Decisión nº D06-07 de Corte de Apelaciones 7 de Caracas, de 15 de Junio de 2007

Fecha de Resolución15 de Junio de 2007
EmisorCorte de Apelaciones 7
PonenteJesús Ollarves
ProcedimientoParcialmente Con Lugar Recurso De Apelacion

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 7

Caracas, 15 de junio de 2007

196° y 148°

PONENTE: DR. J.O.I.

CAUSA Nro: 3170-07

Compete a esta Sala conocer de los Recursos de Apelación interpuestos en fecha 16 de marzo de 2007, por la ciudadana A.M.C., Fiscal Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y el de fecha 26 de marzo de 2007, por los ciudadanos A.J.B.A., G.C.P. y S.C.L.R., abogados en ejercicio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 35.812, 46.257 y 74.849, respectivamente, actuando en sus carácter de Apoderados Judiciales de las víctimas A.F.P., y N.S., en contra de la decisión dictada en fecha 06 de marzo de 2007, por el DR. L.R., Juez Vigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró la NULIDAD del acto de Audiencia Preliminar celebrado en fecha 31 de enero de 2005, por el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa seguida en contra de los ciudadanos A.P., M.P.F.M. e I.S., así como todas las actuaciones realizadas con posterioridad a dicho acto, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 12, 19, 190 y 196 de la Ley Adjetiva Penal en relación con los artículos 49 y 334 de nuestra Carta Magna, y en consecuencia acordó reponer la causa seguida en contra de los mencionados ciudadanos, al estado que se vuelva a realizar un nuevo acto de Audiencia (sic) y los acusados sean instruidos sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso y del procedimiento por admisión de los hechos, asimismo dejó sin efecto la medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el ordinal 4° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a la que se encontraban sometidos por cuanto la misma fue impuesta durante la celebración de la Audiencia Preliminar anulada, fundamentados dichos recursos de conformidad con lo establecido en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal.-

Presentado el recurso el Juez de Juicio emplazó a las partes, conforme a lo establecido en el artículo 449 del texto adjetivo Penal, y una vez notificadas y contestado los Recursos en tiempo hábil, se envió el cuaderno especial a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, a fin de que fuera sorteado a una Sala de la Corte de Apelaciones, correspondiéndole a esta Sala el conocimiento de la misma, se dio cuenta y se designó ponente a quien con tal carácter suscribe.

En fecha 24 de mayo de 2007, esta Sala dicto auto mediante el cual admitió los recursos de apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa esta Alzada a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado texto adjetivo penal y a tal efecto se observa:

Este Órgano Superior, a los fines de decidir, previamente observa:

I

DE LA DECISION OBJETO DE RECURSO

En fecha 06 de marzo de 2007, el DR. L.R., Juez Vigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dicta decisión mediante la cual Declara la NULIDAD del acto de Audiencia Preliminar celebrada en fecha 31 de enero de 2005, por el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa seguida en contra de los ciudadanos A.P., M.P.F.M. e I.S. así como todas las actuaciones realizadas con posterioridad a dicho acto, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 12, 19, 190 y 196 de la Ley Adjetiva Penal en relación con los artículos 49 y 334 de nuestra Carta Magna, y en consecuencia acordó reponer la causa seguida contra de los mencionados ciudadanos, al estado que se vuelva a realizar un nuevo acto de Audiencia Preliminar y los acusados sean instruidos sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso y del procedimiento por admisión de los hechos, asimismo dejó sin efecto la medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el ordinal 4° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a la que se encontraban sometidos por cuanto la misma fue impuesta durante la celebración de la Audiencia Preliminar anulada, donde entre otras cosas razonó en el aludido fallo, que:

SEGUNDO

DEL DERECHO.

De la revisión efectuada a las actuaciones practicadas en la presente causa este Tribunal de Primera Instancia Vigésimo Primero (21°) de Juicio, observa que:

Del acto de Audiencia Preliminar parcialmente transcrita, se evidencia que el Juzgado en Función de Control, una vez admita la acusación presentada por la representante del Ministerio Público así como parte de los acusadores privados en su pronunciamiento, omitió imponer a los imputados de autos de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, específicamente el procedimiento de admisión de los hechos.

(omissis) En este sentido, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 25 de los corrientes, con ponencia de la Magistrado Dra. C.Z.D.M., que los Tribunales de Primera Instancia en funciones de juicio, tienen la facultad de decretar la NULIDAD de la audiencia preliminar, cuando el imputado u (sic) acusado no haya sido impuesto de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como del procedimiento especial por admisión de los hechos, una vez que sea admitida la acusación; ya que de no ser así, se estaría violentando el derecho a la defensa y el debido proceso.

Al respecto, señala igualmente en sentencia de fecha 05 de Mayo de 2006,emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrado DRA. L.E.M.L. que: (omissis)

La omisión por parte de los Jueces de Primera Instancia en Función de Control, de imponer a los acusados de las medidas alternativas de prosecución del proceso una vez admitida la acusación presentada por parte del Fiscal del Ministerio Público, constituye tal como ha establecido la doctrina, y la jurisprudencia una violación clara al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela,

(omissis) Ahora bien, la violación de este debido proceso, tal y como lo ha afirmado el Tribunal Supremo de Justicia en innumerables sentencia acarrea sin lugar a dudas la nulidad de pleno derecho del acto causante de dicha violación, y es menester de los jueces que observen dicha situación restituir el derecho que haya sido vulnerado.

Observa este Juzgador, de la revisión exhaustiva de la presente causa, realizada antes de la apertura del correspondiente Juicio Oral y Público, se pude evidenciar que el acto de la Audiencia Preliminar celebrado en fecha 31/01/2005 en contra de los acusados A.P., M.P.F.M. e I.S. por ante el Juzgado Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en Función de Control, que dicho órgano Jurisdiccional, omitió imponer a los mencionados ciudadanos de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, una vez admitida la acusación Fiscal y la presentada por las víctimas en la presente causa, impidiendo que los mismos examinaran la posibilidad de acogerse al mencionado procedimiento en la oportunidad legal.

Con lo cual considera este Juzgador que se vulneró por parte del Tribunal de Control el debido proceso constitucional que debe existir en todas las actuaciones judiciales.

En este punto, el m.T. del país, ha emitido pronunciamiento en sentencia Nº 757 de 5 de abril de 2006, respecto a la omisión del juez de control de instruir al imputado sobre las medidas de prosecución del proceso, estableciendo que: (omissis)

En tal sentido, por cuanto el Juzgado en Función de Control respectivo no instruyó en la oportunidad debida, a los ciudadanos A.P., M.P.F.M. E I.S., sobre las medidas de prosecución del proceso, entre ellas el procedimiento por admisión de los hechos, este Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente y ajustado a derecho es anular la Audiencia Preliminar de fecha 31-01-2005, realizada por ante el Juzgado Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal y en consecuencia acuerda reponer la causa seguida contra de los mencionados ciudadanos al estado al momento (sic) a que se realice un nuevo acto de Audiencia, haciendo la debida salvedad que a la hora de realizar dicho acto deberá respetar los principios, derechos y garantías establecidas en la Constitución de la República y demás leyes, todo ello con la finalidad de garantizar el debido proceso que deben cumplir todos los jueces de la República cunado observen una violación de principios y garantías de orden constitucional, todo ello en base al contenido de los artículos 191 y 195 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo en cuanto a la medida cautelar sustitutiva de libertad a la que se encuentran sometidos los mencionados ciudadanos, este Tribunal observa que la misma fue impuesta en el acto de la Audiencia anulado por lo cual se deja igualmente sin efecto la medida en cuestión. ASI SE DECIDE.

DECISION.

(omissis)

PRIMERO: DECLARA la NULIDAD del acto de Audiencia Preliminar celebrado en fecha 31 de enero de 2005, por el Juzgado Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en contra de los ciudadanos A.P., M.P.F.M. e I.S. así como todas las actuaciones realizadas con posterioridad a dicho acto, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 12, 19, 190 y 196 de la Ley Adjetiva Penal en relación con los artículo (sic) 49 y 334 de nuestra Carta Magna, a los fines de garantizar el debido proceso y la igualdad entre las partes, y en consecuencia de (sic) ACUERDA reponer la causa seguida contra el mencionado acusado, al estado que se vuelva a realizar un nuevo acto de Audiencia y el mencionado acusado sea instruido sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso y del procedimiento por admisión de los hechos.-

SEGUNDO: Se deja sin efecto a la medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el ordinal 4° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a la que se encontraban sometidos acusados pro cuanto la misma fue impuesta durante la celebración de la Audiencia Preliminar anulada.- (omissis)

.-

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA CIUDADANA A.M.C. EN SU CARÁCTER DE FISCAL NOVENA EL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

En fecha 16 de marzo de 2007, la ciudadana A.M.C., Fiscal Novena el Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpone Recurso de Apelación en contra de la decisión de fecha 06 de marzo de 2007, dictada por el DR. L.R., Juez Vigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, donde entre otras cosas expreso:

CAPITULO SEGUNDO. PUNTO PREVIO

En primer lugar, esta representación fiscal (sic) debe denunciar, que el ciudadano Juez 21° en Funciones e Juicio (sic), Abogado L.R., violó de forma flagrante la norma contenida en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone textualmente lo siguiente: (omissis)

Como se desprende de la norma in comento, corresponde al tribunal que emite la decisión, notificar a las partes de la misma y esperar el lapso de ley que estas a su vez pueden ejercer el Recurso de Apelación, a que hubiere lugar, pues según lo expresa la norma el recurso se interpondrá ante el Tribunal que dictó la decisión.-

A este respecto, se observa que el Juez 21 en Funciones de Juicio, en completa violación de esta norma y del contenido del artículo 449 ejusdem, como lo es la obligación de Emplazar a las otras partes para que estas a su vez contesten el recursos dentro de los tres (3) días, remitió de forma integra la causa signada con el No. 440 seguida a M.P.F. Y OTROS al Tribunal 33° en Funciones de Control, para que esta a su vez realice nueva audiencia preliminar, sin esperar que se cumplan los lapsos procesales a los cuales hace referencia las normas procesales antes referidas.

Establece el artículo 49 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela (omissis)

En cuanto a esta omisión y error inexcusable el ciudadano juez, solicito que se declare con lugar el presente punto previo y se ordene al Tribunal 21° en Funciones de Juicio, la apertura de los lapsos procesales a los cuales hacen referencia los artículos 448 y 449 de la Ley Adjetiva Penal, ya que al haber enviado las actuaciones al Tribunal 33 de Control, se violentó los derechos de las partes (representante fiscal y víctima) de interponer el recurso ante quien emitió la decisión, tal como lo dispone el artículo 12 de la Ley Adjetiva Penal, (omissis), No obstante, se observa que se está violentando ese derecho procesal, con el envío de las actuaciones a otro órgano jurisdiccional, en completa violación del artículo 448 como antes se dijo.

III CAPITULO TERCERO DE LA DECISION OBJETO DE APELACION

El ciudadano Juez 21° de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (encargado), en fecha 06/03/2007, dicta un auto, mediante el cual DECLARA LA NULIDAD de la audiencia preliminar celebrada en fecha 31-01-2007, en la presente causa por el Tribunal 33 de Control. Argumentando las razones (omissis)

se aprecia claramente que el juzgador DECLARO LA NULIDAD de la audiencia preliminar celebrada por el Tribunal 33° en Funciones de Control, en fecha 31-01-2005, por cuanto que, luego de admitida la acusación fiscal y la presentada por las víctimas, no se impuso a los imputados de las medidas alternativas de prosecución del proceso, lo cual a su criterio y en atención a una jurisprudencia que c.d.T.S.d.J., en su Sala Constitucional, es una violación de sus derechos; sin embargo, debe advertir esta representante fiscal que este fallo emanado del Tribunal 21° en Funciones de Juicio, es violatorio del debido proceso por haberse excedido en sus funciones, lo cual se denuncia de seguidas.

IV CAPITULO CUARTO ARGUMENTO DEL MINISTERIO PUBLICO

(omissis)

A.- En primer lugar, denunció la violación del artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la prohibición de reformar una decisión, por parte de un juez de un mismo tribunal, lo cual evidentemente se traduce en una violación al debido proceso, conforme al artículo 49 antes referido y artículo 1° de la Ley Adjetiva Penal.

Como se puede apreciar ciudadanos Magistrados, el juez 21° en funciones de juicio, decidió anular en su totalidad la audiencia preliminar y emanada del Tribunal 33 de Primera Instancia en Funciones de Control, es decir, una decisión de un tribunal de igual categoría, violándose de esta forma la norma procesal en referencia, (omissis)

Esta decisión atenta contra el debido proceso al cual hemos hecho referencia durante el desarrollo de este recurso de apelación, con el cual se estima que hubo una flagrante violación de normas Constitucionales y Legales al haber el ciudadano Juez de Juicio ANULADO un acto de un juez de igual categoría, cuando lo procedente era advertir el vicio y retrotraer el p.p. seguido contra los imputados M.P.F., A.P. E I.S. al momento inmediatamente posterior a la admisión de la acusación, para que los mismos sean instruidos sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso Y NO DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar de fecha 31-01-2005, tal como se desprende del dispositivo de la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López, de fecha 5-04-2006 signada con el No. 757 (citada por el juez, pero de forma parcial)

Esta decisión está causando un grave perjuicio a la causa, por cuanto que es una reposición injustificada hasta esa etapa, más aún tomando en cuenta que se trata de un caso que ya tiene bastante tiempo de iniciado, donde se esta causando un grave daño a las víctimas.

b.- En segundo lugar, Denuncio la violación del debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por cuanto que el juez de juicio se extralimitó en sus funciones, al haber anulado en su totalidad la audiencia Preliminar celebrada en fecha 21-01-2005, en la causa seguida a M.P.F.M. (sic), A.P. E I.S., por cuanto que a su criterio no se impuso de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, luego de admitida la acusación.

Si bien es cierto, que existe un jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 5-04-2006, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño, donde ANULA una decisión emanada de un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio, en lo que respecta a la oportunidad de solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, no es menos, cierto que tal decisión, ORDENA retrotraer el p.p. seguido contra el imputado al momento inmediatamente posterior a la admisión de la acusación, para que el mismo sea instruido sobre el procedimiento por admisión de los hechos.

De lo antes aludido, se infiere que ciertamente hubo una violación de la ley en cuanto a la obligación del juez de control en imponer al imputado de las medidas alternativas a la prosecución del proceso “una vez admitida la acusación”, sin embargo, lo que ordena la decisión del Tribunal Supremo de Justicia NO ES LA NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar, como erróneamente lo interpreta el Juez 21 en Funciones de Juicio, Abg. L.R., por el contrario esta audiencia conserva toda su validez y efectos legales, hasta el momento en el cual UNA VEZ ADMITIDA LA ACUSACION EL JUEZ IMPONGA A LOS IMPUTADOS DE LAS medidas alternativas a la prosecución del proceso.

Esta situación, evidentemente demuestra que el juez de 21° en Funciones de Juicio al anula (sic) la audiencia preliminar de fecha 31-01-2005, realizada en el presente caso, se extralimita en cuanto a sus funciones de ejercer las sentencias en los términos que fueron planteadas; ciertamente, las decisiones del Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala Constitucional, son vinculantes, sin embargo, su aplicación deber ser en los mismos términos en los cuales fueron proferidas y no a través de una interpretación caprichosa o por conveniencia, según se desprende del artículos 335 de la Constitución Nacional, (omissis) por lo que es obligatorio que los Tribunales de la República las acaten en los mismos términos en lo que fueron proferidas, tal como se dijo anteriormente.

Dicho esto, observamos que existe una violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva (omissis)

En este orden de ideas, se observa que el artículo 253 de nuestra Carta Magna, establece (omissis) por tanto, cuando se dicta una decisión de carácter vinculante como las de la Sala Constitucional en procedimiento o casos análogos, corresponde a los jueces de la República ejecutarlas o hacerlas ejecutar, pero en los mismo términos en que fueron proferidas.

El vicio cometido por el juez de juicio, Abg. L.R., viola de forma flagrante el debido proceso, por haberse extralimitado en sus funciones en la ejecución de la sentencia emanada de la Sala Constitucional, cuando lo procedente de haber interpretado de forma correcta la misma era ordenar que se retrotraiga esta causa al momento inmediatamente posterior a la admisión de la acusación, dejando vigente todos los actos y planteamientos surgidos en la misma, por cuanto fueron realizados apegados a la ley, siempre y cuando los imputados hubieren alegado o manifestado su deseo de acogerse a las medidas alternativas a la prosecución del proceso, (lo cual jamás ha ocurrido en el presente caso), por lo que sería útil, su anulación, así como su reposición, ya que no ha existido tal manifestación de voluntad (como ocurrió en el caso objeto de amparo y que generó la decisión del 5-04-2006 citada).

Por otro lado se observa que en el presente caso, existe una orden expresa por parte de la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, quien conoció del Recurso de Casación presentado, tanto por el Ministerio Público como la víctima (representantes legales) de realizar el Juicio Oral y Público, sin embargo, el juez de juicio omitió tal mandato, extralimitándose igualmente en sus funciones, al ANULAR en su totalidad un acto procesal que cumplió con todos los requisitos de ley.

Por lo que estimó que la presente decisión adolece de graves vicios que deben ser subsanados por este Alto Tribunal, por cuanto que hubo una violación por omisión en el cumplimiento de normas, tanto de rango Constitucional (artículo 49. 253, 257 y 336) , como legal (artículo 1, 12 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal) por lo que debe ser ANULADA de forma inmediata.

V CAPITULO QUINTO PETITORIO.

(omissis) solicita de esta honorable Corte de Apelaciones que con base a lo previsto en los artículos 49, 253, 257 y 336 de la Constitución, en concordancia con lo establecido en los artículos 34, numeral 14 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y 1, 12, y 176 del Código Orgánico Procesal Penal, se declare CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACION y se REVOQUE EN SU TOTALIDAD el auto dictado en fecha 06 de Marzo de 2007, por el Tribunal 21 de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LOS CIUDADANOS A.J.B.A., G.C.P. Y S.C.L.R., EN SUS CARÁCTER DE APODERADOS JUDICIALES DE LAS VÍCTIMAS A.F.P. y N.S.

En fecha 26 de marzo de 2007, los ciudadanos A.J.B.A., G.C.P. y S.C.L.R., abogados en ejercicio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 35.812, 46.257 y 74.849, respectivamente, actuando en sus carácter de apoderados judiciales de las víctimas A.F.P. y N.S., interpone Recurso de Apelación en contra de la decisión de fecha 06 de marzo de 2007, dictada por el DR. L.R., Juez Vigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, donde entre otras cosas expreso:

“Capítulo II

Punto Previo

Resulta oportuno, advertir a la Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso de apelación, que el Juez encargado del Tribunal 21º de Juicio de este mismo Circuito Judicial, Abogado L.R., en abierto desconocimiento de los artículos 448 y 449, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, violentó el derecho a la defensa, el derecho a recurrir, el debido proceso, garantías constitucionales y procesales, así como la tutela judicial efectiva de nuestros patrocinados y del Ministerio Público, al remitir el expediente completo al Juzgado 33º de Control del mismo Circuito, sin permitir que transcurriera el plazo para que las partes impugnaren su decisión y presentaren ante el Tribunal Competente los escritos recursivos dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación, conforme a lo establecido en el artículo 448 ejusdem.

Con referencia a lo anterior, estimamos que nuestro acceso a la justicia se ha visto obstaculizado con el erróneo proceder del Juez encargado del Tribunal 21º de Juicio, Abogado L.R., al trastocar el ordenamiento jurídico y vulnerar los derechos fundamentales de todas las partes, pues se nos impidió señalar las copias que acompañaríamos al escrito recursivo y presentar la impugnación en cuestión, toda vez que el expediente pasó por diferentes tribunales, quienes fueron enfáticos en resaltar, de conformidad con el contenido del artículo 448 de la Ley Adjetiva Penal, que la interposición de la apelación debía efectuarse ante el Tribunal del cual emanó la irrita decisión.

Es evidente que esta situación generada por el Juez encargado del Tribunal 21º de Juicio, constituye un abuso de autoridad, pues al desconocer la normativa procesal en mención, se ha ocasionado un grave perjuicio no sólo a las víctimas sino al Ministerio Público, toda vez que se ha dilatado indebidamente el proceso. Se ha vulnerado flagrantemente la tutela judicial efectiva, dado que la actuación judicial denunciada se ha alejado de los fines que le son propios, como lo es una justicia expedita, idónea, transparente y accesible.

No obstante lo anterior, la recurrida también ha conculcado con la tramitación de la devolución del expediente a control, el contenido del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual comporta una violación al debido proceso, derecho a la defensa y derecho a recurrir, pues en primer lugar, al haber remitido inmediatamente el expediente sin esperar la presentación de las apelaciones, no formó oportunamente el cuaderno de incidencias que ordena abrir el legislador para este tipo de situaciones, no facilitó a las partes que desearan recurrir indicaran las pruebas que servirían de fundamento a su escrito, e impidió garantizar el acceso a la justicia y derecho a recurrir, pues no podía el Tribunal recibir un escrito relacionado con un expediente al cual previamente se había dado salida por el libro diario y libro de entrada y salida de causas.

En este sentido, cabe destacar que los otros tribunales por los que pasó el expediente tampoco podían recibir los recursos de apelación y menos abrir el cuaderno de incidencias y emplazar a las otras partes, pues la normativa procesal es muy clara al indicar ante quien deberán ser presentados, siendo que el Tribunal competente para ello era el Juzgado 21º de Juicio.

Es evidente entonces, que al excederse en su actuación, haciendo lo indebido, incurrió en un abuso de las atribuciones que le confiere la ley, y lesionó los derechos fundamentales de las víctimas, al retrasar indebida e injustificadamente el proceso, y obstaculizar el acceso a la justicia, al impedir eficazmente a las partes interponer oportunamente los recursos de apelaciones ante el Tribunal competente, siguiendo el procedimiento de ley. Cabe agregar que la recurrida con su actuación, también lesionó los derechos del Ministerio Público, dado que la situación jurídica es la misma a la de nuestros patrocinados, por ser parte actora del proceso.

Por las consideraciones anteriores, consideramos que la recurrida al haber remitido indebidamente el expediente al Tribunal 33º de Control sin haber esperado la presentación de las apelaciones y sin haber abierto el cuaderno de incidencias, con el consecuente emplazamiento de las otras partes, ha trastocado el ordenamiento procesal vigente, circunstancia que constituye un error inexcusable únicamente atribuible al abogado L.R., en su condición de Juez encargado del Tribunal 21º de Juicio de este Circuito Judicial Penal, por contrariar el debido proceso, derecho a la defensa, derecho a recurrir y tutela judicial efectiva de las víctimas que hoy representamos y del Ministerio Público.

Capítulo III

De la flagrante violación a los derechos constitucionales de nuestros patrocinados e irregularidades en el contenido de la decisión recurrida.

Primero Motivo:

El primer motivo que nos lleva a apelar del auto de fecha 06 de marzo de 2007 dictado por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se funda en los artículos 26 y 49.1.3.8 de la Constitución de 1999, referido a la tutela judicial efectiva, al derecho a ser oído dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal, independiente e imparcial y al restablecimiento de la situación jurídica lesionada por error judicial y retardo injustificado, en concordancia con los artículos 196 y 447.5, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, tal y como fue asentado por la recurrida al inicio del auto que hoy impugnamos, el Tribunal 21° de Primera Instancia en funciones de Juicio, tuvo conocimiento de la presente causa el 14 de diciembre de 2006, fecha en que fue recibido el referido legajo de actuaciones, procedente del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, con ocasión de la declaratoria con lugar del recurso de casación que interpusiéramos oportunamente, y en la que se ordenó –como se puede evidenciar de la dispositiva del TSJ- remitir el expediente a un Tribunal de Juicio con la finalidad de continuar el procedimiento penal ordinario.

Sin embargo, pese a existir la orden de continuar con el procedimiento ordinario –celebrar el juicio oral y público-, el Tribunal 21° de Juicio de esta Circunscripción Judicial fue contumaz, por el contrario, pese al tiempo transcurrido desde el 14 de diciembre de 2006 hasta el 06 de marzo de 2007, solamente libró las boletas de notificaciones para el sorteo de escabinos, concurriendo todas las partes al mismo, cuando luego del sorteo, sorpresivamente revisó indebidamente el expediente sin esperar la constitución del Tribunal y celebración del juicio oral y público, declarando la nulidad de la audiencia preliminar.

Ello nos lleva a preguntar: ¿Qué dificultad jurídica operativa, funcional o de otra naturaleza impedía cumplir con lo ordenado por nuestro M.T.? ¿Es insoslayable ejecutar lo ordenado por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia? De ser afirmativa la respuesta cabe preguntar: ¿En qué casos?.

Con la actuación de la recurrida se han violentado consecuencialmente los artículos 137 y 253 constitucional, que establece el principio de legalidad y el deber de todos los jueces de ejecutar y hacer ejecutar sus decisiones, circunstancia que se agrava aún mas, ante el desden y desconocimiento del Juez 21° de Juicio de la orden emanada del Tribunal Supremo de Justicia.

Se ha vulnerado la tutela judicial efectiva, pues el derecho que tienen nuestros representados de ser oídos oportunamente en el debate oral y público, en su condición de víctimas, ha sido vulnerado con una decisión que ocasiona un grave perjuicio como es retardar indebidamente ese juicio oral y público, al retrotraer injustificada e ilegalmente el proceso a una fase anterior a la que nos encontrábamos.

Ciertamente, el plazo razonable para ser oído del que habla el constituyente se ha visto conculcado, pues el abogado L.R., en su condición de Juez encargado del Tribunal 21° de Juicio, ha actuado fuera del ámbito de su competencia, con abuso de poder y extralimitación de sus funciones, al desconocer una orden impartida por la Sala Penal, generando así un gravamen irreparable no sólo por el retraso injustificado sino por la lesión a la conciencia jurídica y al Estado de Derecho mismo, circunstancia que solo puede ser restablecida con la declaratoria con lugar del presente recurso de apelación y consecuente nulidad del fallo impugnado, en aras de proteger uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico, como lo es la justicia.

Segundo Motivo:

El segundo motivo, tiene su fundamento en la indebida revisión por parte del Juez 21° de Juicio de las actas del expediente. Ante esta situación queremos recordar la prohibición implícita que tienen los jueces de juicio, de examinar anticipadamente a la celebración del debate oral y público las actuaciones, pues el ánimo del legislador al dividir las funciones de juez de control y de juicio, era y sigue siendo, el de evitar que este último se contaminase con actos de investigación y prejuzgare los hechos adelantadamente, sin haber presenciado su incorporación a través de las pruebas durante el debate.

Como puede apreciarse, esta situación fue reconocida por el Tribunal 21° de Juicio, cuando en el párrafo anterior al capítulo PRIMERO, denominado DE LOS HECHOS, afirmó: “…una vez recibida la presente causa en este Despacho se le dio entrada y de la revisión dispensada a las actas que la integran se observa:…”. (Sic.).

Como ya se ha aclarado, estimamos que la intención del legislador al incorporar el sistema acusatorio se fundaba en evitar que el juez de juicio se contaminara revisando las actuaciones escritas recabadas en una fase anterior ante otro juez de la misma instancia, quedando facultado únicamente para presenciar (inmediación) la incorporación de cada una de las pruebas que las partes ofrecieron, así como los alegatos para formar su criterio durante el acto del debate oral y público, sin ningún tipo de prejuicios derivados de la lectura del expediente.

Ahora bien, en la fase de juicio y así lo establece el Código Orgánico Procesal Penal, predomina la oralidad, quedando consecuencialmente impedido el juez de juicio, en leer las declaraciones y demás actuaciones que no ha dirigido, y menos aún, aquellas que no ha presenciado ni podía presenciar.

La razón de ser de esta exigencia la encontramos en el contenido del oficio de consignación del proyecto del Código Orgánico Procesal Penal por la Comisión de Legislación a las Cámaras Legislativas, de cuyo texto se desprende lo siguiente:

El nuevo sistema promueve la igualdad de las partes y la distinción entre el acusador y la defensa como un medio de asegurar la imparcialidad del tribunal. Por ello, tal como ocurre en otros países con tribunales colegiados o de jurado integrados con la participación de ciudadanos, éstos no reciben ninguna información sobre el caso antes de que se efectúe la audiencia en la cual se produce el debate correspondiente. Desconocen absolutamente los alcances de la instrucción a fin de que se formen su propio juicio acerca del caso, a partir del debate sobre las pruebas y de las demás incidencias del juicio

. (Sic).

Con referencia a lo anterior, en la exposición de motivos del Código Orgánico Procesal Penal, de igual forma se expresa lo siguiente:

En lo que respecta a la exigencia de oralidad, el proyecto prevé la realización de la audiencia preliminar y del juicio en forma verbal, y la práctica en éste de las pruebas de testigos y experticias. El juzgador dicta su fallo con base en los actos verbales y no en las actas contentivas del resultado de la investigación, de ello se deduce que el procedimiento probatorio en el debate depende del principio de oralidad

. (Sic).

En tal sentido, tanto la oralidad como la inmediación obliga al juez a examinar personalmente lugares, cosas, documentos, personas y animales, por lo que es su percepción sensorial y no la de otro, la fuente de su conocimiento. Este no nace de una acta fría, con menciones que pueden distorsionar lo captado, o con ambigüedades u oscuridades que la hacen ininteligible, o que pueden no reflejar lo real.

De las anteriores citas, podemos concluir que la mejor forma en que el juez de juicio se puede formar un mejor criterio sobre el caso, es presenciando la incorporación de las pruebas durante el debate oral, evitando a toda costa, su posible contaminación con las actuaciones que reposan en el expediente, cumpliendo así con el espíritu del legislador arriba trascrito. Por ello una ley sin espíritu es muerte.

Como corolario de lo expuesto, surge en el auto recurrido como notoria afirmación del irrespeto hacia los principios y garantías procesales el desden hacia el juicio previo y el debido proceso cuando se toma atribuciones revisoras que exceden a su competencia legal, vulnerando lo que la ley dispone.

No obstante lo anterior, estimamos que el objeto de análisis por parte del juez de juicio va a estar delimitado por el auto de apertura a juicio oral, en el que se encuentra fijado el hecho controvertido, y las pruebas admitidas, al cual tendrá conocimiento una vez aperturado el debate oral, para evitar caer anticipadamente en prejuicios.

Por lo tanto, cualquier planteamiento como el que nos ocupa debe ser considerado como una actuación fuera de su competencia, pues su principal función es la de dirigir y presenciar ininterrumpidamente el debate oral, por lo que cualquier otra actuación como la denunciada, no es mas que un abuso de autoridad, susceptible de ser anulado.

Por tal razón, y con base en las condiciones que anteceden, solicitamos sea admitido el presente recurso de apelación, y declarado con lugar por la Corte de Apelaciones que conozca del mismo, con la consecuente nulidad del fallo de fecha 06 de marzo de 2007.

Tercer Motivo:

El tercer motivo para impugnar el fallo que nos ocupa, es el gravamen irreparable que produce la inmotivación contenida en el siguiente párrafo:

En este sentido, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 25 de los corrientes, con ponencia de la Magistrado Dra. C.Z.D.M., que los Tribunales de Primera Instancia en funciones de juicio, tienen la facultad de decretar la NULIDAD de la audiencia preliminar, cuando el imputado u acusado no haya sido impuesto de las medidas alternativa a la prosecución del proceso, así como del procedimiento especial por admisión de los hechos, una vez que sea admitida la acusación, ya que de no ser así, se estaría violentando el derecho a la defensa y el debido proceso

.La anterior cita es una elocuente expresión de lo que conocemos como inmotivación, toda vez que no se expresa el número de la sentencia invocada, y ante esta falta de determinación precisa y circunstanciada sobre el origen de la misma, genera una imposibilidad de defendernos, de conocer la veracidad de su contenido íntegro y el contexto en el cual fue publicada, lo que se traduce en una violación al debido proceso y derecho a la defensa, al igual que la tutela judicial efectiva. Esa exposición que el Juzgado ofrece a las partes como solución y fundamento de su nulidad, ha debido ser una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables.

Así mismo continúa la recurrida señalando lo siguiente:

Ahora bien, la violación de este debido proceso, tal y como lo ha afirmado el Tribunal Supremo de Justicia en innumerables sentencia acarrea sin lugar a dudas la nulidad de pleno derecho del acto causante de dicha violación, y es menester de los jueces que observen dicha situación restituir el derecho que haya sido vulnerado

. (Sic).

Tal como se ha visto, el contenido de la sentencia recurrida en lugar de aclararnos, nos genera una gran interrogante: ¿Cuáles son esas innumerables sentencias del TSJ? ¿Cuál es el acto causante en concreto? ¿Se puede vulnerar un derecho que no ha sido ejercido o reclamado su ejercicio?.

Sin embargo de ser cierto que la sentencia constitucional autoriza y da carta abierta a los jueces de juicio para anular en su totalidad la audiencia preliminar por no haber impuesto de las medidas alternativas a la prosecución del proceso a los imputados, nos preguntamos: ¿Por qué no fue copiado o trascrito ese extracto en el fallo que hoy impugnamos?.

Esta circunstancia demuestra una clara parcialidad en el juzgador, pues haciendo uso de sofismas y de una aparente formalidad legal, se pretende encubrir una gran injusticia para con las víctimas y el Estado (representado por el Ministerio Público).

Por ello, el requisito esencial que debe contener toda decisión, es la motivación, pues con ella se permite un mejor control frente a la arbitrariedad de los jueces, porque garantiza el derecho a la defensa de las partes; sin embargo, en nuestro caso en particular, con este tipo de fundamento e inexactitud en la cita de una sentencia, se nos ha impedido conocer el motivo de la decisión y consecuencialmente los elementos necesarios para conocer y eventualmente atacar las razones que utilizó el juez de juicio para retrotraer el proceso a una fase anterior, con grave perjuicio para las víctimas.

No obstante lo anterior, mas adelante la recurrida cita el contenido de una sentencia de la Sala Constitucional, cuya única identificación resultó ser la fecha 05 de mayo de 2006, y en la que se hace referencia a la oportunidad preclusiva para aquellas personas que quieren acogerse al procedimiento especial por admisión de hechos, la cual debe ser dentro del proceso ordinario, con posterioridad a la admisión de la acusación fiscal, quedando prohibida su aplicación en una fase diferente a la establecida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con referencia a lo anterior, estimamos que ante este tipo de citas parciales, sesgadas y no identificables, la recurrida incurre en violaciones constitucionales, especialmente a la tutela judicial efectiva, pues es un derecho de las víctimas el obtener una solución oportuna y razonada de las decisiones judiciales, y en nuestro caso, ese tipo de razonamiento lógico y auténtico no existe. No existe, en primer lugar, porque del contenido de la misma cita se desprende, que en el artículo 376 de la Ley Adjetiva Penal, está una prohibición legal de admitir los hechos en la fase de juicio oral, para aquellas personas que fueron investigadas bajo el procedimiento ordinario, salvo que hayan sido procesadas bajo el procedimiento abreviado.

En segundo lugar, porque está siendo mal empleado el contenido de la jurisprudencia constitucional al sesgar sus extractos, pues el Juez 21º de Juicio parte de un falso supuesto ya que lo prohibido según la interpretación de la Sala Constitucional es que se permita dentro del procedimiento ordinario que el acusado admita los hechos en la fase de juicio oral, situación que no ocurrió en el presente caso. Por ello sostenemos que aquello que nace torcido, no puede servir de fundamento para producir una decisión contraria a derecho.

Es evidente que un requisito esencial para que una decisión sea valida, consiste en ceñirse a la legalidad, pero con una aspiración de justicia, pues la justicia conlleva a consolidar la seguridad jurídica dentro del ordenamiento jurídico del Estado.

En tal sentido, el dictar un fallo cuya motivación y contenido ha sido sesgado, mutilado y tergiversado equivale a que el Tribunal a cargo del abogado L.R. haya actuado con una aparente formalidad legal para pronunciar una sentencia antijurídica.

Antes estos vicios, es siempre bueno colocarse frente al asunto y considerarlo con sano entendimiento humano. La ciencia del derecho es siempre sólo el instrumento que el jurista conciente de sus responsabilidades emplea para llegar a un fallo jurídicamente sostenible.

Conforme a lo anterior, es necesario transcribir los alcances de la tutela judicial efectiva, según el criterio de la Sala de Casación Penal, cuyo tenor es el siguiente:

"En este sentido, la tutela judicial efectiva no sólo comprende el acceso a los órganos jurisdiccionales, sino que demanda la solución oportuna y razonada de las decisiones judiciales, de allí se desprende la obligación fundamental del juez de mantener el proceso y las decisiones dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, a la búsqueda de la verdad y a la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.". (Sic.).

Según se ha citado, denunciamos a través de este recurso de apelación la nulidad de la decisión impugnada, por vulnerar el derecho a motivar las decisiones y el derecho a conocer fundadamente aquello que agravia a la parte.

Se observa claramente que el razonamiento esgrimido para analizar el presunto acto agraviante es vago, inocuo, genérico e ineficiente.

Por tal razón, y con base en las condiciones que anteceden, solicitamos sea admitido el presente recurso de apelación, y declarado con lugar por la Corte de Apelaciones que conozca del mismo, con la consecuente nulidad del fallo de fecha 06 de marzo de 2007.

Cuarto Motivo:

La recurrida al continuar fundamentando la sentencia que hoy impugnamos, menciona lo siguiente:

Observa este Juzgador, de la revisión exhaustiva de la presente causa, realizada antes de la apertura del correspondiente Juicio Oral y Publico, se puede evidenciar que el acto de Audiencia Preliminar celebrado en fecha 31/01/2005 en contra de los acusados A.P., M.P.F.M. e I.S. por ante el Juzgado Trigésimo Tercero (33º) de Primera Instancia en Función de Control, que dicho Órgano Jurisdiccional, omitió imponer a los mencionados ciudadanos de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, una vez admitida la acusación Fiscal y la presentada por las víctimas en la presente causa, impidiendo que los mismos examinaran la posibilidad de acogerse al mencionado procedimiento en la oportunidad legal.

(…)En este punto, el m.T. del país, ha emitido pronunciamiento en sentencia Nº 757 del 5 de abril de 2006, respecto a la omisión del juez de control de instruir al imputado sobre las medidas de prosecución del proceso, estableciendo que:

(omissis)

En tal sentido, por cuanto el Juzgado en Función de Control respectivo no instruyó en la oportunidad debida, a los ciudadanos A.P., M.P.F.M. e I.S., sobre las medidas de prosecución del proceso, entre ellas el procedimiento por admisión de los hechos, este Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente y ajustado a derecho es anular la Audiencia Preliminar de fecha 31-01-2005, realizada por ante el Juzgado Trigésimo Tercero (33º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal y en consecuencia acuerda reponer la causa seguida contra de los mencionados ciudadanos al estado al momento que se realice un nuevo acto de Audiencia, ….

. (Sic).

Con relación a la cita anterior, queremos dejar constancia que se encuentra demostrada en el acta de audiencia preliminar celebrada el 31 de enero de 2005, que el Juez 33º de Control, sí impuso a los imputados de las medidas alternativas a la prosecución del proceso y del procedimiento especial por admisión de los hechos, según corre inserto al folio 10 de dicha audiencia preliminar.

Ahora bien, una cosa es no haber sido impuesto de esos derechos y otra cosa es el haber sido impuesto de un derecho, cuya oportunidad para ser ejercido o no, depende exclusivamente de la parte que lo quiera ejercer.

En tal sentido, la recurrida parte de un falso supuesto al aseverar que no fueron impuestos de las medidas alternativas a la prosecución del proceso ni del procedimiento especial por admisión de los hechos.

Así las cosas, afirmamos que la imposición de las medidas arriba mencionadas, se hizo; situación muy distinta al ejercicio de ese derecho de que gozaban los imputados, pues una vez que fuera admitida la acusación fiscal y particular, ellos han podido expresar su voluntad o no de hacer uso de ellas, el derecho se ejerce o no se ejerce, y sin embargo, no hicieron uso de su palabra para manifestar su deseo de acogerse a cualquiera de las medidas alternativas o al procedimiento especial de admisión de los hechos.

De hecho, ni siquiera los acusados han manifestado su deseo de hacerlo extemporáneamente ante el Juez 21º de Juicio, prohibición que sí se desprende del contenido de la última sentencia citada por el a quo, en la que no sólo el procesado solicitó admitir los hechos, sino que el juez de juicio actuando fuera de su competencia, procedió a dictar la sentencia condenatoria, al desaplicar parcialmente (control difuso) el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta situación irregular conocida en la jurisprudencia invocada, diferente a nuestro caso en particular, es hartamente distinguida por los juristas, pues la competencia tiene carácter de orden público.

En consecuencia, consideramos que no puede imputarse al Tribunal como causa de nulidad, el no ejercicio de una carga procesal que le corresponde a la parte, dislocando de esta manera el ordenamiento procesal, ya que la recurrida con su pronunciamiento ha contribuido a retardar indebidamente la causa, al retrotraer injustificadamente el proceso a una etapa anterior, con grave perjuicio para las víctimas y el Estado, representado por el Ministerio Público.

Ahora bien, por el simple hecho de haber sido impuestos de las medidas alternativas a la prosecución del proceso y procedimiento especial por admisión de los hechos con anterioridad a la admisión de las acusaciones, y no con posterioridad, no impedía que los imputados –entre ellos, uno de los acusados es abogado- debidamente asistidos y representados por sus abogados defensores, pidieran el uso de palabra para manifestar a viva voz su deseo de admitir los hechos o acogerse a cualquiera de las medidas alternativas in comento, siendo esta situación objeto de análisis, un formalismo no esencial, cuya exigencia no aparece en la ley.

En el mismo orden y dirección, afirmamos que en lo tocante a la oportunidad para la imposición de las medidas alternativas, el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, no establece cual es el momento en el que se les deberá informar a las partes.

Ciertamente el artículo 329 de la Ley Adjetiva Penal, dice: (omissis)

Como ya se a mencionado, la explicación que el legislador realiza sobre el desarrollo de la audiencia preliminar es muy parca, ya que no se indica en que oportunidad específicamente de la audiencia, debe participarse a las partes del uso de estas medidas alternativas, por lo que cobra vigor el siguiente principio “Cuando el legislador no distingue, no puede distinguir el interprete”.

Lo mismo ocurre, si nos remitimos a los pronunciamientos a los que el Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, dicta. Esos pronunciamientos están contenidos en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo tenor es el siguiente: (omissis)

Se observa claramente que de las normas procesales anteriormente transcritas, el legislador no estableció una oportunidad específica para informar a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso.

De igual forma, hemos visto que una vez finalizada la audiencia, el Juez de Control entre sus diferentes pronunciamientos puede admitir la acusación, y justamente después de dicha admisión, el legislador no precisó expresamente si debía ser la oportunidad para informar inmediatamente a los imputados, sobre dichas medidas.

Por lo tanto, al fijar arbitrariamente el Juez 21º de Juicio como fundamento de la nulidad de la audiencia preliminar, el no haber cumplido con la imposición de las medidas alternativas a la prosecución del proceso y del procedimiento especial por admisión de hechos, inmediatamente después de admitida la acusación fiscal y particular, constituye a nuestro modo de ver, una violación flagrante a la tutela judicial efectiva y al principio de legalidad, por retrotraer el proceso a la etapa de celebración de una audiencia preliminar que ya había sido efectuada dos (02) años y dos (02) meses atrás, con base en una exigencia que no aparece en el Código Orgánico Procesal Penal.

No puede negarse que los imputados fueron impuestos de sus derechos y fueron informados sobre las medidas alternativas en la audiencia preliminar del 31-01-05, cumpliendo con el contenido del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, según se desprende de los folios 10 y 11 del acta de audiencia preliminar que trascribimos a continuación: (omissis)

Visto lo anterior, indicamos que el Tribunal 33º de Control sí cumplió con la imposición de las medidas alternativas a la prosecución del proceso y procedimiento especial por admisión de hechos, e insistimos que esa información a la que está obligado el juez de control en la fase intermedia, al no estar circunscrita a una oportunidad específica, la misma una vez que fue impuesta, cumplió su finalidad, y por ende no es susceptible de ser anulada por vicio o defecto alguno.

Ahora bien, con relación al tema de las nulidades, el abogado O.M.R., en su obra intitulada “Las nulidades en el P.P.”, comenta:

A las formas se le ha atribuido el inconveniente de causar demora en la substanciación de los procesos, Esta circunstancia obliga a conciliar los intereses del acto en que el proceso se resuelva en el más breve plazo posible y del imputado en obtener la mayor amplitud posible para el ejercicio de su defensa

(Sic).

Como puede apreciarse en nuestro caso en particular, no se ha dado esta conciliación de los intereses del actor y del imputado, lo que ha ocurrido es un retraso injustificado para cumplir con una formalidad que carece de utilidad practica, como lo es la resolución anticipada del proceso para evitar el ir a juicio, toda vez que ni siquiera los mismos acusados han expresado ese deseo de hacer uso de esos mecanismos.

Ahora bien, haciéndonos eco del referido trabajo del abogado O.M., destacamos que existe un sistema de la instrumentalidad de las formas, en el que “los actos procesales son válidos siempre que se hayan verificado de manera apropiada para obtención de su finalidad”.Ante esta situación, es conveniente advertir que la finalidad de la audiencia preliminar consiste en determinar si existen suficientes elementos y fundamentos serios contra el imputado en la acusación fiscal, por lo que ante esa revisión y juicio a la acusación, el juez de control procede a sobreseer o a admitir la acusación, ordenando el pase a juicio y dictando el auto de apertura a juicio oral.Es así como frente al acto procesal de la audiencia preliminar, afirmamos que la validez de la misma debe fijarse en función de su finalidad, y por ello, no procede la nulidad decretada por el Juez 21º de Juicio, cuando a pesar de haber informado a los imputados sobre sus derechos anticipadamente a la admisión de la acusación, el acto ha alcanzado su objeto, su fin.

Este sistema de instrumentalidad (sic) de las formas, tiene rango constitucional, y lo encontramos en el artículo 257 de la Constitución de 1999, cuando expresamente se indica: “No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”.

En este propósito, compartimos el criterio sostenido por L.A.M., citado por O.M., cuando hace refrencia (sic) a la doble formulación que presenta el principio de finalidad del acto:

  1. No basta la sanción legal específica para declarar la nulidad de un acto si éste no obstante su defecto, ha logrado el objeto a que estaba destinado (función atenuadora (sic) e integradora).

  2. Si no hay sanción legal específica, puede declararse la nulidad cuando el acto no ha cumplido su propósito (función autónoma).

Significa entonces, que la audiencia preliminar conforme al criterio sostenido ut supra, no debió ser anulada, dado que logró el objeto a la cual estaba destinada, cumplió con su propósito, que era el pase a juicio oral y público sin obviar el deber de informar previamente a los imputados sobre la posibilidad de acogerse a alguna de las medidas alternativas o al procedimiento especial por admisión de los hechos.

Cabe agregar, que el objeto de la nulidad no consiste en asegurar la observancia de las formas, sino el cumplimiento de los fines confiados a ellas. Así mismo, deviene en una exigencia lógica para la procedencia de la nulidad, el que haya ocasionado un perjuicio y el que exista un interés jurídico en su declaración.

Con base en lo anterior, no cabía posibilidad alguna de haber anulado la audiencia preliminar, pues no se causó perjuicio alguno al haber impuesto a los imputados con anterioridad a la admisión de la acusación, sobre las medidas alternativas y el procedimiento especial, así como tampoco ha quedado demostrado el interés jurídico lesionado.

Aunado a lo anterior, consideramos acertado el criterio del abogado O.M., cuando refiere que la nulidad tiene un eminente fin práctico, y que por tal razón no está llamada a satisfacer un mero interés teórico. De allí que se requiera un perjuicio concreto, cierto e irreparable sufrido por la parte solicitante de la declaratoria de nulidad.

Por otra parte, nos anticipamos ante cualquier escrito de contestación por parte de la defensa, reafirmando la validez de la nulidad impugnada por nosotros, por haber presuntamente violado derechos fundamentales de los acusados, y pasamos a transcribir otro extracto de la obra del abogado O.M., cuyo tenor es el siguiente:

La declaración de nulidad debe ser solicitada por el perjudicado (nulidicente) previo cumplimiento de los siguientes requisitos:

1) Que no haya originado el vicio o concurrido a producirlo. Quien solicita la nulidad no debe haberla causado, por aplicación del principio de que nadie puede alegar su propia torpeza (nemo auditor turpitudinem suma allegans). Dice Podetti en c.d.M. que sería inmoral que quien por su culpa o negligencia provoca la irregularidad procesal e impide que el acto cumpla sus fines, pudiera pedir y obtener la declaración nulitiva.

(…)

2) Que sea la parte interesada quien alega la nulidad. (…).

3) Que la parte interesada no haya convalidado la nulidad

(Sic).

No obstante lo anterior, también debemos resaltar que en materia de nulidad de oficio, es una condición necesaria que el acto irregular no esté consentido, según se desprende del artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando sencillamente exige para declarar la nulidad que no se trate de un caso de convalidación.

Esta postura tiene su asidero en el presente proceso, en el mismo legajo de actuaciones, pues no solo el legislador no estableció la oportunidad especifica para realizar esa imposición de derechos, sino que efectivamente los imputados fueron impuestos en la audiencia preliminar, pero no dentro de la oportunidad alegada por la recurrida, circunstancia que la defensa convalidó, al dejar transcurrir íntegramente dos (02) años y dos (02) meses sin señalar alguna irregularidad o vicio, algún perjuicio o interés jurídico lesionado, y menos aún, sin efectivamente manifestar su deseo de admitir los hechos o acogerse a cualquiera medida alternativa.

Con base en los argumentos anteriormente expuestos, solicitamos la admisibilidad del presente recurso de apelación, la declaratoria con lugar y consecuente nulidad del fallo impugnado.

Quinto Motivo:

La recurrida incurre nuevamente en un abuso de poder y extralimitación de sus funciones, al sesgar y atribuirle un sentido totalmente distinto a la sentencia constitucional en que se funda.

Ciertamente, del contenido de la única sentencia discriminada por la recurrida (Nº757, 05-04-06), se desprende lo siguiente:

…(omissis)

. (Sic).

Evidentemente, que la nulidad que contiene el fallo que impugnamos, se excede del criterio manejado por la Sala Constitucional, pues indebidamente el Juez 21º de Juicio se sobrepasa al aplicar la nulidad decretada, a toda la audiencia preliminar, cuando por el contrario, de la sentencia arriba trascrita se desprende que lo procedente e idóneo era retrotraer el proceso al momento inmediatamente posterior a la admisión de la acusación, a fin de que el Juez de Control sólo instruya de las medidas alternativas y procedimiento especial a los imputados.

Sin embargo, a pesar de que consideramos que dicha situación fue convalidada por la defensa, en el peor de los casos, la mala aplicación que la recurrida hace de la sentencia mencionada, nos genera un perjuicio irreparable, que se traduce en un mayor retardo procesal, por tener que comenzar de nuevo a realizar las convocatorias para la celebración de la audiencia preliminar.

Ante esta extralimitación, y con base en todo lo anteriormente expuesto, solicitamos sea declarada con lugar la presente apelación y anulada la decisión impugnada.

Sexto Motivo:

Otra consideración de especial importancia la encontramos en la prohibición contenida en el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual ningún Juez puede modificar o revocar sus propias decisiones, por lo que ante esta disposición, es conveniente destacar que la violación a la prohibición de reforma la estaría cometiendo el Juez de Juicio, al anular una decisión emanada de otro órgano de igual jerarquía, como lo es el Juez de Control, ya que ambos pertenecen a la primera instancia.

Con base a lo anterior, ya la Sala Constitucional, mediante sentencia Nº 2.353, de fecha 05 de octubre de 2004, sostuvo lo siguiente: (omissis) (Sic).

Resulta evidente, que la reforma efectuada de una decisión dictada por otro Tribunal de la misma jerarquía, tal y como ha quedado expuesto, afecta de nulidad el fallo apelado, y lo convierte en violatorio de derechos y garantías de rango constitucional, como lo son el derecho a una tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, por ser contrarios a la justicia y a la seguridad jurídica. (artículos 26, 49.1 de la Constitución de 1999).

Como consecuencia de la infracción de orden constitucional anotada, generada por incumplimiento del artículo 176 procesal, necesariamente se impone la declaratoria de nulidad de la decisión impugnada y la continuación del juicio oral y público ante un Tribunal distinto al que dicto el fallo recurrido.

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicitamos de la Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso de apelación, admita y declare con lugar el mismo, con la consecuente nulidad del fallo impugnado, de fecha 06 de marzo de 2007.

Capítulo IV

Petitorio

En base a las razones de hecho y de derecho esgrimidas en los capítulos anteriores, solicitamos respetuosamente de la Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso, lo siguiente:

Primero

Admita y Declare Con Lugar el presente Recurso de Apelación.

Segundo

Declare la Nulidad Absoluta de la decisión impugnada, de fecha 06 de marzo de 2007, ordenando continuar la celebración del juicio oral ante otro Juez de la misma Circunscripción Judicial.”

IV

DE LA CONTESTACIONES DE LOS RECURSOS DE APELACION

En fecha 26 de marzo de 2007, el ciudadano H.O.M.R., abogado en ejercicio, e inscrito en el Inpreabogado Nº 3661, en su carácter de defensor de los ciudadanos M.P.F.M. y A.P., dieron contestación al recurso de apelación interpuesto fecha 16 de marzo de 2007, por la ciudadana A.M.C., Fiscal Novena el Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, señalando al respecto que:

(omissis)

Con todo respeto, entendemos que en el fundamento invocado por la parte Fiscal, existe una distorsión del contenido del artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, (omissis)

La exégesis de la norma citada que pudiera catalogarse de interpretación auténtica, contiene una prohibición para los Tribunales que hayan dictado una decisión, es decir que un mismo Tribunal tiene prohibido revocar o reformar sus propias decisiones.

Pero esa prohibición no puede hacerse extensiva a los órganos jurisdiccionales de la misma categoría del que haya dictado la decisión, toda vez que si, particularmente, un Juez distinto al que haya dictado la decisión, observa un vicio que acarrea nulidad, nada impide que advertido el vicio, ese otro Juez decrete la nulidad. Vale decir que la prohibición no se extiende a Jueces distintos a aquel que haya dictado la decisión.

En este sentido cabe recordar que los Jueces son custodios de la regularidad del proceso y por el deber de velar, según lo impone el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal.

De tal manera que si el Juez distinto a quien le corresponde conocer subsiguientemente el proceso advierte un motivo de nulidad que afecta la legalidad de una decisión dictada por el Juez anterior nada le prohíbe, sino al contrario, está obligado a decretar la consiguiente nulidad, sobre todo si se trata de vicios conformados por quebrantamientos de derechos procesales que corresponden al imputado, quien debe ser juzgado con todas las garantías, de acuerdo a expresas exigencias constitucionales.

En el caso de autos, el ciudadano Juez Vigésimo Primero de Primera Instancia en lo Penal, advirtió la omisión por parte del Juez de Control de imponer a los acusados de las medidas alternativas de prosecución del proceso, considerando que con ello se quebrantó el derecho del Debido Proceso de los imputados, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República.

No pudo obrar el Juez Vigésimo Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio, de mejor manera en que lo hizo, pues es de advertir que el artículo 49 Constitucional, el cual efectivamente consagra el derecho al Debido Proceso, en su numeral 4 dice textualmente: (omissis)

Esta norma constitucional es desarrollada por el legislador ordinario, a través del contenido del j.p. penal previo al que se contrae el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal (omissis)

No se discute que los derechos inherentes a la intervención y participación del imputado en el p.p., se consideran derechos fundamentales y por tanto su respeto y acatamiento está garantizado por la Constitución y la Ley, siendo en consecuencia, que el quebrantamiento de tales derechos acarrea nulidad, tal como lo dispone el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal (omissis)

De tal manera pues que siendo de carácter fundamental el derecho del imputado a que se le imponga de las medidas alternativas a la prosecución del proceso en la audiencia preliminar, si tal derecho se soslaya, se produce de pleno derecho la nulidad absoluta de la audiencia preliminar, puesto que los actos procesales en cuanto a su validez, así como en su estructura, no son divisibles, es decir, no pueden ser válidos respecto a un asunto e inválidos respecto a otros, pues ello conduce al desorden procesal a la inseguridad jurídica; por eso las nulidades insanables no son susceptibles de tratamiento parciales sino que su efecto, lejos de la convalidación, producirá la ineficacia del acto, conforme esta previsto en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido cabe recordar que de nada sirve consagrar derechos, cuando las garantías que lo respaldan son ineficaces, por ello las garantías son los instrumentos jurídicos contemplados por el constituyente para imprimir solidez, eficiencia y eficacia a los derechos del imputado en el proceso y en general a los ciudadanos en la diaria convivencia social.

El sistema acusatorio postula un p.f., abierto frente al sujeto pasivo que es el imputado, a quien se le persigue con transparencia y diafanidad, haciéndole saber directamente por qué se le conmina y con qué se le coacciona y por ello sobre todo cuáles son sus derechos y facultades procesales, siendo uno de esos derechos el de la advertencia directa sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso.

Por tanto, la omisión en que ha incurrido el Tribunal Trigésimo Tercero en Funciones de Control, afecta de nulidad absoluta el acto de la audiencia preliminar, tal como lo ha resuelto la decisión apelada, cuya confirmatoria postulo, con fundamento en el principio de la supremacía de la Constitución consagrado en los artículos 7 y 334 Constitucional y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando que se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la respetada ciudadana Fiscal Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 23 de marzo de 2007, los O.D.H. y L.G.D.D., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado Nos. 2.590 y 11.914 (respectivamente), en su carácter de defensores del ciudadano I.S., dieron contestación al recurso de apelación interpuesto fecha 26 de marzo de 2007, por los ciudadanos A.J.B.A., G.C.P. y S.C.L.R., abogados en ejercicio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 35.812, 46.257 y 74.849, respectivamente, actuando en sus carácter de Apoderados Judiciales de las víctimas A.F.P., Y N.S., señalando al respecto que:

…(omissis) AL PRIMER MOTIVO

Llama poderosamente la atención (omissis) que se pretenda presentar la decisión que resolvió el recurso de casación previamente interpuesto por la propia Representación de las sedicentes víctimas, como elemento que deba impedir al Juez de Juicio cumplir con su deber de hacer prevalecer el orden constitucional por sobre cualquier cosa, (omissis) (Sentencia Vinculante Nº 833 SC-TSJ Cusa (sic) N° 002106)

Por ello resulta por demás inocuo el fundamento de este primer motivo de apelación, de cara a la sentencia impugnada, y en consecuencia, huelga (sic) cualquier otro comentario.-

AL SEGUNDO MOTIVO

Con el planteamiento del presente motivo de apelación, los recurrentes parten de la errada idea de que el juez de juicio “tiene prohibición implícita” de examinar las actuaciones correspondientes a la fase intermedia del proceso, basados en el hecho que se contaminaría con el resultado de los actos de investigación. Nada más lejos e la realidad, puesto que a los fines de garantizar, precisamente, el derecho a la defensa, el debido proceso y por ende la tutela judicial efectiva de todas las partes involucradas en el proceso, es su obligación constatar que durante la fase procesal anterior se verificaron los actos con pulcritud y que el Auto de Apertura a juicio que recibe como generador de la fase del proceso que deberá presenciar y que le fija los limites del juicio, desde el punto de vista constitucional, es el producto del respeto absoluto de los derechos procesales que la legislación le reconoce, sobre todo al débil jurídico de la relación procesal penal, como lo es el imputado.

Por ello, sostener que el Juez de juicio actuó fuera de ámbito de su competencia al revisar la actividad durante la fase intermedia, lo que le llevó a percatarse de la violación de derechos de los imputados fundamentos de la decisión mediante la cual declaró la nulidad de la Audiencia Preliminar dictada en el presente caso, constituye un desconocimiento de la función garantista que deben cumplir los jueces en cualquier tipo de proceso y cualquier etapa de él.

Ahora bien, dado que la imposición de las medidas alternativas a la prosecución del proceso en el desarrollo de la Audiencia Preliminar está consagrado como un derecho constitucional del acusado, infracción ésta aducida por el Juez A-quo para fundamentar su decisión de declaratoria de nulidad de todas las actuaciones relacionadas hasta el estado de la celebración de una audiencia preliminar, siendo ello así y en atención a lo establecido en los artículos 25 de la Carta Magna y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado a derecho es Declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto. Y ASI SOLICITAMOS SEA DECLARADO EXPRESAMENTE.

AL TERCER MOTIVO:

(omissis) El recurrente olvida convenientemente que la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales, no suponen que aquéllas hayan de ofrecer “necesariamente” una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleados; basta a los efectos de su control, incluso constitucional, que con dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad; y al no estar -entonces- el fallo impugnado de ninguna manera “inmotivado”, la denuncia en cuestión debe ser desechada y como consecuencia de ello, declarada sin lugar la apelación que nos ocupa. TODO LO CUAL DEBERÁ SER ASÍ EXPRESAMENTE DECLARADO.

AL CUARTO MOTIVO.

(omissis) Ante tan descabellada, incongruente e inconsistente fundamentación, debemos invocar en este punto, lo que ya sostuvimos en el escrito de contestación de la apelación interpuesta por la Representante del Ministerio Público en contra de esta misma decisión.

En efecto, decíamos en aquel escrito y ahora en este que los actos procesales son indivisibles, no se pueden dividir en “pedacitos”, particularmente el acto de la Audiencia Preliminar, que es un acto complejo, (omissis)

El juez de Control debe atenerse a las normas especificas relativas al desarrollo de la audiencia preliminar, establecidas en los artículos 329, 330 y 331 de la Ley procesal penal. Es cierto que el mismo código adjetivo establece un procedimiento especial por admisión de los hechos, pero este procedimiento, es el artículo 376, sólo contiene las normas que regulan el derecho que tiene el imputado a solicitar que se le aplique ese procedimiento especial. (omissis)

Todo esto debió ocurrir, en el caso que nos ocupa, DURANTE EL DESARROLLO DE LA MISMA AUDIENCIA PRELIMINAR, no después de ella, ni de manera separada, ni mucho menos después de pronunciada la decisión al final de la audiencia. (omissis)

El artículo 330 del citado código adjetivo es claro al establecer que (omissis)

Es por todo ello, que solicitamos que se declare sin lugar la apelación interpuesta, confirmándose por ende la decisión recurrida. Y ASI QUEDA SOLICITADO EXPESAMENTE.

AL QUINTO MOTIVO.-

En este punto de la impugnación, el recurrente pretende sorprender la buena fe de la alzada simulando la existencia de otro motivo de impugnación, cuando en definitiva lo que ha hecho es repetir la base legal que arguye como fundamento normativo de la denuncia anterior, incorporando simplemente en forma sinuosa y reiterativa alegaciones periféricas que en ningún caso toan el fondo mismo del fallo recurrido, sino que por el contrario, recurren a la técnica desesperada de la ficción de abundancia de argumentos, cuando de la sola lect7ura del escrito recursivo se observa la formalidad vacía del ejercicio del recurso, irrespetando con ello, no solo a esta parte, sino también a los órganos jurisdiccionales que por Ley están llamados a dar respuesta a pesar de que se trata de un abusivo ejercicio facultad procesal.

Sólo agregaremos que como muestra de la sinuosa argumentación, el recurrente no llegó a establecer, simplemente porque no tiene cabida en el presente caso, el ejercicio abusivo, extremo, desproporcionado e injustificado de los deberes legales del Juez de la recurrida, aunado a la falta de demostración de a) la total carencia de base legal en la actuación y b) la actividad abusiva que se despliega a través de la conducta, tal y como ha quedado establecido en el fallo 0242 del 27 de abril de 2005 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la magistrado Yolanda Jaimes.

Por ello, estando los anteriores motivos “cuarto y quinto” de impugnación estrechamente vinculados en su planteamiento y fundamentación y al no ser procedente en derecho la solución propuesta, en definitiva, por el recurrente, lo procedente es declarar sin lugar el recurso interpuesto. TAL PRONUNCIAMIENTO IMPETRAMOS DE LA ALZADA.

AL SEXTO MOTIVO:

Finalmente, y siendo que este último motivo de denuncia fue igualmente planteado por la Representante del Ministerio Público, al momento de impugnar el mismo auto dictado por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio en el presente caso, no podemos más transcribir, con la debida adaptación, la misma contestación que en contra del planteamiento de aquel recurso formulamos.

Así decíamos que:

Considera el recurrente que la anulación del acto de la audiencia preliminar por parte del Juez de Juicio es una violación del artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal (omissis)

Olvida el recurrente que, en el presente caso, lo que realmente ha ocurrido es que el Juez de Juicio apreció la existencia de un vicio que acarrea la nulidad absoluta de un acto procesal efectuado por un juez distinto a él, en este caso el Juez de Control, actuando como tal en una etapa anterior del proceso, como lo es la fase intermedia.-

No se trata, pues, del supuesto a que se refiere el citado artículo 176 del Código adjetivo penal. No es el mismo juez que revoca o modifica su propia decisión, ni el proceso se encuentra en el mismo grado o etapa. Pareciera que se confunde, según el propio dicho de los impugnantes, “un tribunal de igual categoría”, con el supuesto previsto en la norma citada. Pero, además, confunde la “revocación o modificación de una sentencia o auto por el mismo juez que dictó la decisión” con la “declaratoria de nulidad absoluta de un acto procesal contrario a la constitución y las leyes”. Son dos cosas absolutamente distintas y diferentes.

Se olvidan, además, que la obligación del Juez (cualquiera que éste sea) de declarar la nulidad del acto viciado, es un imperativo expreso del artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

El remedio procesal de la nulidades absolutas es la repetición del acto con las debidas formalidades de ley, reponiendo la causa al estado en que, procesalmente, corresponde efectuarlo. No es susceptible de convalidación (art.194), ni de saneamiento (art.193). por lo cual, la decisión de la Alzada, al momento de declarar sin lugar la apelación interpuesta.

PETITORIO

(omissis) solicitamos a la honorable Sala de la Corte de Apelaciones que en definitiva haya de resolver el recurso de apelación que nos ocupa, que al momento de hacerlo lo declare SIN LUGAR, con todos los pronunciamientos y efectos legales que, de tal declaratoria, puedan derivarse.

V

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

DE LA SOLUCION DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

POR LA REPRESENTANTE DE LA VINDICTA PUBLICA

Esta Sala a los fines de decidir considera necesario hacer un examen in integrum del p.p., ya que éste debe ser un instrumento idóneo para la realización de la justicia en un sentido pleno tanto para los imputados para la víctima y para la sociedad que la reclama a través del Ministerio Público, es por ello que se requiere indispensablemente que el p.p. sea enfocado no sólo desde su idoneidad técnica para lograr ese fin, sino del buen manejo que las partes y el órgano jurisdiccional hagan del mismo mediante la adecuada intervención conforme a una fenomenología del acontecer procesal, en relación indisoluble con las reglas del debido proceso, la acusación y las pruebas, estos elementos serán determinantes dependiendo de su licitud y legitimidad, los que el Juez tomará en consideración al momento de decidir, además ésta revisión es importante como un remedio a las posibles deficiencias en las que el Juez a-quo haya podido haber incurrido.

  1. De la solución de punto previo relacionado con el incorrecto envío de las actuaciones a otro órgano jurisdiccional.-

    El recurrente señala que: “el Juez 21 en Funciones de Juicio, en completa violación de esta norma y del contenido del artículo 449 ejusdem, como lo es la obligación de Emplazar (sic). a las otras partes para que estas a su vez contesten el recursos dentro de los tres (3) días, remitió de forma integra la causa signada con el No. 440 seguida a M.P.F. Y OTROS al Tribunal 33° en Funciones de Control, para que esta a su vez realice nueva audiencia preliminar, sin esperar que se cumplan los lapsos procesales a los cuales hace referencia las normas procesales antes referidas.”(sic).

    Al revisar las actas procesales observa esta Alzada que le asiste la razón a la parte recurrente, ya que efectivamente el Juez a-quo, después de haber publicado su decisión, remitió la causa en fecha 06 de marzo de 2007 mediante oficio Nº 0076-07 al Juzgado Trigésimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, ignorando con esto el trámite del emplazamiento y demás formalidades que debía observar en caso de que alguna de las partes afectadas por su decisión intentaren ejercer el recuso de apelación de autos.

    Una vez notificadas las partes de la decisión, el Juez de juicio debe dejar transcurrir el lapso integro para interponer el recurso de apelación, y sólo asó una vez firme la decisión es que pudo remitirla al Tribunal de Control y no antes, caso contrario, es decir, de haberse interpuesto recurso de apelación el juez de juicio debe emplazar a las partes conforme a los establecido en los artículos 448 y 449 del texto adjetivo penal y una vez notificadas y contestado los Recursos en tiempo hábil, se debe enviar el cuaderno especial o el expediente original, según sea el caso a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, a fin de que sea sorteado a una Sala de la Corte de Apelaciones.

    Tales formalidades son de obligatoria observancia por parte del órgano jurisdiccional ya que en todo acto jurisdiccional debe mediar el principio de las formas procesales, pues éstas constituyen las mínimas garantías de cumplimiento y respeto de los derechos y principios que gobiernan las relaciones de las partes con el Estado, de éste con aquellas y de las partes entre sí, en el complejo, dinámico, transparente y democrático, entrecruce de intereses dentro de la escritura procesal; lo cual no ocurrió en el presente caso, ya que se inobservó el tramite necesario para que la parte que se vea afectada pueda solicitar la revisión del acto jurisdiccional, y no como lo hizo erróneamente el Juez de la recurrida al remitir a otro Tribunal la causa, lo cual viola con esto el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho de acceso a la justicia y el fiel cumplimiento de los requisitos establecidos en las leyes adjetivas.

    En consecuencia por los razonamientos anteriormente expuestos esta Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, concluye que lo procedente y ajustado a Derecho es DECLARAR CON LUGAR la presente denuncia todo de conformidad con lo establecido en los artículos 448 y 449 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.

  2. De la solución de la primera denuncia relacionado con la prohibición de reformar una decisión, por parte de un juez de un mismo tribunal.-

    Señala la Representante de la vindicta pública en su escrito recursivo que: “el juez 21° en funciones de juicio, decidió anular en su totalidad la audiencia preliminar y emanada del Tribunal 33 de Primera Instancia en Funciones de Control, es decir, una decisión de un tribunal de igual categoría, violándose de esta forma la norma procesal en referencia, (omissis)”

    Como fundamento jurídico de esta denuncia el recurrente alude el contenido del artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal el cual textualmente señala que:

    “Artículo 176. Prohibición de reforma. Excepción. Después de dictada una sentencia o auto, la decisión no podrá ser revocada ni reformada por el tribunal que la haya pronunciado, salvo que sea admisible el recurso de revocación.

    Dentro de los tres días siguientes de pronunciada una decisión, el juez podrá corregir cualquier error material o suplir alguna omisión en la que haya incurrido, siempre que ello no importe una modificación esencial.

    Las partes podrán solicitar aclaraciones dentro de los tres días posteriores a la notificación.

    De la exégesis del presente artículo se desprende ineluctablemente que la intensión del Legislador fue consagrar el principio de inalterabilidad de las decisiones, el cual se sustenta en la seguridad jurídica y sólo puede producirse fundamentada en la incoación de los recursos de Ley.

    En el artículo in comento se refiere a la circunstancia de que “la decisión no podrá ser revocada ni reformada por el tribunal que la haya pronunciado.” No obstante se debe precisar que en el presente asunto no se trata de una decisión revocada ni reformada por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se trata de la nulidad decretada por dicho tribunal sobre una decisión emitida por el Juzgado Trigésimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal.

    Tal actividad revisora está permitida, y se sustenta en el nuevo paradigma establecido en el P.P. venezolano en donde el concepto del juzgamiento de los delitos rescata la noción de jurisdicción con toda connotación legítimamente. Esto implica que frente a un vicio los jueces pasan a ser los máximos garantes de la unidad del Estado y de la incolumidad de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela a través de su actividad jurisdiccional; atribuyéndosele una determinada tarea para ejercer dicha función jurisdiccional. Obviamente los Jueces en funciones de Juicio no son la excepción.

    Al analizar la decisión cuestionada se evidencia que efectivamente el Juez Vigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ejerció una función revisora al declarar la NULIDAD del acto de Audiencia Preliminar celebrado en fecha 31 de enero de 2005, por el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa seguida en contra de los ciudadanos A.P., M.P.F.M. e I.S., así como todas las actuaciones realizadas con posterioridad a dicho acto, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 12, 19, 190 y 196 de la Ley Adjetiva Penal en relación con los artículos 49 y 334 de nuestra Carta Fundamental.

    Como señalamos anteriormente, tal actuación saneadora no le esta vedada al Juez de Juicio, dado que tanto el Código Orgánico Procesal Penal y la Ley Orgánica del Poder Judicial especifican de modo taxativo cuales son sus competencias y atribuciones y no se establece ninguna prohibición al respecto, por el contrario, de haberse percatado del error – la no imposición de las medidas alternativas a la prosecución del proceso- y no procurar el correspondiente saneamiento, si se consideraría violatorio de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y su actividad jurisdiccional se alejaría del paradigma garantista en el que se fundamenta el Código Orgánico Procesal Penal.

    En efecto los artículos 64, 65, el segundo aparte del 532 del Código Orgánico Procesal Penal señalan lo siguiente:

    “Artículo 64. Tribunales unipersonales. Es de la competencia del tribunal de juicio unipersonal el conocimiento de:

    1. Las causas por delitos o faltas que no ameriten pena privativa de libertad;

    2. Las causas por delitos cuya pena en su límite superior no exceda de cuatro (4) años de privación de libertad;

    3. Las causas por delitos respecto de los cuales pueda proponerse la aplicación del procedimiento abreviado;

    4. La acción de amparo cuando la naturaleza del derecho o de la garantía constitucional violado o amenazado de violación sea afín con su competencia natural, salvo que el derecho o la garantía se refiera a la libertad y seguridad personales.

      Corresponde al tribunal de control hacer respetar las garantías procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizar la audiencia preliminar, y la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos. También será competente para conocer la acción de amparo a la libertad y seguridad personales, salvo cuando el presunto agraviante sea un tribunal de la misma instancia, caso en el cual el tribunal competente será el superior jerárquico.

      Corresponde al tribunal de ejecución velar por la ejecución de la pena o medidas de seguridad impuestas.

      Artículo 65. Tribunal mixto. Es de la competencia del tribunal mixto el conocimiento de las causas por delitos cuya pena sea mayor de cuatro años en su límite máximo.

      Artículo 532. Funciones jurisdiccionales. Los jueces en el ejercicio de las funciones de control, de juicio y de ejecución de sentencia, según sea el caso, actuarán conforme a las reglas indicadas en este artículo.

      (Omissis)

      El juez de juicio en las diferentes causas que le sean atribuidas, como juez unipersonal o integrante de un tribunal mixto, según el límite superior de la pena imponible en cada caso, actuará así:

    5. Como juez unipersonal en las causas por delitos que no tengan asignada pena privativa de libertad y aquellos cuya pena privativa de libertad no sea mayor de cuatro años; en el procedimiento abreviado y en el procedimiento de faltas;

    6. Como juez presidente de un tribunal mixto en las causas por delitos cuya pena privativa de libertad sea mayor de cuatro años en su límite máximo. Dirigirá la audiencia oral y redactará la sentencia respectiva.

      (Omissis)

      Así mismo dispone el literal “D” del Artículo 69 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que:

      Son deberes y atribuciones de los jueces de primera instancia, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones (omissis)

      D EN MATERIA PENAL:

      1. Conocer en primera instancia de las causas en materia penal cuyo conocimiento no esté atribuido al tribunal

      2.- Conocer de todas las causas o negocios de naturaleza penal que se les atribuyan.

      Como puede observarse del contenido del derecho invocado en los artículos precedentes no se desprende una prohibición o mandato a los jueces en funciones de juicio de sanear vicios derivados de omisiones por parte de los jueces en funciones de control.

      Para mayor abundamiento y compresión de la situación, el Juez Vigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuó apegado a la Ley, pues en el caso sub examine la función saneadora debe estar circunscrita y subordinada a la corrección de un acto que se derivó de la omisión de las garantías establecidas en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y que están referidas a la intervención de los imputados en el proceso, máxime cuando dicha omisión, por parte del juez de control, se generó de la inaplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y demás formulas alternativas a la prosecución del proceso, trayendo su inobservancia como consecuencia la violación del derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva.

      En tal sentido el juez en funciones de juicio al encontrarse ante la existencia de un vicio de tal entidad debió anular tal acto procesal viciado, como en efecto lo hizo, pero hasta el momento inmediatamente posterior a la acusación, y no como erróneamente lo efectuó anulando la audiencia preliminar, por cuanto está firme el auto de admisión de la acusación.

      Esta actuación del Juez en funciones de juicio no debe entenderse como la prohibición de reformar una decisión, por parte de un juez de un mismo tribunal y tampoco debe entenderse como una subversión del orden procesal sino la correcta actuación de un Juez actuando como garante de la Carta Fundamental.

      En consecuencia por los razonamientos anteriormente expuestos esta Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas concluye que lo procedente y ajustado a Derecho es DECLARAR SIN LUGAR la presente denuncia, todo de conformidad con lo establecido expresamente en los artículos 64, 65, 176, el segundo aparte del 532 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el literal “D” del artículo 69 de la Ley del Poder Judicial. ASÍ SE DECLARA.

      C) De la solución de la segunda denuncia relacionada con la violación del debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por cuanto que el juez de juicio se extralimitó en sus funciones, al haber anulado en su totalidad la audiencia Preliminar.-

      Argumenta la representación fiscal que: “Denunció la violación del debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por cuanto que el juez de juicio se extralimitó en sus funciones, al haber anulado en su totalidad la audiencia Preliminar celebrada en fecha 21-01-2005, en la causa seguida a M.P.F.M. (sic), A.P. E I.S., por cuanto a su criterio no se impuso de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, luego de admitida la acusación.”

      De un análisis minucioso de las actas procesales se constata que el Juez Vigésimo Primero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la decisión recurrida explicó motivadamente los razonamientos que consideró validos y necesarios para anular la audiencia preliminar. No obstante, igualmente quedó clara evidencia que a los imputados les informaron de las medidas alternativas a la prosecución del proceso antes de haber sido admitida la acusación fiscal. Tal como se desprende del acta de la audiencia preliminar que corre inserta a los folios 247 al 279 de la pieza Nº 9 del expediente original.

      Es obvio que dicha decisión aunque si fue motivada por el juez a-quo se encuentra viciada de nulidad, al inaplicarse el contenido material del tan citado artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Es por ello que conforme a lo dispuesto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, dicho acto jurisdiccional está viciado de nulidad absoluta, toda vez que el mismo concierne a la intervención del imputado en el proceso, conforme a lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, disposiciones legales que nos permitimos citar a continuación.

      Artículo 190 “Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya subsanado o convalidado.

      Articulo 191:

      Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes y los Tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

      Para decretar una nulidad es necesario que la irregularidad sustancial afecte garantías de los sujetos procesales, o socave las bases fundamentales del juicio. En el p.p. se van estructurando ciertas situaciones que constituyen presupuesto de las actuaciones subsiguientes, porque sin ellas no podría avanzarse en el desarrollo de las etapas posteriores. (Cfr. El P.P., J.B.C. y E.M.L., 4ta edición, Universidad Externado de Colombia, Págs. 355 y 357).

      El objeto y fin de las nulidades del procedimiento, conforme lo señala Podetti es “El resguardo de una garantía Constitucional y de ahí, como lo advierte Alsina: “Se ha dicho que para que sea viable la declaratoria de nulidad debe darse la existencia de una irregularidad grave y trascendente, cuando se configure un perjuicio irreparable”. (Cfr: Nulidades Procesales, De Santo, Editorial Universidad, Págs., 43 y 44).-

      Esta incidencia sin lugar a dudas demandan la nulidad del auto de fecha 06 de marzo de 2007, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del texto adjetivo penal, criterio además sostenido por la Sala de Casación Penal, en Sentencia Nro. 003 de fecha 11/01/2002 el cual establece:

      "(…)cuando el artículo 190 del Código Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contraversión (sic) a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales (…)”.

      "En nuestro sistema procesal penal cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del juez a través de los recursos de: revocación, apelación, casación y del recurso de revisión; así como también a través de la posibilidad de aclaración o aclaratoria, del planteamiento de las excepciones, y también mediante el A.C.. Pero si fuera el caso de que al plantear la nulidad del acto procesal viciado mediante algunos de éstos procedimientos y se declarara la inadmisibilidad del mismo por no plantearse siguiendo las formalidades establecidas conforme a la ley, el Tribunal que haya tenido conocimiento del acto viciado cuya nulidad se está pidiendo deberá acordarla por aplicación del principio establecido en el artículo 190 del COPP en concordancia con el artículo 191 eiusdem cuando se trate de nulidades absolutas. "

      De igual forma ha señalado la referida Sala de Casación Penal, en Sentencia Nro. 003 de fecha 11/01/2002 que:

      " (…) En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista G.L., para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo. "

      Ahora bien, yerra el Juez a-quo al anular el acto de la audiencia preliminar, pues al percatarse del vicio debió retrotraer el proceso hasta el momento inmediatamente posterior a la admisión de la acusación, a los efectos de que un juez de primera instancia en función de control instruyera a los imputados con relación a las medidas alternativas a la prosecución del proceso todo de conformidad con lo establecido expresamente en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello, repetimos, en virtud de la nulidad absoluta materializada en esa oportunidad procesal.-

      Tales consideraciones han sido suficientemente aclaradas por la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal en la Sala Constitucional en decisión Nº 757 de fecha 05-06-2006 con ponencia del Magistrado F.A.C.L., que indica e ilustra claramente qué debe hacer el juez en función de juicio cuando se encuentre ante tales hechos, señalando expresamente en un caso similar que:

      Frente a ello, cabe la pregunta sobre qué debe hacer el juez en función de juicio cuando se encuentre ante tales hechos, es decir, ante la existencia de un vicio procesal de esa relevancia. A criterio de esta Sala, el juez en función de juicio debe retrotraer el proceso al momento inmediatamente posterior a la admisión de la acusación, a los efectos de que un juez de primera instancia en función de control instruya al imputado con relación al procedimiento por admisión de los hechos, de conformidad con lo establecido expresamente en el artículo 376 eiusdem, todo ello, repetimos, en virtud del nulidad absoluta materializada en esa oportunidad procesal.

      En consecuencia por los razonamientos anteriormente expuestos esta Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas concluye que lo procedente y ajustado a Derecho es DECLARAR CON LUGAR la presente denuncia. ASÍ SE DECLARA.

      DE LA SOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACION INTEPUESTO POR LOS CIUDADANOS A.J.B.A., G.C.P. Y S.C.L.R., APODERADOS JUDICIALES DE LAS VÍCTIMAS A.F.P. Y N.S.

  3. De la solución del punto previo relacionado con la violación al derecho a la defensa, al remitir el expediente completo al Juzgado Trigésimo Tercero de Control del mismo Circuito.

    Señalan los recurrentes que: “ (…)el Juez encargado del Tribunal 21º de Juicio de este mismo Circuito Judicial, Abogado L.R., en abierto desconocimiento de los artículos 448 y 449, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, violentó el derecho a la defensa, el derecho a recurrir, el debido proceso, garantías constitucionales y procesales, así como la tutela judicial efectiva de nuestros patrocinados y del Ministerio Público, al remitir el expediente completo al Juzgado 33º de Control del mismo Circuito, sin permitir que transcurriera el plazo para que las partes impugnaren su decisión y presentaren ante el Tribunal Competente los escritos recursivos dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación, conforme a lo establecido en el artículo 448 ejusdem.” (sic).

    Al analizar el contenido y fundamento de la presente denuncia se observa que es del mismo tenor a la expuesta en la actividad recursiva presentada por la representante de la vindicta pública y la cual ya fue debidamente analizada y decidida, razón por la cual se da por reproducida la parte motiva que explica la solución del punto previo.

    Como consecuencia lógica de los razonamientos anteriormente expuestos ut supra esta Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas concluye que lo procedente y ajustado a Derecho es DECLARAR CON LUGAR la presente denuncia todo de conformidad con lo establecido en los artículos 448 y 449 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.

  4. De la solución de la primera, segunda y sexta denuncias relacionadas con la supuesta violación de derechos constitucionales y por la indebida revisión por parte del Juez Vigésimo Primero de Juicio de las actas del expediente.

    Los recurrentes en su escrito recursivo alegan que: “El primer motivo que nos lleva a apelar del auto de fecha 06 de marzo de 2007 dictado por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se funda en los artículos 26 y 49.1.3.8 de la Constitución de 1999, referido a la tutela judicial efectiva, al derecho a ser oído dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal, independiente e imparcial y al restablecimiento de la situación jurídica lesionada por error judicial y retardo injustificado, en concordancia con los artículos 196 y 447.5, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. (…)Sin embargo, pese a existir la orden de continuar con el procedimiento ordinario –celebrar el juicio oral y público-, el Tribunal 21° de Juicio de esta Circunscripción Judicial fue contumaz, por el contrario, pese al tiempo transcurrido desde el 14 de diciembre de 2006 hasta el 06 de marzo de 2007, solamente libró las boletas de notificaciones para el sorteo de escabinos, concurriendo todas las partes al mismo, cuando luego del sorteo, sorpresivamente revisó indebidamente el expediente sin esperar la constitución del Tribunal y celebración del juicio oral y público, declarando la nulidad de la audiencia preliminar”.

    Similar situación se presente al examinar la pretensión de los recurrentes, pues al analizar el contenido y fundamento de la presente denuncia se observa que es del mismo tenor a la expuesta en la actividad recursiva presentada por la representante de la vindicta pública, y la cual ya fue debidamente analizada y decidida, al momento de explicar las razones que consideró esta Alzada para resolver la primera denuncia del recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal, razón por la cual se da por reproducida la motivación que explica íntegramente el asunto propuesto y la solución de los motivos aducidos en el recuso de apelación.

    Como consecuencia de lo anterior esta Sala concluye que lo procedente y ajustado a Derecho es DECLARAR SIN LUGAR la presente denuncia, todo de conformidad con lo establecido expresamente en los artículos 64, 65, 176, el segundo aparte del 532 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el literal “D” del artículo 69 de la Ley del Poder Judicial.-ASÍ SE DECLARA.

  5. De la solución a la tercera, cuarta y quinta denuncias relacionadas con el presunto gravamen irreparable que produce la inmotivación de la decisión recurrida, la anulación de la audiencia preliminar por la incorrecta imposición de las medidas alternativas a la prosecución del proceso.

    Sostiene los recurrentes que: “Sin embargo de ser cierto que la sentencia constitucional autoriza y da carta abierta a los jueces de juicio para anular en su totalidad la audiencia preliminar por no haber impuesto de las medidas alternativas a la prosecución del proceso a los imputados,(…) la recurrida cita el contenido de una sentencia de la Sala Constitucional, cuya única identificación resultó ser la fecha 05 de mayo de 2006, y en la que se hace referencia a la oportunidad preclusiva para aquellas personas que quieren acogerse al procedimiento especial por admisión de hechos, la cual debe ser dentro del proceso ordinario, con posterioridad a la admisión de la acusación fiscal, quedando prohibida su aplicación en una fase diferente a la establecida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.”

    Así mismo aducen que: “Con relación a la cita anterior, queremos dejar constancia que se encuentra demostrada en el acta de audiencia preliminar celebrada el 31 de enero de 2005, que el Juez 33º de Control, sí impuso a los imputados de las medidas alternativas a la prosecución del proceso y del procedimiento especial por admisión de los hechos, según corre inserto al folio 10 de dicha audiencia preliminar. Ahora bien, una cosa es no haber sido impuesto de esos derechos y otra cosa es el haber sido impuesto de un derecho, cuya oportunidad para ser ejercido o no, depende exclusivamente de la parte que lo quiera ejercer.”(…) Evidentemente, que la nulidad que contiene el fallo que impugnamos, se excede del criterio manejado por la Sala Constitucional, pues indebidamente el Juez 21º de Juicio se sobrepasa al aplicar la nulidad decretada, a toda la audiencia preliminar, cuando por el contrario, de la sentencia arriba trascrita se desprende que lo procedente e idóneo era retrotraer el proceso al momento inmediatamente posterior a la admisión de la acusación, a fin de que el Juez de Control sólo instruya de las medidas alternativas y procedimiento especial a los imputados.

    Al analizar el contenido de estos argumentos y de las pretensiones expuestas por los ciudadanos A.J.B.A., G.C.P. y S.C.L.R., actuando en su condición de apoderados Judiciales de las Víctimas A.F.P. Y N.S., se observa claramente que las mismas están suficientemente a.y.e.e. la segunda denuncia explanada por el representante del Ministerio Público en su escrito recursivo, cuya solución y motivación damos aquí por reproducidas ya que la misma explica claramente la situación propuesta por los recurrentes.

    Como consecuencia de ello esta Alzada concluye que lo procedente y ajustado a Derecho es DECLARAR CON LUGAR la presente denuncia, todo de conformidad con lo establecido expresamente en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.

    Por las consideraciones que anteceden, considera esta Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que lo procedente y ajustado a derecho es Declarar PARCIALMENTE CON LUGAR los Recursos de Apelación interpuestos en fecha 16 de marzo de 2007, por la ciudadana A.M.C., Fiscal Novena el Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y el de fecha 26 de marzo de 2007, por los ciudadanos A.J.B.A., G.C.P. y S.C.L.R., abogados en ejercicio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 35.812, 46.257 y 74.849, respectivamente, actuando en sus carácter de Apoderados Judiciales de las víctimas A.F.P., Y N.S., en contra de la decisión dictada en fecha 06 de marzo de 2007, por el DR. L.R., Juez Vigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia se ANULA la retromencionada decisión, y los actos subsiguientes excluyendo el presente fallo, todo de conformidad con lo establecido en los 12, 19, 190, y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y siguiendo las previsiones establecidas en la Decisión N° 757 de fecha 05-06-2006 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado F.A.C.L.. Se ORDENA retrotraer el p.p. seguido contra este ciudadano al momento inmediatamente posterior a la admisión de la acusación, para que los ciudadanos A.P., M.P.F.M. e I.S. sean instruidos sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso por un tribunal en función de control distinto al que omitió instruirlo en la oportunidad respectiva. ASI SE DECLARA.-

    VI

    DISPOSITIVA

    Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Nº 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara PARCIALMENTE CON LUGAR los Recursos de Apelación interpuestos en fecha 16 de marzo de 2007, por la ciudadana A.M.C., Fiscal Novena el Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y el de fecha 26 de marzo de 2007, y por los ciudadanos A.J.B.A., G.C.P. y S.C.L.R., abogados en ejercicio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 35.812, 46.257 y 74.849, respectivamente, actuando en sus carácter de Apoderados Judiciales de las víctimas A.F.P., Y N.S.. SEGUNDO: se ANULA la decisión dictada en fecha 06 de marzo de 2007, por el DR. L.R., Juez Vigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y los actos subsiguientes excluyendo el presente fallo. TERCERO: Se ORDENA retrotraer el p.p. al momento inmediatamente posterior a la admisión de la acusación, para que los ciudadanos A.P., M.P.F.M. e I.S. sean instruidos sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso por un tribunal en función de control distinto al que omitió instruirlos en la oportunidad respectiva. Todo de conformidad con lo establecido en los 12, 19, 190, y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y siguiendo las previsiones establecidas en la Decisión N° 757 de fecha 05-06-2006 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado F.A.C.L..

Dada, firmada y sellada en la Sala de audiencias de la Sala N° 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Publíquese, regístrese, comuníquese y cúmplase lo ordenado. Remítase copia certificada del presente fallo al Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase lo ordenado.

Se deja constancia que en esta misma fecha la Dra. R.H.T., Juez Presidente y el Dr. R.D.G., presentaron votos salvado y concurrentes respectivamente, que se anexan y forman parte de la presente decisión

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. R.H.T.

EL JUEZ- CONCURRENTE EL JUEZ INTEGRANTE-PONENTE

DR. RUBÉN GARCILAZO CABELLO DR. JESÚS OLLARVES IRAZÁBAL

LA SECRETARIA,

Abg. A.A.C.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

LA SECRETARIA,

Abg. A.A.C.

RHT/RDG)JOI/carmen

Causa Nº 3170-07

VOTO CONCURRENTE

Quien suscribe, R.D.G.C., consigna su opinión concurrente al contenido decisorio del presente fallo, en atención a las siguientes consideraciones:

Si bien estoy de acuerdo con el pronunciamiento de la Sala que anula la decisión dictada en fecha 6 de marzo de 2007 por el Juez Vigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia “…se ORDENA retrotraer el p.p. al momento inmediatamente posterior a la admisión de la acusación para que los ciudadanos A.P., M.P.F.M. e I.S. sean instruidos sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso por un tribunal en función de control distinto al que omitió instruirlos en la oportunidad respectiva…”, sin embargo, se quiere dejar constancia de las siguientes consideraciones:

De la revisión del cuaderno de incidencia se constató lo siguiente:

El 31 de enero de 2005, el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, realizó la audiencia preliminar, en ella el juez precisó que el objeto de la misma no era contradictorio y en consecuencia no se plantearían cuestiones propias del juicio oral y público y luego de expuesta la acusación fiscal y la acusación propia de la víctima, informó a los imputados de la existencia de las medidas alternativas para la prosecución del proceso contenidas en los artículos 37, 38, 40, 42 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, es decir, planteó prima facie a los imputados, la existencia de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, inobservando las normas procesales que exigen al juez plantearlas una vez admitida la acusación.

Asimismo se observa que una vez resueltas las excepciones opuestas por la defensa de los imputados estas fueron declaradas sin lugar y admitidas las acusaciones presentadas, omitiendo el a-quo informar a las partes sobre las medidas alternativas para la prosecución del proceso y del procedimiento especial por admisión de los hechos, etapa ésta señalada por la norma adjetiva penal.

Que cursa a los folios 106 al 115, decisión de fecha 27 de noviembre de 2006 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares en la cual consta lo siguiente:

“…El 9 y 11 de febrero de 2005, los Defensores de los acusados interpusieron recursos de apelación contra la decisión del referido Juzgado Trigésimo Tercero de Control, que declaró sin lugar las excepciones de previo y especial pronunciamiento, contempladas en el numeral 4 del artículo 28, literal “c” y numeral 5, respectivamente, del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 3 de marzo de 2005, la Sala Accidental Cuarta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, integrada por los ciudadanos jueces abogados: B.C.O. (presidenta y ponente), J.O.G. y S.R.S. (quien salvó su voto) admitió el recurso de apelación y el 11 del mismo mes y año declaró con lugar la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4, literal “c”, del Código Orgánico Procesal Penal. Como consecuencia de ello, decretó el sobreseimiento de la causa de conformidad con el artículo 33, numeral 4, “eiusdem” y el consecuente cese de la medida cautelar sustitutiva de privación de libertad que pesaba contra los acusados.

El 21 de abril de 2005, tanto la Fiscal Auxiliar Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, como los acusadores privados, interpusieron ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, recurso de casación contra el fallo de la Corte de Apelaciones.

En fecha 13 de julio de 2005, la Sala (Accidental) de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia que declaró la nulidad de oficio del auto de admisión del recurso de apelación del 3 de marzo de 2005 por la Sala Accidental Cuarta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y demás actos subsiguientes, así como la decisión del 11 de marzo de 2005, razón por la cual no resolvió los recursos de casación interpuestos tanto por la Representante Fiscal como por la parte acusadora.

El 9 de agosto de 2005, los ciudadanos A.P. y M.P.F.M., asistidos por la ciudadana abogada F.P.F., interpusieron solicitud de revisión ante la Sala Constitucional de este M.T. de la República, de la decisión Nº 449 del 13 de julio de 2005, emitida por la Sala de Casación Penal.

El 7 de Octubre de 2005, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Doctor J.E.C.R., declaró con lugar la solicitud de revisión interpuesta, anuló la referida sentencia y ordenó se dicte nueva decisión sobre la admisibilidad de los recursos de casación interpuesto tanto por la representación del Ministerio Público, como por los apoderados judiciales de las víctimas. Así mismo, mandó suspender el p.p. seguido contra los ciudadanos acusados, hasta tanto se resuelvan los mencionados recursos de casación.

El 25 de mayo de 2006 se designó como Ponente a la Magistrada Doctora M.M.M. (Presidenta de la Sala Penal Accidental) y de igual forma fueron aceptadas las convocatorias hechas a los Doctores F.G. (Vicepresidente de la Sala) y M.S.C.G., Tercer y Cuarto Suplente de la Sala, así como a los Doctores L.M.C.R. y A.R.E., Primer y Quinto Conjuez.

El 26 de octubre de 2006, la Sala Penal (Accidental) admitió la única denuncia del recurso de casación interpuesto por la ciudadana abogada YAREMI AGÜERO PUERTAS, Fiscal Auxiliar Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada en fecha 11 de marzo de 2005 por la Sala Accidental Cuarta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Así mismo, admitió la primera y la quinta denuncias del recurso de casación interpuesto por los apoderados de las víctimas, abogados A.J.B.A., GUISEPPE CILIBERTI PELLEGRINO y S.C.L.R., convocando a la correspondiente audiencia oral y pública de conformidad con el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal. Y, desestimó por manifiestamente infundadas la segunda, tercera y cuarta denuncias del recurso de casación interpuesto por los mencionados ciudadanos abogados, según lo dispuesto en el artículo 465 “eiusdem”….

En dicha sentencia la Sala de Casación Penal declaró:

…PRIMERO: con lugar la primera denuncia del recurso de casación interpuesto por los ciudadanos abogados A.J.B.A., GUISEPPE CILIBERTI PELLEGRINO y S.C.L.R.. En consecuencia y según el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, anula, por falta de aplicación del numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal y el numeral 2 del artículo 447 “eiusdem”, el auto de admisión del recurso de apelación dictado por la Sala Cuarta Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas del 3 de marzo de 2005 y demás actos que le siguieron, incluyendo la decisión del 11 de marzo del mismo año.

SEGUNDO: ordena remitir el expediente al Presidente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con el objeto de que previa distribución, lo envíe a un tribunal de primera instancia en funciones de juicio con la finalidad de continuar el p.p. ordinario….

Que el 14 de diciembre de 2006, son recibidas las actuaciones por el Juez Vigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y en fecha 6 de marzo de 2007, emite el pronunciamiento que hoy se impugna.

La omisión en que incurrió el Tribunal Trigésimo Tercero de Control de este mismo Circuito Judicial en la audiencia preliminar, al no informar a los imputados, una vez admitida las acusaciones presentadas en su contra, de las medidas alternativas a la prosecución del proceso y del procedimiento por admisión de los hechos, efectivamente violó el derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no obstante a criterio, de quien aquí concurre, no procede la nulidad total de la audiencia preliminar como lo acordó el Juez Vigésimo Primero en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal sino hasta el momento inmediatamente posterior a la admisión de la acusación , toda vez que el auto dictado por la Sala Cuarta Accidental de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual fueron admitidas tanto la acusación del Ministerio Público como la de la parte acusadora quedó firme, tanto así que como se observa de la sentencia citada y transcrita ut-supra, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 13 de julio de 2005 anuló de oficio el auto que admitió el recurso de apelación y declaró el 11 de ese mismo mes y año con lugar la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4, literal “c”, del Código Orgánico Procesal Penal y como consecuencia de ello, decretó el sobreseimiento de la causa de conformidad con el artículo 33, numeral 4, “eiusdem” y el consecuente cese de la medida cautelar sustitutiva de privación de libertad que pesaba contra los acusados, sentencia ésta que fue anulada el 7 de octubre de 2005 por la Sala Constitucional en virtud de la solicitud de revisión interpuesta por los ciudadanos A.P. y M.P.F.M. asistidos por la abogada F.P.F., ordenando a la Sala de Casación Penal dicte una nueva decisión sobre la admisibilidad de los recursos de casación interpuestos tanto por la representación del Ministerio Público como por los apoderados judiciales de las víctimas. Por tal razón en fecha 27 de noviembre de 2006 la Sala (Accidental) de Casación Penal de conformidad con el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal anuló por falta de aplicación del numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal y el numeral 2 del artículo 447 “eiusdem”, el auto de admisión del recurso de apelación dictado por la Sala Cuarta Accidental de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del 3 de marzo de 2005 y demás actos que le siguieron, incluyendo la decisión del 11 de marzo del mismo año. De igual manera ordenó remitir el expediente al Presidente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para que previa distribución lo enviara a un tribunal de primera instancia en función de juicio con la finalidad de continuar el proceso ordinario.

Por lo tanto retrotraer el proceso al estado de efectuar una nueva audiencia preliminar, causaría un gravamen irreparable a todas las partes en la presente causa, en primer lugar por cuanto como ya fue explicado el auto de admisión de la acusación quedó definitivamente firme, en segundo lugar, por cuanto de ordenarse la celebración de una nueva audiencia preliminar, tanto el Tribunal Vigésimo Primero en función de Juicio como esta Sala Séptima de la Corte de Apelaciones, implícitamente estarían anulando las Sentencias de la Sala Constitucional y de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia que resolvieron sobre puntos controvertidos en la audiencia preliminar (las excepciones opuestas por la defensa en la audiencia preliminar del 31 de enero de 2005) señaladas con anterioridad, las cuales no son objeto del presente recurso de apelación, circunstancia esta vedada a dichos jueces; en tercer lugar, por cuanto se estaría en contra de la doctrina asentada por la Sala Constitucional en la sentencia N° 757 del 5 de abril de 2006, citada por el ponente del presente fallo que concurro, referida a un caso en el cual, ante la omisión por parte del juez de control de instruir al acusado sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso y sobre el procedimiento especial por admisión de los hechos previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, luego de la admisión de la acusación, el juez de juicio acordó instruir al acusado de dicho procedimiento especial, en razón de ello la Sala Constitucional del M.T. anuló la decisión del referido juez de juicio estableciendo lo siguiente:

…Frente a ello, cabe la pregunta sobre qué debe hacer el juez en función de juicio cuando se encuentre ante tales hechos, es decir, ante la existencia de un vicio procesal de esa relevancia. A criterio de esta Sala, el juez en función de juicio debe retrotraer el proceso al momento inmediatamente posterior a la admisión de la acusación, a los efectos de que un juez de primera instancia en función de control instruya al imputado con relación al procedimiento por admisión de los hechos, de conformidad con lo establecido expresamente en el artículo 376 eiusdem, todo ello, repetimos, en virtud del nulidad absoluta materializada en esa oportunidad procesal.

En efecto, al existir una disposición que expresamente señala la oportunidad en la cual debe acontecer la instrucción sobre el procedimiento por admisión de los hechos (vid. artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal), y otras relativas a la competencia que establecen expresamente cuál es el juez que debe aplicar ese procedimiento en el marco del procedimiento ordinario (vid. Artículo 64 y 532 eiusdem), no cabe lugar a dudas que la omisión de esa instrucción en la oportunidad respectiva se traduce en un vicio procesal que no puede ser saneado ni convalidado de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento de los artículo 193 y 194 eiusdem, toda vez que está referido a la intervención del imputado en el proceso, conforme a lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y, en fin, se funda en una nulidad establecida a su favor (vid. Primer aparte del artículo 196 eiusdem), por lo cual procede en esos casos la declaratoria de nulidad de ese acto que tiene lugar en la oportunidad inmediatamente posterior a la admisión de la acusación, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 eiusdem, y la reposición de la causa al momento en que un juez de control distinto al que ya se pronunció en esa causa, imponga al imputado sobre el procedimiento por admisión de los hechos.

,

(Omissis)

Ahora bien, en virtud de que el juzgado en función de control respectivo no instruyó en la oportunidad debida, al ciudadano D.J.P.T., sobre el procedimiento por admisión de los hechos, esta Sala debe anular la referida decisión dictada el 22 de septiembre de 2005, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y debe reponer la causa seguida contra este ciudadano, al momento inmediatamente posterior a la admisión de la acusación al efecto de que el mismo sea instruido sobre el procedimiento por admisión de los hechos, por un tribunal en función de control distinto al que omitió instruirlo en la oportunidad respectiva. Así se decide….” (Sala Constitucional sentencia N° 757 del 5 de abril de 2006 con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López)

Por lo tanto, considero que en el presente caso la omisión del Juez Trigésimo Tercero de Control, puede ser subsanada como ha quedado establecido en el presente fallo retrotrayendo el proceso hasta el momento inmediatamente posterior a la admisión de la acusación y en el que un juez distinto al que omitió instruir a los imputados, les instruya de las referidas medidas alternativas vigentes para el momento de la ocurrencia de los hechos y que en derecho corresponda, a los fines de evitar la reposición inútil de la causa a una etapa ya precluida, con el consecuente quebrantamiento del principio básico del sistema acusatorio que nos rige como es la celeridad procesal en atención con lo previsto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual el proceso es el instrumento fundamental para la realización de la Justicia y los artículos 13 y 195, (último aparte) del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual los jueces procuraran sanear los actos antes de declarar su nulidad, declaración de nulidad que debe ser útil al proceso y a las partes; es decir, debe analizarse el interés procesal y constitucional de la declaración de nulidad, a fin de evitar reposiciones inútiles, que afecten y modifiquen la situación jurídica, enalteciendo así la tutela judicial efectiva comprendida en el artículo 26 Constitucional, que garantiza no sólo el acceso a los órganos de administración de justicia a través del proceso; sino que, ese proceso además de justo, debe ser expedito, sin dilaciones indebidas, sin formalismos ni reposiciones inútiles, por lo que, las nulidades absolutas deben declararse cuando no exista otro remedio procesal.

Por tales razones, considero que resultaría inútil reponer el proceso hasta la celebración de una nueva audiencia preliminar y por eso concurro con la dispositiva del presente fallo.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. R.H.T.

EL JUEZ- CONCURRENTE EL JUEZ- PONENTE

DR. RUBÉN GARCILAZO CABELLO DR. JESÚS OLLARVES IRAZÁBAL

VOTO SALVADO

…R.H.T., Juez Presidente de la Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, salva su voto en la presente decisión cursante a los autos del expediente signado bajo el Nº 3170-07 nomenclatura utilizada por esta Sala, seguido a los ciudadanos A.P., M.P.F.M. e I.S., en la cual el Juez del Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06 DE MARZO DE 2007, decretara la nulidad de oficio de la Audiencia Preliminar celebrada en el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto los ciudadanos mencionados no fueron debidamente impuestos de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, específicamente la admisión de los hechos, una vez admitida la acusación por parte del Juez de Control, con base en las siguientes razones:

I

En virtud de los recursos de apelación ejercidos por los ciudadanos A.M.C., Fiscal Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y A.J.B.A., G.C.P. y S.C.L.R., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 35.812, 46.257 y 74.849, en ese orden, en su condición de Apoderados Judiciales de los ciudadanos A.F.P. y N.S., en su condición de víctimas, contra la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la nulidad de la audiencia preliminar por cuanto no fueron impuestos los ciudadanos A.P., M.P.F.M. e I.S., en su condición de imputados, de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, asumió la competencia esta Sala conforme al contenido del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y en la oportunidad legal, emitió el siguiente fallo:

…Al analizar la decisión cuestionada se evidencia que efectivamente el Juez Vigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Juicio…ejerció una función revisora al declarar la NULIDAD del acto de la Audiencia Preliminar…así como todas las actuaciones realizadas con posterioridad a dicho acto…Como señalamos anteriormente, tal actuación saneadora no le esta (sic) vedada al Juez de Juicio, dado que tanto el Código Orgánico Procesal Penal y la Ley Orgánica del Poder Judicial especifican de modo taxativo cuales son sus competencias y atribuciones y no se establece ninguna prohibición al respecto, por el contrario, de haberse percatado del error –la no imposición de las medidas alternativas a la prosecución del proceso- y no procurar el correspondiente saneamiento, si se considera violatorio de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y su actividad jurisdiccional se alejaría del paradigma garantista en el que se fundamenta el Código Orgánico Procesal Penal…Para mayor abundamiento y comprensión de la situación, el Juez Vigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Juicio…actuó apegado a la Ley, pues en el caso sub examine la función saneadora debe estar circunscrita y subordinada a la corrección de un acto que se derivó de la omisión de las garantías establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que están referidas a la intervención de los imputados en el proceso, máxime cuando dicha omisión, por parte del juez de control, se generó de la inaplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y demás fórmulas…trayendo su inobservancia como consecuencia la violación del derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva…

…Ahora bien, yerra el Juez a-quo al anular el acto de la audiencia preliminar, pues al percatarse del vicio debió retrotraer el proceso hasta el momento inmediatamente posterior a la admisión de la acusación, a los efectos de que un juez de primera instancia en función de control instruyera a los imputados con relación a las medidas alternativas a la prosecución…Tales consideraciones han sido suficientemente aclaradas por la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal en la Sala Constitucional en decisión Nº 757 de fecha 05-06-2006 con ponencia del Magistrado F.A.C.L., que indica e ilustra claramente qué debe hacer el juez en función de juicio cuando se encuentre ante tales hechos…En consecuencia por los razonamientos anteriormente expuestos esta Sala Siete de la Corte de Apelaciones…DECLARAR CON LUGAR la presente denuncia…

Por su parte, el ciudadano Juez Integrante Dr. R.D.G., en su voto concurrente, afirma:

…está de acuerdo con la declaratoria de nulidad de la decisión emitida por el Juez Vigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Juicio…Por lo tanto retrotraer el proceso al estado de efectuar una nueva audiencia preliminar, causaría un gravamen irreparable a todas las partes, en primer lugar…el auto de admisión de la acusación quedó definitivamente firme, en segundo lugar por cuanto de ordenarse la celebración de una nueva audiencia preliminar tanto el Tribunal Vigésimo Primero en Función de Juicio como esta Sala Séptima de la Corte…estarían anulando las Sentencias de la Sala Constitucional y de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia que resolvieron sobre puntos controvertidos en la audiencia preliminar…en tercer lugar, por cuanto se estaría en contra de la doctrina asentada por la Sala Constitucional en sentencia 757 del 5 de abril de 2006…

.

Por último, arriban a la siguiente resolución:

…DISPOSITIVA…PRIMERO: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR los Recursos…SEGUNDO: ANULA la decisión dictada en fecha 06 de marzo de 2007…TERCERO: Se ORDENA retrotraer el p.p. al momento inmediatamente posterior a la admisión de la acusación…previsiones establecidas en la Decisión Nº 757 de fecha 06-06-2006 emanada de la Sala Constitucional…

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II

DEL DERECHO

El Tribunal Supremo de Justicia, en sus diferentes Salas y conforme a las materias afín, dicta pautas para la mejor interpretación y aplicación del derecho, siendo de relevancia el contenido del artículo 335 Constitucional, cuando dispone que las decisiones de la Sala Constitucional serán vinculantes para todos los Juzgados del país así como para las demás Salas que integran el M.T., pero ello debe ser siempre interpretado conforme a cada caso en particular, pues no puede pretenderse en virtud de una decisión del Tribunal Supremo de Justicia, justificar su aplicación cuando no es procedente a un caso concreto y particular.

Así tenemos, que en fecha 05 de abril de 2006, con Ponencia del Magistrado Doctor F.A.C.L., de la Sala Constitucional, con motivo de la aplicación del Control Difuso por parte de un Juez de Primera Instancia en Función de Juicio, relativo a la admisión de los hechos, anuló la decisión y ordenó retrotraer el p.p. al momento inmediatamente posterior a la admisión de la acusación, para que el mismo fuera instruido sobre el procedimiento por admisión de los hechos.

Es evidente el interés manifiesto en dicho proceso en particular, por parte del acusado de acogerse a la admisión de los hechos, por lo que a mi entender ello motivo tal dispositivo, de retrotraer hasta ese punto la nulidad, en ese caso en particular.

Tan es así, que en fecha 06 de octubre de 2006, con ponencia del Magistrado Doctor P.R.R.H., en forma unánime y como se desprende de fecha posterior a la aludida por los honorables jueces integrantes de esta Sala, en un proceso donde el accionante S.R.R., alegó no haber sido informado sobre las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso la Sala Constitucional, decretó la nulidad de la Audiencia Preliminar y ordenó la reposición de la causa al estado de nueva celebración de dicha Audiencia, con el objeto que fuera impuesto de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso.

Igualmente, quien disiente en fecha 30 de mayo de 2007, suscribió decisión como Ponente conjuntamente con el Doctor R.D.G., en Sala Accidental, decisión mediante la cual se declaró la nulidad de la audiencia preliminar por cuando no fue informado el ciudadano S.R.R.d. las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y la norma inserta en el artículo 14 de la Ley sobre Beneficios en el P.P., cuyo texto íntegro fue publicado el día 13 de junio de 2007, expediente signado bajo el N° 3149-07 nomenclatura utilizada por esta Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Ello por cuanto en mi criterio, el Acto de la Audiencia Preliminar debe ser iniciado y concluido por un Juez determinado, no puede llevarse a cabo una audiencia preliminar en forma fraccionada, ya que ello atenta contra la unidad que deben tener los actos aunado a contenido del artículo 49 numeral 4º Constitucional que consagra el Principio al Juez Natural y no jueces comisionados que sería lo que está produciendo la decisión de la cual disiento.

En armonía con lo señalado, debió procederse a la confirmación de la decisión dictada por el Juez Vigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, por cuanto conforme a los lineamientos de la Constitución, todos los jueces de la República Bolivariana de Venezuela, son tutores y responsables de su incolumidad, y así fue señalado en la motiva de la decisión que hoy no comparto.

Además, en atención al contenido del artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé: “…el juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven”., no puede en derecho, el ordenar la celebración de una nueva audiencia preliminar afectar o revocar las decisiones emanadas de la Sala Constitucional ni de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ni causar un gravamen irreparable a las partes, por cuanto en caso que fueran opuestas nuevamente las excepciones, le queda a la otra parte alegar la cosa juzgada, porque el acto viciado de nulidad estaría individualizado.

Por lo que con el objeto de mantener mi criterio, cuando existe un vicio que afecta el derecho a la defensa y el debido proceso, como en el caso bajo estudio, estimo que lo procedente y ajustado a derecho era confirmar la decisión del Juzgado de Instancia y ordenar la celebración ante otro Juzgado de Primera Instancia en Función de Control, la audiencia preliminar con el objeto de restituir el quebrantamiento detectado por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Juicio.

Por último, en la revisión efectuada tanto a las decisiones dictadas por la Sala Constitucional como por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo la decisión aludida por los honorables jueces que integran esta Sala, en todos los procesos que les ha tocado resolver, por falta de información al acusado en la oportunidad debida de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, siempre han ordenado la nulidad de la audiencia preliminar y su nueva celebración por parte de un Juzgado distinto, no han ordenado la realización de una audiencia preliminar en forma fraccionada, por lo que el proceder de la mayoría de ordenar una decisión en los términos expuestos, si quebranta a mi modo de ver, la doctrina de las Salas mencionadas de nuestro m.t..

Es por lo antes anotado, que quien suscribe como Juez Presidente disidente salva su voto en la presente decisión. Fecha ut supra.

LA JUEZ PRESIDENTE

R.H.T.

DISIDENTE

LOS JUECES INTEGRANTES

J.O.I.R.D.G.

Ponente Concurrente

LA SECRETARIA

A.A.C.

Exp. Nº 3170-07

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