Decisión de Corte de Apelaciones de Delta Amacuro, de 18 de Julio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL CON COMPETENCIA MÚLTIPLE EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO, BANCARIO Y MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO D.A.

Tucupita, 18 de julio de 2012

202° y 153°

Actuando en Sede Civil

Expediente: Aa-544-2012

PONENTE: ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA

RECURRENTE: abogado M.A., apoderado judicial de los ciudadanos M.C.D.S.P. y ACILIO D.D.S.P.

RECURRENTE: abogado R.O.D., apoderado judicial del ciudadano A.D.S.D.F.

DECISIÓN: Sin lugar apelaciones

Llegado el presente cuaderno separado contentivo de los recursos de apelación, ejercido, el primero, por el abogado M.A., quien actúa con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos M.C.D.S.P. y ACILIO D.D.S.P., contra el fallo dictado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Agrario, Bancario y Constitucional de la Circunscripción Judicial del Estado D.A., expediente 9100-2010, en fecha 06 de diciembre de 2011, que rechazó la oposición a la admisión de los medios probatorios ‘…a que se contraen los escritos de promoción de pruebas de los demandados de autos…’, ello, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil. Y, el segundo, por el abogado R.O.D., apoderado judicial del ciudadano A.D.S.D.F., en contra de la decisión proferida por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Agrario, Bancario y Constitucional de la Circunscripción Judicial del Estado D.A., expediente 9100-2010, en fecha 14 de diciembre de 2011, que negó la solicitud hecha por el mencionado abogado, en relación a la fijación de nueva oportunidad para la evacuación de probanzas testimoniales. Esta Superioridad pasa a considerar:

Cursa a los folios 14 al 16 auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Transito, Agrario, Bancario y Constitucional de la Circunscripción Judicial el Estado D.A., donde en parte se lee:

‘…Visto el escrito de pruebas anteriormente presentado en fecha 18-11-2011, por el ciudadano R.O.D., Apoderado Judicial del ciuddano A.D.S.D.F., y visto el escrito de oposición de las pruebas presentado por el ciudadano M.A. ALCANTARA, fechado 30-11-2011, este Tribunal procede a pronunciarse respecto a los mismo de la siguiente manera: En cuanto a la prueba identificada I. EL MERITO DE AUTOS, y vista que el apoderado judicial de la parte actora se opone a que se admita por cuanto alega que no es un medio de prueba valido, pero de la lectura de dicha prueba se evidencia claramente que el promoverte indica que pretende probar con dicho merito favorable de autos, de conformidad con los artículos 395 y 398 del Código de Procedimiento Civil, se niega la oposición a la presente prueba por las razones antes expuesta, en consecuencia, Se admite dicha prueba como ha lugar en derecho, salvo a su apreciación en la definitiva, ASI SE ESTABLECE. En cuanto a la prueba identificada II. INSPECCION JUDICIAL, vista la oposición presentada por el ciudadano M.A. ALCANTARA, mediante escrito fechado 30-11-2011 respecto a esta prueba, este Tribunal observa que la parte promovente indico en el particular primero, hechos que no se pueden dejar constancia mediante esta prueba como seria el hecho de dejar constancia de que el mismo esta recientemente remodelado y constituye el hogar del demandado, ya que como menciono el apoderado actor en su escrito de oposición desvirtúa lo que es la prueba de Inspección Judicial, ya que esta prueba como lo establece nuestro ordenamiento jurídico es para dejar constancia de forma visual, no se puede dejar constancia a través de esta constancia técnica porque estaríamos en presencia de otra prueba motivo por el cual no se admite la presente prueba, atendiendo la oposición planteada y conforme el articulo 472 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el articulo 1428 del Código Civil, ASI SE ESTABLECE. En relación a la prueba identificada III. POSICIONES JURADAS, vista la oposición presentada por el ciudadano M.A. ALCANTARA, mediante escrito fechado 30-11-2011, respecto a esta prueba, este Tribunal observa que la parte promovente indicio de manera clara y precisa, lo que pretende demostrar con la misma, sin embargo atendiendo Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, fechada 01-11-2011, Ponente Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, Juicio C.A. BALSARINI SPERANZA y OTROS vs SUDEBAB, exp. Nº 01-1274, donde estableció lo siguiente: “…a todo medio de prueba hay que señalarle al ofrecerlo, cuales son los hechos que con ellos se pretende probar. De este sistema solo escapan los testimonios y la confesión que se trata de provocar mediante las posiciones juradas…” (Subrayadas y negrillas del Tribunal), es por lo que se niega la oposición planteada a la presente prueba por el apoderado Judicial de la parte actora, en consecuencia El Tribunal la admite salvo su apreciación en la definitiva, y se ordena citar a los ciudadanos M.C.D.S.P. y ACILIO D.D.S.P., ambos de nacionalidad Portuguesa, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nº E-80.380.958 y E-80.381.051 respectivamente, y una vez citados y que conste en auto la citación, deben comparecer al segundo día de despacho siguiente, a las 10:00 a.m., para que las partes absuelvan posiciones juradas, así mismo la parte promovente deberá absolverlas, seguidamente después de que sean absorbidas las posiciones juradas por el ultimo de los co-actores ciudadanos M.C.D.S.P. y ACILIO D.D.S.P., por la parte contraria, todo esto conforme los artículos 403, 406 y 416 del Código de Procedimiento Civil, Y ASI SE ESTABLECE. En relación a la prueba identificada IV. TESTIMONIALES, vista la oposición presentada por el ciudadano M.A. ALCANTARA, mediante escrito fechado 30-11-2011 en relación a esta prueba, este Tribunal por cuanto de autos del presente expediente no se constata que exista relación intima respecto a los testigos a C.R.R. y M.A.R.R., y en cuanto a los demás testigos tan poco consta en el presente expediente que son o fueron empleados del demandado, es por lo que se niega la oposición realizada a la presente prueba, en consecuencia, Se admite salvo su apreciación en la definitiva, y se fija el Tercer (03) día de despacho siguiente al de hoy para la declaración del testigo promovido ciudadano: C.R.R., Venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-3-047.957 a las 08:45 a.m.; al ciudadano M.D.O.F., Portugués, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº E-380.613; a las 09:30 a.m.; al ciudadano M.A.R.R., Venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-3.505.447; a las 10:15 a.m.; al ciudadano J.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-12.545.534, a las 11.00 a.m., A.J.N., Venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-13.646.868, a las 11:45 a.m. y a la ciudadana AURIMAR J.N.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-18.387.112, a las 12:30 p.m. Y ASI EXPRESAMENTE SE DECIDE…’

Corre inserto al folio veinticuatro (24), diligencia presentada por el abogado MIGUEL ALCÀNTARA, con el carácter debidamente acreditado en los autos, quien expuso:

‘…Apelo del auto de admisión de pruebas dictado por este Tribunal de fecha 06 de Diciembre de 2011, solo y únicamente en lo que respecta a la admisión de las pruebas de la parte Codemandada A.D.S.D.F., (Prueba Identificada I EL MERITO DE AUTOS; Prueba Identificada IIIPOSICIONES JURADAS; Prueba Identificada IV INFORMES; Prueba identificada V Testimoniales): Y por cuanto, siendo que dichas pruebas no cumplen con las formalidades necesarias para su admisión, esto es el objeto de las mismas, y que existiendo formal oposición a esa admisión, fueron admitidas luego de desestimarse inmotivadamente las fundadas oposiciones realizadas. Tomando en cuenta, que la decisión accionada, vulnero nuestros derechos a la tutela judicial efectiva, expresada a través del “derecho a alegar”, “derecho a un juicio sin dilaciones indebidas”, “derecho a una sentencia fundada en derecho, y, a la fiscalización de las pruebas inoportunas, ilegales o impertinentes. Todo de conformidad con lo establecido en el articulo 291 del Código de Procedimiento Civil…’

Al folio veinticinco (25), consta diligencia mediante el cual el Tribunal de Primera Instancia, deja constancia que declara desierto el acto de declaración del testigo C.R.R..

Al folio veintinueve (29), consta diligencia mediante el cual el Tribunal de Primera Instancia, deja constancia que declara desierto el acto de declaración del testigo M.D.O.F..

Al folio treinta (30), consta diligencia mediante el cual el Tribunal de Primera Instancia, deja constancia que declara desierto el acto de declaración del testigo M.A.R.R..

Al folio treinta y uno (31), consta diligencia mediante el cual el Tribunal de Primera Instancia, deja constancia que declara desierto el acto de declaración del testigo J.V..

Al folio treinta y dos (32), consta diligencia mediante el cual el Tribunal de Primera Instancia, deja constancia que declara desierto el acto de declaración del testigo A.J.N..

Al folio treinta y tres (33), consta diligencia mediante el cual el Tribunal de Primera Instancia, deja constancia que declara desierto el acto de declaración del testigo ARRIMAR J.N.S..

Consta al folio treinta y cinco (35), consta diligencia mediante el cual el Tribunal de Primera Instancia, deja constancia que el ciudadano P.A.U.F., abogado apoderado judicial de la co-demandada, ciudadana F.D.S.F., hace exhibición de los documentos requeridos por la parte demandante en su escrito de pruebas, de conformidad con lo establecido en el articulo 436 del Código de procedimiento Civil, agregándose en ese momento a los autos del presente expediente. Asimismo, se encontraba presente el abogado M.A., con el carácter de apoderado judicial de la parte actora.

Cursa del folio 108 al folio 114, auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Transito, Agrario, Bancario y Constitucional de la Circunscripción Judicial el Estado D.A., donde en su parte dispositiva, se lee:

‘…es por lo que se niega la solicitud que realizara el Abogado R.O.D., en su condición de apoderado Judicial del codemandado A.D.S.D., en cuanto que se fije nueva oportunidad (fecha y hora) para la evacuación de las testimoniales antes identificadas…’

Posteriormente, riela escrito presentado por el abogado R.O.D., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano A.D.S.D.F., mediante la cual apela del auto interlocutorio dictado por el Juzgado de primera Instancia en fecha 14 de diciembre de 2011, que negó el pedimento de fijar nueva oportunidad para el examen de los testigos promovidos por la parte codemandada. (f.136).

Esta Alzada se pronuncia:

-I-

Visto el recurso de apelación ejercido por el abogado M.A., quien actúa con el carácter acreditado en autos, en contra de la decisión proferida por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Agrario, Bancario y Constitucional de la Circunscripción Judicial del Estado D.A., en fecha 06 de diciembre de 2011, en la cual rechazó la oposición a la admisión de los medios probatorios ‘…a que se contraen los escritos de promoción de pruebas de los demandados de autos…’, ello, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil, esta Superioridad considera que, o le asiste la razón al recurrente, pues en efecto, los medios de pruebas promovidos por la parte demandada, al momento de ser ofrecidos, se estableció la pertinencia de los mismos, en el entendido que, una prueba es pertinente cuando pertenece al proceso, en el sentido de que sea conducente a lo que se pretende en el mismo a través de su proposición y práctica, que no es otra cosa, que lograr la convicción judicial sobre los hechos controvertidos oportunamente introducidos por las partes en el debate, por medio de su alegación.

Es bien sabido que, decidir sobre la admisibilidad de una prueba, efectuando un juicio de pertinencia, exige comparar la relación existente entre el hecho que pretende acreditar la prueba propuesta y el objeto de prueba, de manera tal que si dicha relación no se da, el juez o jueza la deberá inadmitir por su impertinencia, lo cual no ocurrió en la presente causa.

Una prueba se admite cuando se pretende acreditar a través de ella un hecho que tiene que ver con el proceso, esto quiere decir, que le sea relevante e influyente en la ulterior decisión. Desde esta percepción, el juicio de pertinencia comprende el rechazo de aquellas pruebas tendentes a demostrar hechos exentos de la misma. Aunado a ello, es menester considerar el llamado ‘Principio de la Comunidad de la Prueba’, también nominado como ‘Principio de la Adquisición’, que no es otra cosa que, la prueba pertenece al proceso, pues ya no es la prueba de quien la aportó, sino que pertenece a la partes procesales.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo de fecha 27 de febrero de 2003, caso: M.H., con relación a la indicación del objeto de la prueba, prietamente expresó:

‘…No puede admitirse en un proceso una prueba que no indique cuál es el objeto que con ella se pretende probar o el hecho que quiere demostrar, porque tal falta, coloca en una situación de inferioridad a los ponentes del promovente que no sabe exactamente con que propósito se está ofreciendo la prueba y cómo puede rebatirla, imponiéndole además oponerse a su admisión por impertinente o allanarse a ella afín de que el hecho que seria su objeto quede de una vez fijado…’

Del mismo modo, la sentencia señalada ut supra, ha sido ratificada en fecha 11 de noviembre de 2005, por la Altísima Sala Constitucional, por medio de la sentencia Nº 3.437, que expresó un sano principio para hacer más claro y expedito un procedimiento, ora, que no puede limitarse tal control probatorio in limine a la sola falta de señalamiento del objeto en la promoción, pues estaríamos creando una barrera de inadmisibilidad que los propios artículos 397 y 398 del Código de Procedimiento Civil, permiten en su acceso, cuando de su promoción como medio, se permite por parte del juez o jueza, en su función de Director o Directora del proceso, descubrir la pertinencia del medio con los hechos discutidos; es decir, que el juez o jueza puede establecer, si el contenido del medio tiene relación con las afirmaciones fácticas trabadas en la litis y en tal sentido, el referido medio de prueba debe ser apreciado y no podrá ser declarado inadmisible in limine, con el pretexto de una falta de incumplimiento de un formalismo que erradica nuestra Constitución en los artículos 26 y 257, pues tal promoción y su identificación con la trabazón permite alcanzar la finalidad perseguida en la Ley Adjetiva, siempre que no se hubiese causado indefensión.

Lo expuesto permite determinar que la falta de indicación del objeto de la prueba, no causa por si sola su nulidad, sino que, en todo caso, el juez o jueza debe determinar si ello impidió a la prueba demostrar su pertinencia, tanto en el fondo donde se revisa su valoración, como in limine, cuando se inadmite la prueba. Es decir, que esta Superioridad considera, que cuando el juez o jueza proyecte negar la prueba por la falta de premisa del objeto, o por la falta de identidad de lo que se procura probar con la misma, debe mostrar y señalar que de su promoción no se avizora la pertinencia con los hechos demandados, en una forma amplia, suficiente, para entender que es lo que quiso decir el juzgador, no limitándose, a señalar, como en el caso de autos, un fundamento legal errado y expresar que no se señaló el objeto y la pertinencia de la prueba, pues es necesario un análisis preciso, claro y lacónico, a través del cual el juez o jueza, le indique al promovente que su promoción fue ilegal, indicándole a la parte que no puede determinar a través de ésta, que es lo que se pretende con el medio, lo cual llevaría al juzgador a desechar in limine el medio promovido; pero también puede desecharlo en la definitiva, vale decir, en la sentencia de fondo, cuando vertido el argumento probatorio por parte del medio, el juez o jueza no encuentre pertinencia en relación con los alegatos fácticos trabados en la litis. Así lo hizo el tribunal a quo.

Útil es subrayar que, el cambio del ideario procesal que generó la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, cuando en su artículo 257, nos rotula que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia; por lo cual, es mandato constitucional de los jueces o juezas, no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y, a los fines de dar realismo a la normativa constitucional y a la motivación del fallo, es necesario que in limine, cuando el juez o jueza de la instancia a quo deseche un medio de prueba, por la falta del señalamiento de su objeto, conforme a los artículos 397 y 398 del Código Adjetivo Civil, cumpla una labor didáctica, explicativa, clara, precisa y lacónica de los términos por los cuales, el juez o jueza, como Director o Directora del proceso, no encuentra la identificación del medio promovido con la trabazón de la litis, para así proceder bajo el sistema de Garantías Constitucionales a desechar el medio de prueba indebidamente promovido.

La conducencia de la prueba, representa una limitación a la libertad de la prueba, pero es igualmente necesario, pues significa que el tiempo y el trabajo de los funcionarios judiciales y de las partes en esta etapa del proceso no debe perderse en la práctica de medios que por sí mismos o por su contenido no sirvan en lo absoluto para los fines propuestos y aparezcan claramente improcedentes o inidóneos. De esta manera se contribuye a la concentración y a la eficacia procesal de la prueba.

Así las cosas, observan quienes aquí deciden que, el tribunal a quo consideró de manera correcta que los medios de pruebas de los cuales se opuso la parte demandante, eran pertinentes y válidas por estar dentro del ordenamiento jurídico, agregando que, en cuanto a la Posiciones Juradas, era dable la aplicación del criterio jurisprudencial plasmado en la sentencia de fecha 01 de noviembre de 2011, ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, expediente 01-1274, que establece que en cuanto a los testimonios o confesión que se pretenden por medio de la posiciones juradas, no es menester señalar el objeto de dichas ofertas probatorias, punto de vista compartido por esta Alzada en todas y cada una de sus partes.

Por todo ello, se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado M.A., quien actúa con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos M.C.D.S.P. y ACILIO D.D.S.P., contra el fallo dictado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Agrario, Bancario y Constitucional de la Circunscripción Judicial del Estado D.A., expediente 9100-2010, en fecha 06 de diciembre de 2011, que rechazó la oposición a la admisión de los medios probatorios ‘…a que se contraen los escritos de promoción de pruebas de los demandados de autos…’, ello, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

-II-

Atañe ahora resolver el recurso de apelación interpuesto por el abogado R.O.D., apoderado judicial del ciudadano A.D.S.D.F., en contra del pronunciamiento dictado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Agrario, Bancario y Constitucional de la Circunscripción Judicial del Estado D.A., expediente 9100-2010, en fecha 14 de diciembre de 2011, que negó la solicitud hecha por el antes referido abogado, en relación a la fijación de nueva oportunidad para la evacuación de probanzas testimoniales. Así, antes de resolver la presente incidencia recursoria, es menester transcribir parcialmente sendos criterios jurisprudenciales, a saber:

‘…El formalizante señala que la recurrida infringió por errónea interpretación el contenido y alcance el artículo 483 del Código de Procedimiento Civil, relativo a la evacuación de la prueba testimonial del ciudadano A.G., por considerar que con la falta de comparecencia del testigo y de la parte promovente en la oportunidad fijada por el tribunal para su evacuación, el juzgado de instancia debió declarar desistida dicha prueba y no fijar nueva oportunidad.

La errónea interpretación ocurre cuando se desnaturaliza el sentido de la norma y se desconoce su significado, en cuyo supuesto, el juzgador, aún reconociendo la existencia y validez de la norma apropiada al caso, yerra en su alcance general y abstracto, haciéndose derivar de ella consecuencias que no resultan de su contenido. (Sent. S.C.C. de fecha 30-07-09, caso: Y.V.Q.L. contra J.L.R.G.).

Ahora bien, la norma cuya infracción se denuncia establece lo siguiente:

Admitida la prueba, el Juez fijará una hora del tercer día siguiente para el examen de los testigos, sin necesidad de citación a menos que la parte la solicite expresamente.

Cada parte tendrá la carga de presentar al Tribunal los testigos que no necesiten citación en la oportunidad señalada. Puede con todo, el Tribunal, fijar oportunidades diferentes para el examen de los testigos de una y otra parte.

En los casos de comisión dada a otro Juez de la misma localidad para recibir la declaración del testigo, la fijación la hará el Juez comisionado.

Si en la oportunidad señalada no compareciere algún testigo, podrá la parte solicitar la fijación de nuevo día y hora para su declaración, siempre que el lapso no se haya agotado.

Los testigos domiciliados fuera del lugar del juicio podrán ser presentados por la parte para su examen ante el Juez de la causa u otro comisionado del mismo lugar, a cuyo efecto la parte hará el correspondiente anuncio en el acto de la promoción. En caso contrario, el testigo rendirá su declaración ante el Juez de su domicilio o residencia, comisionado al efecto.

(Cursiva y negrillas de la Sala).

La disposición precedentemente transcrita, es en opinión de esta Sala, suficientemente clara respecto al modo como debe llevarse a efecto la evacuación de la prueba testimonial, no dejando lugar a dudas sobre el derecho que tiene la parte promovente de solicitarle al tribunal la fijación de una nueva oportunidad para la declaración del testigo que no compareciere en la fecha fijada, siempre y cuando el lapso de evacuación no estuviere vencido.

Es por ello que tal como lo señala el formalizante, el juez de la recurrida estableció una consecuencia distinta al supuesto de hecho contenido en la norma, al señalar que al no haber asistido al acto ni el testigo ni el promovente de la prueba, la misma debió ser declarada desistida, sin que pudiere evacuarse posteriormente…’ (Subrayado y resaltado de la sentencia citada) – (Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia de fecha 11 de octubre de 2011, expediente AA20-C-2011-000185, ponencia del Magistrado Luís Antonio Ortiz Hernández)

Igualmente, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 0274, de fecha 13 de febrero de 2007, en ponencia del Magistrado Emiro García Rosas, sentó:

‘…Mientras que la parte actora fundamentó su petición de nueva oportunidad para la evacuación del testigo, así como su estimación por parte de esta Sala, en lo dispuesto en el artículo 483 del Código de Procedimiento Civil que prevé:

Artículo 483.- “Admitida la prueba, el Juez fijará una hora del tercer día siguiente para el examen de los testigos, sin necesidad de citación a menos que la parte la solicite expresamente. (…)

Si en la oportunidad señalada no compareciera algún testigo, podrá la parte solicitar la fijación de nuevo día y hora para su declaración siempre que el lapso no se haya agotado. (…)” (Resaltado de la Sala).

De la interpretación literal del citado artículo se desprende que cuando un testigo no comparezca a declarar, la parte promovente puede solicitar que se fije “nuevo día y hora”, siempre que:

1. - Sea requerido por la parte interesada en la misma oportunidad señalada para la declaración del testigo; y

2. - Que el lapso de evacuación de pruebas no se haya agotado.

Así lo ha considerado esta Sala en casos similares al de autos, oportunidades en las que ha señalado:

(…) En este orden de ideas, debe esta Sala ratificar el criterio que sobre el particular ha venido sosteniendo en numerosos fallos, entre ellos, los dictados en 10 de octubre de 2001, 15 de octubre de 2003, y más recientemente en fecha 11 de octubre 2006 (Casos: Automecánica Superautos, C.A., Sentencia N° 02177, C.A. Goodyear de Venezuela, Sentencia N° 01590 y Tradecal, S.A., Sentencia N° 02229 ), en los cuales se estableció:

‘…del contenido de la norma que prevé la evacuación de la prueba de testigos, se desprende que la solicitud de una nueva oportunidad para que tenga lugar el acto testimonial, debe ser presentada por la promovente en el momento en que fue fijada la primera para la evacuación del testigo

En efecto, esta Sala considera que (…) es deber del promovente solicitar la fijación de una nueva fecha y hora para la deposición de un testigo, en la primera oportunidad fijada, ya que lo contrario traería como consecuencia el desistimiento tácito de la prueba promovida, efecto que se produce no como consecuencia de la inasistencia del testigo, sino de la falta de comparecencia del promovente, lo cual se traduce en una falta de interés en evacuar la prueba promovida y un incumplimiento de su carga procesal. Así se decide. (…)’ (Destacado de la Sala)

Atendiendo al criterio jurisprudencial asentado en la sentencia transcrita, y del análisis de las actas que conforman el expediente, esta Alzada observa que el Tribunal de instancia por auto (…) fijó la oportunidad para la deposición del testigo experto promovido por los apoderados judiciales de la (…) recurrente para el tercer (3er) día de despacho siguiente, (…) a las 10:30 a.m. Asimismo, el 07 de noviembre de 2005, ocasión fijada para la evacuación de la prueba en referencia, el a quo dejó constancia de la no comparecencia del testigo experto y del apoderado judicial de la promovente

No obstante lo anterior, el mismo día a las 10:57 a.m., el (…) apoderado judicial de la (…) apelante, solicitó al Tribunal se le fijara una nueva oportunidad para la práctica de la misma; pedimento que fue negado por el Tribunal de la causa, basado en que la no comparecencia de la parte promovente para la evacuación de la prueba se traduce en la falta de interés en evacuar la prueba promovida, lo que conlleva al desistimiento tácito de la misma. En consecuencia, concluye esta Alzada que la decisión interlocutoria controvertida se encuentra ajustada a derecho. (…)

(Resaltado y subrayado de la Sala) (Sentencia Nº 02289 de fecha 24 de octubre de 2006).

En el caso de autos, observa la Sala, que consta en las actas procesales que por auto del 14 de marzo de 2000 se admitieron las pruebas promovidas por la actora, entre ellas, la ratificación por vía testimonial de las comunicaciones de fechas 24 de septiembre de 1991, 5 de noviembre de 1992 y 27 de julio de 1994, suscritas por el ciudadano C.C., en su carácter de Presidente de la Asociación Venezolana de Industriales de Harina de Maíz (VENMAIZ), fijándose el tercer (3º) día de despacho siguiente a esa fecha, a las 10:00 a.m. para que se realizara dicho acto, y que éste fue diferido el 21 de marzo de 2000, y fijado para el tercer (3º) día de despacho siguiente a esa fecha, a la misma hora indicada.

Así, el día 28 de ese mismo mes y año, siendo las diez (10:00) de la mañana, el testigo no compareció, y en consecuencia el acto fue declarado desierto. Advierte la Sala que en el acta que se levantó al efecto, no consta la comparecencia de las partes, pues simplemente se declaró desierto. En consecuencia, es obvio para este M.T. que la promovente no estaba presente en el día y hora fijado para la evacuación de dicha prueba, oportunidad en que debió solicitar el diferimiento y fijación para que su testigo declarase, tal como lo establece el artículo 483 del Código de Procedimiento Civil ya citado…’

Se aprecia pues, ajustando y modulando ambos criterios jurisprudenciales que, para solicitar la nueva oportunidad para la declaración del testigo, es requisito inexorable que ‘…el lapso de evacuación no estuviere vencido…’, ello, sobre la base del principio de ‘Preclusión de los Actos Procesales’, empero, dicha solicitud debe hacerse en la oportunidad que correspondía la comparecencia del testigo, es decir, la parte podrá solicitar la fijación de nuevo día y hora para la declaración del órgano de prueba promovido no compareciente, ello, estando vigente todavía el lapso de evacuación de pruebas, pues, pudiera darse el caso que se solicitaría nueva oportunidad para declarar al testigo al término de lapso para su evacuación, así se desprende de la inteligencia del segundo aparte del artículo 483 del Código de Procedimiento Civil, que textualmente dispone:

‘…Si en la oportunidad señalada no compareciere algún testigo, podrá la parte solicitar la fijación de nuevo día y hora para su declaración, siempre que el lapso no se haya agotado…’

En este lugar, es fundamental considerar la llamada ‘interpretación judicial’ que hace nuestro m.t. de la anterior disposición legal, pues, dicha normativa adjetiva civil logra su concreción es a través del proceso, sobre la base de la interpretación hecha a la norma, estrechado, asimismo, con la llamada ‘interpretación gramatical’, prevista en el artículo 4 del Código Civil.

Así, la falta de interés de quien le corresponda hacer lo necesario para lograr la comparecencia del testigo que haya ofrecido en la oportunidad fijada, esa dejadez e ignominia debe ser vista como un flagrante incumplimiento de su deber procesal, creando inclusive, en algunos casos, desventaja o desigualdad procesal, al pretender contar con el señorío de solicitar una nueva oportunidad en el momento que considere cercano a sus intereses, en suma, la anterior disposición impone la ‘oportunidad o momento’ dentro de un ‘plazo’.

La carga de la prueba se establece en el interés de las partes, para demostrar sus afirmaciones ‘…quien alega un hecho debe comprobarlo…’.

Con fuerza en la motivación que antecede, se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por el abogado R.O.D., apoderado judicial del ciudadano A.D.S.D.F., en contra de la decisión proferida por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Agrario, Bancario y Constitucional de la Circunscripción Judicial del Estado D.A., expediente 9100-2010, en fecha 14 de diciembre de 2011, que negó la solicitud hecha por el mencionado abogado, en relación a la fijación de nueva oportunidad para la evacuación de probanzas testimoniales. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal con Competencia Múltiple en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado D.A., administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, se pronuncia: PRIMERO: Declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado M.A., quien actúa con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos M.C.D.S.P. y ACILIO D.D.S.P., contra el fallo dictado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Agrario, Bancario y Constitucional de la Circunscripción Judicial del Estado D.A., expediente 9100-2010, en fecha 06 de diciembre de 2011, que rechazó la oposición a la admisión de los medios probatorios ‘…a que se contraen los escritos de promoción de pruebas de los demandados de autos…’, ello, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil. SEGUNDO: Declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por el abogado R.O.D., apoderado judicial del ciudadano A.D.S.D.F., en contra de la decisión proferida por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Agrario, Bancario y Constitucional de la Circunscripción Judicial del Estado D.A., expediente 9100-2010, en fecha 14 de diciembre de 2011, que negó la solicitud hecha por el mencionado abogado, en relación a la fijación de nueva oportunidad para la evacuación de probanzas testimoniales.

Regístrese, déjese copia y remítase las presentes actuaciones en su oportunidad legal al tribunal de origen.

LA JUEZA PRESIDENTA

S.M.Y.G.

EL JUEZ PONENTE

ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA

EL JUEZ DE LA CORTE

DOMINGO ANTONIO DURAN MORENO

LA SECRETARIA

TERESA ADELA RODRÍGUEZ

En la misma fecha se cumplió lo ordenado en el fallo anterior.

LA SECRETARIA

TERESA ADELA RODRÍGUEZ