatorio, en tal sentido serán valoradas como documentales los instrumentos y actuaciones contenidas en los recaudos, debidamente consignadas con el Escrito del Recurso Contencioso Tributario.

En fecha 11 de agosto de 2010, la ciudadana M.L. en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora, consignó copia certificada del Expediente Administrativo, constante de ciento veintisiete (127) folios útiles y copia simple de documento poder.

En fecha 29 de septiembre de 2010 este Tribunal dejó constancia que visto el acto de informes, compareció la ciudadana Sulirma Ballenilla de Navarro inscrita en el instituto de previsión social del abogado bajo el No. 23.462 en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente y consignó escrito de informes constante de dieciséis (16) folios útiles y la ciudadana M.L. en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República quien consigno escrito de informes constante de quince (15) folios útiles. En fecha 11 de octubre de 2010 vencido como ha sido el lapso de ocho (08) días de despacho concedido para la presentación de las observaciones, este Despacho dijo “Vistos” y se procedió a dar inicio el lapso para dictar sentencia.

B.- Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

Los Apoderados judiciales del contribuyente Tamayo & CIA, S.A., luego de explanar los antecedentes de hechos acaecidos en el caso, manifestaron contra la Resolución recurrida, en resumen, lo siguiente:

La Resolución No. SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2009/1977-2260, de fecha 03 de noviembre de 2009, esta viciada de nulidad por fundamentarse en un falso supuesto de derecho.

Manifestaron los recurrentes que: “…el acto administrativo objeto de impugnación está viciado de falso supuesto de derecho, considerando que la Administración Tributaria sancionó a nuestra representada con la disposición contenida en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, en lugar de imponer la sanción consagrada en el artículo 112 ejusdem. Ciertamente, no es la norma contenida en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, la norma que debe ser aplicada a este tipo de incumplimientos, en virtud de las razones de hechos y de derecho que muy respetuosamente, pesamos a exponer:

Así tenemos, que el artículo 112 Código Orgánico Tributario establece:

Quien omita el pago de anticipos a cuenta de la obligación tributaria principal o no fue efectué la retención o percepción, será sancionado:

2) Por incurrir en retraso del pago de anticipos a que esta obligado, con el uno punto ciento (1,5%) mensual de los anticipos por cada mes de retraso

Se desprende de la disposición parcialmente transcrita supra, que el retraso en el pago de anticipos esta sancionado con el 1,5 % mensual sobre el monto del anticipo omitido.

Es importante destacar que la retención de impuesto al valor agregado es un mecanismo en virtud del cual se asegura la recaudación del referido impuesto, impidiéndole al pagador o deudor la obligación de retener, restar o detraer del monto debido un cierto porcentaje para luego ser entregado al Fisco Nacional en concepto de impuesto pagado anticipadamente…(omissis)…Que la responsabilidad del agente de retención no siempre es directa, cuando efectúa la retención se convierte en sustituto del contribuyente frente al fisco y cuando no lo hace su responsabilidades de carácter solidario con el contribuyente, es axial como el agente de retención pasa a ser un deudor directo cuando efectúa la retención y el contribuyente queda liberado de su obligación frente al Fisco Nacional, en virtud de que ha pagado designada por este…”

Hizo referencia a Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso administrativo, No. 2003 3197, de fecha 18 de septiembre de 2003, caso Ron S.T.:

omissis

Señaló que: “… la retención a que está obligado a practicar el agente de retención constituye un anticipo de impuesto, y no una retención del mismo, ya que la persona a la que se le “retiene” no es el contribuyente final del tributo, sino un simple intermediario de la cadena de traslación del impuesto, razón por la cual éste sujeto al que supuestamente se le ”retiene”, no se en definitiva el sujeto percutido con el tributo, razón por la cual no existe escrito sensum retención alguna, muy por el contrario, nos encontramos ante un anticipo de impuesto del sujeto final, y no ante una retención como mal lo ha pretendido la Administración Tributaria llevado a confusión a los administrados, e imponiendo sanciones verdaderamente onerosas, que conllevan a una verdadera confiscación, y que reñidas con la naturaleza misma del tributo en estudio, y la aplican por una sola razón, porque resulta económicamente de mayor beneficio para el Fisco Nacional, olvidando la naturaleza del tributo el derecho, la aplicación de la justicia y las normas de equidad…”

Adujo que: “… existe retención en materia de Impuesto sobre la renta, puesto que el pagador llamado a efectuar la retención, retira una parte del pago que ha de hacer a su acreedor y lo entera por cuenta de éste al Fisco Nacional, al final de ejercicio fiscal, el acreedor tiene el derecho de descontar de su declaración de rentas todas, cada unas de las retenciones que se le hubieren realizado durante el año gravable por los diferentes pagadores que practicaron retención de impuesto, pues es él sujeto percutido y el otro es él sujeto pasivo, el contribuyente de hecho y de derecho, el obligado ante el Fisco Nacional, ante la ley. Pero en materia de impuesto al valor agregado, el asunto es absolutamente diferente, el pagador al retener no le esta descontando el impuesto al contribuyente de hecho y derecho, al sujeto pasivo final, sino a un sujeto transitorio en la cadena de traslación del impuesto, por ello es que con toda claridad y sin lugar a dudas señalamos y afirmamos que estamos en presencia de un anticipo de impuesto y no de una retención de impuesto…que la aplicación del artículo 113 Código Orgánico Tributario resulta en un falso supuesto de derecho, ya que no estamos ante una retención de impuesto…que si una retención no ha sido enterada dentro del lapso legal establecido, debe ser sancionado el sujeto “ transitorio” de conformidad con lo establecido en el numeral 2 artículo 112 Código Orgánico Tributario, anteriormente transitorio, que completa una sanción del uno punto cinco por ciento.(1,5%) mensual de los anticipos omitidos por cada mes de retraso…”

Entre otras cosas manifestó que: “…el contenido del acto administrativo impugnado esta fundamentado en un falso supuesto de derecho, toda vez que esta a una disposición errada, y además exagerada pues la misma puede llegar a tener como consecuencia jurídica hasta cinco veces el monto retenido, constituyendo un desequilibrio entre el monto retenido y la sanción impuesta, lo que hace de la misma una sanción injusta y por lo tanto inconstitucional por contravenir la disposición constitucional establecida en el articulo 25 de nuestra Carta Magna…”

Trasgresión de los Principios Constitucionales de Proporcionalidad y Razonabilidad.

Adujo que de acuerdo al procedimiento administrativo levantado a la contribuyente, pudo apreciar que mediante la Resolución No. SANT/INTI/GRTICERC/DJT/2009/1977-2260, de fecha 03 de noviembre de 2009, la Administración Tributaria determinó una sanción pecuniaria por el retardo en el entrenamiento de las retenciones practicadas, conforme al artículo 113 de Código Orgánico Tributario. Que en aplicación de dicha norma, la contribuyente estaría en la obligación de pagar al Fisco Nacional por concepto de multa la cantidad de UN MIL CIENTO CUARENTA Y TRES TRIBUTARIAS CON TREINTA CENTESIMAS (1.143,30 U.T.) equivalente a CINCUENTA Y DOS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y UN BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMOS (Bs. 52.91 ,80 ) tomando el valor de la unidad tributario vigente al momento del pago en Bs. 46,00 y los intereses moratorio por la cantidad de UN MILLON QUINCE BOLIVARES CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 1.015,55), para un total de CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SIETE BOLIVARES CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 13.607,35) cantidades que a su consideración producen un grave perjuicio irreparable, de carácter económico a la contribuyente, atentando contra Principio de Proporcionalidad y Razonabilidad de las sanciones.

Que en el presente caso evidenció, que la ley incurrió en una falta al no mantener el debido equilibrio entre el administrado o contribuyente y la sanción impuesta en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, por cuanto señaló que dicha norma puede llegar a tener como consecuencia jurídica hasta cinco veces el monto retenido, constituyendo un desequilibrio entre el monto retenido y la sanción impuesta, lo que hace de la misma una sanción injusta y por lo tanto inconstitucional por contravenir la disposición Constitucional establecida en el artículo 25.

Manifestó que dicha multa impuesta era por la cantidad tan exorbitante, que interrumpe la circulación económica a la contribuyente, generando un perjuicio patrimonial, pero también, al Estado que dejaría de recaudar más impuesto al verse disminuida la capacidad económica del contribuyente, sino acaso llevado a su desaparición. Que la multa no es en si misma razonable, necesaria y útil ni con escrito apego a los derechos humanos, consagrados en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Que la sanción consagrada en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, no se aplicó en función de una culpabilidad jurídica, por cuanto no midió la gravedad del ilícito cometido, y la aumentó de forma desproporcionada e injusta mediante el quantum de la sanción, el daño materia causado (hasta 500% de lo retenido y enterado con retraso); y por último, señaló que su condición resulta inconstitucional, por que violaba las garantías y derechos económicos.

Señaló que las normas sancionatorias no puede ir en detrimento de la capacidad y efectivo ejercicio económico del contribuyente, por cuanto que la pena aplicada (articulo 113 COT) consideró que iba en contra de principio básico de nuestro ordenamiento legal, de razonabilidad u proporcionalidad sin menoscabo de una disminución sustancial del patrimonio del contribuyente.

Absoluta improcedencia de la metodología de cálculo para determinar la multa establecida en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001, basado en la aplicación del parágrafo segundo del artículo 94 del referido código, por cuanto contiene elementos de actualización e indexación que adecuan la multa al fenómeno inflacionario Venezolano.

En relación a este punto señalaron las recurrente que la Administración Tributaria ajustó la multa al valor de la Unidad Tributaria vigente para el monto del pago de la sanción, de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, según el cual:

articulo 94: parágrafo segundo: las multas establecidas en este Código expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al monto de la comisión del ilícito, y se cancelaran utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago

Que el ajuste efectuando por la Administración Tributaria, para determinar la multa por la comisión de un ilícito material en un determinado período, al valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento del pago, le resultaba totalmente improcedente, por cuanto constituye una indexación de la sanción establecida que de por si consideraba desproporcionada e irracional. Que el ajuste de las multas por el valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento de su pago, resulta inconstitucional por ser flagrantemente violatorio de los principio Constitucionales del sistema tributario venezolano, tales como el Derecho de Propiedad, de la Capacitación Contributiva, de la Certeza Jurídica y de la No Confiscatoriedad de los tributos.

Que el mecanismo utilizando por el legislador para el indexar las sanciones, a través de la aplicación de la Unidad Tributaria vigente para el momento de su pago, no es otro que la aplicación de la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC), mecanismo este que consideró que resulta inadecuado por cuanto pretendió que las sanciones sean atribuidas en base a la inflación, lo cual es incierto. Que las multas no persiguen fines recaudatorios, sino resarcitorios, de daños materiales causados al Fisco Nacional.

Hizo referencia a sentencia de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sala Plena, de fecha 14 de diciembre de 1999, que anuló el Parágrafo Único del referido artículo 59 de Código Orgánico Tributario de 1994.

Por ultimo manifestó que el mecanismo utilizado en el Parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, es idéntico a la actualización monetaria contemplada en el Parágrafo Único del artículo 59 declarado inconstitucional, pues la reexpresión de la Unidad Tributaria ser realiza sobre la base del Índice de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas.

Nulidad absoluta de la resolución Nº SNAT/INTI/GRTCERC/DJT/2009/1977-2260 emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT, por cuanto la misma violenta, ignora y contradice el principio de irretroactividad consagrado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 2 del Código Penal Venezolano.

Que La Administración Tributaria calculó a nuestra representada una multa de equivalente a UN MIL CIENTO CUARENTE Y TRES UNIDADES TRIBUTARIAS CON TREINTA CENTESIMAOS (1.143,30 UT), equivalente a CINCUENTE Y DOS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y UN BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMOS (Bs. 52.591,80) tomando en consideración el valor de la unidad tributaria vigente al momento del pago en Bs. 46, 00, y no al momento de la comisión del ilícito.

Que por consiguiente, la multa determinada en unidades tributarias, realmente debió ser calculada de acuerdo al valor de la unidad tributaria vigente para el momento de la comisión del ilícito, es decir para el año 2004 en la cantidad de Bs. 24,70, y para el año 2005, en la cantidad Bs. 29, 40, respectivamente, que la Administración Tributaria no aplicó tal consideración y procedió a aplicar la disposición consagrada en el Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario.

Que la Administración Tributaria procedió a ajustar la sanción con base a la Unidad Tributaria vigente para el momento del pago de la multa (Bs. F. 46,00 por 1 UT), lo que arrojó la cantidad de UN MIL CIENTOCUATENTA TRES UNIDADES TRIBUTARIAS CON TREINTA CENTENCIMAS (1.143,30 UT) equivalente a CINCUENTA Y DOS MIL QUINEINTOS NOVENTA Y UN BOLIVARES CON OCHENTA ENTIMOS (Bs. 52.591,80) y que de haber calculado la sanción al momento de la comisión del ilícito, sin ajustar la unidad tributaria, resultaría una gran diferencia a pagar por parte de la contribuyente, lo cual viola el principio de irretroactividad consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que la Administración pretendió que la contribuyente TAMAYO & CÌA, S.A aceptase el pago de la multa por concepto de infracciones, calculada al valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento del pago, que ello le resulta una total violación del contenido del artículo 24 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 2 del Código Penal Venezolano.

Que la aplicación de la Unidad Tributaria correspondiente al momento de efectuar el ilícito tributario, estaba amparado por el principio de irretroactividad de las leyes en Venezuela, cuya excepción es que se aplique hacia el pasado cuando beneficie al infractor, el beneficio estaría dado por la aplicación del quantum de la sanción para el momento en que cometió la infracción y no para el momento del pago.

Que la multa determinada a la contribuyente fue aplicada en flagrante violación del Principio Constitucional de Irretroactividad consagrada en el artículo 24 de nuestra Carta Magna, en concordancia con el artículo 49 del mismo texto y del artículo 8 del Código Orgánico Tributario de 2001, ya que el valor de la Unidad Tributaria que debió considerar la Administración Tributaria, para la determinación de la multa, atendiendo a la norma consagrada en el artículo 113 del referido Código Orgánico Tributario, era el valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento en que se cometió la infracción.

Solicitó la nulidad de la Resolución No. SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2009/1977-2260, por contradecir y violar el principio Constitucional de Irretroactividad consagrado en el artículo 24 de nuestra carta magna, en concordancia con el artículo 25 ejusdem.

Vicio De Falso Supuesto De Derecho En El Computo De La Sanción Impuesta A La Contribuyente.

Que la Administración tributaria al momento determinar la multa expresada en términos porcentuales, en este caso establecida en el artículo 113 Código Orgánico Tributario, debió convertirlas al equivalente en unidades tributarias que estaba vigente para el momento de la comisión del ilícito, conversión esta realizada conforme a la ley por la Gerencia, más sin embargo, al aplicar la unidad tributaria vigente para el momento del pago, la Administración incurrió en error al aplicar la unidad tributaria vigente al momento de emitir la Resolución (46,00 x 1UT), y no la vigente para el momento del pago, pues en este caso se trata de retenciones pegadas extemporáneamente, es decir, la obligación tributaria se pagó, sólo que fuera del lapso legal, por tal motivo, la administración debió aplicar la multa a la unidad tributaria que estuviera vigente para el momento en que efectivamente se pagó la obligación principal.

Hizo referencia sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha (12) de noviembre de 2008, NO. 01426. Caso: sociedad mercantil The Walt D.C.d.V..

Que la Administración Tributaria incurrió en el vicio del falso supuesto de derecho al interpretar erróneamente la disposición consagrada en el Segundo Parágrafo del artículo 94 al momento de aplicar dicha norma a los ilícitos originados por las retenciones de IVA pagadas extemporáneamente.

Citó criterio de la Sala Político Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia en sentencia del 09 de junio de 1990. Caso: J.A. y sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Político Administrativa de fecha 02 de marzo de 2000. Caso L.G.Y..

Que la Administración se excede e impone a cargo de los contribuyentes obligaciones que no son de la sola responsabilidad de éstos.

Solicitó que declare con lugar este alegato y en consecuencia la nulidad de la Resolución No. SANT/INTI/GRTICERC/DJT/2009/1977-2260.

C.- Antecedentes y Actos Administrativo

Resolución No. SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2009/1977-2260, de fecha 03 de noviembre de 2009, emanada e la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)

D.- Pruebas de la recurrente

Promovió el contribuyente en su escrito de promoción de pruebas:

Resolución No. SNAT/INTI/GRTICE/RCA/DJT/2008/2375 de fecha 16 de junio de 2008, emanada e la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)

E.- De los Informes

-Informe del Fisco

En la oportunidad legal para consignar Informes, compareció ante esta sede la ciudadana M.L.B., Abogada inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 87.136, actuando en sustitución de la Procuradora General de la República. En dicho escrito, luego de explanar los antecedentes del caso in concreto y analizar los alegatos de la recurrente, adujo en resumen, lo siguiente:

Opinión del Fisco Nacional:

Vicio Del Falso Supuesto De Derecho. Que en el caso de autos, la recurrente alegó que la Resolución impugnada estaba viciada de nulidad por cuanto la “….retención a la que esta obligado a practicar el agente de retención constituye un anticipo de impuesto, y no una retención del mismo, ya que la persona a la que se le “retiene” no es contribuyente final del tributo, sino simple intermediario de la cadena de traslación de impuesto, razón por la cual este sujeto al que supuestamente se le “retiene”, no es en definitiva el sujeto percutido con el tributo, razón por la cual no existe escrito sensum retención alguna, muy por el contrario nos encontramos ante un anticipo del impuesto del sujeto final, y no entes una retención como mal ha pretendido la Administración tributaria…omissis”

Adujo la Representación del Fisco que: “…En este sentido, y como lo cita la decisión del jerárquico el artículo 113 del COT, indica expresamente “Quien no entere las cantidades retenidas o percibidas en las oficinas receptoras de fondos nacionales dentro de plazo establecido en las normas respectivas, será sancionado con multa equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los tributos contenidos percibidos, por cada mes de retraso en su enterramiento, hasta una máximo de quinientos por cientos (500%) del monto de dichas cantidades, sin perjuicio de la aplicación de los intereses moratorios correspondientes y de la sanción establecida en el artículo 118 de este Código”.

Como lo refiere el Código, la precitada norma sanciona a los agentes de reatención y percepción, y su responsabilidad está enmarcada en el artículo 27 ejusdem cuando claramente explica que son responsables directos, en calidad agentes de retención o de percepción, los autoridades vía ley o por la Administración Tributaria, a intervenir en actos u operaciones en los cuales deban efectuar la reatención o percepción del tributo correspondiente, cuya circunstancia se adecua al caso de marras.

Ahora bien, siendo que existe un evidente incumplimiento en el enterramiento de las cantidades recibidas, y visto que la responsabilidad que acarea está determinada en el mismo Código, y que a su vez, éste establece el mecanismo sancionatorio, mal puede configurarse vicio alguno en la resolución impugnada.

De acuerdo a lo de arriba indicando, se contesta concordancia de hechos con los fundamentos de derecho acogido en la Resolución impugnada; que las normas aplicadas en la decisión del jerárquico configura la conducta antijurídica de la recurrente, y que, el tratamiento otorgado por la Administración Tributaria es el resultado del escrito apego legal, solicito ciudadana jueza, desestime el vicio invocado por la recurrente, y lo declare así en la definitiva...”

Trasgresión de los principios constitucionales de proporcionalidad y razonabilidad

Adujo la representación del Fisco Nacional que el artículo 113 COT, es un mecanismo legalmente establecido en tarifas porcentuales que fue aplicado con adecuación a los hechos con lo estipulado en el Código Orgánico Tributario, específicamente para el caso de enterramiento tardíos por parte de los responsables, y que ninguna manera contradice lo estipulado en los principios consagrado en la Carta Magna.

Que no existe en el acto administrativo impugnado algún alegato que violente los principios Constitucionales, ni de Razonabilidad ni de Proporcionalidad, sino por el contrario, toda imposición ha sido aplicada bajo escrito apego de la normativa legal vigente, solicitando que se deseche el presente alegato, y lo declare sin lugar en la definitiva.

De la improcedencia sobre la actualización de la multa establecida en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001, basado en la aplicación del parágrafo segundo del artículo 94.

En cuanto a este punto manifestó: “…En el caso de marras, la Administración Tributaria aplicó la legislación venezolana vigente en los mismo términos como ha sido consagrada, cuyo conjunto de normas se encuentran en instrumentos jurídicos debidamente sancionados y adecuados a lo estipulado en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, es decir, la sola aplicación de las precitadas normas indican el cumplimiento del Principio de legalidad y consecuentemente la a.d.P.d.C.C., certeza jurídica u No Confiscatoriedad, en el caso concreto, la División de jurídica Tributaria, realizó la conversión de las multas expresadas en términos porcentuales en su equivalente en unidades tributarias, para el momento de la comisión del ilícito, y luego estableció su valor para el momento del pagó, tal como lo prevé de manera expresa el artículo 94; y no, como lo afirma el recurrente, que ha debido aplicarse el valor de la unidad tributaria que correspondía al momento de la verificación.

Desde esta óptica, vale decir que la razonabilidad es una garantía de innegable presencia en el texto constitucional, y que se mantuvo presente en las normas impuestas en el jerárquico. Igualmente, es legitimador del establecimiento de los tributos y por su complejidad debe ser analizado en conjunción con la política, económica, sociología, ética y recaudación, esto en razón de que el contenido del principio confiere equidad y proporcionalidad, lo que lo hace un principio autónomo que posee cuatro manifestaciones: igualdad, no confiscatoriedad, proporcionalidad y progresividad. Es además la garantía individual que permite alcanzar un equilibrio de la justicia social en la distribución de las cargas públicas.

De igual modo, el principio de la capacidad contributiva señala por la recurrente que fue violentado, implica que sólo aquellos hechos de la vida social que son índices de capacidad económica pueden ser adoptados por las leyes como prosupuesto generador de la obligación tributaria. Por último, es importante señalar que la estructura del tributo y la medida en que cada uno contribuirá a los gatos públicos, no está determinada solamente por la capacidad económica del sujeto pasivo, sino también por razones de conveniencia, justicia social y de bien común, ajenas a la capacidad económica.

De acuerdo a lo expuesto, se observa que la Administración Tributaria al emitirla Resolución descrita anteriormente, actuó plenamente ajustada a los preceptos legales y constitucionales establecido, en tal sentido, la Administración Tributaria ejecutó el procedimiento ajustándose, perfectamente a la fundamentaciòn jurídica que lo soporta, expresando los motivos por los cuales se sanciona a la contribuyente, sin transgredirle sus derechos. Por consiguiente, esta Representación Fiscal considera que no hubo violación de algunas normas constitucional y por lo tanto, solicita a este honorable Tribunal se desestime el alegato expuesto por el representante de la contribuyente en este sentido, y así se declare en la definitiva…”

Violación del Principio de Irretroactividad consagrado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo del Código Penal Venezolano.

Que en presente caso, no existe irretroactividad de la norma, por cuanto la multa fue aplicada conforme al artículo 94 del COT/2001 que dispone, que la multas establecidas expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.), que corresponda al momento de la comisión del ilícito, y que se cancelarán utilizando el valor de la unidad tributarais (U.T.) que estuviere vigente para el momento del pago.

Concluyó que las normas establecidas en el Código Orgánico Tributario son de obligatoria aplicación por la Administración Tributaria, aunado al hecho de que las sanciones contempladas en él, consideró que no son violatorias de principio Constitucional alguno; además la sanción impuesta a la contribuyente. En tal virtud, solicito ciudadana Juez desestime el referido alegato y se pronuncie sin lugar en la definitiva.

-Informe del recurrente

En fecha 29 de septiembre de 2010, este Tribunal deja constancia que compareció la ciudadana Sulirma Vallenilla de Navarro, titular de la cédula No. 5.577.808, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 23.462 actuando en su carácter de apoderada Judicial de la contribuyente Tamayo & CIA S.A., la cual consignó escrito de informes constante de dieciséis (16) folios útiles para tal fin, en el cual se desprende en síntesis los mismos alegatos del escrito recursivo y del escrito de promoción de pruebas.

CAPITULO II

PARTE MOTIVA

Delimitación de la Controversia

El thema decidendum se contrae a dilucidar la legalidad de la P.A.N.. SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2009/1977-2260, de fecha 3 de noviembre de 2009 emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en consecuencia este Órgano Jurisdiccional deberá pronunciarse sobre: (i) Del falso Supuesto de derecho, aparte segundo del Código Orgánico Tributario, (ii) Violación de los Principios Constitucionales de Proporcionalidad y Razonabilidad. (iii) Improcedencia de la metodología de calculo para determinar la multa establecida en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, IV) Violación del Principio de Irretroactividad, V) Falso Supuesto de Derecho en el computo de la sanción impuesta a la contribuyente.

Esta Juzgadora pasará a analizar los puntos controvertidos, por la contribuyente en su escrito recursivo:

I- En cuanto al Vicio de falso supuesto de derecho alegado por la contribuyente.

En relación a este alegato, adujo el recurrente que la Administración Tributaria en la resolución impugnada incurrió en el vicio de Faso Supuesto de Derecho al pretender sancionar a la contribuyente según lo establecido en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, en lugar de imponer la sanción consagrada en el artículo 112 ejusdem, alegando de que se trata de un anticipo de impuesto y que esta sancionado de conformidad con el artículo 112 del Código Orgánico Tributario numeral 2.

Al respecto, este tribunal es del criterio que el vicio de falso supuesto puede configurarse tanto desde el punto de vista de los hechos como del derecho y que afecta lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de manera coherente y precisa conforme a la norma, y analizar la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

1. La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por los medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

2. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

3. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

Definido de esta manera el vicio de falso supuesto, quien aplica la norma debe, entonces, estudiar cuidadosamente si los hechos objeto del debate y el derecho aplicado a los mismos fueron adecuados correctamente, para verificar entonces que ninguno de estos vicios de falso supuesto se haya originado al momento que la Administración manifestó su voluntad por medio del Acto Administrativo recurrido.

Al respecto es preciso traer a colación parte lo dispuesto en la P.A.N.. SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2009/1977-2260 de fecha 3 de noviembre de 2009, “…procedió a emitir Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios No.SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/1204 de fecha 21 de agosto de 2008, notificada en fecha 27 de agosto de 2008, a cargo de la contribuyente TAMAYO & CIA.S.A., inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el No. J-00035842-7, por presentar las declaraciones informativas de las compras y de las retenciones practicadas del Impuesto al Valor Agregado y efectuar el enteramiento extemporáneo de la Retención de Impuesto al Valor Agregado, correspondiente a la primera quincena de los períodos de enero 2004 y junio 2004, segunda quincena de los períodos octubre 2004, enero 2005, febrero 2005 y junio de 2005, primera y segunda quincena de los períodos abril 2004 y agosto 2004, fuera del plazo de acuerdo con lo establecido en el artículo 10 de la P.A. SNAT/2002/1455, de fecha 29 de noviembre de 2002, publicada en la Gaceta Oficial No. 37.585, de fecha 05 de diciembre 2002, vigente para los períodos impositivos enero de 2003 a marzo 2005 y artículo 15 de la P.A. SNAT/2005/0056, de fecha 27 de enero de 2005, publicada en la Gaceta Oficial No. 38.136, de fecha 28 de febrero de 2005, vigente para los períodos impositivos abril 2005 a la fecha, en concordancia con el artículo 1 de las P.A.N.. 2.387, de fecha 11 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial No. 37.847, de fecha 29 de diciembre de 2003; No.0668 de fecha 20 de diciembre de 2004 publicada en la Gaceta Oficial No.38.096 de fecha 29 de diciembre de 2004; las cuales contienen el calendario de Sujetos Pasivos Especiales para los años 2004 y 2005...”. Así, entre otras cosas, la contribuyente mediante escrito registrado bajo el No. 0018336, solicitó la anulación de la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios ut supra identificada, mediante dicho escrito manifestó que para los períodos ocurridos en el año 2004 y parte del 2005, no fue fácil la presentación de la declaración de las retenciones de Impuesto al Valor Agregado, por cuanto que la página web del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), presentó problemas, por lo cual acudieron a la División de asistencia al contribuyente a solicitar ayuda, señalando además que hubo oportunidades en las cuales los mismos funcionarios estaban imposibilitados para ayudarlos, ya que eran problemas técnicos del sistema. De la Resolución impugnada fueron revocadas las multas para los períodos primera y segunda quincena de abril 2004, primera quincena de de junio de 2004 y la segunda quincena de enero de 2005, por cuanto se confirmo que dichas retenciones no fueron realizadas en el plazo establecido debido a una causa extraño no imputable como es la Fuerza Mayor, y fueron confirmadas las multas e intereses moratorios correspondientes a la primera quincena del período enero/2004, segunda quincena de los períodos octubre/2004, febrero/2005 y junio/2005 y la primera y segunda quincena de período agosto/2004 los cuales no fueron objetados ni desvirtuados por la contribuyente, en dicha oportunidad.

Como se evidencia de lo ut supra mencionado, la contribuyente presentó las declaraciones informativas de las compras y las retenciones practicadas al Impuesto al Valor Agregado y efectuó el enteramiento extemporáneo de las Retenciones del Impuesto al Valor Agregado. Siendo aceptado por la misma contribuyente que algunos de los pagos de las retenciones no fueron presentados en forma oportuna por inconveniente en la página web según el escrito presentado en fecha 10 de septiembre de 2008, escrito registrado bajo el No. 0018336.

Tal como se evidencia la contribuyente incumplió con un ilícito material tipificado en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001, es decir, enteró las cantidades retenidas en forma extemporáneas, de dicho artículo se desprende lo siguiente:

Quien no entere las cantidades retenidas o percibidas en las oficinas receptoras de fondos nacionales, dentro del plazo establecido en las normas respectivas, será sancionado con multa equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo quinientos por ciento (500%) del monto de dichas cantidades, sin perjuicio de la aplicación de los intereses moratorios correspondientes y de la sanción establecida en el artículo 118 del Código

.

Al respecto resulta oportuno expresar, que los agentes de retención, como sujeto pasivo de la relación jurídico tributaria, en su condición de responsable, queda sometido a las obligaciones que el ordenamiento jurídico le impone, principalmente las de retener el impuesto correspondiente y enterar las sumas retenidas, en tiempo oportuno, a nombre del contribuyente y no en el suyo propio, quedando de esta manera, obligado por deuda ajena.

Definimos entonces el concepto de obligación, como toda situación en la que un sujeto tiene que dar, hacer, o no hacer algo. En el ámbito tributario, es el vínculo que existe entre el sujeto pasivo y el activo. Siendo el sujeto activo de la obligación tributaria, el ente público acreedor del tributo (articulo 18 del Código Orgánico Tributario) y el sujeto pasivo el obligado al cumplimiento de las prestaciones tributarias, sea en calidad de contribuyente o responsable (articulo 19 del Código Orgánico Tributario). Como se evidencia de lo precedentemente escrito, los agentes de retención como sujeto pasivo de la obligación tributaria, tienen la obligación, no solo de realizar las retenciones de impuesto si no también retener y enterar las cantidades correspondiente y de hacerlo en tiempo oportuno, siendo sancionado como nos remite la norma a las disposiciones del Código Orgánico Tributario, donde nos establece taxativamente y tipificado en el Código.

Tal como expresamente señala el artículo 113 del Código Orgánico, la Administración Tributaria procedió al cálculo de multas para los períodos primera quincena de enero 2004, segunda quincena octubre 2004, febrero 2005 y junio 2005 y la primera y segunda quincena de agosto 2004, por el enteramiento extemporáneo de las cantidades retenidas del Impuesto al Valor Agregado. Ahora bien, por cuanto existe una norma expresa que sanciona a los agentes de retención en caso de incumplimiento de sus obligaciones, por lo tanto y contrario a lo expresado por la contribuyente, no existe vicio de falso supuesto de derecho por cuanto los hechos invocados por la Administración corresponden con los previstos en el supuesto de la norma. En consecuencia se desestima la pretensión de la contribuyente. Y ASÍ SE DECLARA.

II- En relación a la violación de los Principios Constitucionales de Proporcionalidad y Razonabilidad.

En cuanto a este punto señaló la recurrente, que la Administración Tributaria determinó una sanción pecuniaria por el retraso en el enteramiento de las retenciones practicadas, conforme al artículo 113 del Código Orgánico Tributario, señaló que en aplicación a dicha norma la contribuyente estaría en la obligación de pagar al Fisco Nacional por concepto de multa la cantidad de Bs. 52.591,80, tomando el valor de la unidad tributaria vigente al momento del pago en Bs. 46,00 y los intereses moratorios por la cantidad de Bs. 1.015,55 para un total de Bs. 53.607,35, cantidad que a su consideración le produce un gravamen irreparable de carácter económico a la contribuyente, atentando contra el principio de proporcionalidad y razonabilidad de las sanciones.

Que en el presente caso, evidenció que la ley incurre en una falta al no mantener el debido equilibrio entre el administrado o contribuyente y la sanción impuesta en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, por cuanto señaló que la misma puede llegar a obtener como consecuencia jurídica hasta cinco veces el monto retenido, constituyendo un desequilibrio entre el monto retenido y la sanción impuesta, por lo cual consideró que era una sanción injusta e inconstitucional.

E igualmente señalaron que la multa interrumpe la circulación económica generando un perjuicio, generando un perjuicio patrimonial a la contribuyente.

Al respecto observa quien aquí decide que, el Principio de Proporcionalidad como límite al poder discrecional de la Administración, se refiere a que todo acto sancionatorio debe guardar una debida correspondencia entre la infracción cometida y la sanción impuesta, que debe existir una proporcionalidad entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma, a objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública.

Entre otras cosas mencionaron los contribuyentes que se le es disminuida la capacidad económica del contribuyente. Así bien, es de observar que la capacidad contributiva y el principio de no confiscatoriedad se encuentran relacionados.

Es preciso hacer de conocimiento que la confiscatoriedad supone la apropiación indebida de los bienes particulares por parte del Estado, en virtud de la aplicación de una determinada normativa que exceda de los límites razonables, en detrimento de la capacidad de los particulares para contribuir con las cargas fiscales. Para determinar el efecto confiscatorio de un tributo se impone precisar hasta qué límites puede llegar la tributación para no afectar la capacidad contributiva de los particulares y el derecho de propiedad de éstos.

Para verificar si se esta en presencia de la violación al Principio de No Confiscatoriedad, se requiere de un análisis profundo y detallado de las condiciones subjetivas del infractor para poder determinar si a ciencia cierta las multas impuestas, inflinge una afectación patrimonial de tal entidad, que sea consecuencia un accionar ilegítimo por parte de la Administración Tributaria.

Quien suscribe este fallo aprecia, que las multas impuestas a la contribuyente resulta acorde y proporcional al incumplimiento por parte de este, por no enterar en el tiempo oportuno las retenciones de Impuesto al Valor Agregado, e igualmente no fueron aportados al proceso medios probatorios idóneos capaces de sostener que efectivamente la capacidad contributiva de la contribuyente Tamayo & CIA S.A., se vea afectada en tal magnitud al punto de que las multas impuesta, sean confiscatorio y violatorio de su derecho de propiedad, sino que simplemente se realizaron alegaciones sobre que la multa allí impuesta es desproporcional, irracional y afecta la capacidad contributiva de la contribuyente, todo lo cual es incapaz de generar convicción suficiente para los efectos pretendidos; por lo tanto, se desestima tal denuncia. Y ASÍ SE DECLARA.

III y V-En cuanto al alegato formulado por la recurrente en relaciona a la improcedencia de la metodología de cálculo para determinar la multa establecida en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001, basado en la aplicación del parágrafo segundo del artículo 94 del referido código, por cuanto contiene elementos de actualización e indexación que adecuan la multa al fenómeno inflacionario venezolano. Entre otras cosas señaló que el ajuste efectuado por la Administración Tributaria, para determinar la multa por la comisión de un ilícitos materiales en un determinado período al valor de la unidad tributaria vigente para el momento del pago, es totalmente improcedente, por cuanto constituyó una indexación de la sanción establecida que consideró que era desproporcional e irracional, que dicha multa le resultó violatoria a los principios constitucionales de derecho tributario, tales como Derecho de Propiedad, Capacidad contributiva, certeza jurídica y no confiscatoriedad.

E igualmente alegó en otro punto del escrito recursivo el vicio de falso supuesto de derecho en el computo de la sanción impuesta a la contribuyente por cuanto señaló que la Administración tributaria al momento determinar la multa expresada en términos porcentuales, en este caso establecida en el artículo 113 Código Orgánico Tributario, debió convertirlas al equivalente en unidades tributarias que estaba vigente para el momento de la comisión del ilícito, conversión esta realizada conforme a la ley por la Gerencia, al aplicar la unidad tributaria vigente para el momento del pago, la Administración incurrió en error al aplicar la unidad tributaria vigente al momento de emitir la Resolución (46,00 x 1UT), y no la vigente para el momento del pago, pues en este caso se trata de retenciones pagadas extemporáneamente, es decir, la obligación tributaria se pagó, sólo que fuera del lapso legal, por tal motivo, la administración debió aplicar la multa a la unidad tributaria que estuviera vigente para el momento en que efectivamente se pagó la obligación principal.

En relación a dichos alegato expuesto, este Tribunal observa que

el artículo 94 del Código Orgánico Tributario 2001, dispone lo siguiente:

Artículo 9: “…Parágrafo Primero: Cuando las multas establecidas en este Código están expresadas en unidades tributarias (U.T.), se utilizará el valor de la unidad tributaria que estuviere vigente para el momento del pago.

Parágrafo Segundo: Las multas establecidas en este Código expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago…”

Dichas disposiciones indican la manera como deben ser calculada el valor de la Unidad Tributaria que debe aplicarse a los fines de calcular la sanción por la ocurrencia de algún ilícito tributario.

Al respecto es preciso traer a colación sentencia No. 1426, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: The Walt D.C., S.A., que dispuso lo siguiente:

Así, esta Sala de manera reiterada ha establecido que a los efectos de considerar cuál es la unidad tributaria aplicable para la fijación del monto de la sanción de multa con las infracciones cometidas bajo la vigencia del Código Tributario de 2001, ha expresado que debe tomarse en cuenta la fecha de emisión del acto administrativo, pues es ése el momento cuando la Administración Tributaria determina -previo procedimiento- la comisión de la infracción que consecuentemente origina la aplicación de la sanción respectiva. (Vid. Sentencias Nos. 0314, 0882 y 01170 de fecha 06 de junio de 2007; 22 de febrero de 2007, y 12 de julio de 2006, respectivamente.).

En atención al señalado criterio jurisprudencial, observa esta Alzada que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, emitió el 11 de marzo de 2004 la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. RCA-DSA-2004-000156, momento en el cual estableció que la contribuyente incumplió la obligación de enterar al Fisco Nacional las obligaciones tributarias con ocasión de sus actividades comerciales, por lo que realizó una fiscalización en la que formuló un reparo para los períodos de imposición enero a diciembre de 2002 y ordenó pagar la diferencia de impuesto al valor agregado, los intereses moratorios y la sanción de multa respectiva al valor de Veinticuatro Mil Setecientos Bolívares (Bs. 24.700), expresados hoy en Veinticuatro Bolívares con Setenta Céntimos (Bs. 24,70), fijado según P.N.. 0048 de fecha 09 de febrero de 2004 suscrita por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, publicada en Gaceta Oficial No. 37.876 del 10 de febrero de 2004 y reimpresa mediante Gaceta Oficial No. 37.877 del 11 de febrero de 2004, cuya aplicación resulta procedente, por cuanto era la unidad tributaria vigente para la fecha de determinación de la obligación tributaria.. Así se declara

No obstante, resulta oportuno acotar, que distinto es el caso cuando el contribuyente paga de manera extemporánea y en forma voluntaria el tributo omitido, cuya sanción de multa debe ser calculada a la unidad tributaria vigente para el momento en que realizó el pago de la obligación principal, pues la tardanza que pueda ocurrir por parte del organismo recaudador en la emisión de las planillas de liquidación respectiva no debe ser imputada al contribuyente, por cuanto dicha actuación sería contraria a la intención del legislador, habida cuenta que el pago a que hace referencia el legislador debe ser considerado como el momento del pago de la obligación tributaria principal, cuya falta de cumplimiento genera el hecho sancionador. Así se declara.

Igualmente, expresó el contribuyente que la actualización monetaria en materia sancionatoria es inconstitucional, toda vez que “las multas son accesorias a la obligación tributaria”.

En sintonía con lo anterior, es preciso hacer referencia a lo expresado por esta M.I. en lo atinente a las unidades tributarias, respecto a lo cual ha sostenido que “en modo alguno se infringe el principio de legalidad, pues simplemente constituye un mecanismo de técnica legislativa que permite la adaptación progresiva de la sanción representada en unidades tributarias, al valor real y actual de la moneda. Por otra parte, tal actualización no obedece a una estimación caprichosa realizada por la Administración Tributaria, sino que se realiza con base al estudio y ponderación de variables económicas, (Índice de Precios al Consumidor (IPC) del Área Metropolitana de Caracas), que representan la pérdida del valor real del signo monetario por el transcurso del tiempo. Así, las providencias dictadas por el Superintendente Nacional Tributario, de conformidad con lo previsto en el artículo 121, numeral 15 del Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial No. 37.305 del 17 de octubre de 2001, sólo se limitan a actualizar anualmente el valor de las unidades tributarias”, lo cual, a su vez, como en el caso de autos, incide en las sanciones ya previstas en normas de rango legal, como lo es la contenida en el artículo 94, eiusdem.”

Ahora bien, en cuanto que los ajustes de las multas por el valor de la unidad tributaria resulta violación de los Derecho de Propiedad, Capacidad Contributiva, No Confiscatoriedad, es de observar que ya se analizó en el punto precedente, y que igualmente dicha actualización como lo expresa la sentencia ut supra transcrita no obedece a una estimación caprichosa realizada por la Administración Tributaria, sino que se realiza con base al estudio y ponderación de variables económicas, (Índice de Precios al Consumidor (IPC) del Área Metropolitana de Caracas), que representan la pérdida del valor real del signo monetario por el transcurso del tiempo, por lo tanto no existe violación de dichos principios.

De esta manera, en consonancia con el criterio jurisprudencial ut supra trascrito, este Tribunal considera que en el presente caso le es aplicable a la contribuyente la unidad tributaria vigente para el momento en que realizó el respectivo pago de la obligación principal, es decir, en el momento que el contribuyente realizó el enteramiento extemporáneo de las retenciones en materia de Impuesto al Valor Agregado, quedando de la siguiente manera el cálculo de las multas:

Período

Quincena

Fecha de Pago

Monto Declarado

y Pagado

Días de Mora en el Pago

Multa 50% (BsF) Valor UT

Fecha de Pago

Multa 50% (UT)

2004 Enero 1 21/01/2004 98.582,82 1 1.626,62 19,40 83,85

2004 Agosto 1 24/08/2004 204.612,34 1 3.376,10 24,70 136,68

2004 Agosto 2 06/09/2004 126.277,96 3 6.313,90 24,70 255,62

2004 Octubre 2 08/11/2004 133.043,58 3 6.652,18 24,70 269,32

2005 Febrero 2 07/03/2005 149.078,50 3 7.453,93 29,40 253,53

2005 Junio 2 06/07/2005 126.641,03 2 4.242,47 29,40 144,30

29.665,2

1.143,30

En virtud de lo expuesto, y siendo la Unidad Tributaria aplicable la vigente para la fecha en que realizó el contribuyente el pago de la obligación tributaria principal y por cuanto se trató de un pago extemporáneo pero realizado en forma voluntario, y en virtud del cuadro precedente, le corresponde al contribuyente pagar multa por la cantidad de VEINTINUEVE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO CON DOS CÉNTIMOS (Bs.F. 29.665,2). Y ASÍ SE DECLARA.

IV- En cuanto a la Nulidad absoluta de la Resolución No. SNAT/INTIGRTICERC/DJT/2009/1977-2260, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT, por cuanto la misma violenta, ignora y contradice el principio de irretroactividad consagrado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 2 del Código Penal Venezolano.

Que la Administración Tributaria calculó a la contribuyente una multa de equivalente 1.143,30 U.T., tomando en consideración el valor de la unidad tributaria al momento del pago en Bs. 46,00 y no al momento de la comisión del ilícito.

Ahora bien, en cuanto a la irretroactividad del artículo 94 del Código Orgánico Tributario ya ha sido resuelta en diversos fallos dictados por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, entre los cuales se pueden mencionar, la sentencia No. 01426 de fecha 12 de noviembre de 2008, caso: The Walt D.C.V. S.A., la cual dispone lo siguiente:

…Establecido lo anterior, debe la Sala determinar la aplicabilidad de las sanciones de multa por omisión del tributo en las declaraciones de impuesto al valor agregado, presentadas por la contribuyente impugnante para el período impositivo enero a diciembre de 2002, y verificar si su aplicación al caso concreto constituyó una infracción al principio de la irretroactividad de la ley contenido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999.

En efecto, el artículo 24 de la Carta Fundamental, establece lo siguiente:

Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando disponga menor pena. Las Leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aún en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales las pruebas ya evacuadas se estimarán, en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea

.

Como puede verse claramente de la norma antes transcrita, la aplicación retroactiva de las disposiciones legislativas está prohibida por imperativo constitucional, admitiéndose excepcionalmente su aplicación hacia el pasado únicamente en casos en que beneficien al destinatario de las mismas.

En conexión con lo anterior, la doctrina ha señalado que la consagración del principio de irretroactividad de la ley en el régimen jurídico venezolano, encuentra su justificación en la seguridad jurídica que debe ofrecer la normativa legal a los ciudadanos, en el reconocimiento de sus derechos y relaciones ante la mutabilidad de aquél.

(omissis)

Ahora bien, a la luz de la promulgación del Código Orgánico Tributario de 2001, se previó un conjunto de normas las cuales vinieron a llenar los vacíos en torno al valor de la unidad tributaria para la aplicación de las sanciones tributarias, que son del tenor siguiente:

Artículo111. Quien mediante acción u omisión, y sin perjuicio de la sanción establecida en el artículo 116, cause una disminución ilegitima de los ingresos tributarios, inclusive mediante el disfrute indebido de exenciones, exoneraciones u otros beneficios fiscales, será sancionado con multa de un veinticinco por ciento (25%) hasta el doscientos por ciento (200%) del tributo omitido.

(…)

Artículo 94. Las sanciones aplicables son:

(…)

2. Multa

(…)

PARAGRAFO SEGUNDO: Las multas establecidas en este Código expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago. (Resaltado de la Sala).

(…)

.

De la normativa citada se puede inferir que el legislador del 2001, previó de manera taxativa cuál es el valor de la unidad tributaria que debe aplicarse cuando el sujeto pasivo de la obligación tributaria de que se trate incurriera en ilícitos tributarios; bajo dos (2) supuestos a saber: i) que las sanciones de multas establecidas en la ley adjetiva tributaria que se hallaren expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente en unidades tributarias; y ii) que las referidas multas serán pagadas por el contribuyente utilizando el valor de la misma cuando se materialice el cumplimiento de dicho pago.

Así, esta Sala de manera reiterada ha establecido que a los efectos de considerar cuál es la unidad tributaria aplicable para la fijación del monto de la sanción de multa con las infracciones cometidas bajo la vigencia del Código Tributario de 2001, ha expresado que debe tomarse en cuenta la fecha de emisión del acto administrativo, pues es ése el momento cuando la Administración Tributaria determina -previo procedimiento- la comisión de la infracción que consecuentemente origina la aplicación de la sanción respectiva. (Vid. Sentencias Nos. 0314, 0882 y 01170 de fecha 06 de junio de 2007; 22 de febrero de 2007, y 12 de julio de 2006, respectivamente.).

(omissis)

Igualmente, expresó el contribuyente que la actualización monetaria en materia sancionatoria es inconstitucional, toda vez que “las multas son accesorias a la obligación tributaria”.

En sintonía con lo anterior, es preciso hacer referencia a lo expresado por esta M.I. en lo atinente a las unidades tributarias, respecto a lo cual ha sostenido que “en modo alguno se infringe el principio de legalidad, pues simplemente constituye un mecanismo de técnica legislativa que permite la adaptación progresiva de la sanción representada en unidades tributarias, al valor real y actual de la moneda. Por otra parte, tal actualización no obedece a una estimación caprichosa realizada por la Administración Tributaria, sino que se realiza con base al estudio y ponderación de variables económicas, (Índice de Precios al Consumidor (IPC) del Área Metropolitana de Caracas), que representan la pérdida del valor real del signo monetario por el transcurso del tiempo. Así, las providencias dictadas por el Superintendente Nacional Tributario, de conformidad con lo previsto en el artículo 121, numeral 15 del Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial No. 37.305 del 17 de octubre de 2001, sólo se limitan a actualizar anualmente el valor de las unidades tributarias”, lo cual, a su vez, como en el caso de autos, incide en las sanciones ya previstas en normas de rango legal, como lo es la contenida en el artículo 94, eiusdem. (Vid. Sentencia No. 2813 y 01310 de fechas 27 de noviembre de 2001 y 06 de abril de 2005).

Se trata, ha afirmado la Sala “como antes se indicó, de un mecanismo del cual se vale el legislador para evitar que el transcurso del tiempo invalide o disminuya los efectos de la sanción que ha pretendido fijar como consecuencia de un ilícito tributario”, razón por la cual se desestima el alegato presentado por la contribuyente en cuanto a la desaplicación de la precitada norma, con relación al cálculo efectuado a las sanciones de multas formulados por el organismo fiscal nacional recaudador con base a la unidad tributaria de Veinticuatro Mil Setecientos Bolívares (Bs. 24.700), expresados hoy en Veinticuatro Bolívares con Setenta Céntimos (Bs. 24,70). Así se declara.”

Se evidencia de la jurisprudencia transcrita, que la disposición contenida en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, no infringe o vulnera el principio de irretroactividad de la Ley, sino que, establece un mecanismo del cual se vale el legislador para evitar que el transcurso del tiempo invalide o disminuya los efectos de la sanción que ha pretendido fijar como consecuencia de un ilícito tributario. Por lo tanto se declara improcedente el alegato de violación del principio de irretroactividad. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios, por las ciudadanas R.C. y SULIMAR VALLENILLA DE NAVARRO, titulares de la cédula de identidad No. V-4.271.788 y 5.577.808 abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 23.221 y 23.462, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de TAMAYO & CIA., S.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas, con Registro de Información Fiscal (RIF) J-00035842-7, inscrita por ante el Registro de Comercio, que llevó el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 7 de septiembre de 1946, bajo el No. 650, Tomo 4-C, con posteriores modificaciones, hasta la última, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo por la circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda, en fecha 13 de noviembre de 2007, bajo el No. 13 Tomo 236-A-Sgdo, procediendo de conformidad con lo establecido en los artículos 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario, contra la P.A.N.. SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2009/1977-2260, de fecha 03 de noviembre de 2009, emanada e la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En consecuencia:

1. SE ANULA PARCIALMENTE la P.A.N.. SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2009/1977-2260 de fecha 3 de noviembre de 2009, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas.

2. SE CONFIRMAN los montos por concepto de intereses moratorio, por la cantidad de mil quince bolívares fuertes con cincuenta y cinco céntimos (Bs.F. 1.015,55).

3. SE ORDENA a la Administración Tributaria la expedición de una nueva planilla de liquidación, de multa por la cantidad en bolívares de veintinueve mil seiscientos sesenta y cinco con dos céntimos (Bs.F. 29.665,2), conforme a lo expuesto en el presente fallo.

4. SE ORDENA la notificación de la Ciudadana Procurador General de la República, al Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las doce y veinte minutos de la tarde (12:20 PM) a los veintiún (21) días del mes de enero de dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

LA JUEZA

Abg. B.E.O.H.

El SECRETARIO

Abg. HECTOR ROJAS

La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 12:20 p.m.

El SECRETARIO

Abg. HECTOR ROJAS

Asunto: AP41-U-2010-000037

BEOH/HR/ls