Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 31 de Octubre de 2013

Fecha de Resolución31 de Octubre de 2013
EmisorCorte de Apelaciones Sala Uno
PonenteAlfredo Trejo Guerrero
ProcedimientoSin Lugar Recurso De Apelación

CORTE DE APELACIÓN

Mérida, 31 de Octubre de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2011-000168

ASUNTO : LP01-R-2011-000028

PONENTE: Abg. A.T.G.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, emitir la decisión con ocasión al Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por los abogados L.A.C., E.F.A. y T.J.Y.M., procediendo el primero con el carácter de Fiscal Principal y las demás como Fiscales auxiliares adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del estado Mérida,en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 23 de enero de 2011, en la cual califica como Flagrante la Aprehensión del encausado de auto, acuerda la continuación por el Procedimiento Abreviado, decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en contra del imputado ALFREDIS BRICEÑO BARRIOS.

FUNDAMENTOS DE LA APELACION INTERPUESTA

En su escrito de interposición del recurso (ver folios 01 al 06) por los abogados L.A.C., E.F.A. y T.J.Y.M., procediendo el primero con el carácter de Fiscal Principal y las demás como Fiscales auxiliares adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del estado Mérida,en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 23 de enero de 2011, lo hacen en los siguientes términos:

(…) Quienes suscriben, L.A.C., E.F.A. y T.J.Y.M., procediendo el primero con el carácter de Fiscal Principal y la demás como Fiscales Auxiliares adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en uso de las atribuciones que nos confiere los Ordinales 2° y 6° del Articulo 285 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo preceptuado en el Ordinal 16° del Articulo 37 de la Ley Orgánica del ministerio Publico, concatenado con lo establecido en el Articulo 108 ordinal 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tenor de lo dispuesto en los Artículos 447 Ordinal 4° y 448 ejusdem, y estando dentro del lapso legal previsto a tales efectos, conforme a! Articulo 435 ibidem, ante usted, muy respetuosamente acudimos, a fin de interponer formal RECURSO DE APELACION DE AUTO, en contra de la resolución dictada en la audiencia de flagrancia del Asunto Principal LPQ1-P-2011-000168, del 17/01/2011, cuya fundamentación se realice el 23/01/2011 y notificada a esta Representación Fiscal el 16/02/2011, mediante boleta Nro. LJ01BOL20T1005153, del 15/02/2011, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, seguida contra el ciudadano ALFREDIS BRICENO BARRIOS, con ocasión a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad impuesta a favor del imputado de actas, de conformidad con el articulo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, quien fue presentado en Audiencia de Calificación de Flagrancia como presunto autor en el delito de OCULTAWIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 la LEY ORGANICA DE DROGAS, pasamos a exponer lo siguiente:

CAPITULO I DE LAADMISIBILIDAD DE RECURSO

Dispone el texto Adjetivo Penal, como principio que rige para la impugnación de las decisiones judiciales en su artículo 432, la figura de la IMPUGNABILIDAD OBJETIVA, es decir que solo son recurribles las decisiones por los medios y en los casos expresamente establecidos por la Ley,

Se trata de una DECISION, contra la cual es ADMISIBLE el Recurso Ordinario de apelación contra AUTOS, tal como lo establece el artículo 447 Ordinal 4 ° del Código Orgánico Procesal Penal en concatenación con lo previsto en el artículo 432 ejusdem.

De igual forma dispone el articulo 433 del Código Orgánico Procesal Penal, que solo podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la Ley reconozca expresamente este derecho, y en este sentido se encuentra total y absolutamente LEGITIMADO el MINISTERIO PUBLICO, para recurrir de la decisión antes citada, legitimidad conferida en uso de las atribuciones previstas en el Ordinal 13° del Articulo 108 del Código Orgánico Procesal Penal.

De tal manera, encontrándose dentro de la oportunidad legal a que se contrae el Articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la decisión impugnada fue notificada el 16 de febrero de 2011, no habiéndose agotado, expirado o precluido el lapso de ley previsto a tales fines, evidenciándose que a todo evento se encuentran satisfechos los extremos relativos al tiempo, requisito exigido como principio general de los Recursos, de conformidad con el articulo 435 del mismo Código, en armonía con lo dispuesto en el articulo 172 ejusdem, toda vez que conforme a jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia a los efectos de la impugnación objetiva en la fase de investigación para los días que se toman como hábiles, es por lo que, así solicitamos que se declare la admisibilidad del mismo.

CAPITULO II PUNTO DE LA DECISION QUE SE IMPUGNA

El presente RECURSO DE APELACION DE AUTOS, versa sobre la imposición de la medida cautelar sustitutiva de libertad decretada a favor del imputado ALFREDIS BRICENO BARRIOS, identificado en autos, establecida en el artículo 258 numeral del Código Orgánico Procesal Penal, dictado por el Tribunal de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, el 17 de enero de 2011, auto que se transcribe parcialmente a continuación:

DELA MEDIDA CAUTELAR

"...Según la doctrina mas calificada, el delito flagrante es aquel que se estuviere cometiendo o acabare de cometerse cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos en

plena comisión de un delito de acción publica, por ende el delito flagrante es aquel que no necesita pruebas dado su evidencia...En otro Orden de ideas, vale resaltar tal como puede observarse del procedimiento policial, partiendo de la hora (6:00 p.m.) y lugar vía publica en el que finalmente se practica, la no utilización de algún testigo que pudiera constituir una fuente autónoma de conocimiento distinta al dicho de los funcionarios policiales, que sin duda hubiera creado un grado mayor de veracidad en sus aportaciones probatorias o conviccionales... Finalmente, quien decide estima que las finalidades del proceso, y por ende el sometimiento del imputado al mismo, puede perfectamente ser cumplido bajo un estado de libertad condicionada al cumplimiento de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, consistente en la presentación de dos (02) fiadores que cumplan con los requisitos exigidos en el articulo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, así como las presentaciones periódicas de cada ocho (08) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal...".

En relación a la decisión impugnada, es importante señalar la sentencia N° 1654 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 13 de Julio de 2005, en el expediente 05-0896, la cual ilustra la naturaleza jurídica de los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Trafico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a saber,

"Particularmente, los delitos previstos en la ley Orgánica Contra el Trafico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes yPsicotrópicas, atentan gravemente contra la integridad física o bien contra la salud mental o física de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de estos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus victimas, igualmente debido al grado de afectación a la sociedad constituyen delitos de Lesa Humanidad, como bien lo establece el estatuto de s Roma de la Corte Penal Internacional del 17-07-1968, el cual fue suscrito por Venezuela.

Observa la Sala que efectivamente, los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Trafico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se ubican dentro de aquellos actos inhumanos, que, producto de un ataque generalizado y sistemático realizado conforme a la política de una organización y conocido por la persona que participa, causen grandes sufrimientos o atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental y física de sus victimas, por lo que se consideran de Lesa Humanidad; y en función de ello, a los imputados y condenados de la comisión de cualquiera de estos delitos, la ley les atribuye penas y beneficios diferentes a los incursos en la comisión de otros delitos menos graves".

Sin embargo, observa esta Representación Fiscal, que la decisión impugnada no fue debidamente fundamentada en lo que respecta a la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, y que se contradice en si misma, por cuanto que, el Tribunal considera que en el presente caso es necesario asegurar las finalidades del proceso, por ser un hecho que no tiene lapso de prescripción; es de acción publica, merece pena privativa de libertad, que según el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas es de ocho a doce anos de prisión; además y existen fundados elementos de convicción para presumir que el ciudadano ALFREDSS BRICENO BARRIOS, ha sido el autor del hecho, tal como se desprende de la investigación llevada a cabo en relación a la presente causa, por ello cubre los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo procedente era entonces que el Tribunal dictara la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, y no una medida cautelar sustitutiva de libertad, contrariando así la sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, infringiéndose lo previsto en el encabezamiento del articulo 256 eiusdem, que le impone el deber al Tribunal de emitir una resolución motivada para decretar una medida de coerción personal menos gravosa, así como también no aplica el contenido del articulo 173 del Código Orgánico Procesal penal: que establece: "Las decisiones de! Tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad", salvo los autos de mera sustanciación". (Subrayado de los Fiscales)

Al respecto, se evidencia que en su oportunidad el Ministerio Publico fundamento la solicitud de medida privativa de libertad en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece;

"El Juez de control, a solicitud del Ministerio Publico, podar decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;

3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto".

Circunstancias estas, que quedaron plenamente demostradas en las actuaciones y que no han variado, es por lo que resulta contrario otorgarle una medida menos gravosa, en razón del criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 3421 de 09-11-2005, ponente Dr. J.E.C., que señala;

"...el delito de trafico de estupefacientes -caso en los cuales fundamento el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.

Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su articulo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal (...) Así pues, con base en la referida prohibición la sala dejo sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el articulo 29 Constitucional, que no es aplicable el articulo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capitulo IV de! Titulo VIII, del Libro Primero del referido Código..."

Con esta sentencia se pretende evitar que las personas que se encuentre incursas en estos delitos de naturaleza grave, sean beneficiadas con la imposición de medidas cautelares, como la impuesta por el Tribunal de Control N° 05, al expresado imputado ALFREDIS BRICENO BARRIOS máxime cuando el peligro de fuga y el peligro de obstaculización, previsto en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, aun se mantienen vigentes.

De la cita transcrita no se requiere mayor interpretación, ya que, las circunstancias en el presente caso concurren, no solo por la calificación del delito hecha por el Ministerio Publico, sino además por todas aquellas pruebas que adminiculadas entre si permiten determinar que lo procedente y ajustado a derecho debe ser la medida de privación judicial preventiva de libertad, vale decir, el delito calificado en la audiencia de calificación de flagrancia comporta una pena de ocho (08) a doce (12) años de prisión con la agravante establecida en el articulo 163 numeral 7mo de la Ley Orgánica de Drogas.

En ese orden de ideas, es importante señalar que de las actas procesales se evidencia que existen suficientes elementos de convicción en contra del imputado ALFREDIS BRICENO BARRIOS, para presumir que el mismo es autor del delito de OCULTAMIEMTQ ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACSENTES, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, igualmente se encuentra acreditado el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, tomando en consideración la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado, circunstancias estas, que quedaron plenamente demostradas en la Audiencia de Calificación de Flagrancia y que en ningún momento han variado, aunado a ello, es menester indicar que según precedentes constitucionales contenidos en sentencias del Tribunal Supremo de Justicia en sala Constitucional de! 6 y 28 de junio de 2002 en los expedientes 01-1266 y 02-056 se fallo en el sentido del no otorgamiento de medidas cautelares en delitos relativos al Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes en los siguientes términos:

"...Por otra parte, considera necesaria esta Sala la ratificación de su criterio en cuanto a que los delitos relativas al trafico de estupefacientes son considerados de lesa humanidad y, respecto de ellos, no precede medidas cautelares sustitutivas, que pudiera eventualmente conllevar a su impunidad..."

En otro orden de ideas, el Juzgador hace mención a la falta de testigos en el procedimiento de la inspección personal realizada el 14/01/2011 al ciudadano ALFREDIS BRICENO BARRIOS, quien hoy es imputado de actas; al respecto, es necesario destacar que el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, en ninguna de su líneas señala que para realizar la inspección personal, los funcionarios policiales deban hacerse acompañar de testigos, pues lo que establece esta norma adjetiva penal es la presunción que la persona oculta en sus pertenencias o adherido a su cuerpo algún objeto que lo relacione con la comisión de un hecho punible, tomando en cuenta que la inspección se realizo encontrándose la droga por los funcionarios policiales que llevaron a cabo la aprehensión en situación de flagrancia, tal y como se desprende de las actas. Por lo que, se evidencia, que existe cierto grado de contradicción en lo planteado por el Juzgador en su fundamentación, ya que el mismo señala aspectos propios de la Fase de Juicio Oral y Publico, donde el Juez valorara o no las pruebas presentadas por las partes y recepcionadas en audiencia, para determinar la responsabilidad penal de los acusados o la inocencia de los mismos.

Por todo lo antes expuesto y con la condición ante dicha de Fiscales adscritos a la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en uso de las atribuciones legales señaladas al inicio del presente escrito APELAMOS, conforme a lo establecido en el ordinal 4° del Articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, contra la resolución dictada en la audiencia de flagrancia del Asunto Principal LP01-P-2011-000168, del 17/01/2011, cuya fundamentación se realizo el 23/01/2011 y notificada a esta Representación Fiscal el 16/02/2011, mediante boleta Nro. LJ01BOL2011005153, del 15/02/2011, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, mediante la cual otorgo Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado ALFREDIS BRICENO BARRIOS, solicitando con el debido respeto a la honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, declare admisible el presente recurso de apelación y consecuentemente declare con lugar el mismo, anulando la decisión que acuerda la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, y en su lugar acuerde imponer la medida de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 250,251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

A los efectos establecidos en el Articulo 181 del precitado Código Orgánico Procesal Penal, se indica como dirección para la practica de las notificaciones legales, la siguiente: Edificio Leman, avenida Urdaneta, planta baja, frente a la Alcaldía del Municipio Libertador, Mérida, Estado Mérida (…)

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CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION

Estando dentro del tiempo útil para hacerlo, el Defensor Público E.T.P.C., dio contestación al Recurso de Apelación (ver folios 19 al 26) interpuesto por la Fiscalía del Ministerio Público, en los siguientes términos:

(…) …Omissis… FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACION

Dado lo anteriormente descrito, me permito en nombre y representación del ciudadano ALFREDIS BRICENQ BARRIOS, dar contestación a recurso de apelación de autos interpuesto por la Representación Fiscal, en contra de a resolución dictada por el Tribunal Quinto en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del Estado Mérida,en audiencia de calificación de Flagrancia realizada en fecha diecisiete (17) de Enero del ano dos mil once, cuya fundamentación se realizo el día veintitrés (23) del mismo mes y ano, de conformidad con los artículos 26 y 51 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico procesal penal y solicito sea declarado inadmisible toda vez que:

SI bien es cierto que la motivación comprende la explicación de la fundamentación jurídica de la solución dada al caso en concreto, no es menos cierto que la motivación de las sentencias y autos es un elemento de la tutela judicial efectiva, habida cuenta la importancia fundamental que implica el establecimiento de hechos para el p.p. (Sentencia Nº 1220, Exp. 09-0688, 30/09/2009 Sala Constitucional) , lo cual tiene que ser valorado por el Juez en base a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, tal como lo prevé el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

En la fase investigativa de! proceso es donde se recaban los elementos necesarios y pertinentes a los fines de confirmar la participación o no de una persona en la comisión de un hecho punible, a los fines de que el Ministerio Publico, dueño de la acción penal como es ya sabido, presente el correspondiente acto conclusivo (Sentencia N° 447, Exp. A09-071, 11/08/2009, sala de Casación Penal).

Dentro de los principios que rigen el P.P. en nuestro país encontramos los principios de presunción de inocencia y de afirmación de la libertad, contenidos en los artículos, 8 y 9 de la norma penal adjetiva, y siempre que con la imposición de una de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de la libertad contenidas en el texto adjetivo, se garantice el logro ultimo de! p.p., el cual no es otro que impartir una sana justicia, estos principios jamás deberán ser quebrantados.

Es en la audiencia de Calificación de Flagrancia, el momento en el cual el Tribunal acuerda, declara, decreta e impone una serie de parámetros dentro de los cuales se rige el proceso que se inicia en ese momento en contra de un ciudadano. Siendo así, las medidas cautelares sustitutivas a la privación de la libertad son impuestas a los fines de asegurar el proceso, no sin antes observar el Tribunal, una serie de circunstancias que permitan garantizar el mismo, al respecto señala Arteaga Sánchez:

"Para hacer posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la justicia que, de otra manera, podría resultar frustrada, afectando el derecho de la sociedad a que no reine la impunidad por hechos que afectan las bases de la convivencia, resulta indispensable, en el estado actual de cosas, la adopción de medidas de coerción personal que limiten o restringen la Libertad de movimiento u otro derecho del imputado" (La privación de Libertad en el derecho Penal Venezolano, 2002, pag. 17)

Pero además es importante tomar en cuenta la valoración que hace el juzgador de las circunstancia para la aplicación de estas medidas de coerción personal, en la resolución que recurre el Ministerio Publico, el Juez Quinto en Funciones de Control señala que el ciudadano ALFREDIS BRICENO BARRIOS, fue aprendido en situación de flagrancia en la Comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; toda vez que según el dicho policial fue aprehendido teniendo en su poder o bajo !a esfera de su dominio, la cantidad de: nueve (09) gramos con Cuatrocientos (400) miligramos de cocaína base Bazooko, haciendo hincapié en el hecho de que partiendo de la hora (06:00pm) y lugar (vía publica) en que se practico la aprehensión del mencionado ciudadano, y la no utilización de testigos que pudiera constituir una fuente autónoma de conocimiento distinta a! dicho de los funcionarios policiales, es decir la inclusión en el procedimiento policial de testigos habilitados, útiles y necesarios para acreditar el mismo, que sin duda hubiese generado un grado mayor de veracidad en sus aportaciones probatorias, apreciando así los hechos explanados por e! Ministerio Publico, en base a las actas policiales, y que la finalidad del proceso se podía cumplir en estado de Libertad del ciudadano ya señalado ALFREDIS BRICENO BARRIOS, lo llevan a imponer las tan mencionadas medidas cautelares sustitutivas a la Libertad previstas en el articulo 256 numerales 3,8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, verificándose de esta manera la fundamentación que hizo el juzgador en cuanto a la decisión tomada.

Por otra parte, comparte esta Defensa Técnica estudios doctrinarios que concluyen que el criterio seguido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a que los delitos Previstos en la Ley Orgánica de Drogas son de lesa humanidad, ha servido para negar derechos en cualquier fase de! proceso, pero además la utilización de la referida doctrina del m.T. de la Republica que nace el Ministerio Publico, para negarse a reconocer derechos de los procesados y penados, deviene en una practica jurisdiccional ilegitima y contraria a los f.d.p. penal en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia.

Igualmente se hace referencia a la sentencia N° 635, de fecha 21/04/2008, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Resales, de mas reciente data que las señaladas por la vindicta publica en la apelación interpuesta, mediante la cual se suspende la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 459, parágrafo cuarto del articulo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el ultimo aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica Contra el Trafico ilícito y el Consume de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en consecuencia ordeno la aplicación del contenido del articulo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que los Tribunales de la Republica, a partir de ese memento debieron otorgar las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad en las fases de Control y Juicio y acordar las formulas alternas de cumplimiento de pena y beneficios en la fase de Ejecución, también para imputados y penados incurso en los delitos tipificados en la Ley Orgánica Contra e! Trafico ilícito y el Consume de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópica, que según la normativa legal vigente les procedieran.

Con esto demostró el Tribunal Supremo de Justicia, con mucha sapiencia, su condición de garante de los derechos de las personas y ciudadanos venezolanos, sea cual fuere su condición, por lo tanto considera esta Defensa si bien es cierto que la fuerza del Estado debe imponerse para reparar la trasgresión de las normas previstas en nuestro Ordenamiento Jurídico, también es cierto que el Estado debe garantizar los derechos y garantías contenidos en las normas y que permitan cumplir con los f.d.p. penal respetando los principales mas relevantes tal como lo es el juzgamiento en Libertad.

DE LA SOLICITUD

Con fundamento en las razones expresadas anteriormente, solicito muy respetuosamente, que el recurso de apelación de autos, interpuesto por los abogados L.A.C., E.F.A. Y T.J.Y.M., el primero con el carácter de Fiscal Principal y las segundas corno Fiscales Auxiliares, todos adscritos a la Fiscalía Décima Sexta de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con competencia en materia de Drogas, en contra de la resolución dictada por el Tribunal Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Pena! del Estado Mérida, en audiencia de calificación de Flagrancia realizada en fecha diecisiete (17) de Enero del ana dos mil once, cuya fundamentación se realizo el día veintitrés (23) del mismo mes y ano, al ciudadano ALFREDIS BRICEÑO BARRIOS, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, mediante la cual se le impone de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad establecida en el articulo 256 numerales 3, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, sea declarado sin lugar y en consecuencia sea inadmisible (…)

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DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 23 de enero de 2011, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, (Ver Folios 11 al 14), dictó decisión en los términos siguientes:

“(…) Corresponde fundamentar en el presente auto, las resoluciones dictadas oralmente en la audiencia de calificación de flagrancia celebrada el día 17-01-2011, a petición de la ciudadana Fiscal Décimo Sexta del Ministerio Público del Estado Mérida, abogada T.Y.. En este sentido, el Tribunal resuelve:

1°. De la calificación de flagrancia : El Tribunal considera que del cúmulo probatorio presentado por la ciudadana Fiscal Décimo Sexta del Ministerio Público del Estado Mérida, se desprende que el imputado ALFREDIS BRICEÑO BARRIOS, venezolano, natural de Caja Seca, nacido en fecha 27-05-1972, de 39 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 17.521.704, soltero, agricultor/ganadero, hijo de M.R.B. Y S.B.; domiciliado en Caja Seca, aguas Blancas, vía palmarito, hacienda Vallecito II de H.P.. Teléfono: 0416-1177815; fue aprehendido en situación de flagrancia por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Mérida; en fecha 14-01-2011, aproximadamente a las 06:20 de la tarde; específicamente en la calle R.G., adyacente a la cancha deportiva, con pasaje M.E.C., Campo de Oro, Mérida, Estado Mérida; luego de practicarle una inspección personal conforme a las previsiones del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal; lográndole incautar en el interior de su vestimenta, específicamente en uno de los bolsillos de una prenda comúnmente denominada “palto”, una (01) bolsa elaborada en material sintético contentiva en su interior de envoltorios de presunta droga; lo que originó su aprehensión, siendo puesto a la orden de la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público.

Además del acta de investigación penal ya señalada, cursan en las actuaciones las siguientes diligencias de investigación: Inspección Nro. 206, de fecha 14-01-2011, practicada por funcionarios adscritos al C.I.C.P.C; donde se deja constancia de la existencia del lugar exacto donde se practicó la aprehensión del imputado de autos; Experticia Toxicológica In Vivo Nro. 0147, de fecha 14-01-2011, donde se deja constancia del resultado positivo para marihuana en la orina y raspado de dedos en las muestras suministradas por el imputado; Experticia Química Nro. 0146 , de fecha 14-01-2011, donde se deja constancia que la sustancia incautada al imputado de autos, se corresponde a cocaína base Bazooko, para un peso neto de: nueve (09) gramos con cuatrocientos (400) miligramos.

A los fines de determinar si el imputado fue aprehendido en situación de flagrancia, es necesario tomar en cuenta las siguientes disposiciones:

Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención...

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Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal:

Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor...

Según la doctrina más calificada, el delito flagrante es aquel que se estuviere cometiendo o acabare de cometerse cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos en plena comisión de un delito de acción pública, por ende, el delito flagrante es aquel que no necesita pruebas dado su evidencia. De ahí que, según su etimología, el delito flagrante es el que “arde o resplandece” de manera que haga necesaria la intervención inmediata de la policía o de cualquier particular para aprehender al sospechoso y hacer cesar los efectos del delito. Se requiere entonces, para que se establezca la flagrancia, los siguientes requisitos: 1.- La Inmediatez temporal; que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes. 2.- Inmediatez personal; que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho con objetos e instrumentos que constituya prueba de su participación; y 3.- La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes o los terceros se vean obligados a intervenir para detener a los autores y las evidencias. En este orden de ideas, resulta oportuno citar la sentencia 076, de fecha 22.02.02, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. A.A.F., en la cual se expuso que la naturaleza jurídica del delito flagrante, presupone “…la notoriedad de los hechos y la indubitable individualización del imputado”.

De las actas que integran la presente causa se evidencia que el ciudadano ALFREDIS BRICEÑO BARRIOS, venezolano, natural de Caja Seca, nacido en fecha 27-05-1972, de 39 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 17.521.704, soltero, agricultor/ganadero, hijo de M.R.B. Y S.B.; domiciliado en Caja Seca, aguas Blancas, vía palmarito, hacienda Vallecito II de H.P.. Teléfono: 0416-1177815; fue aprehendido en situación de flagrancia en la comisión del delito de: Ocultamiento de Sustancia Estupefaciente, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; toda vez que según el dicho policial, fue aprendido teniendo en su poder o bajo la esfera de su dominio, la cantidad de: nueve (09) gramos con cuatrocientos (400) miligramos de cocaína base Bazooko. Y así se decide.-

En otro orden de ideas, vale resaltar tal y como puede observarse del procedimiento policial, partiendo de la hora (06:00pm) y lugar (vía pública) en el que finalmente se practicó, la no utilización de algún testigo que pudiera constituir una fuente autónoma de conocimiento distinta al dicho de los funcionarios policiales, que sin duda hubiese generado un grado mayor de veracidad en sus aportaciones probatorias o conviccionales; no obstante, se entiende que dichas circunstancias serán objeto del contradictorio propio de la fase de juicio oral y público.

Finalmente, quien decide estima que la finalidades del proceso, y por ende el sometimiento del imputado al mismo, puede perfectamente ser cumplido bajo un estado de libertad condicionada al cumplimiento de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, consistente en la presentación de dos (02) fiadores que cumplan con los requisitos exigidos en el artículo 258 de la norma adjetiva penal; así como las presentaciones periódicas cada ocho (08) días por ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, por último, la obligación de concurrir al juicio oral y público en la oportunidad que sea debidamente citado; todo ello de conformidad con las previsiones de los numerales 3, 8 y 9 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-

2°. Dispositiva : Con base en las anteriores consideraciones, este Tribunal de Control N° 5 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad que le confiere la Ley , hace los siguientes pronunciamientos:

2.1. Declara como flagrante la aprehensión del ciudadano ALFREDIS BRICEÑO BARRIOS, venezolano, natural de Caja Seca, nacido en fecha 27-05-1972, de 39 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 17.521.704, soltero, agricultor/ganadero, hijo de M.R.B. Y S.B.; domiciliado en Caja Seca, aguas Blancas, vía palmarito, hacienda Vallecito II de H.P.. Teléfono: 0416-1177815 ; por concurrir los extremos exigidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en la presunta comisión del delito de: Ocultamiento de Sustancia Estupefaciente , previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

2.2. Quien decide estima que las finalidades del proceso, y por ende el sometimiento del imputado al mismo, puede perfectamente ser cumplido bajo un estado de libertad condicionada al cumplimiento de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, consistente en la presentación de dos (02) fiadores que cumplan con los requisitos exigidos en el artículo 258 de la norma adjetiva penal; así como las presentaciones periódicas cada ocho (08) días por ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, por último, la obligación de concurrir al juicio oral y público en la oportunidad que sea debidamente citado; todo ello de conformidad con las previsiones de los numerales 3, 8 y 9 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-

2.3. Se decreta la aplicación del procedimiento abreviado, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se acuerda la remisión de las actuaciones al Tribunal de Juicio que le corresponda conocer en la oportunidad legal correspondiente. Así se decide (…)”.

MOTIVACIÓN DE ESTA ALZADA

Le corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, resolver el Recurso de Apelación de Autos intentado por el Ministerio Publico y una vez revisado el mismo, la contestación realizada por la Defensa Publica, así como la Decisión emanada del Tribunal de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 23/01/2011, en consecuencia esta Corte de Apelaciones hace las siguientes consideraciones:

Alega el recurrente en su Escrito de Apelación que en la presente causa si estaban cubiertos los extremos exigidos del Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (Actualmente articulo. 236 ejusdem) para decretar la Medida de Privación Judicial en contra del ciudadano Alfredis Briceño Barrios como autor del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, arguyendo además que este tipo de delito es considerado como un delito grave, solicitando así mismo se declare CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACION, y se proceda a REVOCAR la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida.

Ahora bien, de la revisión del la causa principal identificada con el N° LP01-P-2011-000168 se observa que en fecha 14/01/2011 fue aprehendido en situación de flagrancia el ciudadano Alfredis Briceño Barrios en horas de la tarde en la calle R.G., adyacente a la cancha deportiva, con pasaje M.E.C., sector Campo de Oro, Municipio Libertador del Estado Mérida a quien luego de practicarle una inspección personal se le incautó en el interior de su vestimenta, específicamente en uno de los bolsillos de una prenda comúnmente denominada “palto”, una (01) bolsa elaborada en material sintético contentiva en su interior de envoltorios de presunta droga; lo que motivó su aprehensión, siendo puesto a la orden de la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público. Seguidamente se practicaron todas las diligencias necesarias, en la cual se destacan las siguientes: Experticia Toxicológica In Vivo N° 0147, de fecha 14/01/2011, donde se deja constancia del resultado positivo para marihuana en la orina y raspado de dedos en las muestras suministradas por el imputado; Experticia Química N° 0146 , de fecha 14/01/2011, donde se deja constancia que la sustancia incautada al imputado de autos, se corresponde a cocaína base Bazooko, para un peso neto de: nueve (09) gramos con cuatrocientos (400) miligramos.

En este sentido, a los fines de preservar las resultas del proceso que recién se inicia y en aplicación tanto de los principios de proporcionalidad y el debido proceso que efectivamente al momento de realizar la inspección corporal al encausado no estuvo presente ningún testigo que pudiera reforzar lo alegado por los funcionarios actuantes y que a su vez constituyera un medio probatorio valido, sin embargo dicha omisión puede ser confrontada en la fase de juicio oral y publico. Así las cosas, esta Alzada debe indicar que entre los principios fundamentales que rigen el proceso acusatorio encontramos el principio de presunción de inocencia, establecido en el articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y el Estado de Libertad establecido en artículo 229 del mismo Código según el cual, a toda persona a quien se le impute un hecho punible permanecerá en Libertad durante el proceso, observando esta Alzada que el tribunal A quo, acordó imponer la medida cautelar sustitutiva, previstas en el articulo 256 ordinal 3 del Código Organito Procesal Penal, ley adjetiva penal vigente para el momento en que se llevo efecto la audiencia de presentación, actualmente articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, es decir, la presentación por ante este Tribunal cada 8 días.

Señala el recurrente que las Medidas cautelares acordadas al imputado no resultan aplicables pues existen suficientes elementos de convicción que conforman la investigación realizada por el Ministerio Público, por considerar que se encuentran llenos los extremos previstos en los artículos 250, 251 y 252 (para la época) ahora 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal debido a las circunstancias que rodearon los hechos.

En el orden de las ideas anteriores, es necesario traer a colación lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el que se establece el Derecho a la Libertad, siendo un derecho inviolable; no obstante ello, establece la misma norma citada, dos excepciones para la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad; y así tenemos que en primer lugar, debe mediar orden judicial, y en segundo lugar que la detención se realice flagrantemente; por lo que ha de entenderse y concluirse de ello, que el juzgamiento en libertad dependerá básicamente de las razones determinadas por la ley y las apreciadas por el juzgador en el caso en particular.

En concordancia con lo antes expuesto es necesario señalar lo establecido en el Artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, que contempla:

No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito ni exceder del plazo de dos años; si se tratare de varios delitos se tomará en cuenta la pena mínima del delito más grave.

(…)

.

Considerando lo antes expuesto, se debe analizar si el otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva de libertad otorgada por el Tribunal de Control N° 05 del Estado Mérida fue otorgada conforme a derecho, en tal sentido se puede apreciar que el encausado de autos fue detenido en situación de flagrancia al momento de practicarle una inspección corporal encontrándole presuntamente en el interior de su vestimenta, específicamente en uno de los bolsillos de una prenda comúnmente denominada “palto”, una (01) bolsa elaborada en material sintético contentiva en su interior de envoltorios de presunta droga, que luego de experticias practicadas resultó ser : cocaína base Bazooko, para un peso neto de: nueve (09) gramos con cuatrocientos (400) miligramos, sin embargo dicha inspección corporal fue realizada sin contar con la presencia de testigo procedimentales, en franca violación a los criterios jurisprudenciales de la Sala de Casación Penal y a lo preceptuado en la norma adjetiva penal.

Analizada la decisión antes transcrita, quiere dejar sentado este Tribunal de Alzada que, si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, al respecto, el autor “Alberto Arteaga Sánchez”, en su obra “La Privación de Libertad en el P.P.V. (2ª edición actualizada), señala lo siguiente:

…La privación judicial preventiva de la libertad, según lo dispone el articulo 250 del COPP, podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora.

Con estos presupuestos, elaborados y desarrollados ampliamente en el ámbito procesal civil, se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencian la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

En el p.p., estos presupuestos o requisitos se traducen en cuanto al fumus boni iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la Conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indician razonables que, como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en c.d.C., se basan en “hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción”.

Entonces no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha haya participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él. En este orden de ideas, el autor R.R.M., en su obra “CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, señala lo siguiente:

…Hay que tener claridad que la finalidad del proceso no es la lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley. Ya se ha indicado que la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. El Ministerio Público solicitará medidas de aseguramiento contra el imputado cuando tenga elementos fácticos de convicción que pueda escapar o que va a entorpecer la investigación. Las medidas cautelares tienen dos finalidades básicas: 1) asegurar la asistencia al imputado y que el proceso se desarrolle —no puede juzgarse en ausencia— y, 2) asegurar la eventual responsabilidad civil. Las primeras son: privación de la libertad, reclusión domiciliaria, régimen de presentación del imputado, prohibición de salida del país, prohibición de salida de la región, fianza monetaria y caución juratoria; las segundas, propiamente patrimoniales, las que pauta la legislación civil, como: embargo, prohibición de enajenar y gravar o pueden algún tipo de innominadas: administración vigilada. Conforme a la norma la solicitud debe ser motivada, esto es llenarlos requisitos de: hecho punible que merezca pena privativa de libertad, elementos de convicción de la relación del imputado con el hecho y presunción razonable, con elementos fácticos, de peligro de fuga o de obstaculizamiento a la investigación sobre un aspecto concreto. El juez de control deberá decidir si procede la privación de la libertad o en general sobre las medidas cautelares, siempre oyendo al solicitante, sus defensores y al propio imputado. El juez deberá motivar su decisión. Conforme a la doctrina los presupuestos exigidos son: 1) El fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho presunción grave del derecho reclamado, que en el p.p. significa que exista probabilidad real (más de 50%)57 de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio. Lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada. 2) El periculum in mora. Se trata de un requisito independiente que puede o no relacionarse en conjunto con el anterior. Se explica como aquel presupuesto que justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que significaría dejar que las cosas sigan el curso normal del proceso. Este requisito debe acreditarse objetivamente. No es suficiente la simple creencia o aprensión del solicitante, sino que debe ser la derivación de hechos razonablemente apreciados en sus posibles consecuencias. En el p.p. significa que el imputado evada el proceso o lo obstaculice. Pero sobre ello, debe haber fundamentación objetiva, mediante hechos que puedan conducir a esa conclusión que el imputado se evadirá o realiza actividades destinadas a dificultar la verdad del proceso.

(p.276-277).

En sentencia N° 637 de fecha 22 de Abril de 2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, dejó establecido lo siguiente:

(Omissis) Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, … “

El Título VIII del Código Orgánico Procesal Penal establece las medidas de coerción personal; y específicamente en el Capítulo III se establece la privación judicial preventiva de libertad. Al respecto, señalan los artículos 236 y 237 lo siguiente:

Procedencia

Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial.

Vencido este lapso sin que el o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

En todo caso, el Juez o Jueza de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en los demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.

Peligro de Fuga.

Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3. La magnitud del daño causado.

4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado o imputada.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

Una vez establecido lo anterior, considera esta Alzada que el Tribunal a Quo al momento de tomar la decisión de otorgar la Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad al ciudadano Alfredis Briceño Barrios consideró lo estableado en el articulo 44 Constitucional que establece el principio y derecho de toda persona de ser juzgada en libertad, el cual se encuentra igualmente contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 9 y 229, y siendo que en relación a la medida de coerción personal, debe el Tribunal evaluar las circunstancias especificas conforme al principio de proporcionalidad y la intención del legislador en la ley adjetiva penal, cual es la medida ajustada a derecho que no sobrepase el hecho objeto del proceso, pero que al mismo tiempo se resguarde las resultas del mismo, en donde se incauta una cantidad de droga a una persona relativamente pequeña, concatenado a que en los exámenes toxicológico resulto ser consumidor.

Esta Alzada, considera oportuno señalar que si bien es cierto los delitos relacionadas con sustancias estupefacientes y psicotrópicas son considerados como delitos graves, no es menos cierto que existen en determinadas situaciones aspecto que deben ser analizados como la cantidad de sustancia ilícita incautada y las experticias practicadas al encausado en donde se puede apreciar que se trata de consumidores, en tal sentido y observando que estamos ante una nueva realidad social, en donde el Estado Social de Derecho busca la reinserción de los encausados de modo que se pueda romper con paradigmas antiguos de severidad en castigos desproporcionados y en aras de garantizar una justicia real con valor social, conforme lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, la libertad es un principio esencial en el p.p., se encuentra prevista en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya mencionado, este principio se encuentra también previsto en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano, el cual contiene la más firme afirmación del derecho a ser juzgado en libertad como regla, siendo la privación de libertad la excepción sólo en los casos previstos expresamente por el mismo código. Al respecto señala:

Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medida cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso

. (Subrayado de la Corte).

También el artículo 9 ejusdem ratifica tal afirmación, señalando lo siguiente:

Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta

. (Subrayado de la Corte).

No obstante, las medidas cautelares durante el proceso, deben ser acordadas en atención al principio de proporcionalidad previsto en el artículo 230, en concordancia con el artículo 242, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, destacando este último, que siempre debe optarse por una medida menos gravosa cuando los fines que se persiguen a través de la privación de libertad puedan razonablemente ser satisfechos por ella, en efecto, el Juez debe aplicar un criterio de razonabilidad que le indique la conveniencia de la imposición de la medida sustitutiva, porque en estos casos y sobre todo en las etapas tempranas del proceso, no se puede aspirar a una seguridad absoluta.

Por otra parte, considera esta Alzada que el otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva de la libertad debe ser interpretado de manera restrictiva por lo jueces, quienes deben velar por el cumplimiento de las garantías y respeto a los derechos humanos, así como por el correcto ejercicio de las facultades procesales, por lo cual la solicitud formulada por el Ministerio Publico de revocar la medida cautelar sustitutiva al ciudadano Alfredis Briceño Barrios debe ser desestimada y en consecuencia se declara SIN LUGAR el presente recurso. Y Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por los abogados L.A.C., E.F.A. y T.J.Y.M., procediendo el primero con el carácter de Fiscal Principal y las demás como Fiscales auxiliares adscritos a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del estado Mérida,en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 23 de Enero de 2011, en la cual califica como Flagrante la Aprehensión del encausado de auto, acuerda la continuación por el Procedimiento Abreviado, decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en contra del imputado ALFREDIS BRICEÑO BARRIOS.

SEGUNDO

Se confirma la decisión dictada por el Tribunal de Instancia en Funciones de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 23 de Enero del 2011.

Cópiese y publíquese. Notifíquese a las partes. Cúmplase.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

Abg. E.J.C.S.

PRESIDENTE

Abg. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

Abg. A.T.G.

PONENTE

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