Sentencia nº 01279 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 23 de Noviembre de 2016

Fecha de Resolución:23 de Noviembre de 2016
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2014-0807
Ponente:María Carolina Ameliach Villarroel
Procedimiento:Apelación
 
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CONTENIDO

Magistrada Ponente: M.C.A.V.

Exp. Nro. 2014-0807

Adjunto al Oficio Nro. 2014-3722, de fecha 27 de mayo de 2014, recibido en esta Sala el día 10 de junio de ese mismo año, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo remitió el expediente contentivo de la demanda contencioso administrativa de nulidad interpuesta conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Mortiz J.E.B., F.L.A., J.J.S. y L.F.B. (INPREABOGADO Nros. 19.660, 22.607, 78.195 y 145.990, respectivamente), actuando en representación de la sociedad mercantil CIRSA CARIBE, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 10 de noviembre de 1997, bajo el Nro. 79, Tomo 13-A, en virtud del silencio administrativo de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES, al no decidir el recurso jerárquico ejercido por la prenombrada empresa el 23 de septiembre de 2011, contra el silencio administrativo de la Inspectoría Nacional de la Comisión Nacional de Casinos, por no haber dado respuesta al recurso de reconsideración presentado por dicha sociedad mercantil el 12 de agosto de 2011, contra el Acta de Inspección y Verificación Nro. CNC-IN-AI-2011.047 de fecha 25 de julio de 2011 emanada de la mencionada Inspectoría, que ordenó el “(…) precintaje de ciento ochenta y siete máquinas traganíqueles, una (1) ruleta electrónica multipuestos, una (1) máquina de juego de caballos electrónica multipuestos y una (1) máquina electrónica de póker, para un total de doscientos cinco puestos de juegos (205), además de veintiocho (28) mesas de juego constante de nueve (9) ruletas y diecinueve (19) mesas de póker/blackjack. Asimismo, procedió al CIERRE TEMPORAL DEL GRAN CASINO MARGARITA, propiedad de [su] representada (…), el retiro de ciento ochenta y siete (187) tarjetas madre de las máquinas Traganíqueles y se dejó constancia que todas las máquinas de juego así como el mobiliario que integran los activos de [su] representada permanecerían dentro del establecimiento (…) a la orden de la CNC, (…) finalmente se procedió al conteo del dinero hallado en el establecimiento por la cantidad total de CUATROCIENTOS SEIS MIL DIECISIETE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 406.017,00), y colocación del mismo en resguardo de la CNC”. (Agregados de la Sala).

Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 1° de abril de 2014 y ratificado el 5 de mayo de ese mismo año, por el abogado J.J.S., ya identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia Nro. 2014-0405, dictada el 26 de marzo de 2016, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que declaró “Improcedente” la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

El 11 de junio de 2014, se dio cuenta en Sala y por auto de la misma fecha se designó Ponente a la Magistrada María Carolina Ameliach Villaroel, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación ejercida.

Mediante escrito consignado en fecha 9 de julio de 2014, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Cirsa Caribe, C.A., consignaron escrito de fundamentación de la apelación.

Posteriormente, el 30 de julio de 2014 el abogado J.A.R.A. (INPREABOGADO Nro. 142.00), actuando en representación de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, dio contestación a la apelación ejercida.

Por auto de esa misma fecha se hizo constar el vencimiento del lapso para la contestación de la apelación incoada, por lo que la causa entró en estado de sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

El día 29 de diciembre de 2014, se incorporaron a esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia las Magistradas María Carolina Ameliach Villarroel, Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta, designados y juramentados por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año.

En fechas 19 de marzo y 23 de septiembre de 2015, el apoderado judicial de la parte recurrente presentó diligencias mediante las cuales solicitó que dictara sentencia en la presente causa.

Por auto de fecha 10 de agosto de 2016, se dejó constancia que el 23 de diciembre de 2015, se incorporaron a esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el Magistrado M.A.M.S. y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, designados y juramentados por la Asamblea Nacional en esa misma fecha. La Sala quedó constituida, conforme a lo dispuesto en los artículos 8 y 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidenta, Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero; la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; y los Magistrados Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y M.A.M.S..

Analizadas como han sido las actas procesales que conforman el expediente de la causa, esta Sala pasa a pronunciarse respecto al recurso de apelación ejercido, previas las siguientes consideraciones:

I

ANTECEDENTES

En fecha 19 de enero de 2012, los representante judiciales de la sociedad mercantil Cirsa Caribe, C.A., consignaron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo, demanda contencioso administrativa de nulidad interpuesta conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, en virtud del silencio administrativo de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, al no decidir el recurso jerárquico ejercido por la prenombrada empresa el 23 de septiembre de 2011, contra el silencio administrativo de la Inspectoría Nacional de la Comisión Nacional de Casinos, por no haber dado respuesta al recurso de reconsideración presentado por dicha sociedad mercantil el 12 de agosto de 2011 contra el Acta de Inspección y Verificación Nro. CNC-IN-AI-2011.047 de fecha 25 de julio de 2011 emanada de la mencionada Inspectoría, previamente descrito.

En dicha oportunidad, la representación en juicio de la parte actora expuso lo siguiente:

Que en fecha 25 de julio de 2011, presuntamente por instrucciones del Presidente del C.N.d.C., Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, funcionarios de la Inspectoría Nacional de dicha Comisión procedieron a realizar una inspección al establecimiento propiedad de su representada; en dicha actuación fue levantada el Acta de Inspección y Verificación Nro. CNC-IN-AI-2011.047, procediendo al cierre temporal del local, así como el precintaje efectuado en las máquinas antes referidas, por lo cual el 12 de agosto de ese mismo año, ejerció recurso de reconsideración contra dicho acto administrativo. Sin embargo no obtuvo respuesta alguna.

Ante ello, en fecha 23 de septiembre de 2011, presentó recurso jerárquico ante el Presidente y demás miembros de la Comisión antes identificada, “(…) el cual no ha sido respondido hasta la presente fecha”, razón por la cual interpuso demanda contencioso administrativa de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos.

Narraron que su poderdante posee licencia para operar casino y máquinas traganíqueles desde el 3 de septiembre de 1998 y tiene un “(…) contrato de arrendamiento del inmueble donde opera licenciataria ubicado en el Hotel Macanao (Antiguo Hotel M.H.)”.

Denunciaron la violación del derecho a la defensa, toda vez que su representada no fue notificada de la apertura de un procedimiento sancionatorio, así como tampoco le fueron indicados los recursos que podía ejercer contra el acto administrativo, ni los términos u órganos antes los cuales podía interponerlos.

Asimismo, alegaron la vulneración del derecho al debido proceso por cuanto la Ley de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles prevé “(…) en sí un procedimiento especial de primer grado para la emisión de actos como el contenido en el Acta [impugnada] (…). Tampoco prescribe dicha Ley ninguna de las fases necesarias en todo procedimiento administrativo (…) únicamente atribuye competencia a la CNC y a la Inspectoría Nacional de la CNC, para el cumplimiento de los extremos de los artículos 7 y 8 ejusdem. La Ley procesal de aplicación general es la LOPA, por lo cual no puede pretenderse la aplicación, por ejemplo analógica, de ninguna otra (…). En consecuencia la Administración, para dictar el acto administrativo cuya nulidad se demanda, debió seguir el procedimiento administrativo de primer grado (…) prescrito en el (sic) LOPA (…)”. (Agregado de la Sala).

Agregaron, que la inspección “(…) en sí misma no constituye un procedimiento, sino un acto jurídico”.

En ese contexto, afirmaron que le fueron violados los derechos “(…) a la defensa de [su] representada (…); a ser oído (…); a presentar pruebas (…) [y] al cumplimiento de los plazos (…)”. (Agregados de la Sala).

Precisaron que, además de estar viciada de nulidad el Acta de Inspección y Verificación CNC-IN-AI-2011.047 por ausencia absoluta de procedimiento, la Comisión demandada resulta incompetente “(…) por la materia en relación a la aplicación de los artículos 116 y 117 del COT, ya que “(…) de conformidad con lo pautado en el artículo 7 de la Ley de Casinos, la competencia para la verificación de obligaciones administrativas no tributarias la posee la CNC, y de conformidad con lo pautado en el artículo 2 de la Ley de Impuestos a las Actividades de Juego de Envite o Azar la competencia para la verificación y determinación de las obligaciones tributarias corresponde al Seniat”.

De igual manera, alegaron que la Administración Pública incurre en usurpación de funciones del “Poder Judicial” al imponer la “(…) pena de comiso o retención a los bienes de CIRSA en el local donde funciona el Gran Casino Margarita [prevista en el] artículo 54 de la Ley de Casinos [la cual] prevé pena privativa de libertad de hasta 4 años y pena accesoria de comiso o retención de bienes”. (Agregados de la Sala).

Explicaron que el acto impugnado se encuentra incurso en el vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto la Administración no determinó “(…) cuales (sic) fueron las máquinas (…) incorporadas o trasladadas, y menos aún de qué ubicación y sitio fueron supuestamente trasladadas (…)”, así como tampoco fundamentó que la empresa demandante no exhibía el Reglamento Interno de Juego.

Aseveraron que su poderdante “(…) ha tenido la confianza legítima en que la Administración Pública la considera licenciataria, desde que la ha tratado como tal (…) [ya que, -a su entender- su representada] presentó contrato de arrendamiento del inmueble donde opera la licenciataria (…). Adicionalmente en el Acto impugnado se indica [dicha] condición (…). Igualmente (…), desde la fecha de vencimiento de la Licencia de funcionamiento hasta la fecha del ilegítimo cierre temporal del Gran Casino de Margarita (…) ha presentado a la CNC aproximadamente once (11) solicitudes de renovación de la Licencia de funcionamiento (…) oportunamente (…) [sin embargo] la CNC no se ha pronunciado formalmente sobre esta petición (…). (Agregados de la Sala).

Sobre el particular, adujeron que la “(…) intervención de la Administración en el derecho constitucional de libertad económica de CIRSA es una afectación no válida, por cuanto se hace irrespeto de la confianza legítima conforme a lo antes señalado” (Sic).

Igualmente, delataron “(…) la falsa aplicación del artículo 54 de la Ley de Casinos por cuanto en razón de la confianza legítima antes señalada, el Gran Casino ha venido actuando en su condición de licenciataria con la expectativa plausible de que se otorgue la renovación oportunamente solicitada (…)” (Sic).

Por otro lado, argumentaron la “(…) errónea aplicación de los artículos 116 y 111 del COT, por cuanto la Comisión pretende darle consecuencia jurídica a una norma que el legislador no se la otorgó (…) si de existir un cierre a [su] representada el mismo debería ser emitido de manera temporal y sobre la base de lo pautado en los artículos 101 y 102 del COT (…)”. (Agregado de la Sala).

Añadieron, que las sanciones impuestas a su poderdante no tienen fundamento legal alguno, además consideraron que dichas sanciones debieron ser de carácter pecuniario, de conformidad con lo previsto “(…) en el artículo 45 de la Ley de Casinos” lo cual viola “(…) los principios de legalidad, reserva legal y tipicidad”.

Aseveraron, que la Administración determinó de manera anticipada la responsabilidad de la empresa a la cual representan sobre las irregularidades encontradas al momento de la inspección y verificación del establecimiento, sin la previa realización de un procedimiento administrativo, lo cual menoscaba el derecho a la presunción de inocencia.

Como último argumento contra el acto impugnado, manifestaron que la actuación de la demandada fue desproporcionada y que vulneró los derechos a la libertad económica, ya que el cierre temporal del local de su mandante y demás sanciones, se vuelve “intemporal” por no establecer un límite de clausura, lo que impide el uso, goce, disfrute y disposición de su bien inmueble y obtener ganancias del mismo.

En virtud de lo anterior, solicitaron que se declare con lugar la demanda contencioso administrativa de nulidad incoada conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, y en consecuencia, nula el Acta de Inspección y Verificación Nro. CNC-IN-Al-2011-047 de fecha 25 de julio de 2011, y que por lo tanto se restablezca la situación jurídica infringida, es decir, (i) se ordene la apertura del establecimiento de su representada; (ii) la extracción de los precintos colocados en las máquinas traganíqueles y de los puestos de juego y (iii) la devolución de las ciento ochenta y siete (187) tarjetas madre de las máquinas y la cantidad de cuatrocientos seis mil diecisiete bolívares exactos (Bs. 406.017,00).

Ahora bien, en relación a los fundamentos del amparo cautelar se observa que denunciaron la violación de los siguientes derechos: (i) al debido proceso “(…) ya que de la simple lectura del acto cuya nulidad se demanda se evidencia que la única actuación realizada por la Administración fue la inspección en la cual se ordena el cierre del Gran Casino Margarita en forma temporal pero sin fijar lapso o término (…)”; (ii) a la defensa al “(…) no haber existido procedimiento alguno (…) [ya que] fue dictado en forma inmediata, sin mediar procedimiento, lapsos, pruebas ni alegato (…) ni siquiera ha sido notificada [su representada] de los recursos que podía ejercer”; (iii) a la libertad económica, por cuanto la “(…) medida de cierre temporal [hace] imposible que [su] representada explote el fondo de comercio que tiene derecho (…) conforme a licencias que en el inicio del propio acto (…) se enumeran (…)” y (iv) a la propiedad porque su mandante no puede ejercer, el uso, goce, disfrute y disposición de su establecimiento. (Agregados de la Sala).

Por otra parte, en relación a los requisitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, alegaron respecto al fumus boni iuris “(…) que la Administración (…) usurpó funciones del Poder Judicial al pretender la aplicación por vía administrativa de una norma penal (…). Es el caso que el artículo 54 de la [Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles] es una norma penal, cuya aplicación corresponde a los Tribunales de Justicia y no a la Administración Pública (…)”. (Agregados de la Sala).

Aunado a lo anterior, agregó que su poderdante “(…) no puede encontrarse en el supuesto previsto en el artículo 25 de la Ley de Casinos, toda vez que existen fundados elementos de convicción que permiten presumir (…) que (…) la Administración ha dispensado el tratamiento de licenciataria (…) por lo que el cierre ordenado sería violatorio de la confianza legítima y buena fe en la actuación de la Administración (…)”.

Respecto al periculum in mora esgrimieron, que de mantenerse el cierre “(…) indefinido del Gran Casino Margarita, supone (…) un perjuicio económico grave para CIRSA y sus trabajadores (…). Por tanto, si la medida de suspensión de efectos no es acordada mientras dure el proceso, el destino del fondo de comercio de CIRSA constituido por el Gran Casino Margarita es el de resultar económicamente inviable, lo que, por tanto, conduce al cese del negocio (…)” (Sic).

Finalmente, concluyeron que en este caso se puede realizar la ponderación entre el interés del Estado y el de su representada, al momento de “(…) decretar la medida cautelar innominada se suspensión de efectos (…)”, ya que, -a su entender- “(…) en el presente caso el interés colectivo de los casinos no afect[a] el orden público [y] no se encuentra para nada reñido con el interés particular de CIRSA (…)”, es por ello que “(…) el interés público no es de un grado tal que permita justificar el sacrificio total de los derechos de CIRSA (…) y afecte con suficiente gravedad el sistema preventivo de normas de la Ley de Casinos (...)”. (Agregados de la Sala).

II

DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante decisión Nro. 2014-0405, de fecha 26 de marzo de 2014, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declaró “Improcedente” la medida cautelar de suspensión de efectos peticionada por la parte demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Previo al análisis de dicha medida cautelar el mencionado órgano colegiado señaló, que en fecha 17 de septiembre de 2013 la parte actora presentó “(…) escrito de alcance a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos (…)”, por lo cual hizo mención a los argumentos expuestos en el aludido “escrito de alcance”, a los fines de emitir su pronunciamiento.

Seguidamente, efectuó algunas consideraciones acerca de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares previstos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo).

Posterior a ello, hace referencia al contenido del Acta de Inspección Nro. CNC-IN-AI-2011-047 de fecha 25 de julio de 2011, dictada por Inspectoría Nacional de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, objeto de impugnación, así como también a lo previsto en el acto administrativo Nro. CNC-IN-A-2011-036 de fecha 7 de julio de 2011, emanado del Presidente de dicha Comisión, mediante el cual “(…) autorizó a los Fiscales de Salas de Juego adscritos a la Inspectoría Nacional de la referida Comisión ‘…para que procedan a verificar el cumplimiento de Deberes Formales, previstos en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y su Reglamento (…) y ejecutar medidas establecidas en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario al establecimiento: GRAN CASINO MARGARITA, denominada comercial (…) CIRSA CARIBE’ (…)”.

Luego, el a quo realizó un análisis de lo establecido en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario, concluyendo “(…) preliminarmente que no existe actuación contraria a la Ley por parte de la Administración, toda vez que el Acta de Inspección y el procedimiento administrativo que se pretende la nulidad, fue debido a presuntas irregularidades evidenciadas por la Comisión [demandada] y que el artículo 94 del Código [antes referido], faculta a la Administración Pública, de establecer una serie de sanciones entre las cuales se encuentra la clausura temporal de los establecimientos”. (Agregados de la Sala).

En razón a lo anterior, señaló que “(…) no se encuentra satisfecho el fumus boni iuris (…) [en consecuencia declaró] que la medida cautelar solicitada es IMPROCEDENTE [resultando] inoficioso pronunciarse acerca del periculum in mora”. (Agregados de la Sala).

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En fecha 9 de julio de 2014, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Cirsa Caribe, C.A., consignaron escrito de fundamentación de la apelación, señalando a tal efecto lo siguiente:

Denunciaron que el fallo apelado “(…) incurre en violación del artículo 12 en conjunto con el numeral 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto se ha interpretado las argumentaciones de [su] representada de forma errónea (…)”. (Agregado de la Sala).

Al respecto, precisaron que “(…) el a quo yerra en la interpretación sobre la aplicación del artículo 94 del COT (sic) y llega a una conclusión no ajustada a derecho, no percatándose de que dicha norma es incompleta y pretendiendo aplicarla sin ninguna correlación entre la infracción y sanción (…)”.

De igual forma, esgrimieron que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo “(…) nada expresó sobre [los siguientes] argumentos (…)”: (i) “(…) el cierre temporal en verdad definitivo del establecimiento, sin que haya mediado procedimiento legal alguno y sin que a Cirsa se le haya permitido ser oída, presentar alegatos, pruebas, en fin, destruyendo su derecho a la defensa y al debido proceso (…)”; (ii) la denuncia del “(…) vicio de usurpación de funciones (…)”; (iii) “(…) la absoluta y manifiestamente incompetente actuación administrativa de la [Comisión demandada]; y (iv) la presunta violación “(…) por falsa aplicación del Parágrafo Único del artículo 25 y del artículo 54 de la Ley de Casinos (…)”, argumentos esgrimidos en el escrito libelar respecto a la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos. (Agregados de la Sala).

Por otra parte, sobre la existencia del fumus boni iuris alegaron:

(i) La errónea aplicación de los artículos 116 y 117 del Código Orgánico Tributario, ya que a su criterio la Comisión Nacional de Casinos, Bingo y Máquinas Traganíqueles, no determinó ninguno de los indicios de defraudación tributaria establecidos en el artículo 117 eiusdem, así como tampoco señaló cuál era el monto de la supuesta defraudación.

(ii) Prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, en consecuencia vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso de su representado, por cuanto le fue cerrado temporalmente el local sin previo procedimiento alguno que le permitiera presentar sus defensas.

(iii) Incompetencia por la materia de la Comisión Nacional de Casinos por la materia, conforme a lo previsto en los artículos 116 y 117 del Código Orgánico Tributario.

(iv) Usurpación de funciones “del Poder Judicial”, ya que según sus alegatos “(…) la Administración Pública ejerce funciones reservadas a los (…) tribunales unipersonales al aplicar una sanción penal accesoria (…)”.

(v) Violación por falsa aplicación del Parágrafo Único de los artículos 25 y 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, por cuanto es el Poder Ejecutivo quien puede cerrar en forma inmediata los casinos, salas de bingo y espacios donde existan máquinas traganíqueles.

Ahora bien, respecto a la existencia del periculum in mora destacaron que “(…) el cierre temporal del establecimiento de CIRSA (…) [el cual] se encuentra vigente desde hace más de dos años, supone un perjuicio económico muy grave para la empresa y sus trabajadores. Este cierre ha devenido en la eliminación de cualquier actividad económica en el mencionado fondo de comercio que trae como consecuencia la ausencia de ingresos provenientes del negocio”, aunado a ello dicho “(…) perjuicio no podría ser reparado por la sentencia definitiva, toda vez que para ese momento el cese de operaciones por un tiempo indefinido del Casino (…) habría hecho totalmente inviable el negocio”. (Agregado de la Sala).

Por otra parte, adujeron que en su caso era aplicable la “(…) ponderación de intereses públicos generales y las gravedades en juego” en virtud que “(…) la pretendida afectación al interés público no es de un grado que permita justificar el sacrificio total de los derechos de Cirsa, sacrificio que se manifiesta en una medida de policía administrativa de cierre temporal, pero realmente definitivo, al no indicar la CNC su duración (…)” (Sic).

Por último, destacaron que “(…) no existe norma jurídica que castigue con cierre la defraudación tributaria y el traslado o incorporación de máquinas traganíqueles sin autorización y no visibilidad de un reglamento de juego [es por ello, que su] representada no acepta los hechos sino que señala que de ser estos los hechos que motivan el cierre, ellos no aparejan dicha sanción (…)”. (Agregado de la Sala).

IV

CONTESTACIÓN DE LA APELACIÓN

Mediante escrito de fecha 30 de julio de 2014, el apoderado judicial de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, dio contestación a la apelación incoada y al respecto expuso que la sentencia objeto de apelación “(…) se encuentra ajustada a derecho y debidamente motivada, al considerar que en la etapa de admisión del recurso, no se encuentra satisfecho el fumus boni iuris (…). Por lo tanto, al no configurarse uno de los requisitos concurrentes exigidos por la Ley (…) resultando (…) para esa (…) Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, inoficioso pronunciarse acerca del periculum in mora” (Resaltado del escrito).

V

CONSIDERACIONES PARA DECICIR

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de la apelación ejercido por la representación judicial de la sociedad mercantil Cirsa Caribe, C.A., contra la sentencia Nro. 2014-0405 del 26 de marzo de 2014 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente con la demanda contencioso administrativa de nulidad y amparo cautelar por la referida empresa contra el silencio administrativo de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, al no decidir el recurso jerárquico ejercido por la prenombrada empresa el 23 de septiembre de 2011, contra el silencio administrativo de la Inspectoría Nacional de dicha Comisión, por no haber dado respuesta al recurso de reconsideración presentado por la sociedad mercantil antes identificada el 12 de agosto de 2011, contra el Acta de Inspección y Verificación Nro. CNC-IN-AI-2011.047 de fecha 25 de julio de 2011 emanada de la mencionada Inspectoría.

Resulta importante indicar, que las normas que sirvieron de fundamento legal de dicho acto administrativo fueron la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 36.254 en fecha 23 de julio de 1997, aún vigente, así como el Código Orgánico Tributario publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.305 el 17 de octubre de 2001, aplicable rationae temporis.

Precisado lo anterior, procede esta Sala del M.T. a resolver los alegatos esgrimidos por la parte apelante en su escrito de fundamentación, bajo las siguientes consideraciones:

-De la supuesta violación de lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el ordinal 5° del artículo 243 eiusdem.

En este aspecto, la parte demandante en su escrito de fundamentación, alegó que el a quo “(…) nada expresó sobre [los siguientes] argumentos (…)”: (i) “(…) el cierre temporal en verdad definitivo- del establecimiento, sin que haya mediado procedimiento legal alguno y sin que a Cirsa se le haya permitido ser oída, presentar alegatos, pruebas, en fin, destruyendo su derecho a la defensa y al debido proceso (…)”; (ii) la denuncia del “(…) vicio de usurpación de funciones (…)”; (iii) “(…) incompetente [en la] actuación administrativa de la [Comisión demandada]; y (iv) de la presunta violación “(…) por falsa aplicación del Parágrafo Único del artículo 25 y del artículo 54 de la Ley de Casinos (…)”, alegatos que fueron argumentos en el escrito libelar respecto a la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos. (Agregados de la Sala).

De esta forma, la parte apelante esgrimió el vicio de incongruencia negativa; en tal sentido, cabe indicar que un fallo es incongruente cuando el Juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente, en el segundo de los supuestos antes mencionados, se estará en presencia de la incongruencia negativa, por cuanto el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial. (Vid. sentencias Nros. 34 y 364, dictadas por esta Sala en fechas 13 de enero de 2011 y 9 de abril de 2013, respectivamente).

Expuesto lo anterior, procede esta Alzada a realizar el análisis respectivo, a los fines de verificar si la sentencia dictada por el iudex a quo incurrió o no en el vicio alegado, para lo cual se debe señalar que en fecha 17 de septiembre de 2013, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Cirsa Caribe, C.A., consignaron ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, escrito de alcance a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos (Vid. folios 326 al 335 del expediente judicial), del cual se desprende los siguientes argumentos:

Sobre el fumus boni iuris alegaron que “La (sic) Providencias N°. (sic) 1 y 6 no regulan ninguna sanción”; además el “artículo 44 de la Ley de Casinos establece las infracciones a la Ley y el Reglamento, y el artículo 45 indica que la única sanción es pecuniaria (multa) [por lo tanto] la CNC al fundamentar su actuación en las disposiciones antes señaladas, no aplicó norma alguna que determinara como consecuencia el cierre del establecimiento (…)” violando el principio de legalidad. (Agregado de la Sala).

En relación al periculum in mora esgrimieron que el “(…) cierre temporal del establecimiento de Cirsa, el cual se encuentra en vigencia desde hace más de dos años supone un perjuicio económico muy grave para la empresa y sus trabajadores. Este cierre ha devenido en la eliminación de cualquier actividad económica en el mencionado fondo de comercio que trae como consecuencia la ausencia de ingresos provenientes del negocio”.

Por último, solicitaron que se realizara la ponderación entre el interés del Estado y el interés de su representada, al momento de “(…) decretar la medida cautelar innominada se suspensión de efectos (…)”, ya que, -a su entender- “(…) en el presente caso el interés colectivo de los casinos no afect[a] el orden público [y] no se encuentra para nada reñido con el interés particular de CIRSA (…)”, es por ello que “(…) el interés público no es de un grado tal que permita justificar el sacrificio total de los derechos de CIRSA (…) y afecte con suficiente gravedad el sistema preventivo de normas de la Ley de Casinos (...)”. (Agregados de esta Sala).

En ese sentido, se constata del libelo y del escrito antes indicado que la parte demandante fundamentó la existencia del fumus boni iuris sobre los siguientes argumentos: (i) la presunta usurpación de funciones de la Comisión Nacional de Casino, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles; (ii) que la Comisión demandada ha tratado a su poderdante como licenciataria, pues posee un contrato de arrendamiento del inmueble donde opera la empresa Cirsa Caribe, C.A., en el cual se indica su condición, por lo que el cierre de su establecimiento comercial sería violatorio de la confianza legítima y buena fe en la actuación de la Administración Pública; (iii) que la parte demandada violó el principio de legalidad por cuanto las normas que sustentan la base legal del acto impugnado no establecen el cierre temporal, sino por el contrario los artículos 44 y 45 la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles prevén sanciones pecuniarias.

De manera que, mal puede la parte apelante denunciar que el a quo omitió pronunciamiento respecto a la ausencia absoluta de procedimiento administrativo para dictar el Acta de Inspección y Verificación impugnada; la incompetencia de la Comisión antes identificada y la “(…) falsa aplicación del Parágrafo Único del artículo 25 y del artículo 54 de la Ley de Casinos (…)”; cuando del libelo se desprende que dichas denuncias se circunscriben al fundamento del amparo cautelar y no de la medida cautelar de suspensión de efectos como pretende argumentarlo.

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, esta Sala Político Administrativa aprecia que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo al momento de emitir un pronunciamiento respecto a la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos, sólo se limitó a realizar un análisis respecto a la facultad que ostenta la Administración Pública para clausurar un establecimiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario, aplicable rationae temporis, omitiendo pronunciamiento sobre (i) la presunta usurpación de funciones de la demandada; (ii) que la Comisión demandada ha tratado a su poderdante como licenciataria, pues posee un contrato de arrendamiento del inmueble donde opera la empresa Cirsa Caribe, C.A., en el cual se indica su condición, por lo que el cierre de su establecimiento comercial sería violatorio de la confianza legítima y buena fe en la actuación de la Administración Pública y (iii) que los artículos 44 y 45 la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles sólo prevén sanciones pecuniarias.

De lo anterior se constata, que el mencionado órgano jurisdiccional sólo tomó en consideración el escrito de alcance presentado por el demandante en fecha 17 de septiembre de 2013 al momento de decidir la medida cautelar solicitada, cuando debió tomar en consideración también los argumentos esgrimidos por la parte actora en su demanda; por lo tanto, el fallo apelado no contiene una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida o a las excepciones o defensas opuestas, quebrantando así la disposición prevista en el artículo 243, ordinal 5°, del Código de Procedimiento Civil; en concordancia con lo dispuesto en el artículo 12 eiusdem, resultando procedente declarar parcialmente con lugar la apelación interpuesta y, en consecuencia, la nulidad del fallo recurrido, en atención a lo establecido en el artículo 244 del mencionado Código. Así se decide.

Precisado lo anterior, esta Sala actuando como Alzada de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, pasa a conocer y decidir el fondo de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 de la norma adjetiva referida, para lo cual se observa lo siguiente:

- De la medida cautelar de suspensión de efectos.

La representación judicial de la sociedad mercantil Circa Caribe, C.A., fundamentó el requisito de procedencia del fumus boni iuris alegando: (i) la presunta usurpación de funciones de la Comisión Nacional de Casino, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles; (ii) que la Comisión demandada ha tratado a su poderdante como licenciataria, pues posee un contrato de arrendamiento del inmueble donde opera la empresa Cirsa Caribe, C.A., en el cual se indica su condición, por lo que el cierre de su establecimiento comercial sería violatorio de la confianza legítima y buena fe en la actuación de la Administración Pública; (iii) que la parte demandada violó el principio de legalidad por cuanto las normas que sustentan la base legal del acto impugnado no establecen el cierre temporal, sino por el contrario los artículos 44 y 45 la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y las Providencias Nros. 1 y 6 prevén solo sanciones pecuniarias.

Por otra parte, respecto al periculum in mora señaló que el cierre temporal del establecimiento de su poderdante aún se encuentra vigente ocasionándole un perjuicio económico irreparable a su empresa y a sus trabajadores, eliminando “(…) cualquier actividad económica en el mencionado fondo de comercio que trae como consecuencia la ausencia de ingresos (…)”.

Precisado lo anterior, es importante indicar que en reiteradas oportunidades ha advertido la Sala, que la garantía de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se considera agotada con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino que dicha garantía abarca también la protección anticipada de intereses y derechos, siempre que estos últimos se encuentren apegados a la legalidad (Vid., entre otras, sentencias Nros. 160 del 9 de febrero de 2011 y 1032 del 14 de agosto de 2012).

De allí que nuestro ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón.

Al efecto, es preciso aludir al contenido del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece:

Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

De la norma transcrita, se desprende que el juez contencioso administrativo puede, a petición de parte, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos, a los intereses públicos, y garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas; pudiendo exigir garantías suficientes al solicitante de la medida, cuando se trate de causas de contenido patrimonial.

La medida que se acuerde debe tener como finalidad “resguardar la apariencia de buen derecho” y “garantizar las resultas del juicio”.

Particularmente, en cuanto a la medida cautelar de suspensión de efectos, la Sala ha sostenido que constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad de la cual está investido el mismo; y que a través de ella se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación por la ejecución de una decisión administrativa que eventualmente resultare anulada. Por tanto, la suspensión de efectos, al igual que las demás medidas preventivas nominadas, procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican (referidos en el citado artículo 104), esto es: (i) que pueda presumirse que la pretensión procesal principal resultará favorable (fumus boni iuris), y (ii) que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia de mérito (periculum in mora); a lo que debe agregarse, conforme a lo dispuesto en el antes mencionado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “(…) intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.

Respecto al primero de los enunciados requisitos, cabe puntualizar que el fumus boni iuris consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, sin prejuzgar de manera definitiva en cuanto al mérito del asunto, por lo que la decisión del Juez debe fundamentarse en el análisis de la argumentación y de los elementos aportados por los interesados en función de la existencia del derecho que reclama o invoca.

En cuanto a la comprobación del periculum in mora, se exige que el recurrente acompañe elementos dirigidos a acreditar la irreparabilidad o la difícil reparación de los daños que le causaría la ejecución del acto impugnado, de tal manera que en el ánimo del sentenciador surja una presunción grave respecto de la producción de tales perjuicios para el caso de no suspenderse los efectos del acto administrativo cuestionado.

Expuesto lo anterior, le corresponde a esta M.I. verificar en el presente caso la procedencia de la medida cautelar solicitada y, para ello se pasa a analizar el requisito relativo a la presunción del buen derecho (fumus boni iuris), de la manera siguiente:

-De la presunta usurpación de funciones de la Comisión Nacional de Casino, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

Esgrimió la parte demandante, que “(…) la Administración (…) usurpó funciones del Poder Judicial al pretender la aplicación por vía administrativa de una norma penal (…). Es el caso que el artículo 54 de la [Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles] es una norma penal, cuya aplicación corresponde a los Tribunales de Justicia y no a la Administración Pública (…).

En ese sentido, es importante señalar, que tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido tres (3) formas básicas del vicio de incompetencia, a saber: (i) la usurpación de autoridad y (ii) la usurpación de funciones y (iii) la extralimitación de funciones. La primera de ellas, ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de los cuales se consagra, además, el principio de separación de poderes, según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias; y se establece, también, que sólo la Ley define las atribuciones del Poder Público, y a estas normas debe sujetarse su ejercicio. Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa. (Vid. sentencia Nro. 00982 del 1° de julio de 2009)

Ahora bien, esta Sala considera pertinente transcribir parcialmente el Acta de Inspección y Verificación Nro. CNC-IN-AI-2011.047 de fecha 25 de julio de 2011, dictado por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, a los fines de observar en esta fase cautelar si el ente de control actuó en ejercicio de sus potestades.

En la referida Acta indica lo siguiente:

(…) en consecuencia de la verificación de Deberes Formales se constató lo siguiente:

1. Posee Licencia de fecha 03 de Septiembre de 1988. (Art. 19 LCSBMT y Art. 15 RTO LCSBMT) para operar un casino y máquinas Traganíqueles en la Av. 4 de Mayo, Centro Comercial Fente, del Municipio Autónomo M.d.E.N.E..

2. Presentó contrato de arrendamiento del inmueble donde opera la licenciataria, ubicado en el Hotel Macanao (Antiguo Hotel M.H.).

3. Se evidenció el funcionamiento y operación de cinco (05) puntos de venta electrónicos, tres (03) pertenecientes a la entidad bancaria Caribe y dos (02) al banco Provincial.

4. Se evidenció la incorporación y traslado de Máquinas Traganíqueles, sin autorización de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles (Art. 3 num. 1, Prov 1, reforma parcialmente por la Prov.6)

5. Posee Reglamento Interno de Juegos en tres (03) idiomas (Alemán, Inglés y Ruso, pero no lo exhibe en lugares visibles dentro del establecimiento (Art. 31 y 34 LCSBMT)

6. Mantiene un plano actualizado con la ubicación de cada una de las máquinas traganíqueles en la sala de máquinas, sin la respectiva identificación de cada una de ellas (Art. 4 num. 4. Prov. 1 reformada parcialmente por la Prov. 16).

7. Se constató que la ut supra licenciataria le fue dictada en su contra Resolución Culminación de Sumario Administrativo identificada con el número CNC-D-RCS-011-2010, emitido por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingos y Máquinas Traganíqueles, motivado al pago extemporáneo del impuesto establecido en la Ley especial que regula la materia.

Se deja constancia de los hechos que se evidenciaron durante la inspección, incluidos los incumplimientos en que incurrió la licenciataria, y que por ende son sancionables de conformidad con la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, su reglamento y el Código Orgánico Tributario.

Asi mismo, los funcionarios adscritos a la Inspectoría nacional de la Comisión Nacional de Casinos, procedieron al

(…) PRECINTAJE DE CIENTO OCHENTA Y SIETE (187) máquinas traganíqueles, UNA (1) ruleta electrónica multipuestos, UNA (1) máquina de juego de caballos electrónica multipuestos y UNA (1) máquina electrónica de póker, para un total de DOSCIENTOS CINCO PUESTOS DE JUEGOS, además de VEINTIOCHO (28) MESAS de juego constante de NUEVE (9) ruletas y DIECINUEVE (19) mesas de póker/blackjack. (…), de igual forma se procedió al CIERRE TEMPORAL DEL ESTABLECIMIENTO (…) todo esto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 y artículo 25 Parágrafo Único de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y el 116 y 117 del Código Orgánico Tributario.

(…)

De la misma manera se deja constancia que se realizó el retiro de CIENTO OCHENTA Y SIETE (187) tarjetas madre de las máquinas Traganíqueles, todo a los fines de la experticia de ley (…)

(Sic).

Así, observa la Sala que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, sancionó a la sociedad mercantil Cirsa Caribe, C.A., por presuntas irregularidades cometidas, tales como, la incorporación, desincorporación y movilización de máquinas traganíqueles sin la respectiva autorización de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, así como el funcionamiento del establecimiento sin tener la licencia vigente para llevar a cabo actividades relacionadas con los juegos programables de envite o azar, siendo sancionada conforme a lo dispuesto en los artículos 54 y 25 Parágrafo Único de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, así como lo establecido en los artículos 116 y 117 del Código Orgánico Tributario, aplicables en razón del tiempo, referidos a supuesto funcionamiento sin licencia previa y defraudación tributaria por simulación, ocultamiento, maniobra o cualquier otra forma de engaño que induzca en error a la Administración Tributaria, respectivamente, en virtud de lo obtenido mediante la inspección efectuada al establecimiento de dicha empresa el 25 de julio de 2010.

Siendo ello así, se observa que el artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, establece que “Todo aquel que de cualquier manera patrocine, facilite u opere el funcionamiento de los establecimientos o máquinas a que se refiere esta Ley, sin licencia previa, será castigado con prisión de tres (3) a cuatro (4) años y si se trata de una persona jurídica, la pena será impuesta a cada uno de sus directivos, administradores y gerentes. Los bienes que se encuentren en el local donde se realice la actividad, serán objeto de comiso o retención, levantándose un Acta al respecto”, en base a ello la Administración Pública ordenó la retención de las máquinas correspondientes por supuestamente haber operado sin licencia para el momento en el cual se levantó el Acta de Inspección y Verificación.

Aunado a ello, advierte esta M.I. que la prenombrada Comisión conforme a lo previsto en los artículos 3, 7 y 8 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 36.254 en fecha 23 de julio de 1997, aún vigente, le corresponde vigilar, supervisar y controlar las actividades relacionadas con el funcionamiento de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, así como también tramitar, sustanciar y sancionar las transgresiones a dicha Ley por parte de las empresas destinadas a esta actividad económica.

Conforme a lo antes expuesto, se desprende prima facie que la Comisión demandada tiene atribuidas competencias atinentes al resguardo de los derechos e intereses relacionados con los juegos programables de envite o azar. En consecuencia, la Sala, preliminarmente, no advierte una usurpación de funciones del Poder Judicial por parte de la Administración al momento de dictar acto que sancionó a la sociedad mercantil Cirsa Caribe, C.A. Así se decide.

-De la supuesta vulneración de la confianza legítima y buena fe en la actuación de la Administración Pública.

Alegaron, que “(…) CIRSA no puede encontrarse en el supuesto previsto en el artículo 25 de la Ley de Casinos, toda vez que existen fundados elementos de convicción que permiten presumir (…) que (…) la Administración ha dispensado el tratamiento de licenciataria (…) por lo que el cierre ordenado sería violatorio de la confianza legítima y buena fe en la actuación de la Administración (…)”.

Ahora bien, la jurisprudencia de la Sala ha señalado que la confianza legítima es uno de los principios que rigen la actividad administrativa, referido a la concreta manifestación del principio de buena fe en el ámbito de la actividad administrativa, y cuya finalidad es el otorgamiento a los particulares de garantía de certidumbre en sus relaciones jurídicas administrativas. (Ver. Sentencia Nro. 2.355 de fecha 28 de abril de 2005).

En ese sentido, respecto al principio de buena fe, esta Sala se ha pronunciado con anterioridad (Vid. sentencia Nro. 87 del 11 de febrero de 2004), señalando lo siguiente:

Como ha precisado la Doctrina, la buena fe, como las buenas costumbres, constituye una vía de comunicación del Derecho con la Moral. El legislador en su labor de creación de normas jurídicas no puede prever todas las exigencias éticas de comportamiento, lo que puede generar que alguna conducta jurídicamente correcta, moralmente sea recusable. Es por ello que la buena fe, aparece como uno de los principios generales que sirven de fundamento al ordenamiento, informan la labor interpretativa y constituyen instrumento decisivo de integración de la labor hermenéutica en el Derecho. Asimismo, debe destacarse que este principio es aplicable a todas las relaciones jurídico administrativas, limitando el comportamiento de los sujetos que forman parte de ella, esto es, tanto para la Administración como para el administrado, quien debe actuar dentro de los límites de sus derechos y libertades.

La buena fe, significa confianza, seguridad y honorabilidad, se refiere a que una de las partes se entrega confiadamente a la conducta leal de otra en el comportamiento de sus obligaciones, fiado en que ésta no lo engañará. La buena fe significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá en un caso concreto sus efectos usuales, los mismos efectos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. (Vid. G.P., Jesús, ‘El Principio General de la buena fe en el Derecho Administrativo’, 2º Edición. Editorial Civitas. Madrid. 1989.)

. (Destacado de esta Sala).

Aplicando lo supra al caso de autos, se evidencia que el acto administrativo impugnado, entre otras cosas, sancionó a la parte actora por presuntamente estar operando sin licencia previa, supuesto de hecho, que deberá ser analizado en la oportunidad que corresponda emitir un pronunciamiento sobre el fondo y no en fase cautelar, por cuanto, examinar si, efectivamente, la sociedad mercantil demandada tenía o no licencia para el funcionamiento relacionado con los juegos de evite o azar, lo cual implicaría prejuzgar en torno a los hechos que dieron origen a la sanción impuesta.

Finalmente tampoco existe evidencia en esta fase preliminar actuación alguna de la Administración Pública capaz de lesionar la alegada confianza legítima y que haya violado el principio de buena fe, razón por la cual se desecha el alegato de presunta violación del principio confianza legítima y buena fe invocado por la parte demandante. Así se declara.

-De la presunta violación al principio de legalidad

Argumentaron que las normas que sustenta la base legal del acto impugnado no establecen el cierre temporal, sino por el contrario los artículos 44 y 45 la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y las Providencias Nros. 1 y 6 prevén solo sanciones pecuniarias. Al respecto, debe precisarse lo siguiente:

El principio de legalidad consagrado en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contempla que las funciones del Poder Público deben estar supeditadas al amparo de las normas que establecen su competencia y limitan su actuación. Así, solo la Constitución y ley definen la esfera de su competencia, entendida ésta como la medida de la potestad atribuida por la Ley a cada órgano, de modo que no habrá competencia ni, desde luego, actuación válida -administrativa en este caso- si no hay previamente el señalamiento por norma legal expresa de la atribución que se reconoce al órgano y de los límites que la condicionan (Vid. Sentencia de esta Sala Nro. 00213 del 18 de febrero de 2009).

En virtud de lo anteriormente citado, se puede apreciar que las medidas tomadas por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, fueron dictadas en virtud del aparente incumplimiento, por parte de la sociedad mercantil Cirsa Caribe, C.A, de ciertas obligaciones de índole legal, necesarias para la explotación y desarrollo de su actividad económica.

Por ello, es menester señalar el contenido de los artículos 44 y 45 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, los cuales consagran lo siguiente:

Artículo 44.- Se consideran infracciones a esta Ley:

1. Modificar sin autorización las condiciones bajo las cuales fueron otorgadas las licencias;

2. Ceder y traspasar las acciones de las compañías beneficiarias de licencias, sin autorización otorgada por la Comisión;

3. Reducir el capital de las compañías beneficiarias de las licencias, por debajo del límite establecido;

4. Practicar dentro de los establecimientos, juegos no autorizados;

5. Aportar datos e informaciones falsas;

6. Publicitar y promocionar el establecimiento;

7. Permitir el ingreso a los establecimientos de las personas inhabilitadas para hacerlo;

8. Intimidar o coaccionar a los jugadores o apostantes, así como manipular los juegos;

9. No exhibir en el establecimiento el Reglamento Interno correspondiente;

10. Fabricar, importar, exportar, comercializar, mantener y distribuir equipos y material de juegos en contravención de lo dispuesto en la normativa vigente;

11. Participar como jugadores o apostantes el personal empleado o directivo de los establecimientos;

12. No aportar la contribución especial a que están obligados por esta Ley;

13. Manipular los estados contables y financieros;

14. Omitir el rellenado de los formularios, a los que se hace referencia en el artículo 59 de esta Ley, así como la remisión correspondiente;

15. Incumplir con las demás obligaciones que le imponen esta Ley y su Reglamento.

Artículo 45.- Las infracciones serán sancionadas por la Comisión con multa que irán desde dos mil Unidades Tributarias (2.000 U.T.), hasta el equivalente a diez mil Unidades Tributarias (10.000 U.T.), vigentes en la República para el momento de su imposición.

Las sanciones previstas en esta Ley se aplicarán sin perjuicio de lo establecido en otras leyes.

Parágrafo Único: En caso de reincidencia el monto de la multa será el doble de la impuesta originalmente

.

De lo supra transcrito, se infiere que dichas normas no establecen un catálogo de sanciones para cada infracción cometida, simplemente consagra como límite mínimo, la cantidad de dos mil Unidades Tributarias (2.000 U.T.) y como límite máximo para la imposición de una multa por infracción de la normativa que rige la actividad de casinos, salas de bingo y máquinas traganíqueles la de diez mil Unidades Tributarias (10.000 U.T.), es decir, prevé solo sanciones pecuniarias.

Asimismo, tenemos que la P.A.N.. 6, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.310, de fecha 9 de noviembre de 2005, la cual reformó la P.N.. 1 de fecha 26 de noviembre de 1998, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 36.590, contiene las normas sobre posesión, funcionamiento y transporte de máquinas traganíqueles en el territorio nacional y sobre el funcionamiento de las salas de máquinas situadas en establecimientos en los cuales funcionan casinos y salas de bingo, con licencia otorgada por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

En razón a lo anterior, se evidencia que los preceptos legales antes indicados no disponen sanción alguna relacionada con el cierre temporal del establecimiento respecto al incumplimiento de las obligaciones de índole legal necesarias para el funcionamiento, posesión y transporte de máquinas traganíqueles, así como otra actividad relacionada con los juegos programables de envite o azar.

No obstante lo anterior, esta Sala evidencia que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingos y Máquinas Traganíqueles sustentó la decisión contenida en el Acta de Inspección y Verificación objeto de impugnación, no sólo en los artículos 44 y 45 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, sino también fundamentó dicha actuación, en lo dispuesto en la P.A. Nº 6, y lo previsto en los artículos 25, Parágrafo Único, y 54 eiusdem en consonancia con lo dispuesto en los artículos 116 y 117 del Código Orgánico Tributario.

Siendo ello así, resulta importante para esta Sala hacer mención al artículo 25, Parágrafo Único, de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 25. Las instalaciones donde funcionen Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles deberán estar ubicadas en zonas geográficas previamente declaradas turísticas y aptas para el funcionamiento de estos establecimientos, aprobadas por el Presidente de la República en C.d.M., a solicitud del organismo rector del Turismo.

Para la autorización correspondiente el Ejecutivo Nacional solicitará al C.S.E. la realización de un referéndum consultivo en la parroquia respectiva, mediante el cual sus habitantes se pronuncien acerca de si están o no de acuerdo con la ubicación de tales instalaciones en su ámbito territorial. El resultado de este referéndum será vinculante cuando sea negativo.

Parágrafo Único.- El Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio de Relaciones Interiores a través de los organismos de seguridad del Estado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 53 y 58 de esta Ley, procederá de inmediato al cierre o clausura de los establecimientos que han venido funcionando como Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, procediéndose en relación a las personas y bienes conforme a lo dispuesto en el artículo 54 y en el Título VII De las Infracciones y Sanciones de esta Ley

.

De la lectura del Parágrafo Único de la norma legal supra transcrita, se infiere que el Poder Ejecutivo por órgano del Ministerio de Relaciones Interiores, hoy Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz, por medio de los organismos de seguridad correspondientes procederán al cierre o clausura de los establecimientos que hayan venido desempeñando las actividades relacionadas con los juegos programables de envite o azar, cuando incurran en el supuesto de hecho previsto en el artículo 53 de la referida Ley.

En ese sentido, se observa que el artículo 53 eiusdem no fue citado como fundamento legal del acto administrativo impugnado; sin embargo, el Parágrafo Único, del artículo 25 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, fue señalado como una de las razones de derecho que sustentaron la P.A. recurrida, y a su vez el primer precepto legal indicado, hace referencia al artículo 53 de la aludida ley sustantiva, es por ello que resulta necesario a juicio de esta Sala hacer mención a dicho artículo, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 53.- (…) ningún establecimiento que no esté autorizado como Casino o Sala de Bingo atendiendo a lo dispuesto en esta Ley, podrá ostentar esta denominación ni funcionar como tal

(Destacado de la Sala).

Conforme a lo anterior, se advierte que la sociedad mercantil Cirsa Caribe, C.A., fue presuntamente sancionada, entre otras cosas, por no poseer la licencia para el funcionamiento de su establecimiento, es decir, no se encontraba supuestamente autorizada por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingos y Máquinas Traganíqueles, para funcionar como establecimiento que desarrolla actividades económicas relacionadas con los juegos programables de envite o azar.

Siendo ello así, mal puede la parte demandante alegar como presunción del buen derecho, que el acto impugnado violó el principio de legalidad, al no señalar la norma que sustente el cierre temporal de su empresa, toda vez que el contenido del artículo 25, Parágrafo Único de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, hace alusión al artículo 53 eiusdem, el cual establece el supuesto de hecho que trae como consecuencia el cierre del establecimiento por funcionar sin la autorización o licencia correspondiente, es por ello que se desestima la denuncia bajo estudio. Así se decide.

En virtud a las consideraciones expuestas en líneas precedentes, juzga este Alto Tribunal que las razones invocadas por el demandante son insuficientes para verificar la existencia del fumus boni iuris, motivo por el cual debe necesariamente declararse la improcedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la representación judicial de la sociedad mercantil Cirsa Caribe, C.A., sobre el Acta de Inspección y Verificación Nro. CNC-IN-AI-2011.047 de fecha 25 de julio de 2011, emanada de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingos y Máquinas Traganíqueles, siendo innecesario el análisis y pronunciamiento respecto del otro supuesto de procedencia (periculum in mora), pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara.

VI

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado J.S., apoderado judicial de la sociedad mercantil CIRSA CARIBE, C.A., contra la sentencia Nro. 2014-0405, dictada el 26 de marzo de 2016, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que declaró “Improcedente” la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada; y en consecuencia:

  1. - Se ANULA la sentencia Nro. 2014-0405, dictada el 26 de marzo de 2016.

  2. - Conociendo de la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte actora, se declara IMPROCEDENTE la misma.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de noviembre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

La Presidenta - Ponente M.C.A.V.
La Vicepresidenta E.C.G.R.
La Magistrada, B.G.C.S.
El Magistrado INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
El Magistrado M.A.M.S.
La Secretaria, Y.R.M.
En fecha veintitrés (23) de noviembre del año dos mil dieciséis, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01279.
La Secretaria, Y.R.M.