Sentencia nº 01815 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 16 de Diciembre de 2009
| Fecha de Resolución | 16 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Sala Político Administrativa |
| Ponente | Evelyn Margarita Marrero Ortiz |
| Procedimiento | Apelación |
MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ
EXP. N° 2009-0888
Mediante Oficio Nro. 2009-384 del 2 de octubre de 2009 el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió a esta Sala Político-Administrativa copia certificada del expediente signado con letras y números AF45-X-2009-000009 (de la nomenclatura del aludido Tribunal), contentivo del recurso de apelación ejercido en fecha 12 de agosto de 2009, por el abogado J.A.M., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 19.379, actuando con el carácter de apoderado judicial de la contribuyente CIELEMCA, C.A., sociedad de comercio inscrita originalmente en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 18 de diciembre de 1974, bajo el Nro. 87, Tomo 180-A, constando la última de sus modificaciones en la misma oficina de Registro, bajo el Nro. 53, Tomo 111-A “del año 2008” e inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) con el Nro. J-00094527-6; representación que consta en instrumento poder otorgado ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Chacao del Estado Miranda el 6 de abril de 2009, inserto bajo el Nro. 11, Tomo 38 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría.
El recurso de apelación fue incoado contra la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal remitente en fecha 6 de agosto de 2009, que negó la medida cautelar innominada solicitada por la referida empresa, consistente en “que se le ordene al ‘Banco Nacional de Vivienda y Hábitat’ (BANAVIH), que proceda a entregarle a [su] representada (…) la Solvencia del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV)”, en el recurso contencioso tributario interpuesto el 7 de abril de 2009 conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo Nro. 0090 del 3 de marzo de 2009, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante el cual se ratificó el Acta de Fiscalización de fecha 15 de diciembre de 2008, dictada por la mencionada Gerencia, que determinó a cargo de la sociedad de comercio recurrente la obligación de pagar la cantidad expresada en moneda actual de Doscientos Veintitrés Mil Setecientos Sesenta Bolívares con Nueve Céntimos (Bs. 223.760,09), en concepto de diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda. (Agregado de la Sala).
Según se evidencia en auto de fecha 6 de agosto de 2009, el Tribunal de instancia oyó en un solo efecto la apelación ejercida por la representación judicial de la contribuyente y remitió copia certificada del expediente a esta Sala Político-Administrativa.
El 22 de octubre de 2009 se dio cuenta en Sala y, por auto de la misma fecha, se designó Ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz y se fijó un lapso de quince (15) días de despacho para que las partes presentaran sus alegatos.
En fecha 26 de noviembre de 2009, se dejó constancia del vencimiento del lapso para consignar alegatos.
Mediante auto de fecha 1° de diciembre de 2009, por no haberse presentado alegatos en la apelación interpuesta, esta Sala ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día en que se dio cuenta del ingreso del expediente, exclusive, hasta el día en que venció el lapso establecido en el auto del 22 de octubre de 2009, inclusive. Efectuado dicho cómputo, se dejó constancia de haber transcurrido quince (15) días de despacho correspondientes a los días 27, 28, 29 de octubre; 03, 04, 05, 10, 11, 12, 17, 18, 19, 24, 25 y 26 de noviembre, todos del año 2009.
Realizado el estudio del expediente pasa esta Alzada a decidir, previas las consideraciones siguientes:
I
SENTENCIA APELADA
En fecha 6 de agosto de 2009 el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia interlocutoria en la cual negó la medida cautelar innominada solicitada por la contribuyente, consistente “que se le ordene al ‘Banco Nacional de Vivienda y Hábitat’ (BANAVIH), que proceda a entregarle a [su] representada (…) la Solvencia del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV)”, con base en las razones que a continuación se indican:
(…) Ahora bien, partiendo del hecho de que los actos administrativos están investidos del principio de legalidad y ejecutoriedad, deben los mismos ser sometidos, en el caso de su ejecución forzosa a un proceso contencioso, por lo que denunciar ante esta instancia el posible daño que causaría la ejecutoriedad del acto administrativo recurrido, no solo basta con formularla, debe obligatoriamente el recurrente trasladar al proceso contencioso judicial cualquier acto, hecho o evidencia que indique la ejecución del mismo. En consecuencia, este Juzgado se acoge al criterio explanado en la ut supra sentencia de nuestro M.T.. Así se declara.-
En virtud de ello, e independientemente de la evaluación que corresponderá hacer a este Órgano Jurisdiccional en otra etapa del proceso dentro del cual tocará analizar el mérito probatorio producido, examinar los criterios técnicos que esgrimen ambas partes y confrontarlos con la normativa aplicable al caso, y sin que ello constituya un pronunciamiento del fondo controvertido del asunto, esta sentenciadora, conforme a la ut supra parcialmente transcrita Sentencia de la Sala Político-Administrativa, que expresa que ‘…el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho…’, aunado al hecho que, en lo que constituye el debate de fondo de la presente controversia o ‘thema decidendum’ no puede esta Juzgadora pronunciarse en la etapa introductoria, razón por la cual considera que de los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos por la contribuyente no se desprende el cumplimiento para que se configure este requisito de ‘fumus bonis Iuris’. Y así se declara.
En cuanto al posible peligro de un daño -‘Periculum in Damni’-, que pudiera causarse a la recurrente de no otorgarse la medida solicitada, considera este Tribunal que de la revisión de las actas no se desprenden los elementos configurativos que permitan medir el impacto que puedan ilustrar a esta Jueza de los daños que podría ocasionarse a la contribuyente, en virtud de que la misma no presentó ninguna evidencia que ilustrara a este Tribunal en tal sentido, razón por la cual a juicio de quien aquí decide no se da este requisito de ‘Periculum in Damni’. Toda vez, que aún cuando la representación judicial de la recurrente de marras, alega el daño que sufriría al no entregarle la Solvencia del FAOV, no expresa en Autos como sería afectado el patrimonio de la Empresa al ser ejecutado el Acto Administrativo impugnado, ya que no presenta prueba alguna de cómo mermaría el flujo de caja al no suspenderse los efectos del Acto recurrido, por lo que ésta Juzgadora mal podría suponer ese daño sin una prueba demostrativa del mismo. Y así se declara.
En abundamiento a lo anterior y a los fines de dejar sentado la pertinencia y (sic) de las pruebas necesarias para la Solicitud de Suspensión de Efectos, con las cuales se demuestra el daño que pudiera causársele a la contribuyente con la ejecución del Acto Administrativo impugnado –periculum in damni-, este Tribunal no puede dejar de citar la Sentencia identificada con el Nro.00066 de fecha 19 de enero de 2006, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejó sentado:
(…)
Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 5992 del 26 de octubre de 2005, referente a los medios técnicos y contables idóneos, para demostrar la situación patrimonial de una compañía, dejó sentado:
(…)
En vista de los razonamientos precedentemente expuestos, en ejercicio del poder cautelar del que se encuentran investidos los Jueces de lo Contencioso Tributario, dentro de su procedimiento, a fin de garantizar una efectiva administración de Justicia, este Tribunal Quinto en lo Contencioso Tributario de la Región Capital, NIEGA LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA por la Sociedad Mercantil ‘CIELEMCA, C.A.’, ampliamente identificada en este fallo.
Es importante acotar que la presente decisión por parte de este Juzgado, que niega la suspensión de los efectos del Acto Administrativo recurrido por la recurrente de marras, no prejuzga el fondo de la controversia, todo de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Segundo del artículo 263 del Código Orgánico Tributario.
. (Destacado del texto).
II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Sala pronunciarse en esta oportunidad sobre el recurso de apelación interpuesto por el representante legal de la sociedad de comercio Cielemca, C.A., contra la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 6 de agosto de 2009, que negó la medida cautelar innominada solicitada por la referida empresa, consistente en “que se le ordene al ‘Banco Nacional de Vivienda y Hábitat’ (BANAVIH), que proceda a entregarle a [su] representada (…) la Solvencia del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV)”. (Agregado de esta M.I.).
Sin embargo, pasa esta Alzada a decidir la controversia planteada a tenor de lo establecido en el aparte décimo octavo del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone:
Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte...
. (Destacado de la Sala).
Del artículo parcialmente transcrito se desprende la carga procesal para la parte apelante, de presentar dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al inicio de la relación de la causa, un escrito en el que se expongan las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación. De igual forma, establece como consecuencia jurídica que la falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento tácito de la apelación y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte.
No obstante, por tratarse el caso concreto de una apelación en incidencia, la Sala, por razones de economía y celeridad procesal no siguió su tramitación de conformidad con el procedimiento de segunda instancia previsto en el citado artículo 19 de la ley que rige las funciones de este Alto Tribunal; en su lugar, ordenó la aplicación del procedimiento breve establecido respecto de las incidencias tributarias (Vid. Sentencia Nro. 01317 del 06 de abril de 2005, caso: Del Sur Banco Universal, C.A. dictada por esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia), el cual permite que se abra un lapso de quince (15) días de despacho dentro del cual el apelante y su contraparte pueden presentar sus escritos de alegatos en pro y en contra de dicha apelación. Vencido ese lapso, la causa entra en estado de sentencia.
Ahora bien, pudo constatar esta Alzada que en la causa objeto de análisis, ante la ausencia de la representación judicial de la recurrente, parte apelante en este caso, la Secretaría de la Sala en auto del 1° de diciembre de 2009, dejó constancia del cómputo que evidencia el vencimiento del lapso que disponía la contribuyente para cumplir esta carga procesal. En efecto quedó demostrado que desde el día en que se dio cuenta del ingreso del expediente, exclusive, hasta el día en que venció el lapso fijado en el auto del 22 de octubre de 2009, inclusive. Efectuado dicho cómputo, se dejó constancia de haber transcurrido quince (15) días de despacho correspondientes a los días 27, 28, 29 de octubre; 03, 04, 05, 10, 11, 12, 17, 18, 19, 24, 25 y 26 de noviembre, todos del año 2009.
Por esta razón, juzga la Sala que al no haberse consignado el mencionado escrito en el cual exprese los fundamentos para solicitar la revocatoria del pronunciamiento judicial atacado por el referido medio de impugnación, no puede esta M.I., sin suplir la carga procesal correspondiente a dicha parte, entrar a conocer y decidir la apelación incoada. Así se decide.
Tal circunstancia obedece a las formalidades propias del recurso de apelación en esta Sala, para cuyo ejercicio se exige a la parte que quiera hacerlo valer cumplir con exponer de forma escrita las razones de hecho y derecho en las cuales fundamenta su inconformidad con el pronunciamiento judicial recurrido, a tenor de lo dispuesto en el aparte décimo octavo del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En orden a lo anterior, debe esta Alzada declarar el desistimiento de la apelación ejercida por la apoderada judicial de la sociedad de comercio contribuyente. Así se declara.
En concordancia con lo expuesto, se observa que la sentencia interlocutoria apelada no viola normas de orden público, de conformidad con lo contemplado en el aparte décimo séptimo del citado artículo 19 de la Ley Orgánica que rige las funciones de este Alto Tribunal, razón por la cual queda firme. Así se declara.
Iii
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara DESISTIDA la apelación ejercida por la representación judicial de la contribuyente CIELEMCA, C.A., contra la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 6 de agosto de 2009, la cual queda FIRME.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase copia certificada de la presente decisión al Tribunal de origen y archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los quince (15) días del mes de diciembre del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
La Presidenta – Ponente
EVELYN MARRERO ORTÍZ
La Vicepresidenta
Y.J.G.
Los Magistrados,
L.I. ZERPA
HADEL MOSTAFÁ PAOLINI
E.G.R.
La Secretaria,
S.Y.G.
En dieciséis de diciembre del año dos mil nueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01815.
La Secretaria,
S.Y.G.
