Decisión nº S2-149-12 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 28 de Mayo de 2012

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la decisión del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Tribunal de Alzada competente al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y circunscripción judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia definitiva de fecha 22 de julio de 2005 mediante la cual el Juzgado a-quo declaró sin lugar la demanda incoada y asimismo la falta de cualidad de los ciudadanos F.P.F.C. y M.C.F. para sostener el presente proceso, condenando en costas a la parte actora, fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)

“IV

PUNTO PREVIO

FALTA DE CUALIDAD

(...Omissis...)

Ahora bien, del contrato de promesa bilateral de venta, de fecha 20 de Julio (sic) de 2000, cuyo cumplimiento se demanda, se evidencia que las partes intervinientes en el mismo son por una parte la Sociedad (sic) Mercantil (sic) CIAN & FRESCHI ASOCIADOS, C.A. representada por sus administradores F.P.F.C. y M.C.F., identificado como La (sic) Promitente (sic) Vendedora (sic); y por la otra el ciudadano D.E.P.G., como el Promitente (sic) Vendedor (sic), en consecuencia la legitimación pasiva está representada por la Sociedad (sic) Mercantil (sic) CIAN & FRESCHI ASOCIADOS, C.A. y no por los ciudadanos F.P.F.C. y M.C.F., quienes fungieron en el referido contrato como órganos de la empresa, es decir, como representantes de ella y no en nombre propio; al respecto el autor A.M.H., en su obra “Curso de Derecho Mercantil. Las Sociedades Mercantiles”, expone:

La teoría de la ficción, la cual era explicada por Savigny del siguiente modo: persona es todo ente capaz de obligaciones y derechos, sólo los entes dotados de voluntad pueden tener derechos; en consecuencia, la subjetividad jurídica de las personas colectivas es el resultado de una ficción, pues tales entes carecen de albedrío…

…omissis…

Las consecuencias de esta formulación teórica son las siguientes:

a. la persona jurídica sólo existe a partir del momento de cumplir las formalidades previstas por el legislador…

b. la persona colectiva tiene derechos y obligaciones;

c. la persona colectiva obra por sus órganos;

d. los actos de las personas físicas que desempeñan la función orgánica son actos del ente colectivo;…

En consecuencia y observando este Sentenciador que ciertamente en el contrato supra indicado, los ciudadanos F.P.F.C. y M.C.F., al no actuar en nombre propio sino en representación de la Sociedad (sic) Mercantil (sic) CIAN & FRESCHI ASOCIADOS, C.A., por su condición de administradores, no puede este Jurisdicente considerarlos como parte del contrato, y menos aún personas obligadas al cumplimiento de los mismos, por ende, estos al no poder sostener el juicio por su evidente falta de cualidad, este Juzgador declara procedente este particular. Así se decide.

FALTA DE CUALIDAD DE LA PARTE ACTORA

(…Omissis…)

Este Juzgador para decidir sobre dicho punto considera procedente analizar las pretensiones de la parte actora, así del libelo de demanda se desprende que el ciudadano D.E.P., demanda:

(…Omissis…)

Con respecto a la primera pretensión, es decir, al cumplimiento por parte de la demandada de pagar al Banco Industrial de Venezuela, el crédito adeudado, para que dicha entidad libere de hipoteca el apartamento objeto de la promesa de venta, este Operador de Justicia luego de un análisis del contrato celebrado entre las partes, donde se estipuló la promesa de compra y venta del inmueble objeto del litigio, no estando dicho inmueble para la fecha de celebración del mismo gravado con hipoteca, este Juzgador entiende que las partes celebraron dicho contrato sobre un inmueble libre de gravamen, es decir, libre de hipoteca cuya constitución se hizo con el Banco Industrial de Venezuela con fecha posterior al contrato de promesa de compraventa, en consecuencia el actor tiene la cualidad e interés para demandar a la Sociedad (sic) Mercantil (sic) CIAN & FRESCHI ASOCIADOS, C.A., para que libere la hipoteca que pesa sobre el inmueble objeto de litio (sic). Así se decide.

En relación con la última pretensión, es decir, aquella referida a la conclusión de los trabajos no ejecutados que consisten en colocar el piso del salón de fiestas de mármol; la instalación del gimnasio totalmente equipado; así como también la instalación del circuito cerrado de televisión y el parque infantil, o el pago de la ejecución de dichos trabajos a un tercero, este Juzgador visto que dichos trabajos corresponden a la conclusión de áreas comunes, cuyo uso, goce y disfrute corresponde a los propietarios de los apartamentos que conforman el edificio Residencias Príncipe Savoia, y considerando que el contrato cuyo cumplimiento se demanda consiste en la promesa de venta que hizo la Sociedad (sic) Mercantil (sic) CIAN & FRESCHI ASOCIADOS, C.A. llamada promitente vendedora, y la promesa de compra del ciudadano D.E.P., llamada promitente compradora, de vender y comprar respectivamente un apartamento del edificio antes mencionado, se tiene como propietario del apartamento hasta tanto se traslade los derechos de propiedad, a la Sociedad (sic) Mercantil (sic) CIAN & FRESCHI ASOCIADOS, C.A., en consecuencia solo será ésta y en su defecto aquellas personas que tenga derechos de propiedad sobre los apartamentos que conforman el edificio Residencias Príncipe Savoia, quienes tienen la cualidad para solicitar la conclusión de dichas áreas comunes, por ende este Jurisdicente declara la falta de cualidad activa del ciudadano D.E.P., para demandar este particular. Así se decide.

Con respecto a las pretensiones supra identificadas con las letras b, c, y d; es decir, aquellas referidas al otorgamiento del documento de propiedad del apartamento N° 9 del Edificio RESIDENCIAS PRINCIPE SAVOIA, libre de todo gravamen, la indemnización de la cantidad de DIECISIETE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 17.250.000,oo), a título de Cláusula (sic) Penal (sic), y el reintegro de SEISCIENTOS UN MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLIVARES CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 601.352,95) que pagó en exceso como precio de compra del apartamento objeto de esta demanda, este Sentenciador considera que la actora si posee cualidad activa para demandar dichas pretensiones por cuanto las mismas se derivan del contrato de promesa bilateral de compraventa, cuyo cumplimiento se demanda, en este orden de ideas el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, mediante sentencia Nro. 01116 de fecha 19 de septiembre de 2002, ha establecido con respecto a este punto:

La cualidad o legitimatio ad causam es condición especial para el ejercicio del derecho de acción y (…) debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar válidamente en juicio, idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito a favor o en contra;…

En consecuencia, este Tribunal pasa a decidir sobre las mismas, en los siguientes términos:

V

CONCLUSIONES

(…Omissis…)

Este Juzgador visto que no es un hecho controvertido entre las partes, y de conformidad con el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil, establece como cierto el pago que hizo el ciudadano D.E.P. a la Sociedad (sic) Mercantil (sic) CIAN & FRESCHI ASOCIADOS, C.A., de CIENTO SIETE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y UN MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLIVARES (Bs. 107.541.335,oo), las cuales se encuentran representados por las cantidades siguientes: SENTENTA (sic) MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 60.000.000,oo) que el promitente comprador entregó a la promitente compradora al momento de la celebración del contrato; la cantidad de VEINTICUATRO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y UN MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLIVARES (Bs. 24.991.335,oo) cancelados en fecha15 septiembre de 2000; la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 5.000.000,oo) cancelados en fecha 23 de noviembre de 2000; la cantidad de DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.000.000,oo) cancelados en fecha 2 de abril de 2002; y la cantidad de QUINIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 550.000,oo) cancelados en fecha 5 de abril de 2002. Así se decide.

Ahora bien, con respecto a los OCHO MILLONES SESENTA MIL DIECISIETE BOLIVARES CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 8.060.017,95), este Juzgador de una revisión de las actas procesales, observa que la parte actora no demostró la existencia de dichas erogaciones, en consecuencia al ser contradichas por el defensor ad-litem de la parte demandada, el actor estaba en el deber de probar la veracidad de las mismas, si su intención era imputar dichos pagos al precio pactado en el contrato cuyo cumplimiento se demanda, por ende se desecha el particular expuesto por el ciudadano D.E.P. respecto a que se le reintegren la cantidad de SEISCIENTOS UN MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLIVARES CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 601.352,95), por no haber sido probado en autos la cancelación de la cantidad de OCHO MILLONES SESENTA MIL DIECISIETE BOLIVARES CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 8.060.017,95). Así se decide.

En relación con la pretensión referida al otorgamiento del documento de propiedad del apartamento No. 9 del Edificio RESIDENCIAS PRINCIPE SAVOIA, libre de todo gravamen, expone la parte actora que aún cuando ha pagado el precio total de adquisición de ese apartamento, para el día de hoy, no se ha firmado el documento de transferencia de propiedad, por su parte el defensor ad-litem arguye que no habiendo cumplido el comprador con su obligación de pagar el precio total convenido, ni tampoco comprometerse a pagar el saldo deudor del precio convenido por su representada, no está obligada a ejecutar su obligación de otorgar el documento de propiedad del inmueble objeto de litigio, por cuanto, su representada reconoce haber recibido sólo la suma de CIENTO SIETE MILLONES QUINIENTO (sic) CUARENTA Y UN MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLIVARES (Bs. 107.541.335,oo), asimismo expone que el demandante D.E.P., tampoco ha cumplido ni se ha comprometido a cumplir con su obligación de entregar la suma de QUINIENTOS MIL BOLIVARES (BS. 500.000,oo), por concepto de fondo de reserva del condominio en el momento de la protocolización del documento definitivo de compra-venta, conforme al aparte i) de la cláusula CUARTA de la Promesa Bilateral de Compraventa, de fecha 20 de julio del 2000.

De un estudio de las actas procesales, en especial del documento de promesa bilateral antes citado, se evidencia que el precio pactado para el otorgamiento de la propiedad del apartamento No. 9 del Edificio RESIDENCIAS PRINCIPE SAVOIA, estaba constituido por la cantidad de CIENTO QUINCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 115.000.000,oo), de los cuales quedó demostrado, tal como este Sentenciador ya estableció, que la parte actora canceló a la demandada la cantidad de CIENTO SIETE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y UN MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLIVARES (Bs. 107.541.335,oo), existiendo una diferencia de SIETE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs. 7.458.665,oo), que aún no han sido cancelada por el ciudadano D.E.P..

Asimismo, de dicho documento se evidencia la existencia de otra obligación por parte del demandante como es el pago de QUINIENTOS MIL BOLIVARES (BS. 500.000,oo) por concepto de fondo de reserva del condominio, obligación que la parte actora no demostró haber cumplido.

De un análisis del caso bajo estudio, este Jurisdicente considerando el artículo 1.168 del Código Civil que reza: “En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya…”, y el artículo 1.159 ejusdem que establece: “Los contratos tiene (sic) fuerza de Ley entre las partes…” y constatándose que las obligaciones contraídas por el promitente comprador no fueron cumplidas íntegramente, por cuanto no canceló la totalidad del precio pactado para solicitar a la Sociedad (sic) Mercantil (sic) CIAN & FRESCHI ASOCIADOS, C.A. el cumplimiento de otorgar el documento definitivo de propiedad del apartamento No. 9 del Edificio RESIDENCIAS PRINCIPE SAVOIA; y no cumpliendo con lo establecido en la cláusula Cuarta (sic) literal i) del contrato supra citado, en la cual se establece el pago de QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 500.000,oo), por concepto de fondo de reserva del condominio, este Juzgador con fundamento a la excepción non adimpleti contractus concluye que el ciudadano D.E.P., no puede solicitar el cumplimiento del mismo, cuando él no ha cumplido íntegramente con sus obligaciones contractuales, en consecuencia se declara sin lugar este particular. Así se decide.

Con respecto a la indemnización de la cantidad de DIECISIETE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 17.250.000,oo), a título de Cláusula (sic) Penal (sic), (…).

Este Juzgador considerando que la pretensión de la parte actora está encaminada al cumplimiento de contrato y no la resolución del mismo, y vista que estamos en presencia de una cláusula penal compensatoria, cuya procedencia se origina por el incumplimiento de las partes para solicitar la resolución del contrato y no para su cumplimiento, tal como se establece en el contrato supra transcrito, este Operador de Justicia declara en consecuencia sin lugar este particular. Así se decide.

Por último, con respecto a la liberación de la hipoteca sobre el apartamento objeto de la promesa de venta, este Juzgador luego de un análisis del contrato de préstamo bancario de fecha 06 de abril de 2001, puede evidenciar que aun cuando se estableció entre las partes contratantes, es decir, entre la demandada y el Banco Industrial de Venezuela la libración (sic) parcial de la hipoteca, de conformidad con la cláusula décima segunda del contrato de préstamo bancario, la parte actora como promitente compradora, puede eventualmente solicitar el cumplimiento del contrato celebrado con la demandada, siempre y cuando esta haya cumplido con todas las obligaciones establecidas en la (sic) referido contrato, así entonces verificado como ha sido el incumplimiento por parte del ciudadano D.E.P.G.d. contrato antes identificado, la demandada Sociedad (sic) Mercantil (sic) CIAN & FRESCHI ASOCIADOS, C.A., basada en la excepción non adimpleti contractus, no está obligada a solicitar la liberación de hipoteca del apartamento objeto de litigio, hasta tanto el actor no haya cumplido totalmente con las obligaciones pactadas en el contrato bilateral de promesa de compraventa celebrado por las partes, en consecuencia se desecha este particular. Así se decide.

Este Operador de Justicia, declara SIN LUGAR la presente demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoada por el ciudadano D.E.P.G., contra la Sociedad (sic) Mercantil (sic) CIAN & FRESCHI ASOCIADOS, C.A., por las razones expuestas en el presente fallo; y contra los ciudadanos F.P.F.C. y M.C.F., por su evidente la falta de cualidad, para sostener el presente juicio. ASI SE DECIDE.”

(…Omissis…)

DE LOS ANTECEDENTES

De un estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, se desprende:

Que en fecha 7 de noviembre de 2002 el Juzgado a-quo admitió la demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO e INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS interpuesta por el abogado en ejercicio H.M.B. actuando como apoderado judicial del ciudadano D.E.P.G., en contra de la sociedad mercantil CIAN & FRESCHI ASOCIADOS C.A y los ciudadanos F.P.F.C. y M.C.F., todos antes identificados, la cual se fundamenta en los siguientes hechos y derecho:

En fecha 20 de julio de 2000 el demandante celebró con la sociedad mercantil demandada un contrato de opción de compra venta sobre un inmueble constituido por el apartamento identificado con el N° 9, situado en el piso N° 9 del Edificio RESIDENCIAS PRINCIPE SAVOIA, situado entre calles 66 y 67 de la parroquia O.V. del municipio Maracaibo del estado Zulia, dentro de los siguientes linderos: NORTE Y SUR: Con inmuebles que son o fueron de J.A.G., ESTE: Su frente con la avenida 3F, y OESTE: Con propiedad que es o fue de COVESA, compañía anónima, cuyo documento de condominio fue protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 11 de septiembre de 2002, bajo el N° 14, tomo 23, protocolo 1º, indicándose que el mismo sería destinado a la enajenación por apartamentos bajo el régimen de propiedad horizontal. El precio de venta fue pactado en CIENTO QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 115.000.000,oo) estableciéndose expresamente que el mismo no estaría sujeto a ninguna variación y en calidad de arras el demandante entregó a la promitente vendedora la cantidad de SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 60.000.000,oo), acordándose que esa cantidad de dinero formaría parte del precio de venta y no devengaría intereses, y el saldo restante de CINCUENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 55.000.000,oo), sería cancelado de la siguiente manera: El día 15 de septiembre de 2000 la cantidad de VEINTICINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 25.000.000,oo); el día 30 de septiembre de 2000 la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,oo); el día 15 de noviembre de 2000 la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 15.000.000,oo); y la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,oo), en el momento de la protocolización del documento traslativo de propiedad.

Se convino igualmente que en el momento de dicha protocolización el demandante cancelaría la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 500.000,oo), por concepto de fondo de reserva del condominio, estimándose como fecha para la entrega del inmueble el cuarto trimestre del año 2000, y para la firma del documento de venta el 15 de diciembre de 2000.

En este orden alega haber cancelado a la promitente vendedora un total de CIENTO QUINCE MILLONES SEISCIENTOS UN MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 115.601.352,95) por la compra del señalado apartamento, es decir, que pagó como excedente del precio convenido la cantidad de SEISCIENTOS UN MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 601.352,95), lo cual se evidencia de la siguiente relación: 1) En fecha 20 de julio de 2000, al momento de celebrar la opción de compraventa canceló la cantidad de SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 60.000.000,oo); 2) En fecha 15 de septiembre de 2000 pagó la cantidad de VEINTICUATRO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y UN MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 24.991.335,oo), que es el equivalente de TREINTA Y SEIS MIL CIENTO OCHENTA DÓLARES ($ USA 36.180,oo) moneda en la que se realizó el pago; 2) En fecha 2 de octubre de 2000 pagó la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 5.000.000,oo); 3) En fecha 16 de noviembre de 2000 canceló la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000,oo) mediante dos cheques de gerencia uno del Banco Mercantil identificado con el N° 100092270, y otro de BANESCO identificado con el N° 00383671, cada uno por la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,oo), 4) En fecha 2 de abril de 2002 pagó la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 15.000.000,oo); 5) En fecha 5 de abril de 2002 canceló la cantidad de QUINIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 550.000,oo) y 6) Canceló OCHO MILLONES SESENTA MIL DIECISIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 8.060.017,95) durante el año 2002 para la culminación del inmueble.

En esta perspectiva alega que ante el retraso en la terminación y entrega del apartamento, en fecha 23 de marzo de 2001 envió una comunicación a la promitente vendedora para plantear tal situación, recibiendo comunicación de fecha 7 de junio de 2001, mediante la cual se estableció como fecha de terminación y entrega del inmueble el día 22 de junio de 2001, indicándose que los trabajos de carpintería e instalación de puertas de seguridad culminarían el 6 de julio de 2001, y la protocolización y entrega definitiva del apartamento sería para finales del mes de julio o principios del mes de agosto del mismo año. Sin embargo señala que los representantes de la compañía demandada F.P.F.C. y M.C.F., manifestaron que la misma carecía de fondos para culminar la obra por lo que asumió los gastos necesarios a tales fines, invirtiendo un total de OCHO MILLONES SESENTA MIL DIECISIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 8.060.017,95) y habiendo transcurrido el plazo máximo de entrega del apartamento, la promitente vendedora le hizo entrega del mismo en los últimos días del mes de agosto del año 2002, en el cual reside su hijo D.P., sin que se haya cumplido con la protocolización de la venta.

En este contexto manifiesta que la promitente vendedora celebró un contrato de préstamo a interés con el Banco Industrial de Venezuela, mediante el sistema de cupo de crédito automático y rotatorio, por la cantidad de TRESCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES DE BOLIVARES (Bs.328.000.000,oo) y para garantizar dicho crédito constituyó hipoteca convencional de primer grado hasta por la cantidad de SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES DE BOLIVARES (Bs.656.000.000,oo) sobre el edificio RESIDENCIAS PRINCIPE SAVOIA, otorgándose al inmueble hipotecado un valor estimado de OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES CIENTO SETENTA Y NUEVE MIL CIENTO SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs. 851.179.177,13), todo lo cual consta de documento protocolizado en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 6 de abril de 2001, bajo el N° 13, protocolo 3°.

En este orden, refiere que en fecha 3 de abril de 2001 se había celebrado una reunión entre los representantes de la promitente vendedora ciudadanos F.P.F.C. y M.C.F., y varios promitentes compradores, llegándose a un acuerdo según se evidencia de la minuta levantada en el acto, y conforme a la cual los representantes de la promitente vendedora asumirían su responsabilidad solidaria en el contrato de préstamo antes singularizado, lo cual fue incumplido y es por ello que varios promitentes compradores se vieron obligados a pagar al Banco Industrial de Venezuela una parte proporcional del crédito, como condición para la entrega definitiva del documento de compraventa y la liberación de la hipoteca que pesa sobre cada uno de los apartamentos, pretendiendo la promitente vendedora -según su dicho- que para otorgar el documento de venta de su apartamento pague a dicha institución bancaria una cantidad aproximada de CUARENTA Y OCHO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 48.000.000,oo), y de esta forma obtener la liberación de la hipoteca que pesa sobre el mismo.

Por otra parte arguye que la promitente vendedora incumplió con la oferta pública que hizo, pues el piso del salón de fiestas no es de mármol, ni se instaló el gimnasio totalmente equipado, el circuito cerrado de televisión, y el parque infantil, todo lo cual fue anunciado en la Revista INMOBILIA ZULIA, edición Nº 136, página 5, publicada en el mes de junio de 2000, ascendiendo dichos trabajos a un costo de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000,oo) y asimismo que en el contrato de promesa bilateral de compraventa se estipuló como cláusula penal que en caso de incumplimiento por parte de la promitente vendedora, tendría derecho a una indemnización de un quince por ciento (15%) sobre el precio de la venta por concepto de daños y perjuicios, lo que equivale a la cantidad de DIECISIETE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 17.250.000,oo).

Derivado de todo lo cual demanda a la sociedad mercantil CIAN & FRESCHI ASOCIADOS C.A. y a los ciudadanos F.P.F.C. y M.C.F. para que: 1) Cumplan con la obligación de pagar al Banco Industrial de Venezuela el crédito adeudado, a objeto de que dicha entidad libere la hipoteca que pesa sobre el apartamento objeto de la opción a compraventa; 2) Se protocolice el documento de compraventa del apartamento N° 9 del edificio RESIDENCIAS PRINCIPE SAVOIA, libre de todo gravamen; 3) Indemnicen al demandante con el pago de DIECISIETE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 17.851.352,95), a título de cláusula penal, prevista expresamente en el contrato de opción a compraventa; 4) Reintegren la cantidad de SEISCIENTOS UN MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 601.352,95) que pagó en exceso como precio de compra del apartamento; y 5) Se realicen los trabajos especificados en la oferta pública realizada por la promitente vendedora en la REVISTA INMOBILIA, consistentes en colocar el piso del salón de fiestas de mármol, instalar el gimnasio totalmente equipado, así como el circuito cerrado de televisión y el parque infantil, o en su defecto se pague la ejecución de esos trabajos a un tercero y que su costo se establezca en base a una experticia complementaria del fallo, estimando la demanda en DIECISIETE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLIVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 17.851.352,95), que suman los daños y perjuicios previstos en la cláusula penal por el incumplimiento y la cantidad cancelada en exceso, solicitando la indexación de la misma.

En fecha 12 de noviembre de 2002 el abogado C.R.S. previamente constituido como apoderado judicial de la parte demandante, solicitó la citación de los demandados para la absolución de las posiciones juradas solicitadas en el libelo, lo cual fue acordado por el Tribunal mediante auto de fecha 28 de noviembre de 2002, ampliado mediante auto de fecha 20 de enero de 2002, en lo atinente al lapso para la absolución.

En fecha 6 de mayo de 2005 se designó Defensor ad litem de la demandada al abogado en ejercicio M.E.F.Q., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 95.133, dada la infructuosidad de su citación personal y mediante carteles, quien quedó citado en fecha 9 de junio de 2003 y presentó escrito de contestación en fecha 11 de julio de 2003 en los siguientes términos:

Alegó la falta de cualidad de los ciudadanos F.P.F.C. y M.C.F. para sostener el proceso, pues si bien los mismos intervinieron en los dos (2) contratos cuyo cumplimiento se reclama, constituidos por la opción de compraventa y el crédito convenido con el Banco Industrial de Venezuela, no lo hicieron a título personal sino en representación legal de la persona jurídica CIAN & FRESCHI ACOSICADOS, siendo la única obligada en ambos convenios, y respecto de la cual dichos ciudadanos ejercen una representación orgánica. Asimismo alegó la falta de cualidad del demandante para sostener el presente proceso, pues de conformidad con el principio de relatividad de los contratos, y con fundamento en lo previsto en los artículos 1159 y 1166 del Código Civil, carece de titularidad para solicitar el cumplimiento del contrato de préstamo a interés celebrado entre la sociedad mercantil demandada y el Banco Industrial de Venezuela, y asimismo, por cuanto la culminación de los trabajos que solicita sólo la puede realizar en forma conjunta con los demás condóminos del Edificio Residencias Príncipe Savoia, al tratarse de áreas comunes, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal.

Con relación al mérito del asunto controvertido, negó rechazó y contradijo la pretensión, conviniendo sólo en la celebración del contrato de opción a compra venta alegado por el demandante, así como la entrega del inmueble objeto del mismo en los últimos días del mes de agosto de 2002, en el cual reside un hijo del demandante de nombre D.P.. Sin embargo manifiesta que el demandante sólo ha pagado la cantidad de CIENTO SIETE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y UN MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLIVARES (Bs. 107.541.335,oo) por el precio del apartamento, en la siguiente forma: 1) En fecha 20 de julio de 2000 la cantidad de SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 60.000.000,oo); 2) En fecha 15 de septiembre de 2000 la cantidad de VEINTICUATRO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y UN MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 24.991.335,oo); 3) En fecha 2 de octubre de 2000 la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 5.000.000,oo); 3) En fecha 16 de noviembre de 2000 canceló la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000,oo); 4) En fecha 2 de abril de 2002 pagó la cantidad de SIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 7.000.000,oo); y 5) En fecha 5 de abril de 2002 canceló la cantidad de QUINIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 550.000,oo), por lo que niega que haya recibido la totalidad del precio convenido y menos aún, un excedente de SEISCIENTOS UN MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES (Bs. 601.353,oo) como lo alega el demandante, pues al contrario, alega que la parte actora adeuda SIETE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SESETNA CINCO BOLIVARES (BS. 7.458.665,oo) -lo que equivale a la cantidad de SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 7.458,67) según la reconversión monetaria- del precio de venta del inmueble.

Niega rechaza y contradice que el actor haya concluido las obras que señala en el libelo, y que haya invertido en ello la cantidad de OCHO MILLONES SESENTA MIL DIECISIETE BOLIVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 8.060.017,95) y asimismo que le haya exigido al demandante para otorgar el documento de venta que pague al Banco Industrial la cantidad de CUARENTA Y OCHO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 48.000.000,oo) a efectos de la liberación de la hipoteca que pesa sobre el apartamento, aun cuando reconoce que se realizó una reunión entre los ciudadanos F.P.F.C. y M.C.F. como representantes legales de la compañía demandada y los promitentes compradores el día 3 de abril de 2001, llegándose a una serie de acuerdos que constan en una minuta.

Por todo lo cual con fundamento en el artículo 1168 del Código Civil oponen la excepción de non adimpleti contractus, considerando que el demandante incumplió con su obligación de cancelar el precio definitivo de la venta y asimismo de cancelar la suma de QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 500.000,oo) por concepto de fondo de reserva del condominio, por lo que tampoco está obligada a ejecutar su obligación de otorgar el documento definitivo de venta, la cual sólo realizará cuando se constate la cancelación de los saldos pendientes, y con relación a la aplicación de la cláusula penal pactada en el contrato, alega que ésta sólo opera en caso de solicitarse la resolución del contrato, y no el cumplimiento como en el presente caso, y en todo caso, el monto de este concepto es el equivalente al quince por ciento (15%) sobre la suma de dinero entregada como arras, y no sobre el precio de la venta, como lo exige el actor.

En fecha 22 de septiembre de 2003 el Tribunal a-quo dictó resolución mediante la cual se abstuvo de decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora en fecha 5 de agosto de 2003 hasta tanto se constituyera caución por VEINTISIETE MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 27.800.000,oo) para asegurar el pago de los daños y perjuicios, decisión que fue apelada en fecha 20 de octubre de 2003 por el defensor ad litem de la parte demandada, siendo oído en un solo efecto el recurso interpuesto en fecha 30 de octubre de 2003, decisión contra la cual se interpuso recurso de hecho a los efectos que se oyera la apelación libremente en fecha 12 de noviembre de 2003 por ante el Tribunal de Alzada, declarándose con lugar mediante sentencia de fecha 8 de diciembre de 2003. En fecha 15 de diciembre de 2003 se dictó medida de prohibición de enajenar y gravar.

Durante el lapso probatorio la parte actora, promovió documentales, testigos, inspección judicial y prueba de exhibición. El defensor ad litem se opuso a la admisión de las pruebas pero las mismas fueron admitidas mediante auto de fecha 22 de agosto de 2003, siendo apelada dicha decisión en fecha 16 de septiembre de 2003, declarándose parcialmente con lugar la apelación mediante sentencia de fecha 27 de abril de 2004 dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

En fecha 22 de julio de 2005 el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia dictó decisión definitiva mediante la cual declaró sin lugar la demanda incoada y asimismo la falta de cualidad de los ciudadanos F.P.F.C. y M.C.F. para sostener el presente proceso, condenando en costas a la parte actora, en los términos suficientemente explicitados en el CAPÍTULO SEGUNDO del presente fallo, decisión ésta contra la cual la representación judicial de la parte demandante ejerció recurso de apelación en fecha 29 de noviembre de 2005, ordenándose oír en ambos efectos el recurso interpuesto, y en virtud de la distribución de Ley correspondió su conocimiento al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, inhibiéndose para conocer de la apelación la Juez Dra. I.R.O. en fecha 22 de mayo de 2007, y redistribuida la causa a este Tribunal Superior a los fines de decidir la inhibición, la misma se declaró con lugar en fecha 13 de noviembre de 2011, por lo que procede este Sentenciador Superior a decidir la presente causa.

LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma para la presentación de los informes por ante ésta Superioridad, sólo la parte demandante presentó los suyos, mediante escrito suscrito por sus apoderados judiciales H.M.B. y C.R.S., y presentado por éste último, en los siguientes términos:

Ratificaron los argumentos que sustentan la demanda sub especie litis y reprodujeron los argumentos planteados por la parte demandada en la contestación, destacando los alegatos de falta de cualidad del demandante para sostener el proceso, al no ser parte del contrato de préstamo a interés celebrado con el Banco Industrial de Venezuela, ante lo cual arguyen que dicho contrato resulta perjudicial a los intereses de su representado, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 1166 del Código Civil pretende enervar sus efectos, toda vez que la liberación de la hipoteca conlleva a la protocolización de la venta definitiva de su inmueble.

Asimismo refieren que en la sentencia apelada se declaró con lugar la falta de cualidad de los demandados para sostener el presente proceso sobre el fundamento de que los mismos actuaron en representación de la compañía demandada y no a título personal, sin tomarse en cuenta que dichos ciudadanos asumieron una responsabilidad al hipotecar el inmueble una vez que se celebró el contrato de opción a compraventa sin informárselo al demandante, y sin apreciar la minuta promovida por su parte, en la cual se evidencia que dichos ciudadanos realizaron una serie de acuerdos en nombre propio con los promitentes compradores, pues se comprometieron a obtener una carta compromiso bien del Banco Industrial de Venezuela o de los ciudadanos G.F. y G.B., mediante la cual se ratificara el financiamiento de la deuda, y asimismo informaron que existía hipoteca de primer grado sobre el edificio, la cual sería cancelada entre los promitentes compradores y la sociedad demandada, por lo que en virtud de la omisión de pronunciamiento con respecto a este medio probatorio denuncia la violación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

Igualmente alegan que en la sentencia apelada se declaró la falta de cualidad de la parte actora para solicitar la culminación de determinados trabajos prometidos por la promitente compradora con fundamento en lo dispuesto en el artículo 148 del Código de Procedimiento Civil, que establece los efectos de los actos realizados por un litisconsorte en beneficio de los litisconsortes contumaces, cuando lo correcto era la aplicación de la normativa prevista en los artículos 759 al 770 del Código Civil y específicamente el artículo 765 ejusdem según el cual cada comunero tiene la plena propiedad de su cuota y ejerce los derechos que se derivan de la misma y según el artículo 168 del Código Civil se permite la representación en juicio de uno de los comuneros por los intereses de la comunidad, por lo que concluye en que se aplicó una figura de derecho procesal como lo es el litisconsorcio cuando lo procedente era la aplicación del derecho común.

Finalmente señaló que la demanda fue declarada sin lugar la demanda con fundamento en el supuesto incumplimiento del demandante, al adeudar la cantidad de SIETE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SESENTA CINCO BOLÍVARES (BS. 7.458.665,oo) -lo que equivale a la cantidad de SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 7.458,67) según la reconversión monetaria- del precio total de la venta, ello en virtud de haber sido desechados los medios de prueba aportados para demostrar los trabajos realizados en el apartamento, sin considerar que en el contrato de opción de compra venta se estableció que la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000,oo) para completar el precio de venta del apartamento serían entregados el día de la protocolización de la venta, en virtud de lo cual solicita a este Juzgador Superior que en caso de desestimar las referidas probanzas, ordene la protocolización de la venta pues se compromete a pagar la cantidad que según la parte demandada aún se adeuda, considerando que en el presente caso no puede aplicarse la excepción de non adimpleti contractus, prevista en el artículo 1168 del Código Civil, pues el demandante estimó que había pagado correctamente, y no puede pretender la parte demandada apropiarse del dinero entregado, pues ello constituiría un enriquecimiento sin causa.

En este orden se deja constancia que en la oportunidad correspondiente la parte demandada no ejerció su derecho a consignarlas.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente que en original fue remitido a esta Superioridad, se desprende que el objeto de conocimiento en esta segunda instancia se contrae a sentencia definitiva de fecha 22 de julio de 2005, mediante la cual el Juzgado a-quo declaró sin lugar la demanda incoada y asimismo la falta de cualidad de los ciudadanos F.P.F.C. y M.C.F. para sostener el presente proceso, condenando en costas a la parte actora.

Del mismo modo infiere este oficio jurisdiccional, que la apelación interpuesta por la parte demandante deviene de su disconformidad con la decisión apelada al considerar que el Juez a-quo declaró la falta de cualidad de los demandados para sostener el presente proceso con fundamento en considerar que los mismos actuaron en representación de la compañía demandada y no a título personal, sin tomar en cuenta que dichos ciudadanos asumieron una responsabilidad al hipotecar el inmueble objeto de opción a compraventa una vez celebrado este contrato y sin informárselo al demandante, omitiendo pronunciamiento con relación a la minuta promovida por su parte, en la cual se evidencia que los mismos llegaron a determinados acuerdos con los promitentes compradores en nombre propio, comprometiéndose a obtener una carta compromiso bien del Banco Industrial de Venezuela o de los ciudadanos G.F. y G.B., mediante la cual se ratificara el financiamiento de la deuda, asimismo informaron que existía hipoteca de primer grado sobre el edificio, la cual sería cancelada entre los promitentes compradores y la sociedad demandada, por lo que en virtud de tal omisión de pronunciamiento denuncia la violación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo disiente del criterio esgrimido por el Juzgador a-quo al declarar la falta de cualidad de la parte demandante para solicitar la realización de determinados trabajos prometidos por la compañía demandada, con fundamento en el artículo 148 del Código de Procedimiento Civil, pues éste regula la actuación de los litis consortes que es una figura de derecho procesal, obviándose la normativa prevista en los artículos 759 al 770 del Código Civil y específicamente el artículo 765 ejusdem según el cual cada comunero tiene la plena propiedad de su cuota, y puede ejercer los derechos que se deriven de la misma. Finalmente señaló que la demanda fue declarada sin lugar con fundamento en un supuesto saldo restante de SIETE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SESETNA CINCO BOLÍVARES (Bs. 7.458.665,oo) -lo que equivale a la cantidad de SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 7.458,67) según la reconversión monetaria- sin tomar en cuenta que según el contrato objeto de litis en el momento de la protocolización de la venta el demandante debía pagar la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000,oo) para completar el precio de venta del apartamento, por lo que no puede aplicarse la excepción de non adimpleti contractus, prevista en el artículo 1168 del Código Civil, pues el demandante estimó que había pagado correctamente, y no puede pretender la parte demandada apropiarse del dinero entregado, pues ello constituiría un enriquecimiento sin causa.

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Tribunal de Alzada, debe este Sentenciador Superior entrar a analizar el alegato de la parte demandante recurrente relativo a la omisión de pronunciamiento por parte del Tribunal a-quo, con relación a la prueba constituida por una copia fotostática de una minuta levantada con motivo de la reunión celebrada en fecha 3 de abril de 2001 entre los ciudadanos F.P.F.C. y M.C.F. y varios promitentes compradores del Edificio RESIDENCIAS PRÍNCIPE DE SAVOIA, observándose que en la decisión apelada el Juzgador a-quo con relación a la indicada documental (folio 242) expresó lo siguiente:

Copias fotostáticas simples de minuta de fecha 3 de abril de 2001 del Edificio Residencias Príncipe de Savoia.

En el escrito de promoción de pruebas la parte demandante promueve la exhibición de documentos, a los fines de comprobar la autenticidad de dicho documento, no obstante el Tribunal Superior Primero de este (sic) Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante sentencia de fecha 27 de abril de 2004, declaró que no tiene objeto alguna su exhibición por cuanto la misma fue reconocida expresamente en el escrito de contestación, en consecuencia este Juzgador le otorga el valor probatorio correspondiente. Así se establece.

En este orden, establece el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil:

Artículo 509º.- Los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cual sea el criterio del Juez respecto de ellas.

(Negrillas de este Tribunal Superior)

En el presente caso se observa que el Juez analizó y juzgó la documental antes singularizada, acogiéndose al criterio establecido por el Tribunal de Alzada con relación a la inutilidad de la prueba de exhibición para otorgarle validez en el proceso, pues la misma fue reconocida por la parte demandada en el escrito de contestación, otorgándole “el valor probatorio correspondiente” sin especificar cuál es ese valor probatorio, el cual, tratándose de una copia fotostática simple de un documento privado, está regulado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y aunado a ello, en la parte motiva de la decisión, no hizo mención alguna a los hechos que de dicha documental se desprenden, aun cuando de forma muy imprecisa, le había otorgado “el valor probatorio correspondiente”, lo cual constituye infracción del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

Artículo 243.- Toda sentencia debe contener:

1. La indicación del Tribunal que la pronuncia.

2. La indicación de las partes y de sus apoderados.

3. Una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan de autos.

4. Los motivos de hecho y de derecho de la decisión.

5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.

6. La determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión.

(Negrillas de este Tribunal Superior)

Como puede apreciarse, es un requisito de la sentencia que la misma sea resuelta con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones opuestas, es decir que el Juez está en el deber de analizar todos y cada uno de los alegatos formulados por las partes, pues de lo contrario se configura como el vicio de incongruencia y en el presente caso si bien se observa que el Juzgador a-quo en la parte narrativa del fallo explanó los argumentos que sustentan la pretensión de la parte demandante, entre los cuales se encuentran los acuerdos convenidos en la aludida reunión del 3 de abril de 2002, al momento de dictar decisión el Juzgador no hizo pronunciamiento con relación a los mismos, aun cuando había valorado favorablemente la documental en la cual constan dichos acuerdos, en virtud de lo cual considera este Sentenciador Superior que la decisión apelada está afectada del vicio de incongruencia, por ende infringe el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y se encuentra viciada de nulidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 244 del mismo código. Y ASÌ SE DECLARA.

Dicho lo anterior y con fundamento en lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil según el cual la nulidad del fallo declarada por el Juez Superior origina el deber para éste de sentenciar la causa, procede este Jurisdicente a decidir para lo cual procede al análisis de las pruebas aportadas en la presente causa.

Pruebas de la parte demandante:

Acompañadas al escrito libelar:

 Copias fotostáticas del documento privado simple en el cual consta contrato de opción a compraventa celebrado entre la sociedad mercantil CIAN & FRESCHI ASOCIADOS, C.A., representada por sus Administradores F.P.F.C. y M.C.F. y el ciudadano D.E.P.G., sobre el inmueble identificado en el libelo, de fecha 20 de julio de 2000.

 Copia fotostática simple del documento de condominio del Edificio Residencias Príncipe de Savoia, inscrito en la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia en fecha 11 de septiembre de 2002, bajo el N° 14, tomo 23, protocolo 1°.

 Copia fotostática simple del documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha 6 de abril de 2001, bajo el N° 13, protocolo 1°, tomo 3, en el cual se hace constar la celebración de contrato de préstamo a interés, entre el Banco Industrial de Venezuela y la sociedad mercantil CIAN & FRESCHI ASOCIADOS C.A.

 Copia simple de la comunicación de fecha 23 de marzo de 2001 dirigida por el demandante a la compañía demandada mediante la cual se solicita respuesta con relación a los trabajos pendientes en el apartamento N° 9 de las Residencias Príncipe Savoia, con sello y firma en señal de recibo.

 Copia simple de la minuta de la reunión de propietarios del Edificio Príncipe de Savoia, de fecha 3 de abril de 2001.

Dichas documentales constituyen reproducciones fotostáticas de documentos públicos y privados que al no ser impugnadas por la contraparte se consideran fidedignas, de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE VALORAN.

 Seis (6) Recibos de Pago impresos con el membrete CIAN & FRESCHI ASOCIADOS, C.A. a favor del ciudadano D.E.P.G., por concepto de pago de cuotas por el apartamento N° 9 del edificio Príncipe de Savoia, en las siguientes fechas y por los siguientes montos:

1) De fecha 15 de septiembre de 2000 por VEINTICUATRO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y UN MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 24.991.335,oo) (primera cuota), cancelados en dólares ($ 36.180).

2) De fecha 2 de octubre de 2000 por CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,oo) (segunda cuota).

3) De fecha16 de noviembre de 2000 por DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,oo) (tercera cuota) mediante cheques girados contra el Banco Mercantil por CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,oo) cada uno, Nos. 10092270 y 00383671.

4) De fecha 23 de noviembre de 2000 por CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,oo) (complemento de la tercera cuota).

5) De fecha 2 de abril de 2002 por DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000,oo) (abono).

6) De fecha 5 de abril de 2002, por QUINIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 550.000,oo), (abono por trabajos de carpintería).

 Comunicación de fecha 7 de junio de 2001, realizada por la sociedad mercantil demandada al actor, donde se indica que en fecha 22 de junio de 2001 se terminaría la colocación de cerámica y mármol, y en fecha 6 de julio de 2001 se terminarían los trabajos de carpintería y puerta de seguridad.

Dichos documentos ostentan carácter privado y fueron opuestos a la parte demandada como emanados de ella y al constar en actas que dicha parte no los desconoció, impugnó o los tachó de falsos, se valoran en todo su contenido y valor probatorio, a tenor de lo previsto en los artículos 430, 443 y 444 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE VALORAN.

 Tres (3) Recibos de Pago emitidos a favor del ciudadano D.P. en las siguientes fechas y por los siguientes conceptos:

1) De fecha 21 de junio de 2002 por CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 50.000,oo) por concepto de macillado y pintura del techo de la cocina del apartamento N° 9 de las Residencias Príncipe de Savoia, firmado por el ciudadano A.G..

2) De fecha 25 de junio de 2002 por SESENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 65.000,oo) por concepto de instalación de tomacorrientes en el estacionamiento del sótano y pomos grifería ducha en el baño de servicio del apartamento N° 9 de las Residencias Príncipe de Savoia, firmado por el ciudadano J.C.C..

3) De fecha 10 de julio de 2002 por DOSCIENTOS DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. 210.000,oo) por concepto de instalación del sistema de aguas negras y blancas en el baño principal para la instalación de ducha hidromasaje, incluyendo retiro e instalación de cerámica en el apartamento N° 9 de las Residencias Príncipe de Savoia, firmado por el ciudadano A.A..

 Facturas emitidas en contra del ciudadano D.P., por trabajos realizados en el apartamento N° 9 de las Residencias Príncipe de Savoia, en las siguientes fechas y por los siguientes montos:

1) De fecha 13 de julio de 2002 por SESENTA MIL BOLIVARES (Bs. 60.000,oo) con el sello de membrete “C.P., Servicio Técnico de Plomería y Electricidad” y sello de cancelado.

2) De fecha 23 de julio de 2002 por DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 200.000,oo) con el sello de membrete “DECOMARMOL, Trabajos de Mármol en general” y firma en señal de pago de la misma.

3) De fecha 10 de octubre de 2002 por TRES MILLONES SEISCIENTOS VEINTIOCHO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 3.628.500,oo), con el membrete “FRIOTOTAL”, con sello de cancelado.

4) De fecha 29 de abril de 2002 por NOVECIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 950.000,oo) con el membrete CRISTALERIA LAS MERCEDES, C.A.

5) De fecha 3 de mayo de 2002 por UN MILLÓN QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.500.000,oo) emitida por CRISTALERIA LAS MERCEDES, C.A.

6) De fecha 6 de abril de 2002 por CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 100.000,oo) con el membrete CARRIER REFRIDUCTOS, con firma en señal de pago.

7) De fecha 3 de mayo de 2002 por QUINIENTOS VEINTISÉIS MIL QUINIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 526.517,95) con el membrete INVERSIONES “V & V” C.A.

8) Un (1) ejemplar de la Revista mensual INMOBILIA, N° 136 de fecha julio de 2000.

Dichos documentos constituyen instrumentos privados emanados de terceras personas naturales o jurídicas ajenas al presente proceso, y que por ende para su validez en juicio se requiere su ratificación a través de la prueba testimonial o a través de informes, según sea el caso, y al no constar dicha ratificación en actas, se desestiman de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE CONSIDERA.

 Factura de fecha 14 de octubre de 2002 por SETECIENTOS SETENTA MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 770.000,oo), con el membrete “FRIOTOTAL”, con sello de cancelado. Al respecto se observa que el actor promovió al testigo C.N. para la ratificación de dicho instrumento privado, por lo que al momento de valorar dicha testimonial se emitirá pronunciamiento con relación a la documental en análisis.

En el lapso probatorio la parte demandante invocó el mérito favorable de las actas procesales, ratificó documentos anexados en el libelo, y promovió:

 Testimonial de los ciudadanos A.G., J.C.C., C.P., W.G., I.G., C.N., para que ratifiquen los comprobantes y facturas anexados al libelo.

Asimismo de los ciudadanos P.G. y F.T. para que rindan declaración sobre determinados hechos. Al respecto, en el día y hora previamente fijados por el Juzgado Sexto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sólo los ciudadanos C.N. y F.T. rindieron declaración. Así se observa que el primero de los nombrados señaló conocer al demandante, que le ha realizado trabajos de instalación de aires acondicionados tipo splits en el apartamento identificado en el libelo, asimismo ante las repreguntas del defensor designado señaló que se encargó de acoplar las tuberías y cableado para la instalación de los aires acondicionados, todo lo cual hizo como trabajador de la empresa FRIO TOTAL, estando presente cuando el actor canceló al propietario de la empresa, ciudadano I.G., por la compra de los equipos y la instalación. El ciudadano F.T. manifestó conocer al demandante en razón de haberle realizado el trabajo de instalación de un cableado interno de televisión en el inmueble identificado en el libelo, los cuales fueron ordenados y pagados por el demandante y que habían otras personas realizando otros trabajos en el mismo inmueble.

En razón de tratarse de personas adultas, cuyo oficio resulta congruente con la declaración y por cuanto no incurrieron en contradicciones, se valoran en todo su contenido sus dichos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, y por ende se considera ratificada la factura de fecha 14 de octubre de 2002 por SETECIENTOS SETENTA MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 770.000,oo), con el membrete “FRIOTOTAL”, y sello de cancelado antes nombrada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 ejusdem.

 Exhibición de los siguientes documentos: 1) Comunicación de fecha 23 de marzo de 2001 enviada por la sociedad demandada al demandante; 2) Comunicación de fecha 7 de junio de 2001 enviada por el demandante a la compañía demandada; 3) Minuta de fecha 3 de abril de 2001, firmada por los propietarios del Edificio y los ciudadanos demandados; 4) Documento de condominio del Edificio RESIDENCIAS PRINCIPE DE SAVOIA; 5) Contrato de préstamo realizado entre la sociedad mercantil demandada y el Banco Industrial de Venezuela. Se observa que el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia se pronunció sobre la admisibilidad de la exhibición in examine, señalando que la misma es improcedente con relación a los documentos referidos en los numerales 3), 4) y 5) por haber sido reconocido por la parte demandada en el primer caso y tratarse de documentos públicos en los dos últimos casos. Aunado a ello se observa que la parte demandada no acudió al acto de exhibición, sin embargo ya que dichas documentales fueron valoradas con precedencia, de acuerdo a las disposiciones procesales aplicables, por lo que se reitera dicha valoración. Y ASÍ SE ESTABLECE.

 Inspección judicial en el apartamento N° 9 del edificio Residencias Príncipe de Savoia a objeto de verificar asistido de práctico los trabajos realizados en el apartamento, reservándose el derecho de indicar otra circunstancia en ese momento. En fecha 14 de enero de 2003 se llevó a cabo la inspección en el inmueble ubicado en la avenida 3F en la parroquia O.V. del municipio Maracaibo del estado Zulia, en el Edificio Residencias Príncipe de Savoia, apartamento N° 9, designándose como práctico al ciudadano D.L., titular de la cédula de identidad N° V-4.744.750, dejándose constancia del buen estado de conservación de las pinturas que recubren las paredes del apartamento, los pisos de mármol de las áreas sociales cristalizados, los pisos de los dormitorios y del estudio con revestimiento de cerámica, de la existencia de dos (2) equipos de aire acondicionado que se encontraban en buen estado de funcionamiento, así como el equipo de hidromasaje con ducha. Asimismo se dejó constancia que en el estacionamiento correspondiente al apartamento N° 9 en el sótano del edificio, existe interruptor de electricidad, suiche y tomacorriente con cableado por tubería plástica, todo en buen estado de conservación. Al respecto debe señalarse que, de conformidad con lo previsto en el artículo 1428 del Código Civil, la inspección tiene por objeto hacer constar las circunstancias o el estado de los lugares o las cosas que no se pueda o no sea fácil acreditar de otra manera, sin extenderse a apreciaciones que necesiten conocimientos periciales. En el presente caso, se observa que la inspección es idónea pues los trabajos de realizados en el apartamento para su habitabilidad alegados por el demandante no pueden ser acreditados de otra forma, como testigos o documentos. Asimismo se observa que el Juez se hizo acompañar de un práctico asesor tal como lo dispone el artículo 473 del Código de Procedimiento Civil, según el cual el Juez puede concurrir a la inspección con un o más prácticos de su elección cuando sea necesario, por todo lo cual la prueba in examine se valora en todo su contenido y valor probatorio de conformidad con la sana crítica prevista en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE VALORA.

Pruebas de la parte demandada:

Se deja constancia que la parte demandada no promovió pruebas en el presente proceso.

Establecimiento de los hechos:

Del análisis precedente se constata la comprobación de los siguientes hechos:

En fecha 20 de julio de 2000 se celebró contrato de opción a compraventa entre la sociedad mercantil CIAN & FRESCHI ASOCIADOS, C.A., representada por sus Administradores F.P.F.C. y M.C.F. y el ciudadano D.E.P.G., sobre el inmueble constituido por un apartamento signado con el N° 9, del edificio RESIDENCIAS PRINCIPE SAVOIA situado entre calles 66 y 67 de la parroquia O.V. del municipio Maracaibo del estado Zulia, siendo convenido un precio de CIENTO QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 115.000.000,oo), de los cuales se entregó la cantidad de SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 60.000.000,oo) al momento de celebrar el contrato.

En fecha 6 de abril de 2001 se inscribió por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, bajo el N° 13, protocolo 1°, tomo 3, el contrato de préstamo a interés, entre el Banco Industrial de Venezuela y la sociedad mercantil CIAN & FRESCHI ASOCIADOS C.A, mediante el cual se estableció hipoteca convencional de primer grado sobre el inmueble RESIDENCIAS PRÍNCIPE DE SAVOIA, y en fecha 11 de septiembre de 2002 se protocolizó el documento de condominio del referido inmueble por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia en fecha 11 de septiembre de 2002, bajo el N° 14, tomo 23, protocolo 1°.

Mediante los recibos de pago consignados en el expediente y precedentemente valorados, quedó demostrada la cancelación de los siguientes montos: 1) En fecha 15 de septiembre de 2000 VEINTICUATRO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y UN MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 24.991.335,oo); 2) En fecha 2 de octubre de 2000 CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,oo); 3) En fecha 16 de noviembre de 2000 DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,oo), 4) En fecha 23 de noviembre de 2000 CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,oo); 5) En fecha 2 de abril de 2002 DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000,oo) y en fecha 5 de abril de 2002, QUINIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 550.000,oo), todo lo cual hace un total CIENTO SIETE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y UN MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLIVARES (Bs. 107.541.335,oo) por lo que efectivamente como lo alega la parte demandada, existe un saldo pendiente de SIETE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES (BS. 7.458.665,oo) -lo que equivale a la cantidad de SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 7.458,67) según la reconversión monetaria- sobre el precio definitivo de venta.

En este orden se constata que en fecha 23 de marzo de 2001 el demandante dirigió comunicación a la compañía demandada mediante la cual solicitó respuesta con relación a los trabajos pendientes en el apartamento objeto de opción a compraventa y en fecha 3 de abril de 2001 se realizó una reunión entre los ciudadanos F.P.F.C. y M.C.F. y varias personas que ostentaban la condición de promitentes compradores de la compañía demandada con relación a varios apartamentos del Edificio RESIDENCIAS PRINCIPE DE SAVOIA, donde los mencionados ciudadanos primeramente informaron la existencia de una hipoteca de primer grado existente sobre el edificio en favor del Banco Industrial de Venezuela, la cual debía ser asumida por los promitentes compradores conjuntamente por la compañía CIAN & FRESCHI ASOCIADOS, C.A. con el aval de los ciudadanos G.F. y G.B. y asimismo los ciudadanos F.P.F.C. y M.C.F. se comprometieron a obtener una carta compromiso del Banco Industrial o de los ciudadanos G.F. y G.B. donde se ratifique el financiamiento por el remanente de la deuda luego de la protocolización. Igualmente informaron que no existían recursos para terminar la obra, acordándose un aporte por cada socio para la culminación y para la protocolización de la venta del inmueble en fecha 30 de abril, quedando obligado el apartamento N° 9 a realizar un aporte de DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000,oo) y finalmente los ciudadanos demandados se comprometieron a entregar a los promitentes compradores dentro de los 5 días siguientes una carpeta contentiva del documento de condominio, el documento de liberación de hipoteca y el documento de propiedad de cada apartamento. En este orden se observa que en fecha 7 de junio de 2001 la compañía demandada envió comunicación al demandante, mediante la cual se informó que en fecha 22 de junio de 2001 se terminaría la colocación de cerámica y mármol en el apartamento objeto de opción a compraventa, y en fecha 6 de julio de 2001 se terminarían los trabajos de carpintería y puerta de seguridad.

Finalmente, quedó constatado en el presente proceso que en fecha 14 de octubre de 2002 el demandante pagó la cantidad de SETECIENTOS SETENTA MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 770.500,oo), a la sociedad mercantil “FRIOTOTAL”, por la compra e instalación de equipos de aire acondicionado, y que el ciudadano F.T. realizó el trabajo de instalación de un cableado interno de televisión en el apartamento objeto de opción a compraventa, los cuales fueron ordenados y pagados por el demandante y durante la ejecución de esos trabajos se encontraban otras personas trabajando en el mismo inmueble, siendo constatado por el Tribunal a-quo mediante la inspección realizada en el presente proceso, el buen estado de conservación de las pinturas que recubren las paredes del apartamento, la existencia de pisos de mármol cristalizados en las áreas sociales, el revestimiento de cerámica en los pisos de los dormitorios y del estudio, la existencia de dos (2) equipos de aire acondicionado que se encontraban en buen estado de funcionamiento, así como un equipo de hidromasaje con ducha, e igualmente se constató que en el estacionamiento correspondiente al apartamento objeto de inspección, existe un interruptor de electricidad, suiche y tomacorriente con cableado por tubería plástica, todo en buen estado de conservación.

Conclusiones

Realizado el establecimiento de los hechos de la presente causa, este Sentenciador Superior procede a dictar sentencia, y a tales fines debe precisarse que en el presente caso el demandante acumuló varias pretensiones en su libelo en contra de la sociedad mercantil CIAN & FRESCHI ASOCIADOS y los ciudadanos F.P.F.C. y M.C.F. constituidas por:

1) Cumplimiento del contrato de préstamo a interés celebrado con el Banco Industrial de Venezuela a objeto de que dicha entidad bancaria libere la hipoteca que pesa sobre el apartamento objeto de la opción a compraventa;

2) Cumplimiento del contrato de opción a compra venta, en lo que respecta a la protocolización del documento definitivo compraventa del apartamento N° 9 del edificio RESIDENCIAS PRINCIPE SAVOIA, libre de todo gravamen;

3) Indemnización de daños y perjuicios por DIECISIETE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 17.250.000,oo), a título de cláusula penal prevista en el contrato de opción a compraventa;

4) Reintegro de la cantidad de SEISCIENTOS UN MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 601.352,95) que pagó en exceso por el precio del apartamento objeto de opción a compraventa;

5) Realización de los trabajos especificados en la oferta pública realizada por la promitente vendedora, consistentes en colocar el piso del salón de fiestas de mármol, instalar el gimnasio totalmente equipado, así como el circuito cerrado de televisión y el parque infantil, o en su defecto se pague la ejecución de esos trabajos a un tercero y que su costo se establezca en base a una experticia complementaria del fallo.

Con relación a la posibilidad de acumular varias pretensiones en un mismo libelo, es menester destacar lo previsto en los artículos 77 y 78 del Código de Procedimiento Civil los cuales se citan a continuación:

Artículo 77.- El demandante podrá acumular en el libelo cuantas pretensiones le competan contra el demandado, aunque deriven de diferentes títulos.

Artículo 78.- No podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí; ni las que por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo Tribunal; ni aquellas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí.

Sin embargo, podrán acumularse en un mismo libelo dos o más pretensiones incompatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de otra siempre que sus respectivos procedimientos no sean incompatibles entre sí.

(Negrillas de este Tribunal Superior)

De conformidad con las normas antes transcritas, es posible acumular varias pretensiones en un mismo libelo, siempre que éstas no se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí, a menos que se solicite una como subsidiaria de la otra, ni las que correspondan a materias o procedimientos distintos, lo cual se justifica en el principio de economía y celeridad procesal, y resulta acorde con los postulados constitucionales de una justicia expedita y sin dilaciones indebidas que rigen nuestro ordenamiento jurídico.

Así pues en el presente caso, se solicita el cumplimiento del contrato de opción a compraventa suscrito entre ambas partes, en lo que respecta a la protocolización de la venta del inmueble objeto del contrato, así como una indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento pactada en el mismo contrato, y por otra parte se solicita el cumplimiento del contrato de préstamo a interés suscrito entre la compañía demandada y el Banco Industrial de Venezuela, por lo que estamos en presencia de dos pretensiones de igual naturaleza como lo es el cumplimiento del contrato, pero que deriva de dos (2) títulos diferentes, como lo son cada uno de los contratos cuyo cumplimiento se reclama. Por otro lado se exige el reintegro de determinada cantidad de dinero que según el demandante canceló en exceso a la promitente vendedora, por el precio del inmueble objeto de la opción, lo cual tiene su origen en la institución del pago de lo indebido, que constituye una de las fuentes de la responsabilidad civil extracontractual, y finalmente se exige la realización de determinados trabajos de construcción que según la parte actora, la promitente compradora especificó en la oferta pública realizada en determinado medio de publicidad del ramo inmobiliario, lo cual constituiría una obligación de hacer, observándose que todas estas pretensiones aun cuando son de distinta naturaleza o derivan de diferentes títulos, corresponden a un tribunal con competencia civil, que se deben tramitar por el procedimiento ordinario al no tener un procedimiento especial y no son excluyentes ni contrarias entre sí, por todo lo cual RESULTA PROCEDENTE LA ACUMULACIÒN DE PRETENSIONES realizada por el demandante en el libelo. Y ASÌ SE ESTABLECE.

Determinado lo anterior se procede a la resolución definitiva de la presente causa en los siguientes términos:

De la Legitimación a la causa

La legitimatio ad causam es uno de los elementos que integran la pretensión, entendidos tales elementos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene el derecho a lo pretendido y el demandado la obligación que se le trata de imputar; en tal virtud, adecuándonos al caso concreto, estima este Jurisdicente, que la falta de legitimación activa o pasiva acarrea ciertamente que la demanda devenga en inadmisible.

Con relación a este concepto, H.D.E. en su “Tratado de Derecho Procesal Civil”, tomo I, Editorial Temis, Bogotá (1961) página 489, nos señala:

(…Omissis…)

Al estudiar este tema se trata de saber cuando el demandante tiene derecho a que se resuelva sobre las determinadas pretensiones contenidas en la demanda y cuando el demandado es la persona frente a la cual debe pronunciarse esa decisión, y si demandante y demandado son las únicas personas que deben estar presentes en el juicio para que la discusión sobre la existencia del derecho material o relación jurídica material pueda ser resuelta, o si, por el contrario, existen otras que no figuran como demandantes ni demandados.

(…Omissis…)

(Negrillas de este Tribunal Superior)

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal de Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 6 de diciembre de 2005, Exp. 04-2584, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., se expresó en los siguientes términos:

(…Omissis…)

“…los conceptos de cualidad e interés, están íntimamente ligados, pues tal y como lo afirmó el insigne Maestro L.L., en materia de cualidad, la regla es que “...allí donde se afirma existir un interés jurídico sustancial propio que amerite la protección del órgano jurisdiccional competente, allí existe un derecho de acción a favor del titular de ese interés jurídico, quien tiene por ello mismo, cualidad para hacerlo valer en juicio...” (Loreto, Luis. Contribución al estudio de la excepción de la inadmisibilidad por falta de cualidad. Ensayos Jurídicos, Editorial Jurídica Venezolana. pg. 189).

Si prospera la falta de cualidad o interés de alguna de las partes, no le es dable al juzgador entrar a conocer el mérito de la causa, sino desechar la demanda, ya que la persona que se afirma titular de un derecho, no es la persona a quien la ley le otorga la facultad para hacerlo exigible.

Para esta Sala, tal como lo ha señalado en fallo del 18-5-01, (Caso: M.P.), la falta de cualidad e interés afecta a la acción, y si ella no existe, o se hace inadmisible, el juez puede constatar de oficio tal situación, ya que el aparato jurisdiccional se mueve en base al derecho de acción. En tal sentido, la inercia de las partes, mal puede obligar al juez a realizar actos jurisdiccionales, si la acción no existe o se hizo inadmisible, incluso sobrevenidamente.

(…Omissis…)

(Negrillas de este Tribunal Superior)

En este orden, con relación a la falta de cualidad de los ciudadanos F.P.F.C. y M.C.F. para sostener el presente proceso, es menester destacar primeramente que los mismos aparecen en el contrato de opción a compraventa y en el contrato de préstamo suscrito con el Banco Industrial de Venezuela como representantes de la sociedad mercantil CIAN & FRESCHI ASOCIADOS, C.A., lo que en principio determina su falta de cualidad para sostener el presente proceso, pues en tal caso se entiende como obligada a la compañía demandada y no a tales ciudadanos, ya que éstos sólo ejercen una representación orgánica de la compañía. Ahora bien, la parte actora alega que dichos ciudadanos igualmente se comprometieron en forma personal en fecha 3 de abril de 2002 a obtener una carta compromiso a los fines de refinanciar la deuda contraída con el banco, hasta el momento de la protocolización, y por ello ostentan cualidad para sostener el presente proceso, ante lo cual considera este Sentenciador Superior considera que, de un análisis minucioso efectuado a la minuta que sustenta los acuerdos referidos, no se desprende que tal compromiso se haya realizado en forma personal y solidaria, y si bien la documental resulta muy exigua en su redacción, se entiende que el motivo de la reunión fue aclarar la situación correspondiente a la titularidad de los apartamentos ofrecidos en venta por la sociedad mercantil demandada a determinadas personas, entre los cuales se encontraba el demandante, y por cuanto los demandados representan orgánicamente a la compañía, difícilmente se puede arribar a la conclusión de que los mismos se comprometieron en forma personal y solidaria a pagar la deuda contraída con el Banco Industrial de Venezuela, derivado de lo cual se declara su falta de cualidad para sostener el presente proceso. Y ASÌ SE DECLARA.

Dicho lo anterior, con relación a la falta de cualidad de la parte actora para sostener la pretensión de cumplimiento del contrato de préstamo a interés suscrito con el Banco Industrial de Venezuela, es menester destacar que, en materia contractual el artículo 1166 del Código Civil establece el principio de relatividad de los contratos en los siguientes términos: “Los contratos no tienen efecto sino entre las partes contratantes: no dañan ni aprovechan a los terceros, excepto en los casos establecidos por la Ley.”, por lo que en principio la parte demandante no se encuentra legitimada para sostener dicha pretensión. Sin embargo, en la cláusula décima segunda del contrato de préstamo bancario se estableció que los promitentes compradores podían exigir la liberación de la hipoteca siempre que demostraren haber cumplido con sus respectivas obligaciones, lo que quiere decir que la legitimación del demandante para sostener esta pretensión depende del hecho de ser considerada procedente la pretensión de exigir a la demandada la protocolización del documento de venta, pues para ello debe haber quedado demostrado en el presente proceso que cumplió con sus obligaciones contractuales, por lo que, visto que la parte demanda el cumplimiento del contrato de opción a compraventa, si resulta procedente esta pretensión, le nace el derecho de exigir la liberación de la hipoteca, en virtud de todo lo cual se considera improcedente la falta de cualidad del demandante para exigir la liberación de la hipoteca, pues en caso de quedar demostrado que cumplió con sus obligaciones contractuales, podrá exigir la liberación del gravamen. Y ASÍ SE DECLARA.

Con relación a la pretensión de culminación de determinados trabajos anunciados por la compañía demandada en oferta pública, se observa que en el contrato de opción a compra venta en estudio se señala en su cláusula primera con relación al Edificio RESIDENCIAS PRÍNCIPE DE SAVOIA: “Dicho edificio tendrá un (1) Hall de entrada con pisos y paredes de Mármol, Mezzanine con salón de fiesta con piso de mármol y gimnasio totalmente equipado, acabado, circuito cerrado de televisión, área recreacional de piscina y parque infantil, área de estacionamiento en sótano con ventilación forzada y con acabado exterior en piedra coralina”, por lo que, ser una cláusula del contrato suscrito entre ambas partes, el demandante se encuentra legitimado para exigir el cumplimiento de tales obras, sin que sea necesario que adquiera el carácter de condómino del edificio, o que acuda en comunidad con éstos a realizar tal petición, pues en todo caso la compañía demandada se obligó a realizar dichos trabajos en el mismo contrato de opción de compraventa y como tal debe cumplir los términos del contrato. Y ASÍ SE DECLARA.

Con relación al mérito del asunto controvertido se aprecia:

Pretensión de Cumplimiento de Contrato

La pretensión de cumplimiento de contrato se encuentra prevista en el Código Civil en su artículo 1167 en los siguientes términos:

En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello

.

(Negrillas de este Tribunal Superior)

Este Jurisdicente Superior se permite traer a colación la opinión del tratadista venezolano Dr. E.M.L., relativa al cumplimiento de los contratos, contenida en su obra “CURSO DE OBLIGACIONES. DERECHO CIVIL III”, Caracas-Venezuela, 1986, páginas 541, 544 y 545, en la cual se establece lo siguiente:

(…Omissis…)

“El cumplimiento del contrato es quizás la consecuencia más importante de los efectos internos del mismo y se extiende, no sólo al análisis de su fuerza obligatoria, sino también a las normas y principios que rigen su interpretación.

(…Omissis…)

El contrato legalmente perfeccionado tiene fuerza de ley entre las partes (art. 1159); esto significa que es de obligatorio cumplimiento para las partes, so pena de incurrir en la correspondiente responsabilidad civil por incumplimiento (riesgo del contrato, incumplimiento en contratos bilaterales, acción resolutoria, excepción non adimpleti contractus, daños y perjuicios contractuales).

Los contratantes están obligados a cumplir el contrato del mismo modo que están obligados a cumplir la ley. Es uno de los principios de mayor abolengo en el campo de Derecho, su origen se remonta a ARISTÓTELES, quien definía el contrato como ley particular que liga a las partes, y se ha reforzado a través de la Edad Media, con motivo de la influencia cada vez más reciente del principio de autonomía de la voluntad y con el principio rector en materia de cumplimiento de las obligaciones que ordena que “las obligaciones deben cumplirse tal como han sido contraídas” (art. 1264); lo que constriñe a la ejecución de las obligaciones nacidas de un contrato en forma muy acentuada”.

(...Omissis...)

A su vez el artículo 1159 del Código Civil, establece lo siguiente:

Artículo 1.159. Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley.

(Negrillas de este Tribunal Superior)

En este orden de ideas, siendo la principal pretensión de la parte actora que la compañía demandada proceda a la protocolización del documento definitivo de venta del apartamento objeto de opción a compraventa, y siendo la principal excepción de la parte demandada la del contrato no cumplido (non adimpleti contractus), es decir, que fundamenta el incumplimiento de su obligación en el incumplimiento de la parte actora, y específicamente alega que la parte actora adeuda la cantidad de SIETE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SESETNA CINCO BOLIVARES (Bs. 7.458.665,oo) -lo que equivale a la cantidad de SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 7.458,67) según la reconversión monetaria- del precio de venta del inmueble, se observa que en el contrato de opción a compra venta se estableció con relación a la forma de pagar el mismo lo siguiente:

(…Omissis…)

j) El precio fijado en la cláusula tercera de este Contrato, será pagado de la siguiente forma: la cantidad de SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 60.000.000,oo) que la PROMITENTE VENDEDORA recibe en calidad de arras, según se dijo en el literal e de la cláusula cuarta; y el resto, es decir, la cantidad de CINCUENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 55.000.000,oo), pagadera de la siguiente manera: a la fecha del 15/09/00, la cantidad de VEINTICINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 25.000.000,00), a la fecha del 30/09/00, la cantidad de CINCO MILLONES BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,00) a la fecha 15/11/00, la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 15.000.000,00) y la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000,00), al momento de la protocolización del documento definitivo de venta traslativo de la propiedad de EL APARTAMENTO que se estima en la fecha 15/12/00.

(…Omissis…)

(Negrillas y subrayado de este Tribunal Superior)

Al respecto es menester destacar que el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil establece:

Artículo 12.-Los jueces tendrán por parte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia.

En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe.

(Negrillas de este Tribunal Superior)

En interpretación de esta norma es oportuno traer a colación sentencia proferida por la misma Sala en fecha 10 de mayo de 1990, caso E.L.F. vs. Zaramella & Pavan Construction Company, S.A., bajo la ponencia del Magistrado Dr. C.T.P., la cual es del siguiente tenor:

(…Omissis…)

“…la interpretación de un contrato por parte de la jurisdicción de instancia, constituye una actividad de apreciación de los hechos implicados en la controversia concreta que haya sido sometida a su conocimiento. En efecto “apreciar” los hechos, conforme a la enseñanza de la más autorizada doctrina, “significa un acto de raciocinio, por medio del cual el juez de la instancia estima o da valor a los hechos establecidos” lo que en el ámbito contractual resulta enteramente equivalente a la actividad de interpretar las declaraciones de voluntas que se integran bajo el concepto técnico de consentimiento de las partes contratantes, como hecho generador de específicas consecuencias jurídicas…”

(…Omissis…)

(Negrillas de este Tribunal Superior)

Dicho lo anterior este Juzgador Superior observa que en el contrato cuyo cumplimiento se demanda expresamente se estableció que LA ÚLTIMA CUOTA DEL PRECIO del inmueble objeto de opción de compraventa, por DIEZ MILLONES DE BOLÌVARES (Bs. 10.000.000,oo) SERÍA CANCELADA AL MOMENTO DE LA PROTOCOLIZACIÓN DEL DOCUMENTO DEFINITIVO DE VENTA traslativo de la propiedad de el apartamento, que se estimó sería en fecha 15 de diciembre de 2000, por lo que, siendo un hecho reconocido por ambas partes que NO SE HA PROTOCOLIZADO LA VENTA, es lógico considerar que la parte actora aun adeude la última cuota del precio pactado por el apartamento, y ciertamente de los recibos de pago consignados en actas se evidencia un saldo pendiente de SIETE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SESETNA CINCO BOLIVARES (Bs. 7.458.665,oo) -lo que equivale a la cantidad de SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 7.458,67) según la reconversión monetaria- con relación al precio total del inmueble, por lo que se considera que EL DEMANDANTE HA CUMPLIDO CON TODAS SUS OBLIGACIONES CONTRACTUALES para TENER DERECHO A EXIGIR LA PROTOCOLIZACIÒN DEL DOCUMENTO DEFINITIVO DE VENTA a la sociedad mercantil CIAN & FRESCHI ASOCIADOS, C.A., lo que deriva en la procedencia de esta pretensión. Y ASÌ SE DECLARA.

Consecuencialmente, y como fuera explicado con anterioridad, se encuentra legitimado para solicitar la liberación de la hipoteca que pesa sobre el apartamento objeto del contrato facti especie, de conformidad con lo previsto en la cláusula décima segunda del contrato de préstamo bancario. Y ASÍ SE DECLARA.

Pretensión de Indemnización de Daños y Perjuicios

Ahora bien con relación a la indemnización de daños y perjuicios que se reclama por un monto de DIECISIETE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 17.250.000,oo), a título de cláusula penal prevista en el contrato de opción a compraventa, debe precisarse que dicha cláusula opera solo en caso de que se solicite la RESOLUCIÓN DEL CONTRATO y no su cumplimiento, como ocurre en el caso facti especie, y así se desprende de la lectura de la misma:

(…Omissis…)

En el caso de vencido el plazo de entrega del inmueble estipulado en el presente contrato, EL PROMITENTE COMPRADOR se viera imposibilitado de protocolizar el documento de compra-venta por causas imputables y no a la PROMITENTE VENDEDORA, y por consiguiente el PROMITENTE COMPRADOR manifiesta su voluntad de rescindir el presente contrato, se le otorgará a la PROMITENTE VENDEDORA un plazo de prórroga de seis meses adicionales hasta la fecha estimada al 15/06/01; al no cumplir, la PROMITENTE VENDEDORA devolverá al PROMITENTE COMPRADOR la totalidad del dinero entregado en calidad de arras, más el quince por ciento (15%) de la misma como indemnización de daños y perjuicios causados.

(…Omissis…)

(Negrillas de este Tribunal Superior)

Como puede apreciarse, dicha cláusula sólo opera cuando se solicita la Resolución del contrato de opción a compraventa, por lo que siendo el objeto de la demanda postulada por el demandante el cumplimiento del contrato, se precisa declarar la improcedencia de esta pretensión. Y ASÍ SE DECLARA.

Por último, con relación a las pretensiones planteadas por el demandante, relativas al reintegro de la cantidad de SEISCIENTOS UN MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 601.352,95) que pagó en exceso por el precio del apartamento objeto de opción a compraventa y asimismo relativa a la culminación de los trabajos especificados en la oferta pública realizada por la promitente vendedora, consistentes en colocar el piso del salón de fiestas de mármol, instalar el gimnasio totalmente equipado, así como el circuito cerrado de televisión y el parque infantil, o en su defecto se pague la ejecución de esos trabajos a un tercero y que su costo se establezca en base a una experticia complementaria del fallo, este Sentenciador Superior considera improcedentes en derecho dichas pretensiones, pues la parte demandante no demostró en forma alguna que haya cancelado la cantidad señalada, ni menos aún quedó demostrado en el presente proceso el incumplimiento de la compañía demandada con relación a los trabajos especificados por el demandante, que corresponden a áreas comunes del edificio y no al apartamento objeto de la opción de compraventa. Y ASÍ SE DECLARA.

Derivado de todo lo cual, por cuanto fueron consideradas procedentes las pretensiones de cumplimiento del contrato de opción de compraventa, en lo que respecta a la protocolización del documento de venta del inmueble y préstamo bancario en lo que respecta a la liberación de la hipoteca, pero fueron consideradas improcedentes las pretensiones relativas a la indemnización de daños y perjuicios a título de cláusula penal compensatoria, reintegro de una cantidad de dinero presuntamente pagada en exceso y culminación de determinados trabajos en las áreas comunes del Edificio Residencias Príncipe de Savoia, y asimismo, al resultar procedente la falta de cualidad de los ciudadanos demandados para sostener el presente proceso, la presente demanda debe ser declarada PARCIALMENTE CON LUGAR. Y ASÍ SE DECLARA.

En aquiescencia, tomando base en los fundamentos legales y contractuales antes expuestos, así como la doctrina y jurisprudencia antes citada, aplicables al caso facti especie, aunado al análisis de los argumentos y medios probatorios aportados por ambas partes en el presente proceso, todo lo cual llevó a este Juzgador Superior a ANULAR la decisión dictada por el Tribunal a-quo y considerar PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada, se origina la consecuencia lógica de declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora-recurrente, contra sentencia proferida en fecha 22 de julio de 2005 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y así se plasmará en forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley en el juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO e INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS incoado por el ciudadano D.E.P.G., en contra de la sociedad mercantil CIAN & FRESCHI ASOCIADOS C.A y los ciudadanos F.P.F.C. y M.C.F., declara:

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio H.M.B., actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano D.E.P.G., contra sentencia definitiva proferida en fecha 22 de julio de 2005 por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE ANULA la supra aludida decisión de fecha 22 de julio de 2005, proferida por el precitado Juzgado de Primera Instancia, y se declara: 1) LA FALTA DE CUALIDAD de los ciudadanos F.P.F.C. y M.C.F. para sostener el presente proceso y 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO e INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS incoada por el ciudadano D.E.P.G., en contra de la sociedad mercantil CIAN & FRESCHI ASOCIADOS C.A.

Se ORDENA a la sociedad mercantil CIAN & FRESCHI ASOCIADOS C.A. que proceda a OTORGAR el documento definitivo de venta del apartamento identificado con el N° 9, situado en el piso N° 9 del Edificio RESIDENCIAS PRINCIPE SAVOIA, situado entre calles 66 y 67 de la parroquia O.V. del municipio Maracaibo del estado Zulia, a nombre del ciudadano D.E.P.G., quien debe cancelar la cantidad de SIETE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 7.458.665,oo), lo que equivale a la cantidad de SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 7.458,67) según la reconversión monetaria, en el momento de la protocolización como saldo pendiente con relación al precio total del inmueble, todo de conformidad con los términos expresados en la parte motiva del presente fallo.

No hay condenatoria en costas, en virtud del vencimiento parcial de la parte actora.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintiocho (28) días del mes de mayo de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIO,

Dr. LIBES G.G.

LA SECRETARIA,

Abog. A.G.P.

En la misma fecha, siendo las tres de la tarde (3: 00pm) horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias.

LA SECRETARIA,

Abog. A.G.P.

LGG/ag/dbb