Sentencia nº 00739 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 21 de Junio de 2012

Fecha de Resolución:21 de Junio de 2012
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2010-0624
Ponente:Trina Omaira Zurita
Procedimiento:Apelación
 
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CONTENIDO

Magistrada Ponente: T.O.Z.

Exp. Nº 2010-0624

Por Oficio Nº 12-0009 de fecha 26 de enero de 2012, recibido en esta Sala el día 30 de enero del indicado mes y año, la Presidenta de la Sala Constitucional de este M.T., remitió “copia certificada de la sentencia dictada (…), el 28 de noviembre de 2011, en la que se declaró HA LUGAR la solicitud de revisión interpuesta por los ciudadanos R.A.L., Jelixé C.S.G. y K.V.A., actuando en su carácter de apoderados judiciales del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), de la sentencia de [esta] Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia número 1202 del 25 de noviembre del 2010. En consecuencia, ANULÓ la referida sentencia y ORDENÓ reponer la causa al estado en que la Sala (…) vuelva a decidir la pretensión de la parte actora tomando en consideración el criterio señalado por [la] Sala Constitucional”. (Corchetes añadidos por esta Alzada).

Asimismo, “ACORDÓ el carácter extensivo de la decisión, a todas aquellas sentencias que versen sobre la misma materia y que hayan contrariado el criterio establecido por esta Sala Constitucional en cuanto a los Aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV). Finalmente ORDENÓ la publicación íntegra del fallo en la Gaceta Judicial y la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela”.

En el fallo anulado, la Sala Político-Administrativa había declarado DESISTIDA la apelación interpuesta por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida por el BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 9 de julio de 1958, bajo el N° 74, Tomo 16-A, contra la Sentencia N° 009/2010, del 23 de febrero de 2010, dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que, a su vez, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la referida institución financiera contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 000259 del 11 de junio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del referido ente administrativo.

Vista la decisión de la Sala Constitucional, en fecha 8 de febrero de 2012, la Presidenta de la Sala Político-Administrativa de este Supremo Tribunal, mediante Oficio N° 0360, recibido en esa misma fecha, remitió al Juez Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, copia simple de la referida decisión N° 1771 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada por la Sala Constitucional y solicitó el envío a esta Sala de la pieza principal del mencionado expediente.

En la misma fecha antes indicada, el mencionado Tribunal remitió a esta Sala el expediente solicitado.

Mediante diligencias de fechas 14 y 15 de febrero de 2012, las Magistradas Evelyn Marrero Ortíz y Yolanda Jaimes Guerrero, respectivamente, manifestaron su voluntad de inhibirse en la presente causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42, numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, el día 16 del mismo mes y año, el Magistrado Emiro García Rosas y la Magistrada Trina Omaira Zurita, presentaron en los mismos términos sus respectivas inhibiciones para conocer la presente causa.

Por auto del 7 de marzo de 2012, se dejó constancia en el expediente de la causa la incorporación a esta Sala, de la Primera Magistrada Suplente M.G.M.T., quedando la Sala integrada de la manera siguiente: Presidenta: Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero; Magistrado Emiro García Rosas y Magistradas Trina Omaira Zurita y Mónica Misticchio Tortorella. Igualmente, se ordenó la continuación de la causa.

Igualmente, en esa misma fecha (7 de marzo de 2012), mediante Auto de Decisión de Inhibición N° ADI-004, se declaró sin lugar las inhibiciones propuestas, remitiéndose copias certificadas de dicho auto, mediante Oficios Nros. 0876, 0877, 0878 y 0879, todos de fecha 8 de marzo de 2012, recibidos en esa misma fecha, a las Magistradas Evelyn Marrero Ortiz, Yolanda Jaimes Guerrero y Trina Omaira Zurita y al Magistrado Emiro García Rosas, respectivamente, ordenándose que la causa siguiera su curso, en acatamiento a lo expresado en la Sentencia de la Sala Constitucional.

Por auto del 13 de marzo de 2012, se dio cuenta en Sala, y se designó Ponente a la Magistrada Trina Omaira Zurita “a los fines conducentes”.

I

ANTECEDENTES

En fecha 28 de mayo de 2008, la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), dictó el Acta de Fiscalización N° 160, a cargo del Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, antes identificado, en la que se le determinó la obligación de realizar el aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) de los montos presuntamente dejados de pagar durante los “ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008”, los cuales se discriminan a continuación:

a) Dos millones setecientos treinta y cuatro mil ochocientos sesenta y cinco bolívares con dos céntimos (Bs. 2.734.865,02), por “diferencias en aportes a depositar”, y

b) Cuatrocientos treinta y seis mil trescientos nueve bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 436.309,44), por concepto de “rendimientos a depositar”.

Mediante Resolución N° 000259 de 11 de junio de 2008, la referida Gerencia de Fiscalización exigió a la contribuyente el pago total de tres millones doscientos setenta y siete mil setecientos cuarenta y seis bolívares con setenta y un céntimos ( Bs. 3.277.746,71), de los cuales, dos millones setecientos treinta y cuatro mil ochocientos sesenta y cinco bolívares con dos céntimos (Bs. 2.734.865,02), corresponden a “diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda”, ratificando en este aspecto el contenido del Acta antes mencionada y modificó la suma de Bs. 436.309,44, por concepto de los “rendimientos” aumentándolos a quinientos cuarenta y dos mil ochocientos ochenta y un bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 542.881,69), cantidades correspondientes a los “ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008; de conformidad con lo contemplado en los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat”.

En fecha 16 de julio de 2008, la aportante ejerció recurso contencioso tributario contra la decisión administrativa antes mencionada, alegando la competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para conocer de la causa, dado el carácter tributario de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV).

Denunció, la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, ya que no se siguió lo previsto en el vigente Código Orgánico Tributario, relativo a las fases de fiscalización y determinación de la obligación tributaria, lo cual, según su criterio, se materializó “(…) (i) al no aplicarse las disposiciones (…) para el levantamiento del acta fiscal, (ii) al no otorgar la oportunidad para que [su] representada presentare sus defensas, descargos y pruebas ante los improcedentes reparos en la antes mencionada ‘acta de fiscalización’ N° 160 del 28 de mayo de 2008, (iii) al no abrir el procedimiento de sumario administrativo y (iv) al emitirse la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo de forma extemporánea, sin cumplir las formalidades procedimentales y de forma (…)”.[Agregado de la Sala].

Afirmó, que la Administración incurrió en los vicios de inmotivación y falso supuesto de hecho y de derecho, al no especificar las partidas utilizadas para determinar las presuntas diferencias en los aportes y al pretender calcular “dicha contribución” sobre la base del salario integral y no respecto al salario normal del trabajador.

Igualmente, denunció la aportante la falta de aplicación del “artículo 116 de la Ley del Sistema de Seguridad Social”, el cual, según su criterio “(…) establece, visiblemente, cuál es la base contributiva para el cálculo de todas las cotizaciones que forman parte del Sistema de Seguridad Social, entre ellos el Régimen de Vivienda y Hábitat (…)”.

Por último, adujo que en el supuesto negado de que los reparos levantados fuesen procedentes, la “obligación tributaria” derivada de los mismos para los ejercicios “2000, 2001, 2002 y 2003” se encontraba prescrita, conforme al artículo 55 del Código Orgánico Tributario de 2001, “(…) independientemente que para la fiscalización los ejercicios 2001 y 2002 no hayan generado diferencia en los aportes efectuados por [su] representada (…)”. [Agregado de la Sala].

El 15 de septiembre de 2008, el abogado J.A.M.B., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 26.174, actuando como “Consultor Jurídico” del Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, tal como se desprende de poder autenticado en la Notaría Pública Cuadragésima Tercera del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, el 21 de mayo de 2008, bajo el N° 25, Tomo 25, de los Libros de Autenticaciones llevados por la mencionada Notaría, presentó ante la Presidencia del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih), escrito en el cual se dejó constancia del pago bajo protesto de la cantidad total de dos millones ochocientos setenta y seis mil ochocientos siete bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 2.876.807,28). Asimismo, solicitó al referido ente la repetición de las cantidades reparadas y pagadas junto con los frutos civiles adeudados.

En fecha 17 de noviembre de 2008, mediante Oficio N° GF/O/2008/0513, suscrito por la Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), de la misma fecha y dirigido al prenombrado Consultor Jurídico, se le notificó que fue “(…) tomada debida nota de su información respecto de la satisfacción de las cantidades señaladas en su comunicación, no obstante advertir que dichos montos no se corresponden a reparo tributario, por cuanto no es el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat parte de la administración tributaria, sino por el contrario estamos adscritos al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, conformando como lo indica la legislación vigente, el Sistema de Seguridad Social (…). Por las razones que anteceden, consideramos que dichos montos cancelados a favor de los Trabajadores del Banco del Caribe, C.A.,(sic) y depositados en las cuentas de ahorro aperturadas a nombre de ellos, de conformidad con las previsiones de las leyes mencionadas no estarían sujetas a repetición por nuestra parte, no obstante somos respetuosos de los criterios de otros entes y en consecuencia acatamos las instrucciones que al efecto puedan derivarse del ejercicio de (sic) recurso por su parte, ante otros órganos distintos a los administrativos”.

El 4 de diciembre de 2008, los apoderados judiciales de la contribuyente presentaron ante el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, solicitud de reintegro y compensación de los montos pagados por el Banco del Caribe, C.A., Banco Universal.

I.I) La decisión apelada

Mediante Sentencia N° 009/2010 fechada el 23 de febrero de 2010, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, con fundamento en lo siguiente:

Previamente, destacó en base a la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa, que “(…) los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) constituyen una contribución parafiscal de carácter tributario”, por lo que correspondería al “(…) Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en principio, aplicar el Procedimiento de Fiscalización y Determinación previsto en los artículos 177 al 193 del Código Orgánico Tributario, todo ello de conformidad con el Artículo 1 del mismo Código”.

Conociendo de los alegatos invocados por el recurrente, acerca de la violación del procedimiento legalmente establecido, estimó que “(…) en el caso bajo análisis la recurrente no puede alegar la violación de su derecho al debido proceso, cuando se demuestra que efectivamente pudo ejercer sus defensas mediante la interposición del presente Recurso Contencioso Tributario, menos aún, puede considerar que hubo violación al debido procedimiento al dictar el acto impugnado, cuando ciertamente el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) aplicó un procedimiento administrativo y le notificó el Acta de Fiscalización levantada, informándole de los recursos que podría ejercer en su contra, que si bien es cierto no es el procedimiento que instituye el Código Orgánico Tributario, dicho procedimiento tampoco vulnera el debido proceso y el derecho a la defensa que asisten a la recurrente, por cuanto tuvo la oportunidad de controvertirlos y, por lo tanto, de ejercer su derecho a la defensa; tomando en consideración igualmente, que la Ley especial que regula esta materia (Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat) no establece un procedimiento administrativo específico para estos casos (…)”, por lo que se declaró improcedente la mencionada denuncia.

En lo atinente a la prescripción de la “obligación tributaria”, indicó que en el presente caso, “(…) al solicitar la recurrente la prescripción de la obligación con respecto a los períodos que conforman los años 2002 y 2003, dicho término se va a computar desde el 01 de enero de 2003 y de 2004, respectivamente, por lo que para la fecha de notificación del Acta Fiscal impugnada (28 de mayo de 2008), dichos períodos ya se encontraban evidentemente prescritos, al haber transcurrido más de los cuatro (04) años que establece el Código Orgánico Tributario para que opere la prescripción del derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios”.

Por lo que respecta a la base de cálculo del mencionado aporte, expuso que al constituir los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), “(…) contribuciones parafiscales, (…), entonces, las mismas deben calcularse considerando el salario normal del trabajador en atención a la acepción de salario normal establecida en el Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo”.

En apoyo a su posición, señaló el “(…) criterio precisado por la Sala Constitucional de nuestro M.T. en sentencia número 301, de fecha 27 de febrero de 2007, con respecto a la interpretación del Artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en la cual se precisa el alcance y función del concepto de salario normal, (…)”.

Con base en lo anterior, expuso que “(…) el término ‘ingreso total mensual’ contenido en el numeral 1 del Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe interpretar conforme al texto del Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta la Ley marco de la seguridad social, en armonía con los principios constitucionales de capacidad económica y de prohibición de efectos confiscatorios de los tributos, señalados por la Sala Constitucional, que se concretan en la aplicación de la noción de salario normal, por lo tanto, este ingreso total mensual se entiende como el salario normal del trabajador en atención a la interpretación fijada por la Sala Constitucional acerca del sentido y alcance del concepto de salario normal. En consecuencia, este Tribunal declara procedente la denuncia de falso supuesto invocada por la recurrente, debiendo determinarse como base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el salario normal del trabajador; situación que no menoscaba el hecho de que la recurrente tenía que cumplir con su obligación con respecto a los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV)”.

Asimismo, destacó que “(…) para los períodos comprendidos entre el mes de enero de 2002 y el mes de junio de 2005, debe aplicarse la normativa establecida en la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y para los períodos correspondientes a los años 2006, 2007, hasta febrero de 2008, lo estipulado en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat del año 2005”.

Igualmente, dejó establecido que “(…) para los períodos reparados comprendidos entre los años 2002 hasta el año 2005, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) no puede exigir el pago de diferencias por concepto de horas extras, vacaciones, bonificaciones y utilidades, en cuanto a la base de cálculo de los aportes -en esa época- al Fondo Mutual Habitacional, ya que, de acuerdo a lo expuesto, ésta se debía calcular tomando en consideración el ‘salario normal’ de los trabajadores y no el ‘salario integral’ de los mismos, por lo que al referirse al salario normal, quedan excluidos totalmente estos conceptos”.

En lo atinente a los rendimientos determinados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, hasta el mes de febrero de 2008, “(…) este Sentenciador declara la procedencia de los mismos, por lo cual deberá adaptarse su cálculo a la base imponible determinada en los términos expuestos en la presente decisión”.

Por lo que respecta a la solicitud de reintegro, observó que de “(…) los elementos aportados al presente proceso, que efectivamente la recurrente pagó las cantidades reparadas por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) por concepto de diferencia en aportes y rendimientos a depositar, para los períodos comprendidos entre el mes de enero de 2002 hasta el mes de febrero de 2008, cantidad que, de acuerdo a los términos expuestos en el presente fallo, excede a lo que realmente debía pagar la recurrente, pues fue determinada en base al salario ‘integral’ del trabajador, incluyendo de esta manera las cantidades pagadas por horas extras, bono nocturno, bono vacacional, bonificaciones especiales, ancla, ecu, utilidades y vacaciones, cuando únicamente le correspondía pagar y retener en base al salario normal del trabajador de conformidad con el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo”.

El tribunal a quo realizó especial énfasis a la experticia evacuada durante la etapa probatoria, pues no refleja cuál fue la cantidad pagada en exceso. Asimismo, recalcó que “(…) se ha declarado un excedente pagado por la recurrente en virtud de la errada interpretación por parte de la recurrida de las normas aplicables a este tipo de contribución. Igualmente debe dejar por sentado que al declararse el vicio de falso supuesto y el cobro indebido de cantidades de dinero pagadas bajo protesto, el Banco accionante en el presente proceso debe demostrar las cantidades que a su criterio exceden de la correcta determinación, para lo cual promovió experticia contable. Sin embargo, el Tribunal debe ordenar experticia complementaria del presente fallo, una vez que se declare su firmeza por cualquiera de las causas procesales aplicables, a los fines de establecer las cantidades pagadas en exceso, (…)”.

Consecuencia de lo anterior, y con base a lo establecido en los artículos 1.426 y 1.427 del Código Civil, el Tribunal desechó el contenido de la experticia, ya que no se demuestran las sumas que serán objeto de reintegro.

Sobre la base de todo lo supra expuesto, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario, anuló parcialmente el acto administrativo impugnado y ordenó el “(…) reintegro una vez culminada la experticia complementaria del fallo, de las cantidades que exceden como base de cálculo el salario normal de conformidad con el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo para los períodos controvertidos. No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del fallo (…)”.

I.II) Fundamentos de la apelación

El 4 de agosto de 2010, la representación en juicio del Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, consignó escrito de fundamentación de la apelación, mediante el cual señaló que la sentencia objeto de análisis “(…) decidió erróneamente la aplicación de un procedimiento distinto al establecido en el Código Orgánico Tributario, aún y cuando reconoce que el aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda tiene carácter tributario y por ende debería el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) seguir el procedimiento establecido en el Código Orgánico Tributario, al realizar una fiscalización (…)”.

Así, indicó que “(…) el Tribunal (…) obvió deliberada y totalmente la aplicación del procedimiento antes esbozado [lo cual] implica que se le prohibió a [su] representada, la posibilidad de hacer uso de una etapa esencial del procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario, supuesto que indudablemente debe ser considerado como un vicio procedimental, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 240 del Código Orgánico Tributario (…)”. [Agregado de la Sala].

Por otra parte, adujo que se aplicó erróneamente el parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, porque “(…) el sentenciador se contradice en cuanto a la aplicación de la base imponible de las contribuciones al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (…)”.

De seguidas, afirmó que “(…) se ve compelida a aplicar con preferencia la norma contenida en el parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece el salario normal como base imponible de los tributos que deban pagar los trabajadores y los patronos -como es el caso del aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda y Hábitat- y sin embargo, tanto el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, como el ente fiscalizador pretenden desconocer la aplicación de la referida norma y en consecuencia incluir conceptos que escapan del salario normal para engrosar la contribución (…). Como se puede apreciar, es evidente que el BANAVIH consideró que las partidas antes mencionadas horas extras, bono nocturno, bono vacacional, bonificaciones especiales, ancla (bonificación especial), ecu (esquema complementario de utilidades), utilidades y vacaciones, que si bien son de naturaleza salarial, no forman parte del salario normal del trabajador, tal y como se demostró mediante la experticia contable promovida y evacuada por [su] representada, y como lo ha venido reconociendo pacíficamente la doctrina de la Sala (…)”. [Agregado de la Sala].

Además, denunció que la sentencia apelada incurre en incongruencia negativa, al no conocer lo alegado en el recurso contencioso tributario, respecto a la aplicación del artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social por parte del BANAVIH al momento de determinar la “obligación tributaria”, es decir, “(…) en cuanto a la existencia de un tope para las contribuciones de la Seguridad Social [donde se] establece con meridiana claridad un límite máximo de diez (10) salarios mínimos urbanos como base para la determinación del aporte patronal y del empleado a cualquiera de los regímenes prestacionales (…)”. [Agregado de la Sala].

Por último, en relación a la experticia contable promovida y evacuada en instancia, señaló que a través de ella “(…) se demostró que el monto determinado por BANAVIH (…) está conformado: (i) por conceptos salariales que no pueden ser considerados como salario normal y, en consecuencia, no podrían formar parte de la base imponible del aporte patronal y de la contribución del trabajador correspondiente al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda y Hábitat y (ii) en la aplicación del tope máximo de diez (10) salarios mínimos urbanos, con lo cual se evidencia que dicho monto (BsF. 2.734.865,02), así como los intereses moratorios, fue pagado de forma indebida por [su] representada, pues fue calculado con una base imponible incorrecta (…)”, razón por la cual debe tomarse como válida, porque “(…) no fue objeto de oposición por parte de los representantes judiciales del BANAVIH ni por ilegalidad o impertinencia, para el presente caso (…)”. [Agregado de la Sala].

I.III) La decisión de la Sala Político-Administrativa

El 25 de noviembre de 2010, la Sala Político-Administrativa de este M.T., dictó Sentencia N° 01202, en los términos siguientes: “1.- DESISTIDA la apelación ejercida por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (banavih); 2.- parcialmente con lugar la apelación ejercida por la aportante BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL; 3.- CONFIRMA en los términos expuestos el fallo N° 009/2010 dictado por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 23 de febrero de 2010; 4.- Se REVOCA del mencionado fallo, lo relativo a la procedencia de los ‘rendimientos’ por aportes presuntamente dejados de pagar por la aportante; 5.- Que PROCEDE la consulta de la prenombrada decisión, 6.- Conociendo por vía de consulta de la referida sentencia, se CONFIRMA en los términos expuesto lo atinente a la prescripción declarada por el tribunal de origen”.

La Sala basó su decisión, en las consideraciones siguientes:

En lo referente al presunto vicio de incongruencia negativa, de la sentencia impugnada, por la falta de aplicación del artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, indicó que:

(…) la ley marco de esta contribución parafiscal es la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y sobre la materia de salarios, el mencionado texto orgánico cuando señala límites en las cotizaciones hace referencia al salario mínimo urbano, el cual puede ser incrementado o disminuido según sea el caso, (…) conforme a lo establecido en las leyes especiales de los regímenes prestacionales (…).

Conforme a lo anteriormente expresado, sería contrario al sistema jerárquico de las normas, que una ley que es consecuencia del marco normativo de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, como lo es la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tenga una base de cálculo de la contribución parafiscal que excede los parámetros de la ley que sirve de marco, contrariando a su vez el contenido del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En consecuencia, es evidente que de (sic) ingreso total mensual, la norma se refiere al concepto de salario normal, lo contrario sería aceptar que una ley no orgánica pueda derogar una de naturaleza orgánica por definición del texto constitucional.

Así tenemos, que esta disposición encuadra perfectamente en el aspecto debatido en el presente caso, por cuanto, los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), constituyen contribuciones parafiscales, por lo que al encontrarse insertas las contribuciones en dicha disposición, entonces, las mismas deben calcularse considerando el salario normal del trabajador en atención a la acepción de salario normal establecida en el Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (…)

. (Resaltado de esta Alzada)’.

Visto el anterior pronunciamiento, esta Alzada es del criterio que el mismo comporta la respuesta del alegato esgrimido en el recurso contencioso tributario, al afirmar que el salario mínimo urbano es la base para determinar el aporte controvertido. Por ende, se desestima el vicio de incongruencia negativa denunciado por la contribuyente sobre el mencionado punto. Así se establece

.

Por lo que respecta a la “ausencia del procedimiento” legalmente establecido, precisó esta Alzada que:

(…) si bien resulta cierto que el presente caso se inició con motivo de la fiscalización practicada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que dio como resultado la determinación de las obligaciones de la empresa por concepto de ‘diferencias en aportes a depositar’ y ‘rendimientos a depositar’ al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), la cual debió tramitarse, en principio, bajo el procedimiento descrito en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario vigente (por poseer los aportes al FAOV naturaleza tributaria, como se ha declarado en causas similares), por ser éste el instrumento normativo general de la materia tributaria y frente a la ausencia de una regulación específica prevista en la normativa que establece la contribución parafiscal en referencia (Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat), tal circunstancia no puede llevar a considerar que en dicho supuesto se materializó una ausencia de procedimiento capaz de viciar de nulidad el acta y el oficio impugnados.

(…)

Por tales razones, considera esta Sala que en el presente caso sí hubo un procedimiento que -aunque distinto al previsto en el Código Orgánico Tributario vigente- frente a la ausencia de una regulación específica contenida en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, permitió a la sociedad mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, conocer el contenido de los actos administrativos dictados por el BANAVIH, los mecanismos recursivos que procedían en su contra y defenderse con los argumentos que estimó pertinentes, por lo que se confirma lo indicado por el a quo con relación al presente punto y se desecha el alegato esgrimido por la aportante, sobre la presunta ausencia de procedimiento. Así se decide

.

En lo atinente a la base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, esta Sala determinó lo siguiente:

Sobre este particular, esta M.I. en reiterada jurisprudencia ha sentado su opinión al respecto, manifestando que las utilidades (entre otros conceptos no regulares ni permanentes) no forman parte del salario normal, visto que se trata de remuneraciones complementarias y aleatorias, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagaderas en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo, debiendo excluirse por consiguiente, del cálculo del salario normal todos aquellos beneficios o prestaciones obtenidas por los trabajadores de manera esporádica, accidental o respecto de los cuales no exista seguridad o certeza en cuanto a su percepción. (Vid sentencias N° 00290 del 15 de febrero de 2007, caso: Digas Tropiven, S.A.C.A.; N° 01540 del 3 de diciembre de 2008, caso: Cotécnica Caracas, C.A.; Nº 00273 del 26 de febrero de 2009, caso: H.L. Boulton & CO, S.A.; Nº 00296 del 4 de marzo de 2009, caso: C.A. La Electricidad de Caracas; Nº 00761 del 3 de junio de 2009, caso: Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A., entre otras).

En cuanto a los conceptos referentes a: horas extras, bono nocturno, bono vacacional, bonificaciones especiales, ancla (bonificación especial), ECU (esquema complementario de utilidades), utilidades y vacaciones, ha estimado esta Alzada valederas las mismas consideraciones formuladas en torno a la gravabilidad de las utilidades, vale decir, que los mismos no están incluidos dentro de las definiciones de salario ni sueldos, por cuanto se trata de remuneraciones complementarias de carácter accidental o extraordinario dirigidas a beneficiar una situación especial de los empleados, pero que no implican un pago regular, como consecuencia de las labores ejecutadas por éstos durante la jornada ordinaria de trabajo. (Vid sentencia Nº 00761 del 3 de junio de 2009, caso: Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A.).

Aplicando la normativa antes transcrita así como los citados criterios jurisprudenciales al caso bajo análisis, concluye esta Sala al igual que lo hizo en un caso similar al de autos (Vid sentencia No. 01102 de fecha 22 de julio de 2009, caso: Vehicle Security Resources de Venezuela, C.A.) que, conforme fue apreciado por el tribunal a quo, resulta improcedente la exigencia de la diferencia de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, correspondientes a los períodos impositivos fiscalizados por la cantidad de dos millones setecientos treinta y cuatro mil ochocientos sesenta y cinco bolívares con dos céntimos (Bs.F. 2.734.865,02), considerados omitidos por el acto recurrido, por cuanto se constató que el Banco Nacional de la Vivienda y el Hábitat (BANAVIH) añadió dentro de la base imponible de los referidos aportes, entre otras, las partidas horas extras, bono nocturno, bono vacacional, bonificaciones especiales, ancla (bonificación especial), ECU (esquema complementario de utilidades), utilidades y vacaciones antes identificadas, las cuales, tal como fue expresado precedentemente, no deben incluirse por no encontrarse contenidas dentro de la base de cálculo del citado aporte patronal, que se encuentra delimitado por el salario normal a que hace alusión el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se declara

.

En lo tocante a “rendimientos” sobre aportes omitidos, observó la Sala que:

(…) en atención a la declaratoria de improcedencia de la diferencia de aportes exigida en el acto recurrido, los accesorios determinados a la obligación principal deben ser declarados igualmente improcedentes. En consecuencia, se declara procedente el alegato de la contribuyente aportante sobre el particular, y se revoca del fallo apelado lo señalado acerca de la pertinencia del concepto mencionado. Así se establece”.

Ello así, concluyó, respecto al recurso de apelación, que:

(…) la fiscalización y determinación realizada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), la cual comenzó con el Acta de Fiscalización N° 160 de fecha 28 de mayo de 2008 y culminó con la Resolución N° 000259 del 11 de junio de 2008, está viciada de nulidad, al haber incluido diferencias correspondientes a los aportes presuntamente no depositados por la sociedad mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal desde el año 2002 hasta el año 2008, más los rendimientos calculados, añadiendo dentro de la base imponible de las referidas contribuciones parafiscales, partidas que, como se ha indicado, no deben incluirse por no encontrarse contenidas dentro de la base de cálculo del citado aporte, delimitado por el salario normal.

En consecuencia, esta Sala declara parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la contribuyente aportante, y confirma en los términos expuestos la sentencia N° 009/2010 dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 23 de febrero de 2010, en la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado. Así se determina

.

Por otra parte, conociendo en consulta de la decisión, en lo atinente a la prescripción alegada por la recurrente de los ejercicios impositivos 2002 y 2003, ya que la representación del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) no fundamentó la apelación por ante esta la Sala, expuso que:

(…) en el presente caso que el hecho imponible, es el aporte parafiscal debido al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) liquidable mensualmente y cuyo lapso de prescripción, en consecuencia, comienza a correr una vez concluido cada período impositivo.

En consecuencia, desde febrero de 2002 -fecha de inicio del lapso de prescripción del tributo correspondiente al mes de enero de 2002- hasta el 28 de mayo de 2008 momento en que fue levantada y notificada el Acta de Fiscalización, no se produjo alguno de los supuestos de interrupción o suspensión de la prescripción previstos en los artículos 61 y 62 del Código Orgánico Tributario de 2001, razón por la cual la Sala concluye que transcurrió pacíficamente el lapso prescriptivo de cuatro (4) años. Así se declara.

Con base en los razonamientos esgrimidos, esta Sala encuentra ajustada a derecho la sentencia objeto de consulta en lo relativo al pronunciamiento efectuado por el tribunal a quo en lo atinente a la prescripción de los períodos impositivos indicados. Así se declara

.

En fecha 14 de diciembre de 2010, la representación judicial del Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, solicitó se “(…) amplíe el pronunciamiento efectuado en torno a la incongruencia negativa denunciada en el escrito de fundamentación a la apelación y aclare si los efectos de la determinación del aporte patronal contemplado en la Ley del Régimen Prestacional de la Vivienda vigente para los períodos fiscalizados, resulta aplicable el tope de salarios mínimos contemplados en el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social”.

Mediante Sentencia N° 00341 de fecha 16 de marzo de 2011, esta Alzada, declaró improcedente la solicitud de ampliación y procedente la aclaratoria del fallo mencionado, “(…) en virtud de que el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social debe ser aplicado literalmente, con acatamiento a los límites indicados en su contenido, a saber, entre un -1- salario mínimo urbano y diez -10- salarios mínimos urbanos, para la determinación del aporte patronal previsto en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat”.

II

LA REVISION CONSTITUCIONAL

En fecha 13 de octubre de 2011, la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), acudió ante la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia a solicitar la “revisión conjuntamente con solicitud de declaratoria de urgencia y medida cautelar innominada”, de la Sentencia N° 01202 del 25 de noviembre del 2010, de esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, decisión “(…) que según aduce, ha sido extensiva y reiterada en distintas oportunidades en sentencias que datan del año 2006, N° 01928 del 27 de julio de ese año al (sic) caso Inversiones Mukaren C.A. y, así sucesivamente hasta llegar al presente año 2011 con los casos N° 00516 del 27 de abril de 2011, caso Schlumberger Venezuela S.A., N° 00441 del 6 de abril de 2011 caso Banco Federal, C.A., y N° 00796 del 08 de junio de 2011 caso Conindustria, entre otras, todas emanadas de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por considerar que en ellas se mantiene un criterio jurisprudencial violatorio de los principios y valores constitucionales consagrados en el preámbulo constitucional, y en los artículos 2, 19, 24, 82, 86 y 89 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Explanaron que la sentencia objeto de revisión omitió toda consideración a la legislación en materia de Seguridad Social dictada por la Asamblea Nacional y el Poder Ejecutivo previa habilitación, al considerar como una especie de los tributos los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y concluir en la aplicabilidad de la normativa tributaria.

Alegaron que la Sala Político-Administrativa, no valoró los preceptos establecidos en los artículos 19, 82, 86 y 89, numerales 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Consideraron que el criterio imperante de la Sala Político-Administrativa, “(…) interpreta la normativa jurídica sin considerar la jerarquía e importancia de esos valores y principios, siendo uno de ellos la garantía y respeto a los Derechos Humanos, y en este caso específicamente los Derechos a la Seguridad Social y la Vivienda digna como parte esencial del desarrollo del ser humano, el cual fue plasmado en nuestro Texto Fundamental de 1999”.

Señalaron que con la entrada en vigencia del Texto Constitucional de 1999, las garantías al derecho de Seguridad Social, fueron objeto de ampliación, por lo que se está en presencia del desarrollo de un “(…) sistema y la consagración de un Derecho Fundamental ubicado en el Capitulo V del Título III De los Derechos Sociales y de las Familias”.

Destacaron que el texto constitucional “establece específicamente ciertas materias como parte de la seguridad social como lo son, la salud, maternidad, educación, vivienda, entre otros, con ello podemos establecer una primera diferencia entre el Sistema de Seguridad Social y el Sistema Tributario, ya que en este segundo no existen materias específicas de atención sino que se orienta a buscar ‘la elevación del nivel de vida de la población’, siendo a su vez un deber de todos los Venezolanos coadyuvar con los gastos públicos a tenor de lo dispuesto en el artículo 133 Constitucional”.

Afirmaron que constituye un desacierto asumir que “(…) el Sistema de Seguridad Social y el Tributario son una misma cosa, es así, que inclusive ambos surgen en momentos históricos muy diferentes siendo el tributario producto de la imposición del poder (del Cesar o rey) mientras que el de seguridad social es una conquista de los menos favorecidos como consecuencia de la Revolución Francesa y la Revolución Industrial”.

Consideraron que al ser la Seguridad Social y sus componentes, parte integrante de los derechos sociales laborales -aunque no en forma exclusiva- se les deben aplicar todos los principios tendientes a garantizar estos derechos, en especial el de “(…) la irrenunciabilidad de los mismos”.

Expusieron que en el caso de autos, al haberse declarado la prescripción de la obligación de enterar lo retenido a los trabajadores con ocasión a dicho aporte, existe “(…) un detrimento a los derechos de los ciudadanos y ciudadanas de la República, que viola un interés superior, que el Estado Venezolano en el marco de la Constitución y las Leyes ha procurado dejar firme, para garantizar en todo momento una de las garantías Constitucionales más añoradas por nuestro pueblo, que es el acceso a una vivienda digna. A la sombra de la declaratoria de la prescripción, los responsables, se eximen de cumplir sus obligaciones con respecto al FAOV, en un claro detrimento del débil jurídico (El Trabajador Ahorrista), que ante la imposibilidad de poder reclamar lo que se le descontó y no se enteró por este concepto, se le limita indirectamente el acceso a una vivienda digna, por cuanto producto de la distorsionada aplicación de la prescripción tributaria, se encuentra en estado de insolvencia con el Fondo, requisito este indispensable para la solicitud de financiamientos con recursos provenientes del FAOV, lo que esta Honorable Sala conforme la competencia atribuida constitucionalmente está llamada a corregir”.

En cuanto al “derecho a una vivienda digna”, señalaron que la “(…) Carta Magna, reconoce a la Vivienda como un Derecho inalienable, intransferible e indivisible y de satisfacción progresiva estableciendo para ello una obligación compartida entre los particulares y el Estado, ordenando la creación de un sistema que permita a las familias especialmente las de bajos recursos a acceder a créditos para la adquisición, construcción y ampliación de sus viviendas”, la cual “(…) no se puede ver separada del Sistema de Seguridad Social, ya que precisamente el Constituyente las asocia, como parte de lo que consideramos un Estado Social y Democrático de Derecho y de Justicia (…).

Consideraron que “(…) las nuevas Leyes creadas por el Estado para garantizar a los ciudadanos el derecho humano de tener una vivienda digna establecida en el artículo 82 constitucional, se cimientan sobre diversos principios a saber: (…) justicia social (…), progresividad (…), corresponsabilidad (…) y solidaridad”; señalando que conforme a ellos se erigió la nueva c.d.R.P.d.V. y Hábitat, como solución para que los ciudadanos puedan acceder a una vivienda digna.

Así, con base al ahorro obligatorio para la vivienda, “(…) las personas que tengan relación de dependencia con sus empleadores o patronos, bien sean del sector público o del sector privado, aportan una pequeña cuota, con la finalidad de fomentar el ahorro de todas las personas hacia la adquisición, construcción, liberación, mejoras, sustitución, restitución, reparación y remodelación de la vivienda única y principal; servicios básicos esenciales, urbanismo y habitabilidad, a fin de facilitarles el ejercicio de ese derecho, independiente de sus condiciones laborales. Es decir que el Estado mediante el fomento del ahorro individual de las personas bajo relación de dependencia, incluye a estos ciudadanos activamente en la consecución de una vivienda digna (Corresponsabilidad), derecho garantizado por nuestra Carta Magna, pero también se incluye a los patronos en la consecución de este derecho, a través una pequeña cuota solidarizada que entraña el ejercicio de la Responsabilidad Social”.

Respecto a la naturaleza jurídica de los aportes al fondo de ahorro obligatorio para la vivienda, indicaron que “(…) constitucionalmente las Cotizaciones de la Seguridad Social son un conjunto de prestaciones obligatorias que recaen en cabeza de los trabajadores y empleadores bajo la rectoría del Estado, lo cual a simple vista se asemeja mucho a la obligatoriedad con que el Poder Tributario del Estado exige a todos los ciudadanos cumplir con las cargas públicas o en palabras más simples pagar los tributos. Sin embargo, una semejanza de caracteres no es suficiente para afirmar que son iguales, ya que es más que obvio que funcionan bajo regímenes jurídicos diferentes, aunque orientados por el mismo principio de legalidad y obligatoriedad”.

Asimismo, destacaron que “(…) los ingresos del FAOV lo constituyen los aportes y ahorros de los obligados al mismo, algo muy diferente al concepto del pago del tributo el cual indudablemente ingresa al T.N. y, se distribuye a través del Presupuesto de la Nación. Por la mera existencia de la obligatoriedad de la cotización no se puede obviar que las mismas tiene una finalidad constitucional expresa de la cual no pueden ser desviadas, circunstancia tal que el tributo no se configura ya que el empleo de los recursos financieros del Estado no se circunscribe solamente a lo social sino a todas aquellas áreas de interés para garantizar la sustentabilidad de nuestra economía”.

Determinaron con base en lo anteriormente expuesto, que “(…) podemos encontrar que esta misma ampliación del concepto de Seguridad Social lo lleva a ser algo más que un sistema previsional dirigido al trabajador de pasar a ser un sistema integral de asistencia social para todos los ciudadanos sean trabajadores o no, inclusive si nos encontramos en ausencia de solvencia económica, nuestra Constitución expresamente ordena que todos los ciudadanos sean incluidos dentro de la Seguridad Social, en este orden de ideas, también observamos que en materia de vivienda existe esa misma vocación constitucional al imponer que el Estado debe garantizar los medios para que las familias accedan al crédito para viviendas”.

Recalcaron la importancia de precisar que “(…) el constituyente de 1999 dejó plasmado la base de la seguridad social y conforme a ella debió hacerse en todo momento las interpretaciones de las cotizaciones de la misma en atención a un interés superior, en el caso de los aportes al Fondo de Ahorro para la Vivienda, estas distorsiones de interpretación llegaron a un nivel tan errado, que es por ello que efectuamos el presente recurso (sic) ya que el sentenciador obvió toda la especialidad del tema incluyendo los esfuerzos del Ejecutivo Nacional, cuando debidamente facultado para dictar leyes, resolvió el problema y muy sabiamente corrige de fondo sin lugar a equívocos la conceptualización y naturaleza del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y, por ende de los aportes que se hacen al mismo, en el Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, de fecha 31 de julio de 2008, Gaceta Oficial No. 5.891, Extraordinaria, vigente para la fecha en que se produjo la sentencia recurrida tal y como ya hemos mencionado”.

Señalaron que de la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social del año 2008, y del artículo 104 eiusdem, se infieren que existen diversos modos de financiamientos entre los cuales destaca la cotización obligatoria.

Igualmente, en el artículo 112 de la mencionada Ley se reconoce “(…) el carácter de ahorro obligatorio a las cotizaciones al Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y su exclusión del Sistema Tributario, además de consagrar su base de cálculo con lo cual no queda lugar a dudas sobre el verdadero carácter de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), siendo ello así, esta Sala Constitucional debe reconocer la verdadera naturaleza del Ahorro Habitacional, ligada indivisiblemente al Derecho Humano a la vivienda digna. Visto lo anteriormente expuesto podemos concluir que los aportes a la Seguridad Social son ‘prestaciones obligatorias’ las cuales tienen un fin estrictamente social y que resultaría imposible otorgarles otra naturaleza y mucho más aún aplicarles un régimen jurídico diferente al creado por disposición constitucional y desarrollado por el Legislador para tales fines, por lo que los conceptos expresados en la exposición de motivos de la ley la cual igualmente tiene carácter normativo debe ser el criterio válido de interpretación aplicable en el país”.

Insistieron en “(…) dejar claro que la naturaleza de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio, no nace de la reforma mencionada, sino que nace de la normativa Constitucional de 1999, que establece que la seguridad social es una de las garantías que debe proporcionar el Estado y por ende la vivienda como parte integrante e indivisible de los derechos humanos de los trabajadores a una v.d. y al buen vivir (…)”.

Por otra parte, expusieron que el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), está constituido por “(…) los aportes que efectúan los trabajadores y patrones, que se constituyen precisamente en un ahorro a favor del afiliado, que aunque obligatorio ya que emerge del Poder de I.d.E., permite a los trabajadores ahorrar por sobre lo que cotizan obligatoriamente, para así retirar o reclamar llegado el momento, las cantidades equivalentes a las ahorradas o cotizadas por dichos trabajadores, para ser destinadas a cualesquiera de los supuestos de soluciones habitacionales consagrados en la Ley, (…) que se efectúa como un ahorro que garantizará a los beneficiarios la disposición a futuro de sus haberes, dándoles el derecho de reclamar las prestaciones que se correspondan con las porciones aportadas o retenidas”.

Sobre la base de lo anterior, precisaron que confundir “(…) el sistema de la Seguridad Social, con otro sistema distinto y por ende la Naturaleza del FAOV, sería desconocer la propiedad de los trabajadores sobre los aportes habitacional y el carácter no lucrativo del sistema que es lo que permite el otorgamiento de créditos a los ahorristas muy por encima de los montos de sus haberes (…)”.

En otro orden de ideas, señalaron respecto a la interpretación de la base de cálculos de los mencionados aportes con base a la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de los años 2005 y 2008, que es diferente al salario normal, “(…) ello en principio por la potestad de establecer la base de cálculo, emanada por la n.O. y en segundo lugar como base correcta que sustenta la disponibilidad y fluctuación de los recursos financieros necesarios para el fondo, ya que permite que dichos recursos se usen para el financiamiento justo de créditos para todo el universo de personas que cotizan en el mismo”.

Adujeron que “(…) si el legislador hubiera querido establecer el salario normal como base de cálculo para el Ahorro Habitacional, lo hubiere hecho expresamente y ello no ocurrió así, por tanto debemos considerar que su intención fue precisamente cambiarla por una más amplia que garantizara el flujo de recursos adecuado para el FAOV y su rentabilidad, no para financiar la actividad de algún ente del Estado, sino para procurar el acceso a una Vivienda digna a la mayor cantidad de ahorristas posible, mediante el crédito hipotecario y en atención al artículo 82 constitucional”.

Denunciaron que la Sala Político-Administrativa omitió en sus consideraciones el contenido del artículo 24 del Texto Constitucional en concordancia con el artículo 89, numeral 3 eiusdem.

Ello así, destacaron que dicho “(…) error omisivo en el criterio de interpretación y aplicación de la norma más favorable y que además era la vigente al momento de sentenciar fue determinante a la hora de decidir la causa, ya que la misma fue tratada como un caso más de un indefenso particular en contra de una actuación administrativa en ejercicio del Poder Tributario del Estado y no la exigencia del Estado del cumplimiento de una obligación legal al particular para garantizar los fondos de ahorro obligatorio para la vivienda de los trabajadores como parte del derecho constitucional a la seguridad social, recordando que este constituye un derecho humano fundamental irrenunciable, indivisible e interdependiente, cuya interpretación debe hacerse de forma progresiva en observación estricta del texto constitucional”.

Por último, estimaron importante “(…) traer a colación el imperio de la norma constitucional, cuando el Constituyente del 1999, ordenó que dichos recursos fueran dirigidos exclusivamente para tales fines, por lo que se crean todos los fondos de ahorro y previsión existentes en el Sistema de la Seguridad Social entonces, al permitir que esos recursos los cuales quedaron suspendidos en el tiempo no se destinaron al cumplimiento de su finalidad, por lo que nos preguntamos si no se podría configurar el supuesto de hecho del delito de la apropiación indebida calificada previsto en el artículo 470 del Código Penal Venezolano, por lo que también cabe cuestionar para que fueron utilizados por el empleador dichos recursos”.

Sobre la base de todo lo antes señalado, solicitaron lo siguiente:

1) “la suspensión de todas las causas en proceso en contra del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat y el avocamiento a las que están en curso en la Sala Político-Administrativa y en cualquier otro tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo objeto sea el mismo que el de la sentencia en revisión”.

2) Se “ORDENE a todos los sujetos obligados a DEPOSITAR los aportes al mencionado Fondo conforme al procedimiento aplicable desarrollado en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat Gaceta Oficial Extraordinario N° 5.889 ambas del 31 de julio del 2008, y demás normativas de rango sublegal emanada del Ministerio del Poder Popular de Vivienda y Hábitat”.

3) Se “ACUERDE una experticia contable complementaria del fallo o cualquier otro mecanismo que permita determinar las sumas que deben cancelar los recurrentes de los actos administrativos anulados por la Sala Político-Administrativa, en aplicación del criterio cuya revisión se solicita, más los rendimientos que se pudieran haber generado”.

4) Se “efectúe una armonización de los textos legales vigentes con los postulados constitucionales de conformidad con la atribución conferida a esta m.i. en su artículo 335 Constitucional, en correspondencia a los fundamentos reales que sustentan la base de nuestra Seguridad Social”.

5) Se “declare la imprescriptibilidad de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda”.

II.I) La decisión de la Sala Constitucional

En fecha 28 de noviembre de 2011, mediante Sentencia Nº 1771, la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, luego de asumir la competencia para conocer y decidir la revisión solicitada, estableció lo siguiente:

Como punto previo, dicha Sala Constitucional hizo referencia al escrito presentado por la Defensora del Pueblo y demás representantes de dicha Institución, a la solicitud de revisión de autos, considerando que dicho escrito tiene como finalidad destacar dos temas relevantes de la solicitud de revisión:“(…) la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), y el análisis sobre la prescripción de los mismos de acuerdo a lo establecido en el Código Orgánico Tributario”.

Agregando, que en cuanto a la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), la Defensora señaló que “son una categoría especial de ahorro, distinta a los tributos y pudiera serle aplicable una legislación diferente a la tributaria, dado que vienen a representar un ahorro -en sentido lato- propiedad de las trabajadoras y los trabajadores de Venezuela y una obligación para el patrono, de los que puede disponer cada trabajadora o trabajador con un fin eminentemente social, tal como lo es la adquisición, construcción, liberación, sustitución, restitución, reparación y remodelación del inmueble, servicios básicos esenciales, urbanismo, habitabilidad, medios que en definitiva, permitan un hogar digno para las familias venezolanas (…)”; en tanto, que respecto a la prescripción de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), dicha representación señaló que la misma debe ser analizada con fundamento en los principios y derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Destacando la Defensoría del Pueblo que “(…) en un Estado Social de Derecho, no puede ni debe permitirse que las obligaciones patronales prescriban, en claro detrimento de los derechos de las trabajadoras y los trabajadores”, pues al permitirse la prescripción de dichos aportes, se dejaría “(…) en el limbo la posibilidad real de que los trabajadores y trabajadoras puedan acceder a créditos para adquirir, comprar, remodelar sus viviendas”.

Expuestos los argumentos invocados por la representación de la Defensoría del Pueblo y luego de reafirmar los caracteres del recurso de revisión, la Sala Constitucional circunscribió el objeto de decisión a “definir si los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda se encuentran regidos o no por las normas del sistema tributario y, por tanto, al instituto de la prescripción establecido en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario”.

En relación al primer punto, señaló la Sala Constitucional que el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda se encuentra consagrado actualmente en el artículo 28 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2008, que tiene su origen en la figura del Ahorro Habitacional Obligatorio establecido en la derogada Ley de Política Habitacional del año 1993.

Indicó, con base a lo establecido en el artículo 104 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, de fecha 31 de julio de 2008, que entre las diversas fuentes de financiamientos, se destacan “(…) las cotizaciones obligatorias a cargo del empleador y los trabajadores y trabajadoras con relación de dependencia y demás afiliados, los cuales serán considerados ahorros de carácter obligatorio”.

Señaló, que en la Exposición de Motivos del mencionado Decreto, el planteamiento allí contenido “(…) tiene su fundamento en ciertos elementos técnicos que buscan diferenciar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda del sistema tributario, al señalar que el ahorro habitacional se aleja de la definición clásica de parafiscalidad”.

Advirtió la Sala Constitucional que “(…) las características esenciales de dicho Fondo de Ahorro han sido una constante desde la publicación en Gaceta Oficial Extraordinaria 4.659 de 15 de diciembre de 1993 del Decreto-Ley Nº 3.270, mediante el cual se dicta la Ley de Política Habitacional, siendo establecido en su TÍTULO II: Del Financiamiento del Programa de Vivienda, y específicamente en su CAPÍTULO III: Del Ahorro Habitacional, el Ahorro Habitacional obligatorio constituido por los aportes mensualmente efectuados por los empleados y obreros y los empleadores o patronos, tanto del Sector Público como del Sector Privado, en términos análogos a los que establece el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria número 5.889 de 31 de julio de 2008”.

Recalcó que la moderna c.d.E.D. y Social de Derecho y de Justicia “(…) ha hecho que la seguridad social se fortalezca como sistema, desde la publicación en Gaceta Oficial extraordinaria número 4.659 de 15 de diciembre de 1993 del Decreto-Ley Nº 3.270, mediante el cual se dicta la Ley de Política Habitacional, se han venido estableciendo mecanismos análogos para realizar aportes a los Fondos de Ahorro en materia de vivienda, a los que existen actualmente”.

Ello así, una vez analizadas las características que definen al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, consideró que “(…) en el presente caso se encuentra bajo análisis un (sic) una política pública diseñada por el Ejecutivo Nacional en la que se encuentran interrelacionados, básicamente, tres derechos humanos consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo son el derecho a la seguridad social, el derecho a la vivienda y el derecho al trabajo”.

En cuanto a la seguridad social, señaló que “(…) es un sistema que permite a la sociedad enfrentar los embates del desempleo y de las crisis económicas, con el fin de asistir a todas las personas sean trabajadoras o no, e independientemente de que tengan capacidad de realizar aportes, todo ello en el marco de la consecución de un Estado democrático y social de derecho y de justicia, tal y como se encuentra consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Estableció, que dicho derecho a nivel constitucional es producto de “una evolución normativa que tiene como su principal precedente la Ley del Trabajo de 1936, y la Ley del Seguro Social Obligatorio de 1940; y en el ámbito constitucional el artículo 52 de la Constitución del año 1947” y 94 de la Constitución de 1961.

Recalcó, la importancia del sistema de seguridad social a nivel internacional en instrumentos como la Declaración Universal de Derechos Humanos.

Indicó que actualmente, “(…) se encuentra consagrado en el Título III de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, denominado de los Derechos Humanos y Garantías, y de los Deberes, y específicamente en su Capítulo V, referente a los derechos sociales y de la familia. Así, tenemos que la seguridad social se consagra como un derecho humano en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Destacó como característica esencial al mismo que “(…) está consagrado como un servicio público de carácter no lucrativo, atendiendo dentro de su sistema ‘contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social’. Lo antes enunciado denota el carácter amplio de la consagración de dicho derecho, así como el carácter abierto de las materias enunciadas, ya que permite identificar cualquier otra reivindicación social no mencionada expresamente”.

Afirmó, que dicho sistema se encuentra establecido “(…) bajo criterios de universalidad, ya que no se limita a criterios de nacionalidad; y en términos de corresponsabilidad, ya que en él coadyuvan el Estado, las empleadoras y los empleadores, las trabajadoras y los trabajadores y las personas que participan del sistema de previsión, aún cuando el mismo hace beneficiaria a cualquier persona, independientemente de la capacidad que esta tenga para contribuir o no a dicho sistema”.

Resaltó, en base al artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que “(…) el Estado tiene la obligación de conformar un sistema de seguridad social mediante el financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas, el cual estará regulado por una ley orgánica especial”.

Así, en cumplimiento de ese mandato constitucional, “(…) el Estado crea un sistema de seguridad social que tiene como parte del mismo al sistema prestacional de vivienda y hábitat, para lo cual se diseñan distintos mecanismos a los efectos de la consecución del derecho a la vivienda, siendo uno de ellos el del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, por lo que, (…), se establece un vínculo entre ese derecho a la seguridad social y el derecho a la vivienda”, este último establecido en el ámbito interno en el artículo 82 de la Carta Magna y a nivel internacional en instrumentos como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas y la Declaración Universal de Derechos Humanos.

Destacó la Sala Constitucional sus criterios establecidos en las Sentencia Nros. 85, 835 y 1.317, de fechas 24 de enero de 2002, 18 de junio de 2009 y 3 de agosto de 2011, respectivamente, los cuales denotan la importancia de dicho derecho y los esfuerzos que se deben realizar para su consecución.

Señaló “(…) que el sistema de seguridad social tiene un carácter universal, y que por ello se crean, (…), un conjunto de políticas públicas a los efectos de lograr su cometido; el Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda tiene como sujeto beneficiario del mismo a las trabajadores y trabajadores en relación de dependencia, por lo que aunado a los derechos antes mencionados se encuentra el derecho al trabajo”.

Respecto al derecho al trabajo, afirmó que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “(…) da una gran importancia al derecho al trabajo, dedicando de forma específica alrededor de una docena de artículos, los cuales buscan definir desde distintos ámbitos, individual y colectivo, las características y los fundamentos esenciales de ese hecho social que se constituye en un deber y un derecho para todos los ciudadanos en condiciones de coadyuvar en términos de corresponsabilidad, solidaridad e igualdad, entre otros principios, al desarrollo de los fines esenciales del Estado y con ello de la nación, no pasando inadvertido para nuestro constituyente la importancia del hecho social trabajo al señalar en sus principios fundamentales la Constitución que ‘la educación y el trabajo son los procesos fundamentales para alcanzar dichos fines’. Es por ello que el derecho al trabajo, conjuntamente con la educación, está ligado a todos los aspectos del desarrollo de ésta y de cualquier sociedad, tanto desde el punto de vista productivo, como de su relación con los distintos elementos que concurren para lograr mayor suma de felicidad en la población como lo son la salud, la vivienda, el desarrollo familiar, entre otros”.

Acotó que el mencionado Texto Constitucional “(…) discriminó por primera vez y con rango de derecho humano los elementos que conforman el derecho al trabajo, como lo son, la intangibilidad, progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores (artículo 89, numerales 1 y 2); la interpretación más favorable al trabajador (artículo 89, numeral 3); nulidad de actos inconstitucionales (artículo 89, numeral 4); prohibición de la discriminación (artículo 89, numeral 5); prohibición del trabajo para los adolescentes (artículo 89, numeral 6); jornada de trabajo y derecho al descanso (artículo 90); derecho al salario y a las prestaciones sociales (artículos 91 y 92); derecho a la estabilidad laboral (artículo 93); derecho a la sindicalización (artículo 95); derecho a la negociación colectiva (artículo 96); y el derecho a la huelga (artículo 97)”.

Señaló la Sala que la intención de hacer la breve relación sobre los derechos humanos involucrados en la solución del asunto, es la de “(…) establecer una concordancia entre derechos con el objeto de realizar una interpretación sistemática de la Constitución a los efectos de dar cumplimiento al principio de supremacía de la Constitución, según el cual la Constitución es la n.s. y fundamento de todo el ordenamiento jurídico”.

Ello así, afirmó que “(…) la interpretación de la Constitución como un sistema en los términos antes planteados, amerita que los derechos sean interpretados de forma hermenéutica, haciendo uso a su vez de los propios parámetros de interpretación y del propio valor axiológico que subyace en la Norma Suprema”, indicando en este tema la Sentencia N° 1.309 de fecha 19 de julio de 2001.

Asimismo, mencionó la Sala Constitucional, la Sentencia N° 1.185 del 17 de junio de 2004, en la cual se realizó una interpretación del artículo 89, numerales 1 y 2 de la Carta Magna, sobre los principios de intangibilidad, progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores.

Con base en todo lo antes expuesto, observó que “(…) los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda no tienen como única finalidad la de financiar algún ente público, sino a su vez la de establecer mecanismos para que, a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna. Por lo que se encuentra una primera diferencia con la concepción de parafiscalidad, en donde los ingresos recaudados por esa vía suelen ser únicamente para el desarrollo del objeto del ente recaudador”.

Consideró, “(…) el carácter especial que le da a este sistema la distribución de la masa de dinero en cuentas individuales, cuya propiedad no es del ente público que se encarga de su administración de forma reglada, sino que es de cada uno de los trabajadores beneficiarios del sistema”.

Destacando que “(…) los beneficiarios o afiliados, podrán disponer de sus ahorros en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para el pago total o parcial de adquisición, construcción, ampliación, sustitución, restitución y mejora para la reparación o remodelación de vivienda principal, refinanciamiento o pago de créditos hipotecarios; por haber sido beneficiaria o beneficiario de jubilación, pensión de vejez, invalidez o discapacidad; por fallecimiento de la trabajadora o trabajador, en cuyo caso el saldo de su cuenta individual formará parte del haber hereditario; planteando la norma que dichos recursos ahorrados podrán incluso ser objeto de cesión total o parcial”.

Determinó que “(…) los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda han sido previstos como un ahorro, por lo que dicha directriz expresa del legislador no puede modificarse a futuro por operar el ya mencionado principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos laborales”.

Así, consideró la Sala Constitucional que “(…) la interpretación hecha de las normas que rigen los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda a la luz del derecho a la seguridad social establecido en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, si bien en ella se hizo referencia la exposición de motivos del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, de fecha 31 de julio de 2008, Gaceta Oficial Extraordinaria No. 5.891, la misma se fundamentó en que el carácter de parafiscalidad dado por la Sala Político Administrativa a dichos aportes, había desconocido que la finalidad de dicho Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda no era estrictamente la de financiar al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, sino a su vez la de establecer mecanismos para que a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna; así como el carácter especial que le da a este sistema la distribución de la masa de dinero en cuentas individuales, cuya propiedad no es del ente público que se encarga de su administración de forma reglada (el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat), sino que es de cada uno de los trabajadores beneficiarios del sistema, recursos de los que puede disponer ese beneficiario (cederlos, transmitirlos a sus herederos) bajo las condiciones establecidas en la norma; elementos estos que han sido constantes en cada una de las normas que han precedido al mencionado Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, de fecha 31 de julio de 2008, en las que se había estipulado dicho Fondo, aún bajo denominaciones distintas”.

Como consecuencia de todo lo expuesto, determinó que “(…) la interpretación hecha por la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, y bajo la cual se intentó adecuar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda al sistema tributario, específicamente encuadrando dichos aportes en la concepción de parafiscalidad: parte de una concepción que choca con principios fundamentales del Estado social que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que esta Sala Constitucional considera que debe revisar dicho criterio y establecer que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario. Así se declara”.

Igualmente advirtió que “(…) el incumplimiento por parte de los patronos de la obligación de hacer la retención y el correspondiente aporte a cada uno de los trabajadores del Fondo de Ahorro Obligatorio, causa un gravamen de relevancia en el sistema de ahorro establecido por la ley, y con ello, que en definitiva es lo más importante, en el sistema de seguridad social cuya importancia es medular en un Estado democrático y social de derecho y de justicia”.

Así mencionó, que dicha situación de incumplimiento podría presentar dos realidades, una, que el patrón retenga al aporte en los términos que señala el Decreto-Ley Nº 3.270, mediante el cual se dicta la Ley de Política Habitacional de 1993, pero no lo haya aportado a la cuenta individual del trabajador y, lo segundo, que no se haya practicado la retención ni el aporte correspondiente.

En ambas situaciones “(…) la afectación al sistema de seguridad social, al Estado social de derecho y de justicia y a los trabajadores, es de una gravedad medular, siendo que en el primero de los casos implicaría desconocer la propiedad de los trabajadores sobre los aportes al sistema habitacional, y podríamos estar bajo algún supuesto de hecho relacionado con el delito de apropiación indebida calificada previsto en el artículo 470 del Código Penal Venezolano, ya que cabría la duda de los destinos sufridos por esos recursos”.

Puntualizó la Sala que “(…) el incumplimiento con el Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda afecta de forma directa el derecho de los trabajadores, de forma individual, en tanto y en cuanto disminuye su capacidad de ahorro y con ello la posibilidad de tener acceso a mejores créditos (ya que ello está relacionado al monto acumulado), así como de forma colectiva, ya que la falta del mencionado aporte disminuye la capacidad del ente encargado de su administración de proveer a esos beneficiarios un mayor número de espacios de vivienda y hábitat dignos”.

Igualmente, causa “(…) un gran impacto en el sistema de seguridad social ya que al ver mermado el desarrollo del sistema prestacional de vivienda y hábitat, ello implica un (sic) disminución en la calidad de vida de quienes conforman la sociedad, siendo ello así ya que como mencionamos anteriormente el sistema de seguridad social se configura bajo parámetros de universalidad”.

Consideró, desde el punto de vista del patrono “(…) la necesidad de delimitar la potestad de fiscalización por parte del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, dado que, como ya se señaló, los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, vistas sus características fundamentales, no se adecuan a los tributos y por tanto no se rigen por el Código Orgánico Tributario”.

Al respecto, estimó nuevamente la “(…) necesidad de hacer uso para su interpretación de los valores inmersos en el contenido axiológico de la Constitución, y en tal sentido hace uso de los parámetros que definen el estado social de derecho, como parte de la definición hecha por el Constituyente de nuestro modelo de Estado como democrático y social, de derecho y de justicia”, citando lo expuesto en la Sentencia N° 85, del 24 de enero de 2002.

Señaló que “(…) los derechos consagrados en la Constitución a las trabajadoras y trabajadores, y con ello el resto de los derechos sociales, no busca convertirse ‘(…) en un medio para comprimir las ventajas del desarrollo económico en manos de agentes políticos e intermediarios sociales; sino, por el contrario, que el ejercicio de los derechos sociales sea un aprendizaje solidario para proteger a los sectores menos favorecidos, sean o no asalariados’. (Carmen Zuleta de Merchán, Derecho Constitucional y trabajo, Colección Doctrina Judicial N° 21, Tribunal Supremo de Justicia 2007)”.

Observó con preocupación, “(…) la imposibilidad que tiene tanto el trabajador de poder reclamar lo que se le descontó y no se enteró por este concepto, con lo que se le limita indirectamente el acceso a una vivienda digna, por cuanto producto de la distorsionada aplicación de la prescripción tributaria, se encuentra en estado de insolvencia con el Fondo, requisito este indispensable para la solicitud de financiamientos con recursos provenientes del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda”.

Así consideró pertinente señalar, respecto a la figura de la prescripción, que “(…) aunque existiendo necesariamente en el ordenamiento jurídico, en realidad nunca debiera presentarse, ya que ello presupone, o bien la indolencia de quien debe cumplir con sus obligaciones de manera oportuna, o la indiferencia de las autoridades en hacer uso de sus facultades, lo cual evidenciaría una inadecuada administración; en todo caso, la prescripción no borra o desconoce la obligación, ni al derecho para pedir su cumplimiento, sino que crea una excepción a favor de aquel que tenía la obligación”.

Por lo que determinó que “(...) una interpretación conforme al principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores (artículo 89, numerales 1 y 2); y del principio de interpretación más favorable al trabajador (artículo 89, numeral 3), a la luz de la concepción del estado social de derecho y de justicia, en el que el interés superior es el del trabajador; no puede llevarnos a otra conclusión que a declarar la imprescriptibilidad de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda. Así se decide”.

Asimismo, expuso que “(…) la interpretación hasta ahora hecha, podría hacerse para todo el sistema de recaudación fiscal, ya que con fundamento en el deber de coadyuvar a los gastos públicos mediante el pago de impuestos, tasas y contribuciones que establezca la ley (artículo 133 de la Constitución), en ese ejercicio de solidaridad social que debe caracterizar este mecanismo, el Estado obtiene un conjunto de recursos que en definitiva deben ser gestionados en pro de la búsqueda de mayor felicidad y del buen vivir de la sociedad en su conjunto. Sin embargo, quedará de parte del legislador establecer en qué casos las recaudaciones hechas en el marco del sistema de seguridad social tendrán o no el carácter de tributos a los efectos de que sea aplicable la normativa tributaria, ello con fundamento en el artículo 12 del Código Orgánico Tributario que señala que los tributos recaudados en el marco del sistema de seguridad social, se regirán por esta norma de carácter tributara”.

Destacó a la luz de la presente situación, que “(…) la potestad fiscalizadora del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat es de vital importancia para garantizar el cumplimiento de una obligación de hacer por parte de las empleadoras y empleadores para con sus trabajadores y trabajadoras en el marco del sistema de seguridad social. También es de suma importancia, como corresponsables en el desarrollo nacional, que las empleadoras y empleadores tanto del sector público como del sector privado cumplan con las obligaciones establecidas en la ley, ya que ello repercute en un bienestar social del que ellos mismos se verán beneficiados. En tal sentido, se exhorta a todas las partes que conforman el sistema de seguridad social a dar cumplimiento y a trabajar con mayores niveles de eficiencia y eficacia”.

Con fundamento en todo lo anteriormente planteado, la Sala Constitucional declaró ha lugar la solicitud de revisión hecha de la sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 1.202 del 25 de noviembre del 2010, anulando en consecuencia el referido fallo y ordenando volver a decidir la pretensión de la parte actora tomando en consideración el criterio señalado por dicha Sala Constitucional en la referida decisión.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vista la Sentencia N° 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, mediante la cual declaró “Ha Lugar” la solicitud de revisión constitucional interpuesta por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) de la decisión de esta Sala Político Administrativa Nº 1.202 fechada 25 de noviembre 2010 y cuya nulidad -tal como quedó expuesto supra- fue declarada por la antes mencionada Sala Constitucional, ordenando en consecuencia decidir la pretensión del apelante tomando en consideración los criterios que con carácter vinculante estableció dicha Sala respecto a la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para Vivienda y Hábitat (FAOV) y de la imprescriptibilidad de la obligación de retener y enterar los aportes al mencionado Fondo, al estimar la misma Sala que los mismos “no se adecuan a los tributos y por tanto no se rigen por el Código Orgánico Tributario”; pasa esta Sala Político-Administrativa a conocer de la apelación interpuesta aplicando los criterios establecidos con carácter vinculante por la Sala Constitucional en la decisión antes mencionada, previo a lo cual formula las consideraciones siguientes:

PUNTO PREVIO

En la Exposición de Motivos de la Constitución de 1961, los proyectistas de dicho texto constitucional expresaron que en el Capítulo V (Derechos Económicos) se habían reunido “… los postulados más importantes que deben regir la acción del Estado y la de los particulares en el campo económico. La Comisión pensó que no debía hacer una enumeración tan detallada y prolija que coartara la acción legislativa en esta materia sometiéndola a moldes exclusivamente rígidos; pero que tampoco debían callarse las orientaciones más importantes de algo tan fundamental como es la vida económica…”; por lo tanto -afirmaron- que “… se abre el Capítulo con una norma general: la de que el régimen económico se fundamenta en principios de justicia social que aseguren a todos una existencia digna y provechosa para la colectividad...”

Norma general contenida en el artículo 95 de la derogada Constitución de 1961 (hoy prevista en forma más amplia en el artículo 299 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999), cuyo texto rezaba:

Artículo 95: El régimen económico de la República se fundamentará en principios de justicia social que aseguren a todos una existencia digna y provechosa para la colectividad.

El Estado promoverá el desarrollo económico y la diversificación de la producción, con el fin de crear nuevas fuentes de riqueza, aumentar el nivel de ingresos de la población y fortalecer la soberanía económica del país

.

La norma constitucional derogada, antes transcrita, contenía los lineamientos o principios orientadores del desenvolvimiento de la economía nacional hacia el futuro, por lo que se le ubicaban dentro de la categoría de las llamadas “normas programáticas”, en oposición a aquellas normas igualmente de rango constitucional que “tienden específicamente a diseñar un sistema económico”.

La distinción apuntada, permite establecer una diferencia fundamental en materia de seguridad y de justicia social entre la derogada Constitución de 1961 y la vigente Constitución del año 1999, cual es el carácter programático y principista de la primera respecto a la naturaleza operativa de la segunda, por ende de aplicación directa, a lo cual cabe agregar la consagración de la República Bolivariana de Venezuela como un Estado democrático y social de derecho y de justicia que propugna como valores - entre otros - la responsabilidad social (artículo 2, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y que se articula con las garantías del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en el mismo texto constitucional (artículo 3, eiusdem) y con la de los derechos humanos contenida en el Título III “Deberes, Derechos Humanos y Garantías”, artículo 19 eiusdem.

A lo que vale añadir que el derecho a la seguridad social y a la vivienda, está amparado en los artículos 82 y 86 de nuestra Carta Magna, concretamente en el Capítulo V “De los Derechos Sociales y de las Familias”, ubicados en el mismo Título correspondiente a los derechos humanos.

De allí que, en opinión de la Sala, el abordaje del tema de la seguridad social como un derecho humano, con vista al contenido social del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social publicado Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.891 Extraordinario del 31 de julio de 2008, reformado en fecha 24 de abril de 2012, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.912 de 30 del mismo mes y año, debe ser hecho desde una visión sistémica, entendiendo el Sistema como un conjunto integrado de sistemas y de regímenes prestacionales, complementarios entre sí e interdependientes, destinados a atender las contingencias objeto de la protección del mismo, lo que está en conexión directa con la responsabilidad social consagrada en el artículo 2 constitucional al afirmarse -como lo hizo la Sala Constitucional de este M.T.- que: “…el Estado Social de Derecho no sólo crea deberes y obligaciones para el Estado, sino también en los particulares, los cuales -conforme a las normas transcritas- serán de mayor exigencia cuando el sector privado incide en áreas socio económicas …” (Vid. Sentencia Nº 3 de la Sala Constitucional de fecha 25 de enero de 2005), en el caso que nos ocupa de la población activa del país afiliada al Sistema de Seguridad Social.

Dicho lo anterior, conviene referirse a la evolución legislativa del aludido Sistema, sin entrar en el detalle de la misma, por cuanto la referencia se hace solo a los fines de actualizar la memoria histórica.

· El Sistema de Seguridad Social.

La Seguridad Social como Sistema fue consagrada en la derogada Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral, sancionada por el extinto Congreso de la República, mediante ley publicada en la Gaceta Oficial N° 5.199 Extraordinario del 30 de diciembre de 1997, la cual en su artículo 3 afirma la naturaleza de Servicio Público del Sistema. Más tarde, el artículo 1 del también derogado Decreto Nº 424 con Rango y Fuerza de Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Integral publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.125 del 23 de enero de 2001, estableció como objeto de la Seguridad Social Integral lo siguiente:

Artículo 1. La Seguridad Social Integral tiene como fin proteger a los habitantes de la República, en los términos, y condiciones que fije esta Ley, ante las contingencias de enfermedades y accidentes, sean o no de trabajo, cesantía, desempleo, maternidad, incapacidad temporal y parcial, invalidez, vejez, nupcialidad, muerte, sobrevivencia y cualquier otro riesgo que pueda ser objeto de previsión social, así como de las cargas derivadas de la vida familiar y las necesidades de vivienda, recreación, formación profesional y cualquier otro tipo de necesidad de similar naturaleza.

Esta Ley establece los principios fundamentales, la naturaleza y las bases jurídicas para la creación, funcionamiento, dirección, supervisión, fiscalización y financiamiento de Seguridad Social

. (Subrayado de la Sala).

Estableciendo el artículo 2 de la misma ley que es responsabilidad del Estado garantizar a los habitantes de la República el derecho constitucional a la seguridad social.

Al igual que en los anteriores textos legislativos, la Seguridad Social, es concebida como un conjunto orgánico, interrelacionado e interdependiente de regímenes de protección social, organizado en subsistemas, calificado igualmente de servicio público de afiliación obligatoria para cada trabajador y de carácter contributivo (artículo 3 eiusdem); delegando en el Ejecutivo Nacional la dirección, coordinación, control, implantación, regulación y supervisión del Sistema.

A la presente fecha, el artículo 19 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto N° 6.243 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.912 fechada 30 de abril de 2012, establece una estructura organizativa y funcional del Sistema de Seguridad Social integrada por los sistemas prestacionales de: Salud, Previsión Social y de Vivienda y Hábitat, los cuales -según la norma- tendrán “a su cargo los regímenes prestacionales mediante los cuales se brindará protección ante las contingencias amparadas por el Sistema de Seguridad Social”.

Creando el artículo 98 de la misma ley, el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat con carácter intersectorial y descentralizado para garantizar el derecho a la vivienda y hábitat dignos y orientado a la satisfacción progresiva del derecho humano a la vivienda, garantizando el artículo 99 eiusdem el derecho de las personas dentro del territorio nacional, al acceso a las políticas, planes, programas, proyectos y acciones que el Estado desarrolle en materia de vivienda y hábitat, dándole prioridad a las familias de escasos recursos y a otros sujetos de atención especial, con lo cual, en opinión de la Sala, el legislador patrio hace efectivos dos de los postulados fundamentales consagrados en nuestra vigente Constitución como son la preeminencia de los derechos humanos (artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en el mismo texto constitucional (artículo 3 eiusdem) como es - entre otros- el derecho a la vivienda.

Garantía constitucional del derecho de acceso de las personas dentro del territorio nacional a las políticas, planes y programas desarrollados por el Ejecutivo Nacional en la materia, en los cuales tienen participación protagónica “…las personas y las comunidades organizadas, las instituciones públicas, privadas o mixtas que garanticen la unidad de acción del Estado a través de una política integral de vivienda y hábitat…” (artículo 100); correspondiéndole la rectoría del Régimen Prestacional al Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Vivienda y Hábitat (artículo 103).

· El Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

En fecha 14 de mayo de 2008, el ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con el artículo 1º de la Ley que Autoriza al Presidente de la República para dictar Decretos con Rango, Valor y Fuerza de Ley en las materias que se delegan, dictó el Decreto (N° 6.072) con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat,(reformado en fecha 15 de junio de 2012, Gaceta Oficial N° 39.945 de la misma fecha) derogatorio del Decreto Nº 5.750 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.867 Extraordinario de fecha 28 de diciembre de 2007, así como cualquier otra normativa que colida con el antes identificado Decreto-Ley.

Expresa la Exposición de Motivos del mencionado Decreto N° 6.72 que:

“…modificaciones sustanciales respecto a la Ley vigente, básicamente porque en lo material es más pragmática, facilitando y estimulando el dinamismo en el sector de vivienda y hábitat, con un marco regulatorio desarrollado por resoluciones; y en lo orgánico, por profundizar la jerarquía del Ministerio del poder popular con competencia en materia de vivienda y hábitat asistido del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.

Es así, como la redacción del proyecto incorpora en forma inequívoca y resumida, todos los postulados filosóficos de la CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social.

Se consagran los principios rectores destacando su esencia, así como la progresividad en su interpretación sin calificativos o restricciones, facilitando la formulación de los lineamientos y políticas del Estado en atención a lo establecido en la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y el resto del ordenamiento jurídico.

La naturaleza social de la ley, establecida de forma imperativa, hace posible desarrollar libremente los objetivos específicos que deriven de su carácter, con el auxilio de instrumentos de rango sub-legal, en concordancia con el ordenamiento jurídico y los objetivos generales, manteniéndose el ministerio del poder popular con competencia en materia de vivienda y hábitat, como motor de la adecuación de este Régimen Prestacional a las nociones de descentralización y desconcentración. El Ejecutivo Nacional será protagonista de la consecución de los objetivos de la ley, mediante su aplicación…

.

Con fundamento en las consideraciones parcialmente transcritas y otras contenidas en la citada Exposición de Motivos, el legislador en las Disposiciones Generales del Decreto-Ley en comentario, partiendo de una visión sistémica del Régimen Prestacional, siguiendo la orientación del Decreto-Ley de Seguridad Social del año 2007 (ahora Ley de Reforma Parcial del Decreto N° 6.243 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), garantiza el derecho de las personas a acceder a una vivienda y hábitat dignos, así como, el acceso a las políticas, planes, programas, proyectos y acciones que el Ejecutivo Nacional desarrolle en materia de vivienda y hábitat en los términos supra expuestos (artículo 1º, Decreto N° 6.072).).

Basa la naturaleza social del Decreto-Ley en el carácter estratégico y de servicio público no lucrativo del Régimen Prestacional, de acuerdo a los principios constitucionales, entre los cuales caben destacar a los fines que interesan a la presente decisión, la justicia social, la solidaridad, la progresividad, la sostenibilidad y la participación (artículo 3º).

Le otorga el legislador al Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat la rectoría del Régimen, fijándole competencias específicas (artículo 5º) y atribuyéndole la facultad para constituir el C.d.C. (artículo 8º).

Asimismo, en el artículo 9º eiusdem, se establece claramente que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, es un ente de naturaleza financiera, con personalidad jurídica, con patrimonio propio, distinto e independiente del Fisco, con autonomía organizativa, funcional y financiera, adscrito al Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat; no sujeto a la aplicación de la legislación en materia de bancos y otras instituciones financieras, comprendida la subordinación a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario ); así como de las relacionadas con el mercando de capitales y con la Comisión de Valores (hoy Superintendencia Nacional de Valores).

Atribuye el legislador al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, las prerrogativas, privilegios y exenciones de orden fiscal tributario, procesal y de cualquier otra índole que la ley le otorgue a la República (artículo 10).

En cuanto a los recursos financieros del Sistema o Régimen Prestacional, estos son depositados y administrados a través de cinco (5) fondos: 1.) Fondo de Aportes del Sector Público; 2.) Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; 3.) Fondo de Ahorro Voluntario para la Vivienda; 4.) Fondo de garantías; y 5.) Fondo de Contingencia; interesando a los fines de la presente decisión el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el cual está constituido por el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo dependencia y sus patronas o patronos, los cuales, según el artículo 28 eiusdem, serán destinados a los fines siguientes:

(…)

1. Ejecución y financiamiento de planes, programas, proyectos, obras y acciones requeridas para la vivienda y hábitat.

2. Financiamiento para la adquisición, construcción, sustitución, restitución, mejora para la reparación o remodelación, refinanciamiento o pago de créditos hipotecarios o cualquier otra actividad relacionada con la vivienda principal y el hábitat.

3. Cubrir costos de los servicios provistos a este Fondo por los operadores financieros y el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, de conformidad a los criterios y límites que apruebe el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat

.

La provisión de este Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda está asegurada (artículo 29) por:

(…)

1. El ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo dependencia y sus patronos.

2. La recuperación de capital y/o intereses atribuibles a los contratos de financiamiento otorgados con los recursos de este Fondo, así como sus garantías.

3. Los ingresos generados por la inversión financiera de los recursos de este Fondos.

4. Los ingresos generados de la titularización de los contratos de financiamiento otorgados por el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y/o el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores y las patronas o los patronos.

5. Los recursos provenientes del financiamiento de órganos o entes públicos o privados, nacionales o internacionales destinados a satisfacer los objetivos del presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley.

6. Los recursos generados por la imposición de sanciones y cualesquiera otros aportes destinados a satisfacer los objetivos del presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley

. (Destacado de la Sala).

El artículo 22 del mencionado Decreto-Ley, en concordancia con el artículo 101 de la vigente Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, establece claramente que la administración del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, al igual que la del resto de los Fondos previstos en el referido Decreto-Ley, está bajo la responsabilidad del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.

En este punto un paréntesis se impone a fin de ubicar el antecedente institucional del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, el cual lo encontramos en el superado Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo, cuyo objeto conforme a la derogada Ley del Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo publicada en la Gaceta Oficial N° 1.042 Extraordinaria del 9 de septiembre de 1966, era crear, fomentar y mantener condiciones favorables a la formación de ahorros que debían invertirse en préstamos destinados fundamentalmente a resolver el problema de la vivienda, con la finalidad de hacer propietarios a los beneficiarios de los mismos (artículo 1 de dicha Ley).

El extinto Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo estaba integrado por el Banco Nacional de Ahorro y Préstamo (BANAP); las Entidades de Ahorro y Préstamo -que eran cooperativas de ahorro constituidas como sociedades civiles, a la presente fecha extinguidas, bien por vía de fusión, absorción o transformación a instituciones financieras, bajo la forma de compañías anónimas, regidas por el Código de Comercio y sujetas a la legislación que regula el Sistema Financiero privado en el país o bien por vía de liquidación de las mismas-; y la extinta Superintendencia de Entidades de Ahorro y Préstamo.

El Banco Nacional de Ahorro y Préstamo (BANAP), establecido mediante la mencionada Ley, con personalidad jurídica y patrimonio propio e independiente del Fisco Nacional, adscrito al transformado Ministerio de Hacienda, gozaba de los privilegios acordados al Fisco Nacional (artículo 4) y cuyo objeto a tenor del artículo 7, era:

1°- Propiciar la promoción y funcionamiento de entidades de ahorro y préstamo contempladas en el Título IV de esta Ley;

2°- Prestar asistencia financiera a dichas entidades;

3°- Garantizar a tales entidades la restitución de los prestamos que otorguen a sus socios, en las condiciones establecidas en esta Ley;

4°- Garantizar a los socios de las expresadas entidades la devolución de sus aportaciones de ahorro, dentro de lo límites establecidos en la presente Ley;

5°- Las demás funciones requeridas para el fomento y desarrollo del Sistema

.

Luego de varias derogatorias de la Ley del Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo, mediante leyes posteriores y haber vaciado de contenido las competencias atribuidas al extinto Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, la Asamblea Nacional, en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204 de 8 de junio de 2005, en la Disposición Transitoria Vigésima Cuarta de la mencionada ley, acordó que dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia de dicha Ley, el Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, se transformaría en Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en razón de lo cual todas las actuaciones de las autoridades del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, tendrían validez y eficacia hasta la constitución de la Junta Directiva del primero de los mencionados. Norma que será recogida en el artículo 50 del reformado Decreto N° 6.243, ahora 48 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto N° 6.243 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social de 2012, en los términos siguientes:

Artículo 50. El Banco Nacional de Vivienda y Hábitat asumirá las competencias del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo y las funciones que viene desempeñando éste conforme a la Ley que lo rige, sin perjuicio de las que le corresponderán de acuerdo con la presente Ley y la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat

.

De manera pues, que por mandato legislativo el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat asume las competencias atribuidas al extinto Banco Nacional de Ahorro y Préstamo.

Concluido lo anterior, retomando el tema objeto de la presente decisión, conforme a lo anteriormente expuesto, la Sala concluye: i) Que el derecho a la Seguridad Social y a una vivienda digna son derechos humanos reconocidos constitucionalmente; ii) Que el análisis del Sistema de Seguridad Social consagrado en nuestro país, debe ser hecho desde una visión sistémica, en donde el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat es un componente de dicho Sistema (artículo 6 del Decreto N° 6.243 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), complementario e interdependiente, destinado a atender la contingencia de vivienda y hábitat; iii) Que la naturaleza jurídica del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, dada la naturaleza social del Decreto-Ley que lo regula, es la de un servicio público, no lucrativo, fundamentado sobre los principios constitucionales de justicia social, igualdad, equidad, solidaridad, progresividad, transparencia, sostenibilidad y participación; estos dos últimos vinculados directamente con la responsabilidad social consagrada en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; iv) Que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat es uno de los sujetos del Sistema, el cual goza de las prerrogativas, privilegios y exenciones de orden fiscal, tributario, procesal y de cualquier otra índole que la ley otorgue a la República y es el responsable de la administración del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV); y v) Que los aportes que alimentan a este Fondo por disposición expresa del artículo 110 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto N° 6.243 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social de 2012, en cuanto a las cotizaciones consideradas como contribuciones especiales, están excluidos del régimen establecido en dicha ley de reforma y del Sistema Tributario, en los términos siguientes:

Artículo 110. Las cotizaciones, constituyen contribuciones especiales obligatorias, cuyo régimen queda sujeto a la presente Ley y a la normativa del sistema tributario con excepción a las correspondientes al Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, las cuales estarán sometidas a la ley especial que rige la materia y demás normativas aplicables

. (Subrayado de la Sala).

Concluido el Punto Previo, corresponde a la Sala conocer y decidir las apelaciones interpuestas tanto por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), como por el Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, -aún cuando respecto de la primera de las instituciones se constató que no fundamentó la apelación ante esta Alzada- contra la Sentencia N° 009/2010 dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de febrero de 2010, la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la mencionada Institución Financiera contra la Resolución Nº 000259 del 11 de junio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.

Ello así, aplicando los criterios que con carácter vinculante fijó la Sentencia N° 1.771, de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada por la Sala Constitucional, esta Sala abordará en primer término (1) la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y en segundo lugar (2) la imprescriptibilidad de la obligación de enterar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) por parte de las patronas o patronos; con lo cual se dará cumplimiento a la decisión de la Sala Constitucional de este Alto Tribunal en la Sentencia ya identificada que declaró “HA LUGAR” la solicitud de revisión constitucional interpuesta por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), contra la decisión N° 1202 de esta Sala Político-Administrativa, dictada el 25 de noviembre del 2010.

En la sentencia de revisión constitucional, la Sala Constitucional de este Alto Tribunal al hacer la comparación entre los aportes del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y parafiscalidad, afirma que los primeros tienen como finalidad “… mecanismos para que, a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna…” ; apuntando mas adelante el carácter “… especial que da a este sistema la distribución de la masa de dinero en cuentas individuales, cuya propiedad no es del ente público que se encarga de su administración de forma reglada, si no que es de cada uno de los trabajadores beneficiarios del sistema …”, así como otro elemento importante como es el “… que los beneficiarios o afiliados, podrán disponer de sus ahorros en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para el pago total o parcial de adquisición, construcción, ampliación, sustitución, restitución y mejora para la reparación o remodelación de vivienda principal, refinanciamiento o pago de créditos hipotecarios; por haber sido beneficiaria o beneficiario de jubilación, pensión de vejez, invalidez o discapacidad; por fallecimiento de la trabajadora o trabajador, en cuyo caso el saldo de su cuenta individual formará parte del haber hereditario; planteando la norma que dichos recursos ahorrados podrán incluso ser objeto de cesión total o parcial …”.

Diferencias apuntadas por la Sala Constitucional, a las cuales la Sala se permite añadir: (i) la evolución constitucional y legislativa del derecho a la vivienda; (ii) el hecho de que el Fondo de Ahorro Obligatorio para Vivienda (FAOV) no asegura el financiamiento del ente público que lo administra; y (iii) la naturaleza de servicio público de dicho Fondo.

i) En cuanto a la evolución constitucional y legislativa del derecho a la vivienda conviene señalar que el derecho a una vivienda, es una de las contingencias que viene siendo amparada desde la derogada Ley del Sistema de Seguridad Social Integral del año 1997 (artículo 1°: “La Seguridad Social Integral tiene como fin proteger a los habitantes de la República, en los términos y condiciones que fije la Ley, ante las contingencias de …omissis…. y las necesidades de vivienda …” ); que desde el año 1999, el carácter de utilidad pública e interés social, son atributos inherentes a la “asistencia habitacional” que se mantuvieron a lo largo de la evolución legislativa del Subsistema Prestacional de Vivienda y Hábitat (antes Subsistema de Vivienda y Política Habitacional), hasta consolidarse en el año 1999 como un derecho de rango constitucional, consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que con la derogatoria en el año 2000 de la denominada Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y la entrada en vigencia de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.204 del 8 de junio de 2005, se introducen cambios relevantes en el Sistema, entre los cuales tenemos: (i) en el objeto general de la Ley (artículo 1) el reconocimiento del derecho a la vivienda consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (“La presente Ley tiene por objeto regular la obligación del Estado venezolano de garantizar el derecho a la vivienda y hábitat dignos…”), lo que marca la evolución a nivel legislativo de una noción que correspondía a un gesto voluntario -“la asistencia”-, en consecuencia facultativo, al reconocimiento, consagración y otorgamiento de un derecho garantizado por el Estado a nivel constitucional, el cual al estar comprendido dentro de un Sistema, inicialmente denominado “Integral” (Ley de 1997) a la presente fecha “Sistema de Seguridad Social” significa en opinión de la Sala la ampliación del alcance del concepto de seguridad social hacia propuestas de políticas en la materia, que se esfuerzan en proteger a los individuos contra los riesgos sociales y en la búsqueda de hacer efectivo el derecho consagrado en el artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, conforme al cual: “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”; cambio legislativo que vino a consolidar el derecho subyacente en ella contenido, haciendo efectivos tanto el derecho a la vivienda (artículo 82 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), como la garantía del cumplimiento por el Estado de este derecho (artículo 3 de la Carta Magna); (ii) basa la naturaleza social de la Ley en el carácter estratégico y de servicio público no lucrativo de la misma de acuerdo con los principios constitucionales enunciados en la norma (artículo 5), lo cual se articula con la naturaleza de servicio público del régimen de Seguridad Social (artículo 86 del texto constitucional); y (iii) crea el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda en sustitución del Fondo Mutual Habitacional, cuyas diferencia relevantes las ubicamos - entre otras - en el carácter de obligatoriedad absoluta del primero como cuenta de ahorro individual, reflejada desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional (artículos 169 y sigts.), en oposición al carácter de obligatoriedad relativa del aporte en el segundo, en razón de la salvedad hecha por el legislador al establecer que “los afiliados al subsistema de vivienda y Política habitacional podrán participar voluntariamente en el Fondo Mutual Habitacional”, lo que introducía un elemento de contradicción en la norma (artículo 35, de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional del 2000).

De lo antes expuesto, se desprende claramente que a partir del año 1999, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ese derecho limitado concedido a los beneficiarios de la política habitacional de participar en la ejecución de programas, se transformó por obra del constituyente en un derecho social de rango constitucional, cuya naturaleza de servicio público desde ese mismo año es atribuida por disposición constitucional a la Seguridad Social (artículo 86, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). Así se establece.

ii) Respecto al no aseguramiento por parte del Fondo de Ahorro para la Vivienda (FAOV) del financiamiento del ente público que lo administra, se precisa que conforme a la Exposición de Motivos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2008, la fijación de “la naturaleza social de la Ley hace posible desarrollar libremente los objetivos específicos que devienen de su carácter, con el auxilio de instrumentos de rango sub-legal, en concordancia con el ordenamiento jurídicos y los objetivos generales”.

Objetivos estos, que - conforme a la intención del legislador y en opinión de la Sala - se concretan en: a) la consolidación del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat; b) en el principio de corresponsabilidad entre el Estado y los ciudadanos, en cuanto a la satisfacción del derecho a la vivienda y hábitat, contenido en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.891 Extraordinaria del 31 de agosto de 2008, reformada el 24 de abril de 2012, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.912 de 30 de los mismos mes y año; y c) en la ratificación del derecho a la vivienda dignos, consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un derecho fundamental.

Destacando la Sala de los objetivos señalados el principio de corresponsabilidad entre el Estado y los ciudadanos para la satisfacción del derecho a la vivienda, para cuya materialización el legislador crea - entre otros - del Fondo de Ahorro de Aportes del Sector Público y del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV); el primero, es alimentado por los recursos financieros que el Estado asigna al financiamiento para la vivienda y hábitat, recursos o créditos presupuestarios a los que se suman las asignaciones extraordinarios (créditos adicionales); los rendimientos financieros producto de las inversiones; los recursos provenientes de la imposición de las sanciones establecidas en el Decreto-Ley; los recursos derivados del financiamiento a sujetos de derecho público o privado, nacionales o internacionales (Vid artículo 27, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat del 2012). Todo lo cual permite afirmar con meridiana claridad que el Fondo de Aportes del Sector Público cuenta con sus propias fuentes de financiamiento y cumple finalidades específicas. Así se establece.

El segundo (Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), tiene como antecedente el Fondo de Ahorro Habitacional, cuyos recursos provenían de los aportes mensuales de carácter obligatorio denominado “ahorro habitacional”, efectuados por los empleados, obreros y los empleadores o patronos, tanto del sector público, como del privado, sobre la base del salario normal percibido por dichos trabajadores, quienes por lo demás conformaban el Fondo.

Esta conformación bipartita, esto es, empleados u obreros por una parte y patronos por la otra, se ha mantenido a lo largo de la evolución legislativa del Sistema (1999-2012), destacándose dentro de dicha evolución el cambio de denominación del Fondo el cual pasó de “Fondo Mutual Habitacional” (año 1999) a “Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda” en el año 2005, cuando el Legislativo Nacional dictó la “Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat”, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.182, del 9 de mayo de 2005, reimpresa por error material el 8 de junio del mismo año.

A la presente fecha el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), continua estando constituido por el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo relación de dependencia y sus patronas o patronos y su alimentación está asegurada con las contribuciones de las trabajadoras o trabajadores, patronas o patronos; así como por las recuperaciones de capital e intereses correspondientes a los financiamientos y garantías otorgadas con cargo al Fondo; los rendimientos financieros; los ingresos por concepto de titularización de los contratos de financiamiento; los recursos provenientes de los financiamientos otorgados a sujetos de derecho público o privado, nacionales o internacionales destinados al sector vivienda; y los generados como consecuencia de la imposición de sanciones, así como cualesquiera otros aportes destinados a satisfacer los objetivos plasmados en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat del 2008 que regula el sector vivienda.

Los fondos antes mencionados, así como los otros administrados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Ahorro Voluntario, Garantías y Contingencia), por disposición del artículo 11 del citado Decreto-Ley están separados patrimonialmente de los activos del Banco y no pueden integrar, conforme al artículo 21 del mismo Decreto, el patrimonio de esta institución financiera (“Los Fondos previstos en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley deberán estar separados patrimonialmente de los activos del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat”… “Ninguno de los fondos a que se refiere el presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley integrará el patrimonio del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat…”).

Siendo esto así, habida cuenta que desde el año 1999 los recursos del liquidado Fondo Mutual Habitacional, así como de los fondos que le sustituyeron en los años 2000, 2005, 2006, 2007 y 2008, por disposiciones legales se han contabilizado en cuentas separadas y no han formado parte del patrimonio de las instituciones financieras responsables de su administración, es forzoso concluir que los recursos del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) fueron y son administrados como un patrimonio separado, al llevarse en una cuenta aparte en la contabilidad de la institución financiera responsable de su administración, no integrar el patrimonio de la misma y ser inembargables, lo cual lo asemeja de hecho, mas no de derecho, a la figura del fideicomiso, concretamente al fideicomiso de administración, entendido este último como aquél cuya finalidad es la administración de los recursos que conforman el fondo fiduciario en provecho de los beneficiarios del mismo. Así se establece.

Consecuencia de lo anterior, tal como se estableció supra, otra conclusión es importante, cual es, que los recursos del Fondo de Ahorro Obligatorio (FAOV), así administrados y distribuidos, en modo alguno aseguran el financiamiento autónomo del ente público que los administra, a la presente fecha, el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, lo cual no se corresponde con lo afirmado por la doctrina dominante y la jurisprudencia en materia de parafiscalidad al calificar con dicho término de manera general las llamadas contribuciones con fines “sociales o económicos”, y considerar que dichas contribuciones aseguran el financiamiento autónomo de los entes públicos responsables de su recaudación. Así se declara.

iii) En relación a la naturaleza jurídica del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), es preciso señalar que la misma es la de un servicio público y que sus recursos no están destinados a obras públicas o a actividades especiales.

Ciertamente, otra diferencia a destacar respecto al concepto de contribución especial sostenido por la doctrina en materia de parafiscalidad, es la relativa a la no aplicación al Régimen Prestacional de los conceptos de “obras públicas” o “actividades especiales del Estado”, utilizados al afirmar que la contribución especial es la prestación obligatoria “debida en razón de beneficios individuales o de grupos sociales, derivados de la realización de obras públicas o de especiales actividades del Estado”; por cuanto se trata de un servicio público al formar el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat parte del Sistema de Seguridad Social y al haber sido calificado dicho Sistema por el propio constituyente como un servicio público y al otorgarle el legislador al Sistema de Seguridad Social Integral (Ley del año 1997) la naturaleza de “servicio público de afiliación obligatoria para cada trabajador y de carácter contributivo” (Art. 3).

La naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (antes Fondo Mutual Habitacional) se evidencia al concurrir en este los elementos que con carácter general atribuye la doctrina especializada a la noción de servicio público, como son: el elemento orgánico, al estar dirigido el fondo por una persona pública funcional; el estar destinado a la satisfacción del interés general, fundamento de la acción pública y en base a la cual esta determina sus finalidades y asienta su legitimidad, entendiendo la noción de interés general como la expresión de una voluntad general superior al interés particular (ponderación de intereses); y el carácter o naturaleza de servicio público establecido en la ley y a partir del cual el Estado y sus servicios dictan normas reglamentarias, establece políticas públicas y administra el servicio.

Dicho lo anterior, la Sala encuentra - tal como quedó expuesto supra - que al tratarse de un servicio público, separado contable y patrimonialmente de las instituciones que lo han administrado -a la presente fecha del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat- y sus recursos estar destinados exclusivamente a los beneficiarios del mismo en los términos del Decreto-Ley, quienes por lo demás tienen la plena disposición de esos recursos pudiendo hasta cederlos, no cabe afirmar que estos recursos estén destinados al financiamiento o sostenimiento del ente público que los administra, por lo tanto, conforme al criterio sentado por la Sala Constitucional en la sentencia de revisión, se reafirma que los aportes de los contribuyentes al Fondo de Ahorro para la Vivienda (FAOV) no se adecuan al concepto de parafiscalidad y que al estar excluidos expresamente por el legislador del régimen aplicable a las cotizaciones y del sistema tributario, conforme a lo preceptuado en el Artículo 110, de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social del año 2012 (Gaceta Oficial N° 39.912 de 30 de abril de 2012) y estar sometidos dichos aportes a la ley que rige la materia y demás normas de rango legal o sublegal, la Sala concluye que no le son aplicables las normas del Código Orgánico Tributario. Así se decide.

Tampoco es posible afirmar que los beneficios derivados de la exacción estén destinados a individuos o grupos sociales específicos, por cuanto que tal como se expresa en la Exposición de Motivos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social antes mencionado, la contingencia de vivienda y hábitat al igual que el resto de las contingencias amparadas por el Sistema de Seguridad Social, son eminentemente de orden social, su fundamento es el bienestar común y la solidaridad social y su objeto fundamental es garantizarle a todas las personas sujetas al Sistema de Seguridad Social la satisfacción progresiva del derecho de acceder a una vivienda digna, haciendo con esto efectivo el derecho constitucional a la vivienda consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuya garantía y cumplimiento está a cargo del Estado, como una de las finalidades esenciales de este según lo consagrado en el artículo 3 eiusdem “El Estado tiene como fines esenciales … y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución”, es pues, desde una visión macroeconómica de satisfacción de una de las “necesidades esenciales” del individuo visto en su dimensión colectiva, en donde el interés particular cede ante el interés general y la cohesión social y la solidaridad se expresan, que debe ser entendido el amparo de la contingencia de vivienda y hábitat al igual que el resto de las contingencias cubiertas por el Sistema de Seguridad Social, las cuales -se insiste- vienen siendo amparadas desde el año 1997, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Integral.

La naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el hecho que sus recursos no están, ni han estado destinados al financiamiento de las instituciones públicas responsables de su administración, ni tampoco sus recursos están o han estado dirigidos a individuos o grupos sociales, reafirma el carácter específico de dichos aportes, como “un ahorro de carácter obligatorio”, tal como lo calificó el legislador, por lo que conforme al criterio sentado por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal en la sentencia de revisión constitucional (N° 1.171), la Sala afirma igualmente que “… dicha directriz expresa del legislador no puede modificarse a futuro por operar el ya mencionado principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos laborales…”; al estar involucrada “… una política pública diseñada por el Ejecutivo Nacional en la que se encuentran interrelacionados, básicamente, tres derechos humanos consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo son el derecho a la seguridad social, el derecho a la vivienda y el derecho al trabajo…” .Así se declara.

ii) Establece igualmente como criterio vinculante la Sala Constitucional en la sentencia de revisión, la imprescriptibilidad de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) al considerar que “ … una interpretación conforme al principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores (artículo 89, numerales 1 y 2); y del principio de interpretación más favorable al trabajador (artículo 89, numeral 3), a la luz de la concepción del estado social de derecho y de justicia, en el que el interés superior es el del trabajador; no puede llevarnos a otra conclusión que a declarar la imprescriptibilidad de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda …” , no siendo posible, a juicio de la Sala, otra conclusión habida cuenta la naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), el carácter específico de “ahorro obligatorio” de los aportes a dicho Fondo; y el establecimiento en el artículo 31 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la obligación general de hacer a cargo de los patronos o de las patronas, cual es la de contribuir, retener y enterar los aportes correspondientes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; obligación no sujeta a lapsos de prescripción (Ver artículo 1.952, del Código Civil), por cuanto no se está en presencia de una obligación de pago, en donde se enfrentan deudor y acreedor y la prescripción tiene un efecto liberador; ni supone la adquisición de un derecho.

Por lo contrario, dicha obligación nace de la obligación del Estado de dar cumplimiento al derecho a la vivienda consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo que es necesaria la participación de los actores sociales involucrados, por vía de solidaridad y corresponsabilidad social, en relación a las cuales la Sala Constitucional de este Alto Tribunal ha sostenido:

“…También son elementos inherentes al Estado Social de Derecho, la solidaridad social (artículos 2, 132 y 135 constitucionales) y la responsabilidad social (artículos 2, 132, 135 y 299 constitucionales). De las normas citadas se colige que el Estado Social no sólo crea obligaciones y deberes al Estado, sino que a los particulares también.

La solidaridad social nace del deber de toda persona de contribuir a la paz social (artículo 132 constitucional), de ayudar al Estado, según su capacidad, en las obligaciones que a él corresponden en cumplimiento de los fines del bienestar social general (artículo 135 eiusdem); y en el ámbito familiar, de participar en los procesos señalados en los artículos 79, 80 y 81 constitucionales. Luego, existe en la población una obligación solidaria por el bienestar social general.

La responsabilidad social de los particulares viene señalada por la Constitución y las leyes, y comprende la contribución con el Estado para que cumpla con los fines de bienestar social general (artículo 135 constitucional), las responsabilidades establecidas puntualmente en la Constitución (artículo 94 eiusdem); la obligación compartida con el Estado de coadyuvar con la satisfacción del derecho de las personas a una vivienda adecuada, segura, cómoda, higiénica, con servicios básicos esenciales (artículo 82 constitucional); obligación que es mayor para los particulares que se dedican o están autorizados para actuar en el área de la política habitacional.

La responsabilidad social de los particulares que actúan dentro del régimen socio-económico, está plasmado en el artículo 299 constitucional que reza: ‘...el Estado, conjuntamente con la iniciativa privada, promoverá el desarrollo armónico de la economía nacional con el fin de generar fuentes de trabajo, alto valor agregado nacional, elevar el nivel de vida de la población y fortalecer la soberanía económica del país, garantizando la seguridad jurídica, solidez, dinamismo, sustentabilidad, permanencia y equidad del crecimiento de la economía, para lograr una justa distribución de la riqueza mediante una planificación estratégica democrática, participativa y de consulta abierta’.

En áreas socio-económicas nace una responsabilidad social para los particulares que el Estado autoriza para obrar en ellas, y éstos, además, deben respetar los principios de justicia social, democracia, eficiencia, libre competencia, protección del ambiente, productividad y solidaridad a los fines de asegurar el desarrollo humano integral y una existencia digna y provechosa para la colectividad (artículo 299 ya citado).

La corresponsabilidad también se ejerce sobre los ámbitos económico, social, político, cultural, geográfico, ambiental y militar (artículo 326 constitucional).

Luego, el Estado Social de Derecho no sólo crea deberes y obligaciones para el Estado, sino también en los particulares, los cuales -conforme a las normas transcritas- serán de mayor exigencia cuando el sector privado incide en áreas socio-económicas.

La protección que brinda el Estado Social de Derecho, varía desde la defensa de intereses económicos de las clases o grupos que la ley considera se encuentran en una situación de desequilibrio que los perjudica, hasta la defensa de valores espirituales de esas personas o grupos, tales como la educación (que es deber social fundamental conforme al artículo 102 constitucional), o la salud (derecho social fundamental según el artículo 83 constitucional), o la protección del trabajo, la seguridad social y el derecho a la vivienda (artículos 82, 86 y 87 constitucionales), por lo que el interés social gravita sobre actividades tanto del Estado como de los particulares, porque con él se trata de evitar un desequilibrio que atente contra el orden público, la dignidad humana y la justicia social. (Ver sentencia 2403 de esta Sala de 27-11-01)…” (Sentencia N° 85, de la Sala Constitucional de fecha 24 de enero de 2002).

Encontrando legitimidad dicha obligación en la propia ley del Régimen Prestacional, en la naturaleza social y el carácter estratégico del Sistema de Seguridad Social, en donde concurren los derechos sociales de rango constitucional que informan dicho Sistema.

Como consecuencia de lo antes expuesto, surge la necesidad de determinar los tribunales competentes para conocer de los recursos de nulidad incoados contra las actuaciones del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.

Congruente con todo lo anterior, al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de “ahorro obligatorio” y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. Así se decide.

En efecto, conforme al artículo 9 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al regular las competencias de los órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece:

Artículo 9. Los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa serán competentes para conocer de:

1. Las impugnaciones que se interpongan contra los actos administrativos de efectos generales o particulares contrarios a derecho, incluso por desviación de poder

.

De la jurisdicción contencioso administrativa general, corresponderá a los Juzgados Nacionales (hoy Cortes de lo Contencioso Administrativos) el conocimiento de estas causas, según lo dispuesto en el artículo 24, numeral 5, conforme al cual:

Artículo 24: Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:

(...omissis...)

5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de materia

. (Negritas de la Sala).

No obstante lo anterior, a los fines de determinar la competencia en la causa que nos ocupa, debe atenderse a lo dispuesto por esta Sala en Sentencia N° 02271, de fecha 24 de noviembre de 2004, caso Tecno Servicios Yes Card, C.A., (aplicable a la presente causa, en razón de que el recurso fue interpuesto el 16 julio de 2008), mediante la cual se reguló transitoriamente la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa y en su parte pertinente estableció:

...Omissis...

Con relación a las normas citadas, este Alto Tribunal estima necesario continuar con el criterio interpretativo aplicado al ordinal 10 del artículo 42 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, referido a que la competencia de esta Sala en materia de control de los actos dictados por la Administración Pública, a través del recurso contencioso administrativo de anulación se circunscribe a los actos administrativos dictados por los órganos superiores de la Administración Pública Central, los cuales son el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva, el C.d.M., los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras, según lo dispone el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.305 del 17 de octubre de 2001; asimismo, le corresponde conocer de los actos emanados de las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Central, los cuales según la norma indicada son: la Procuraduría General de la República, el C.d.E., el C.d.D. de la Nación, los gabinetes sectoriales y gabinetes ministeriales, salvo que no estén atribuidos a otra autoridad.

…Omissis…

En este sentido, debe precisarse que en la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, además de las competencias que en segunda instancia le eran atribuidas a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (ahora C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo), para conocer de las apelaciones que se interpusieran contra las decisiones dictadas por los Tribunales Superiores Contenciosos Regionales (artículos 181 y 182), se establecía en el artículo 185 como competencia de dicho órgano jurisdiccional lo siguiente:

‘Artículo 185. La Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, será competente para conocer:

…Omissis…

3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los ordinales 9º, 10, 11 y 12 del artículo 42 de esta Ley, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal;

…Omissis…

6.- De cualquier acción que se proponga contra la República o algún Instituto Autónomo o empresa en la cual el Estado tenga participación decisiva, si su cuantía excede de un millón de bolívares, pero no pasa de cinco millones de bolívares y su conocimiento no está atribuido por la Ley a otra autoridad;

…Omissis…

8.- De cualquier otra acción o recurso que le atribuyan las leyes’.

Con relación a lo antes expuesto, considera la Sala, en primer lugar, que deben darse parcialmente por reproducidas las disposiciones que en la materia contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones de este Alto Tribunal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de este M.T..

Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:

…Omissis…

3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal

.

Atribuida la competencia en los términos antes expuestos, la Sala debe precisar que la causa que dio origen a la presente revisión constitucional, surgió con motivo del acto administrativo contenido en la Resolución N° 000259 del 11 de junio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ente descentralizado de la Administración Pública Nacional y mediante la cual se exigió a la institución financiera de autos el pago de dos millones setecientos treinta y cuatro mil ochocientos sesenta y cinco bolívares con dos céntimos (Bs. 2.734.865,02), por “diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda”, y quinientos cuarenta y dos mil ochocientos ochenta y un bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 542.881,69), por concepto de “rendimientos”; cantidades “correspondientes a los ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008; de conformidad con lo contemplado en los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat”; por lo que, siendo la competencia por la materia de orden público, e inderogable, por tanto, revisable en cualquier estado y grado de la causa (Vid. Sentencia de la Sala Plena N° 23 del 10 de abril de 2008, caso Corena S.R.L.), la Sala concluye que el estudio y posterior decisión del recurso de apelación incoado contra el acto administrativo (Resolución N° 000259) dictado en fecha 11 de junio de 2008, por Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), debe ser conocido por la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general, motivo por el cual esta Alzada, debe declarar la incompetencia del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el conocimiento del recurso interpuesto como resultado de la exigibilidad del cumplimiento del pago de los aportes y sus rendimientos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; en consecuencia se declara la nulidad de todo lo actuado por ante el referido Tribunal Superior Contencioso Tributario, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 211 eiusdem, se repone la causa al estado de que se decida sobre la admisibilidad del recurso contencioso y se ordena la remisión de la causa a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, las cuales son las competentes para conocer del recurso de nulidad. Así se decide.

Finalmente, esta Sala Político Administrativa ordena a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento.

IV

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, la Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

  1. - IMPROCEDENTE la apelación interpuesta por el BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL contra la sentencia Nº 009/2010 dictada en fecha 23 de febrero de 2010, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual se anula.

  2. - DESISTIDA la apelación del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANVIH).

  3. - LA NULIDAD de todas las actuaciones procesales cumplidas ante el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con motivo del recurso interpuesto por el BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 000259 del 11 de junio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual se exigió a esta institución financiera el pago de dos millones setecientos treinta y cuatro mil ochocientos sesenta y cinco bolívares con dos céntimos (Bs. 2.734.865,02), por “diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda”, y quinientos cuarenta y dos mil ochocientos ochenta y un bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 542.881,69), por concepto de “rendimientos”; cantidades “correspondientes a los ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008; de conformidad con lo contemplado en los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat”.

  4. - Se REPONE la causa al estado de decidir sobre la admisibilidad del referido recurso de nulidad.

  5. - QUE LA COMPETENCIA para conocer y decidir el recurso de nulidad corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo; en consecuencia, se ordena remitir el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las referidas Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Se ORDENA a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento.

Finalmente, se ORDENA la publicación íntegra del fallo en la Gaceta Judicial y la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Envíese copia certificada de la decisión al Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y remítase el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de junio del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Presidenta E.M.O.
La Vicepresidenta Y.J.G.
El Magistrado E.G.R.
Las Magistradas,
T.O.Z. Ponente
M.M. TORTORELLA
La Secretaria, S.Y.G.
En veintiuno (21) de junio del año dos mil doce, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00739.
La Secretaria, S.Y.G.