Decisión nº 0930 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 27 de Octubre de 2010

Fecha de Resolución27 de Octubre de 2010
EmisorTribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central
Número de Expediente2327
PonenteJose Alberto Yanes Garcia
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO

CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Exp. N° 2327

SENTENCIA DEFINITIVA N° 0930

Valencia, 27 de octubre de 2010

200º y 151º

El 15 de diciembre de 2008, los abogados R.P.A., L.P.M., A.P.M., J.E.K.T., G.G.A. y E.C.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 12.870, 22.646, 86.866, 112.054, 124.687 y 131.177, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de CITIBANK, N.A. SUCURSAL VENEZUELA, inscrita en el Registro de Comercio llevado por el Juzgado de Comercio del Distrito Federal el 13 de noviembre de 1917, bajo el N° 293; siendo su última modificación en su documento estatutario el 29 de marzo de 1999, bajo el N° 6, Tomo 58-A Pro; y en el registro de Información Fiscal (R.I.F) bajo el N° J-00052662-1, interpuso recurso contencioso tributario por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° RL/2008-10-510 del 29 de octubre de 2008, emanado de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del MUNICIPIO VALENCIA, del estado Carabobo, mediante la cual esta entidad determinó un reparo a la contribuyente por impuestos omitidos e intereses en los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006 y 2007 para un total de bolívares fuertes ciento noventa y cuatro mil cuatrocientos cuarenta y seis con setenta y cuatro céntimos (BsF. 194.446,74).

I

ANTECEDENTES

El 02 de julio de 2008, la Alcaldía del Municipio Valencia levantó el Acta fiscal N° AF/2008-331 mediante la cual se formulan reparos a la contribuyente por concepto de impuesto sobre actividades económicas.

El 04 de julio de 2008, la contribuyente fue notificada del Acta fiscal N° AF/2008-331.

El 25 de julio de 2008, la contribuyente presentó escrito de descargos contra el Acta fiscal N° AF/2008-331.

El 29 de octubre de 2010, la Dirección de Hacienda del Municipio V.d.E.C. dictó la Resolución N° RL/2008-10-510 mediante la cual determinó un reparo a la contribuyente por impuestos omitidos e intereses en los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006 y 2007 para un total de bolívares fuertes ciento noventa y cuatro mil cuatrocientos cuarenta y seis con setenta y cuatro céntimos (BsF. 194.446,74).

El 06 de noviembre de 2008, la contribuyente fue notificada de la Resolución N° RL/2008-10-510.

El 15 de diciembre de 2008, la contribuyente ejerció recurso contencioso tributario de nulidad ante la URDD de los Tribunales superiores contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas contra la Resolución N° RL/2008-10-510 del 29 de octubre de 2008.

El 07 de enero de 2009, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas le dio entrada al recurso contencioso tributario ordenándose las notificaciones de ley.

El 17 de junio de 2009, la apoderada del Municipio V.d.e.C., presentó escrito solicitando la declinatoria de competencia.

El 29 de junio de 2009, el Tribunal ut supra mencionado se declaró incompetente para conocer del recurso contencioso tributario interpuesto y ordenó el envío del expediente a este Juzgado Superior. En esta misma, el apoderado judicial de la contribuyente presentó escrito de oposición a la solicitud de declinación de competencia presentada por la Administración Municipal.

El 01 de julio de 2009, el apoderado judicial de la contribuyente presentó escrito de solicitud de regulación de competencia.

El 08 de julio de 2009, el tribunal supra mencionado dicto auto ordenando la remisión de las copias certificadas a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con relación a la solicitud de regulación de competencia.

El 11 de agosto de 2009, se recibió en la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia la regulación de competencia y se designa ponente a la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero.

El 20 de octubre de 2009, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia declaró competente para conocer la regulación de competencia y conocer y decidir la respectiva regulación.

El 08 de enero de 2010, se recibió oficio procedente de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante el cual remitió el recurso contencioso tributario.

El 19 de febrero de 2010, se le dió entrada a dicho recurso y le fue asignado al expediente el N° 2327 ordenándose las respectivas notificaciones.

El 18 de mayo de 2010, fue consignada por el ciudadano Alguacil de este Tribunal la última de las notificaciones de Ley correspondiendo en esta oportunidad a la Alcaldía de V.d.e.C..

El 25 de mayo de 2010, el Tribunal admitió el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto.

El 03 de junio de 2010, se dictó sentencia interlocutoria Nº 2089, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud de suspensión de los efectos.

El 09 de junio de 2010, se venció el lapso de promoción de pruebas. Se dejó constancia que las partes no hicieron uso de su derecho y se fijó el término para la presentación de informes.

El 01 de julio de 2010, la Alcaldía del Municipio Valencia consignó el expediente administrativo.

El 07 de julio de 2010, se venció el lapso para la presentación de los respectivos informes, las partes presentaron sus respectivos escritos. Se inició el término para la presentación de las observaciones.

El 20 de julio de 2010, vencido el lapso para la presentación de los informes, las partes no hicieron uso de ese derecho. Se declaró concluida la vista de la causa y se inició el lapso para dictar sentencia.

El 18 de octubre de 2010 el Tribunal difirió el lapso para dictar sentencia por 30 días continuos de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

II

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La recurrente aduce la violación al debido procedimiento por la improcedencia de la metodología adoptada por la administración tributaria municipal en la determinación del impuesto, al basarse en estimaciones y proporciones arbitrarias así como en documentos contables genéricos. Las supuestas diferencias de los ingresos detectadas por el Municipio son el producto de la determinación arbitraria de los ingresos brutos que se le puede atribuir a una agencia bancaria. La fiscalización procedió a tomar elementos genéricos de la contabilidad del banco y luego realizó cálculos aritméticos para encontrar el ingreso proporcional de la agencia.

En relación al grupo de cuentas 511 y 512 “Ingresos por rendimiento de inversiones y colocaciones” la contribuyente expresó textualmente: “…Como se puede apreciar del extracto antes transcrito, la resolución indica, con inusitada elocuencia, que en lugar de determinar cuales son los ingresos brutos que efectivamente son atribuibles a la agencia bancaria situada en la ciudad de Valencia, es decir proceder a verificar, sobre base cierta, los ingresos que por intermediación financiera obtuvo la agencia “La Viña”, durante los ejercicios fiscalizados y no proceder, tal como se afirma en la Resolución y en el Acta Fiscal con una metodología presuntiva para determinar, apriorísticamente, una proporción de los ingresos que en teoría y presuntivamente determinó en forma arbitraria la fiscalización…”.

…La fiscalización no puede acudir a elementos presuntivos, tales como fórmulas aritméticas de proporciones, para realizar su determinación oficiosa: la fiscalización está obligada a agotar el método de determinación sobre base cierta, vale decir a revisar todos los elementos contables y financieros específicos y relativos a la cuantificación económica de las operaciones de intermediación financiera efectuadas por nuestro representado en el territorio el Municipio V.d.E. Carabobo…

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Con base en el principio de capacidad contributiva contenida en el artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la participación del ciudadano en el sostenimiento del gasto público debe realizarse de acuerdo con sus posibilidades económicas concebidas como titularidad de un patrimonio, percepción de una renta, realización de un consumo o de un tráfico de bienes, entre otros.

Aduce la recurrente que sólo debe recurrirse a la determinación oficiosa sobre base presunta cuando ha sido total y completamente imposible para la Administración Tributaria Municipal la obtención de datos ciertos y precisos que le permitan efectuar la determinación del tributo de que se trate.

La Administración Tributaria Municipal se basó en la estimación arbitraria de unos supuestos ingresos que debió haber obtenido la agencia bancaria situada en el territorio del Municipio y no sobre ingresos brutos realmente obtenidos por el ejercicio de la actividad bancaria en el territorio del municipio, determinación ésta que sí efectuó nuestro representado en sus declaraciones de impuesto.

Alega la recurrente que la inclusión en la base imponible de conceptos que no se corresponden en forma alguna como ingresos brutos obtenidos como los depósitos efectuados por los clientes que no son ingresos brutos.

Aducen los representantes judiciales de la contribuyente la imposibilidad de gravar los ingresos que se generan por depósitos realizados por sus clientes en plazo fijo, certificados de ahorros, inversiones cedidas en participación y demás instrumentos de inversión. La importancia de este tipo de operaciones radica en que constituyen la principal fuete de fondos operativos para otorgar créditos y realizar inversiones en títulos valores. El impuesto a las actividades económicas es un impuesto distorsivo (sic) que tiende a la violación del principio de la capacidad económica en virtud de que debe establecerse una correspondencia entre su hecho generador y la base de cálculo conformada por los ingresos brutos y se impone definir que ingresos constituyen la magnitud económica para determinar la cuota impositiva a pagar a los municipios.

A tal efecto, los representantes judiciales de la contribuyente refieren el artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que excluye de los ingresos brutos aquellos recibidos de terceros y que están obligados a restituir o que no sean consecuencia de un préstamo o de otro contrato semejante.

Plantea la recurrente en su escrito recursorio que el costo financiero de la obtención de dinero por la entidad, es decir, los intereses pagados, ya sea en cuentas corrientes, cajas de ahorro, plazos fijos y otros, debe rebajarlos de los ingresos brutos gravables por la actividad económicas, caso contrario constituiría una violación flagrante al principio constitucional de la capacidad económica.

Alegan adicionalmente la falta de territorialidad de los ingresos por concepto de colocaciones realizadas por los clientes del Citibank, N.A en plazo fijo, certificados de ahorros, inversiones cedidas en participación y demás instrumentos de inversión, ya que tales ingresos se verificaron en otras jurisdicciones distintas al Municipio V.d.E.C., como es en el Municipio Libertador del Distrito Capital, puesto que el establecimiento permanente donde se generaron no está ubicado en dicho municipio.

Alega la recurrente la improcedencia de la multa por ser improcedente el reparo formulado y la existencia de un error de derecho excusable como eximente de responsabilidad penal tributaria de conformidad con el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario puesto que la falsa comprensión de la ley que establece un impuesto determinado y todas sus regulaciones deben admitirse como error de derecho que excluya la responsabilidad penal cuando dicho error sea excusable.

Solicitan se le apliquen las circunstancias atenuantes e responsabilidad penal tributaria ya que no hubo intención dolosa, violación de normas tributarias anteriores y la colaboración prestada en la fiscalización.

Manifiestan la improcedencia de los intereses moratorios por la improcedencia del reparo formulado y por la errónea aplicación de la normativa sobre intereses moratorios con base a jurisprudencia de la Sala Político Administrativa que no distingue entre el artículo 59 del Código Orgánico tributario de 1994 y el artículo 66 del Código Orgánico Tributario vigente.

III

ALEGATOS DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VALENCIA

Alega la Alcaldía que: “…Cabe estacar que el artículo precedentemente transcrito (artículo 7, numeral 2 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, y en el artículo 2 numeral 2 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas), debe concatenarse con el significado de hecho imponible, dispuesto en el Código Orgánico Tributario, ya que está implícito el Principio de la Autonomía del Derecho Tributario, al establecer que los hechos gravables por la ley tributaria deben ser apreciados independientemente del significado que le atribuyan otras ramas jurídicas ajenas al Derecho tributario, por lo tanto mal puede interpretar el contribuyente, que los ingresos registrados en el Grupo de las cuentas “511 y 512 ingreso por rendimiento de Inversiones y Colocaciones” realizadas desde esta sucursal para los períodos investigados, dichos ingresos están relacionados con las colocaciones realizadas por los clientes en plazo fijo, certificados de ahorros, inversiones cedidas en participación, y demás instrumentos de Inversión realizadas por la contribuyente, por lo que esta fiscalización procedió a determinar la proporción de los ingresos nacionales por inversiones entre la totalidad de los ingresos obtenidos a Nacional y esta proporción le fue aplicada a los ingresos mostrados en los listados de la agencia, constituyendo los mismos una base cierta ya que dichos montos fueron tomados de los Estados reganancias e Ingresos publicados semestralmente en la prensa nacional, agregándose dichos montos como ingreso complementario a los ingresos brutos obtenidos por la contribuyente por ser estos valores superiores a los obtenidos por lo que esta fiscalización procedió a considerar dichos montos como los obtenidos por la Agencia La Viña…dicho procedimiento se aplicó a todos los períodos investigados…”.

De conformidad con el artículo 4 de la Ordenanza se establece que se considerará que la actividad comercial, industrial o económica de índoles similar es ejercida en el Municipio Valencia cuando unas de las operaciones o actos fundamentales que la determinen ha ocurrido en o desde su jurisdicción, en algún establecimiento comercial, industrial o de índole económico similar ubicado en el Municipio V.E.C..

La Alcaldía hace referencia a la Decisión de este mismo Tribunal en el Expediente N° 1229 caso Banco Nacional de Crédito, C. A. Banco Universal.

La Alcaldía expresa que a partir de octubre de 2001 los intereses moratorios son calculados de conformidad con el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Una vez analizado el contenido de los actos administrativos impugnados y los argumentos y defensas formuladas por las partes, el Tribunal procede a decidir la controversia debatida en esta causa, en los siguientes términos:

Sobre la supuesta base presuntiva o base cierta utilizada por la Administración Tributaria Municipal y en relación al grupo de cuentas 511 y 512 “Ingresos por rendimiento de inversiones y colocaciones” la contribuyente expresó textualmente: “…Como se puede apreciar del extracto antes transcrito, la resolución indica, con inusitada elocuencia, que en lugar de determinar cuales son los ingresos brutos que efectivamente son atribuibles a la agencia bancaria situada en la ciudad de Valencia, es decir proceder a verificar, sobre base cierta, los ingresos que por intermediación financiera obtuvo la agencia “La Viña”, durante los ejercicios fiscalizados y no proceder, tal como se afirma en la Resolución y en el Acta Fiscal con una metodología presuntiva para determinar, apriorísticamente, una proporción de los ingresos que en teoría y presuntivamente determinó en forma arbitraria la fiscalización…”.

…La fiscalización no puede acudir a elementos presuntivos, tales como fórmulas aritméticas de proporciones, para realizar su determinación oficiosa: la fiscalización está obligada a agotar el método de determinación sobre base cierta, vale decir a revisar todos los elementos contables y financieros específicos y relativos a la cuantificación económica de las operaciones de intermediación financiera efectuadas por nuestro representado en el territorio el Municipio V.d.E. Carabobo…

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Al respecto los artículos 130 a 134 del Código Orgánico Tributario expresan:

Artículo 130. Los contribuyentes y responsables, ocurridos los hechos previstos en la Ley cuya realización origina el nacimiento de una obligación tributaria, deberán determinar y cumplir por sí mismos dicha obligación o proporcionar la información necesaria para que la determinación sea efectuada por la Administración Tributaria, según lo dispuesto en las leyes y demás normas de carácter tributario.

No obstante, la Administración Tributaria podrá proceder a la determinación de oficio, sobre base cierta o sobre base presuntiva, así como solicitar las medidas cautelares conforme a las disposiciones de este Código, en cualesquiera de las siguientes situaciones:

1. Cuando el contribuyente o responsable hubiere omitido presentar la declaración.

2. Cuando la declaración ofreciera dudas relativas a su veracidad o exactitud.

3. Cuando el contribuyente debidamente requerido conforme a la ley no exhiba los libros y documentos pertinentes o no aporte los elementos necesarios para efectuar la determinación.

4. Cuando la declaración no esté respaldada por los documentos, contabilidad u otros medios que permitan conocer los antecedentes así como el monto de las operaciones que deban servir para el cálculo del tributo.

5. Cuando los libros, registros y demás documentos no reflejen el patrimonio real del contribuyente.

6. Cuando así lo establezcan este Código o las leyes tributarias, las cuales deberán señalar expresamente las condiciones y requisitos para que proceda.

Artículo 131. La determinación por la Administración Tributaria se realizará aplicando los siguientes sistemas:

Sobre base cierta, con apoyo en todos los elementos que permitan conocer en forma directa los hechos imponibles.

Sobre base presuntiva, en mérito de los elementos, hechos y circunstancias que por su vinculación o conexión con el hecho imponible permitan determinar la existencia y cuantía de la obligación tributaria.

Artículo 132. La Administración Tributaria podrá determinar los tributos sobre base presuntiva, cuando los contribuyentes o responsables:

1. Se opongan u obstaculicen en acceso a los locales, oficinas o lugares donde deban iniciarse o desarrollarse las facultades de fiscalización de manera que imposibiliten el conocimiento cierto de las operaciones.

2. Lleven dos o más sistemas de contabilidad con distinto contenido.

3. No presenten los libros y registros de la contabilidad, la documentación comprobatoria o no proporcionen las informaciones relativas a las operaciones registradas.

4. Ocurra alguna de las siguientes irregularidades:

  1. Omisión del registro de operaciones y alteración de ingresos, costos y deducciones.

  2. Registro de compras, gastos o servicios que no cuenten con los soportes respectivos.

  3. Omisión o alteración en los registros de existencias que deban figurar en los inventarios, o registren dichas existencias a precios distintos de los de costo.

  4. No cumplan con las obligaciones sobre valoración de inventarios o no establezcan mecanismos de control de los mismos.

5. Se adviertan otras irregularidades que imposibiliten el conocimiento cierto de las operaciones, las cuales deberán justificarse razonadamente.

Parágrafo Único: Practicada la determinación sobre base presuntiva subsiste la responsabilidad que pudiera corresponder por las diferencias derivadas de una posterior determinación sobre base cierta.

La determinación a que se refiere este artículo no podrá ser impugnada fundándose en hechos que el contribuyente hubiere ocultado a la Administración Tributaria, o no los hubiere exhibido al serle requerido dentro del plazo que al efecto fije la Administración Tributaria.

Artículo 133. Al efectuar la determinación sobre base presuntiva la Administración podrá utilizar los datos contenidos en la contabilidad del contribuyente o en las declaraciones correspondientes a cualquier tributo, sean o no del mismo ejercicio, así como cualquier otro elemento que hubiere servido a la determinación sobre base cierta. Igualmente, podrá utilizar las estimaciones del monto de ventas mediante la comparación de los resultados obtenidos de la realización de los inventarios físicos con los montos registrados en la contabilidad, los incrementos patrimoniales no justificados, el capital invertido en las explotaciones económicas, el volumen de transacciones y utilidades en otros períodos fiscales, el rendimiento normal del negocio o explotación de empresas similares, el flujo de efectivo no justificado, así como otro método que permita establecer la existencia y cuantía de la obligación.

Agotados los medios establecidos en el encabezamiento de este artículo, se procederá a la determinación tomando como método la aplicación de estándares de que disponga la Administración Tributaria, a través de información obtenida de estudios económicos y estadísticos en actividades similares o conexas a la del contribuyente o responsable fiscalizado.

Parágrafo Único: En los casos en que la Administración Tributaria constate diferencias entre los inventarios en existencia y los registrados, no justificadas fehacientemente por el contribuyente, procederá conforme a lo siguiente:

1. Cuando tales diferencias resulten en faltantes, se constituirán en ventas omitidas para el período inmediatamente anterior al que se procede a la determinación, al adicionar a estas diferencias, valoradas de acuerdo a los principios de contabilidad generalmente aceptados, el porcentaje de beneficio bruto obtenido por el contribuyente en el ejercicio fiscal anterior al momento en que se efectúe la determinación.

2. Si las diferencias resultan en sobrantes y una vez se constate la propiedad de la misma, se procederá a ajustar el inventario final de mercancías, valoradas de acuerdo a los principios de contabilidad generalmente aceptados, correspondiente al cierre del ejercicio fiscal inmediatamente anterior al momento en que se procede a la determinación, constituyéndose en una disminución del costo de venta.

El artículo 49 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio publicada en la Gaceta Municipal N° 148 Extraordinario del 23 de agosto de 2000, y los artículos 65 y 66 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del 31 de diciembre de 2005, Gaceta Municipal N° 582 Extraordinario, vigentes rationae temporis establecen:

Artículo 49. A los fines de la liquidación de oficio del impuesto previsto en esta Ordenanza, de conformidad a las disposiciones precedentes, se procederá de la siguiente manera:

1. Sobre base cierta con apoyo de los elementos que permitan conocer en forma directa el hecho generador y la base imponible del impuesto.

2. Sobre base presuntiva…

(Subrayado por el Juez).

Artículo 65. La Administración Tributaria Municipal procedrá…

Artículo 66. A los fines de la liquidación e oficio…

El Acta Fiscal N° AF/2008-531 dictada el 02 de julio de 2008 expresa textualmente:

…El fiscal actuante procedió al análisis y revisión de la información requerida y suministrada por la contribuyente comprendida (sic) de Balances de Comprobación, Declaraciones de Ingresos brutos debidamente presentados ante la Dirección de Hacienda y sus respectivos comprobantes de pago y liquidación correspondiente a los períodos investigados…

. (folios 126 y 127 de la primera pieza).

…En la determinación de los ingresos brutos se aplicó el sistema de base cierta, ya que los montos de dichos ingresos fueron obtenidos de los reportes, balances de comprobación, estados financieros y demás información suministrada incluyendo la separación por actividad realizadas de los ingresos brutos obtenidos por la contribuyente, todo de conformidad con el artículo 49 ordinal 1° de la Ordenanza Sobre Patente de Industria y comercio de fecha 23/08/2000 y el artículo 66 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de fecha 31-12-2005, en concordancia con los artículos 118 y 119 ordinal 1° del Código Orgánico Tributario…

(folios 130 y 131 de la primera pieza).

…Las diferencias de ingresos brutos reflejadas en el ordinal 6TO del Título II “ALCANCE Y RESULTADO DE LA REVISIÓN”, de la presente Acta Fiscal, se originaron por el hecho de que la contribuyente … no declaró la totalidad de los ingresos brutos de la agencia Zona la Viña específicamente el grupo de cuenta 511 y 512, ingresos por rendimiento de Inversiones y Colocaciones” colocadas desde esta sucursal para los períodos investigados, dichos ingresos están relacionados con las colocaciones realizadas por los clientes en plazo fijo, certificados de ahorros, inversiones cedidas en participación, y demás instrumentos de Inversión realizadas por la contribuyente, por lo que esta fiscalización procedió a determinar la proporción de los ingresos nacionales por inversiones entre la totalidad de ingresos a nivel Nacional y esta proporción le fue aplicada a los ingresos mostrados en los listados de la agencia, constituyendo los mismos una base cierta ya que dichos montos fueron tomados de los Estados Financieros publicados semestralmente en la prensa nacional, agregándose dichos montos como ingreso complementario a los ingresos brutos obtenidos por la contribuyente por ser estos valores superiores a los obtenidos por lo que esta fiscalización procedió a considerar dichos montos como los obtenidos por la Agencia La Viña…”.

No hay discrepancia aparente entre las partes en cuanto a que los datos fueron tomados de las declaraciones, y si así fueran es evidente que se trata de base cierta y no de estimaciones sobre base presuntiva que es aquella que se determina mediante la utilización de índices y presunciones, que no es el caso de los ingreso derivados de las cuentas arriba identificadas.

Sobre los ingresos relativos a las cuentas 511 y 512, la contribuyente aduce que la Administración Tributaria Municipal se basó en la estimación arbitraria de unos supuestos ingresos que debió haber obtenido la agencia bancaria situada en el territorio del Municipio y no sobre ingresos brutos realmente obtenidos por el ejercicio de la actividad bancaria en el territorio del municipio, determinación ésta que sí efectuó la contribuyente en sus declaraciones de impuesto.

La recurrente afirma que es arbitraria la proporción hecha por la fiscalización para determinar el monto de los ingresos de la sucursal, pero bien podría haber probado que el monto era otro con las pruebas que debe tener en sus archivos y no mostró a la Administración Tributaria, limitándose a explicar que no debían ser incluidos en los ingresos brutos.

Aduce la recurrente que sólo debe recurrirse a la determinación oficiosa sobre base presunta cuando ha sido total y completamente imposible para la Administración Tributaria Municipal la obtención de datos ciertos y precisos que le permitan efectuar la determinación del tributo de que se trate. Sin embargo observa el Juez que precisamente debido a que la contribuyente no facilitó a la fiscalización datos sobre los ingresos por los conceptos reparados aduciendo que fueron extraterritoriales al Municipio Valencia, más podría obtener dichas cifras por otras vías que no fueron la estimación de los mismos como una proporción sobre los depósitos efectuados en la agencia la Viña. La contribuyente afirma que los ingresos son realizados en Caracas y que los depósitos no son ingresos. Es una confusión de los representantes judiciales de la contribuyente puesto que la fiscalización no está tomando como ingresos los depósitos sino que forman parte de términos de la formula para obtener proporción entre los ingresos totales y aquellos que corresponderían a la agencia la Viña. No encuentra el Juez que otra formula podría utilizar la Administración Tributaria si no son entregados otras datos por la contribuyente. Por otro lado en sus alegatos los representantes judiciales asumen que en esa agencia hay sólo depósitos y que la intermediación bancaria no obtiene ingresos que correspondan a esa agencia con los recursos en custodia que reciben de sus clientes.

Los representantes judiciales de la contribuyente refieren el artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que excluye de los ingresos brutos aquellos recibidos de terceros y que están obligados a restituir o que no sean consecuencia de un préstamo o de otro contrato semejante. Nuevamente observa el Juez en que no se trata de incluir los depósitos en los ingresos brutos, sino en utilizarlo como término de la formula para obtener los ingresos brutos de la agencia por hacer sido excluidos de su declaración para efectos del impuesto a las actividades económicas. Lo que hizo la fiscalización es obtener los ingresos brutos que generan los depósitos en forma proporcional al total de los ingresos de todas las agencias y no convertir lo depósitos en ingresos que es ora cosa, pues es lógico desde el punto de vista financiero que los ingresos relativos a las agencias están en proporción a los recursos que obtiene el banco de sus clientes a través de los depósitos.

Siguiendo los criterios expuestos por este Tribunal en diversas sentencias, el Juez expresa su criterio en cuanto a que el hecho de que las decisiones jerárquicas empresariales se tomen en cualquier otro lugar de la República, no implica que la actividad comercial de captación de recursos y de los ingresos derivados de los mismos no se realizan en las diferentes sucursales en diferentes municipios. El hecho de que la actividad de inversión de los recursos se centralice en Caracas no significa que la captación de dichos recursos no sea una actividad mercantil realizada en la sucursal la Viña en Valencia, puesto que en caso contrario no habría actividad de gerencia en la misma y se limitarían las sucursales a tramitar correspondencia entre el cliente y la sede central, funcionamiento este que se aleja de la realidad de la actividad bancaria, en la cual el gerente local y sus ejecutivos realizan un esfuerzo no solo de captación de recursos sino de todas las relaciones tanto comerciales como contables con los clientes generándole ingresos al banco procedentes de su actividad en la ciudad.

No cabe duda al juzgador que la actividad de una agencia bancaria la ejerce el Banco en el Municipio Valencia y en ella debe cancelar sus impuestos municipales con base a los ingresos brutos totales que tal agencia obtenga por dicha actividad en dicho municipio, independiente de los procedimientos internos locales o nacionales que la institución bancaria establezca para la colocación de los recursos e ingresos que obtiene de sus clientes, ya que es un hecho notorio que las agencias bancarias originan grandes actividades en los sitios en los cuales están ubicadas, y que tiene el uso y goce de todas las facilidades que el Municipio Valencia establece para las empresas establecidas en él y que la actividad de estas entidades es de tal magnitud que representa un importante consumo de las facilidades que suministra dicho municipio a sus habitantes. Entiende el juez que el problema a resolver para la contribuyente, como sería la doble tributación no se generaría en el Municipio Valencia, aunque de acuerdo a los argumentos esbozados por los representantes judiciales de la contribuyente tampoco los declara en otro Municipio pues alega que no son gravable, ni tampoco aporta prueba alguna que así sea; en ese otro municipio, en todo caso, sería en el que tendría que utilizar como base imponible sus ingresos brutos obtenidos en dicho Municipio y que no es su criterio decidir que los ingresos de este municipio los pueda declarar en otro, independiente de cómo procesan las decisiones internas o través de que sedes las ejecutan.

Al respecto, es importante transcribir la solución que la novísima Ley Orgánica del Poder Público Municipal da a este problema:

Artículo 221. Cuando las actividades de comercialización se ejecuten a través de varios establecimientos permanentes o bases fijas, los ingresos gravables deberán ser imputados a cada establecimiento en función de su volumen de ventas.

Si se trata de servicios prestados o ejecutados en varias jurisdicciones municipales, los ingresos gravables deberán ser imputados a cada una de ellas, en función de la actividad que en cada una se despliegue.

Cuando se trate de un contribuyente industrial que venda los bienes producidos en otros municipios distintos al de la ubicación de la industria, el impuesto pagado por el ejercicio de actividades económicas en el Municipio sede de la industria, podrá deducirse del impuesto a pagar en el Municipio en que se realiza la actividad comercial. En caso que la venta se realice en más de un municipio sólo podrá deducirse el impuesto pagado por el ejercicio de la actividad industrial proporcional a los bienes vendidos en cada Municipio. En ningún caso la cantidad a deducir podrá exceder de la cantidad de impuesto que corresponda pagar en la jurisdicción del establecimiento comercial.

Si se trata de servicios prestados o ejecutados en varias jurisdicciones municipales, los ingresos gravables deberán ser imputados a cada una de ellas, en función de la actividad que en cada una se despliegue. En el caso de servicios que sean totalmente ejecutados en una jurisdicción diferente a aquéllas, en la cual el prestador tenga el establecimiento permanente destinado a funcionar exclusivamente como sede de administración; al Municipio en el cual se ubique la sede de administración, le corresponderá establecer un mínimo tributario fijado en función de criterios con los servicios prestados por el Municipio a ese establecimiento permanente. En el caso de servicios contratados con personas naturales, se considerarán prestados únicamente en el Municipio donde éstas tengan una base fija para sus negocios. (Subrayado por el juez).

Interpreta el juzgador que la solución que el legislador da al problema, similar al de esta causa, no hace otra cosa que reconocer que cuando la contribuyente tiene establecimientos permanentes en un determinado municipio, deben tomar como base imponible en la declaración en la sede en la cual ejerce su actividad, el total de los ingresos brutos de la sucursal y los debe calcular en función de la actividad que ejerce

Según el parágrafo único, numeral uno del artículo 3 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y comercio, publicada en la Gaceta Municipal N° 148 Extraordinario del 23 de agosto de 2000, vigente rationae temporis, ejercicio con fines de lucro o remuneración es: “…El ejercicio de las actividades aquí definidas cuando con ella se busca la obtención de un beneficio material, independientemente que ese beneficio material: ganancia, provecho, utilidad o rendimiento, favorezcan directa o exclusivamente a quien realiza la actividad o bien que el beneficiario sea un tercero , una colectividad o la sociedad misma, aunque el lucro en si no se logre…”.

Aducen los representantes judiciales de la contribuyente la imposibilidad de gravar los ingresos que se generan por depósitos realizados por sus clientes en plazo fijo, certificados de ahorros, inversiones cedidas en participación y demás instrumentos de inversión. La importancia de este tipo de operaciones radica en que constituyen la principal fuente de fondos operativos para otorgar créditos y realizar inversiones en títulos valores. El impuesto a las actividades económicas es un impuesto distorsivo (sic) que tiende a la violación del principio de la capacidad económica en virtud de que debe establecerse una correspondencia entre su hecho generador y la base de cálculo conformada por los ingresos brutos y se impone definir que ingresos constituyen la magnitud económica para determinar la cuota impositiva a pagar a los municipios.

La actividad de intermediación financiera en un proceso en el cual los bancos reciben depósitos de los clientes, les pagan intereses (egresos financieros), invierten dichos depósitos en títulos valores y otros instrumento financieros, ganan intereses (ingresos financieros) y ganan o pierden en la compra-venta de dichos instrumentos de acuerdo con las leyes del mercado, por lo cual al Juez interpreta que se trata claramente de la actividad económica propia del banco y de la base imponible para efectos de los impuestos municipales. Los representantes judiciales de la contribuyente se contradicen cuando expresan posteriormente que dichas inversiones son extraterritoriales por cuanto las hacen la jurisdicción del Municipio Libertador del Distrito Capital.

La propia definición de la cuenta 512 confirma este criterio: registra los ingresos financieros devengados en el ejercicio por concepto de intereses, comisiones y otros rendimientos financieros generados por los activos incluidos en el grupo de títulos valores.

El hecho de que el artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela exprese que es competencia del Poder Nacional los impuestos sobre el capital, no significa que el Poder Municipal no pueda regular la actividad económica (no impuestos al capital) en su jurisdicción de la intermediación financiera, actividad ampliamente diferencia en la jurisprudencia sobre las competencias nacionales, estadales y municipales.

El Juez considera oportuno transcribir los numerales 12 y 26 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Artículo 156: Es de la competencia del Poder Público Nacional.

(…)

12. La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción, el valor agregado, los hidrocarburos y minas; de los gravámenes a la importación y exportación de bienes y servicios; de los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas de tabaco; y de los demás impuestos, tasas, rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución o por la Ley

(…)

32. La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales; la civil, mercantil, penal, penitenciaria, de procedimientos y de derecho internacional privado; la de elecciones; la de expropiación por causa de utilidad pública o social; la de crédito público; la de propiedad intelectual, artística e industrial; la del patrimonio cultural y arqueológico; la agraria; la de inmigración y poblamiento; la de pueblos indígenas y territorios ocupados por ellos; la del trabajo, previsión y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal; la de notarías y registro público; la de bancos y la de seguros; la de loterías, hipódromos y apuestas en general; la de organización y funcionamiento de los órganos del Poder Público Nacional y demás órganos e instituciones nacionales del Estado; y la relativa a todas las materias de la competencia nacional.

(…)

(Subrayado por el Juez).

de: “crear impuestos sobre de importación de exportación o de tránsito, sobre bienes extranjeros o nacionales, o sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional.”

Al respecto, el Tribunal observa que la distribución de competencias hecha por el constituyente comprende, en lo que es aplicable al caso de autos, dos aspectos claramente diferenciados: el que se refiere al régimen o capacidad para regular en forma general determinadas actividades y el relativo a la potestad tributaria o capacidad de dictar leyes creadoras de tributos. La Constitución vigente es, en este sentido, mucho más clara y precisa que la derogada, ya que utiliza por una parte, la expresión régimen de manera expresa al referirse a la facultad reguladora general en sentido amplio, latu sensu, de algunas materias en sus diferentes numerales y por la otra, determina la potestad tributaria a nivel nacional en el numeral 12, sin que en ningún momento pueda considerarse que ambas tienen igual alcance. Si el legislador hubiese querido reservar la facultad tributaria de la actividad de la banca al Poder Nacional, la hubiese enumerado expresamente dentro del comentado numeral 12, lo cual no hizo. La expresión final en el numeral 12 in comento que expresa “y de los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución o por la Ley”, no infiere que la potestad tributaria sobre la actividad comercial de la banca esté reservada al Poder Nacional.

La potestad tributaria residual si bien corresponde claramente al Poder Nacional, en ningún momento puede considerarse comprensiva de la potestad tributaria atribuida originariamente por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los Estados y Municipios, ni siquiera respecto de aquellas materias cuyo régimen regulatorio, ha sido expresamente reconocido como competencia del Poder Nacional.

La mayor expresión constitucional de lo antes expuesto por el Juez la representa el contenido del artículo 180 de la Carta Magna redactado en los siguientes términos:

Artículo 180. La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades...

No se deduce de la interpretación que el juzgador hace de esta norma que exista limitación al ejercicio de la potestad tributaria de los municipios por la atribución de competencias reguladoras reservadas por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a las leyes nacionales o estadales. La limitación en el campo tributario viene dada, por el reparto exclusivo de potestades tributarias hecho por el Constituyente, en el que cada uno de los Poderes Públicos, Nacional, Estadal y Municipal, cuenta con su propio ámbito de actuación produciéndose entre ellos un efecto excluyente. Es así como, el Poder Nacional, cuenta por una parte, con la potestad tributaria originaria definida taxativamente en el numeral 12 del artículo 156 eiusdem, y por la otra, con la potestad tributaria residual, que obviamente no abarca lo que ya ha sido atribuido originariamente e incluso por vía de delegación a los estados o municipios. El artículo 180 de la Carta Magna enfatiza la existencia de tributos potestad de los municipios y en los estados que por no haber sido atribuidos al Poder Nacional pueden recaer sobre diversas actividades relacionadas con materias cuyo régimen regulatorio general está reservado al Poder Nacional. La potestad tributaria reservada a ese mismo poder de conformidad con el numeral 12 supra comentado a los impuestos al capital es diferente a la potestad municipal de impuestos a la actividad económica. Los municipios no están gravando impuestos al capital, puesto que la actividad de compra y venta de títulos valores y sus rendimientos es una actividad económica sin ninguna duda y no un impuesto al capital. El numeral 12 del artículo 156 de la Constitución no reserva al poder nacional la regulación tributaria de las actividades económicas realizadas en los municipios por la banca, cuestión diferente a regular los impuestos al capital y evidentemente que no pueden confunde ambos conceptos.

No observa este Tribunal que la actividad regulatoria de los municipios esté reservada al Poder Nacional y menos las actividades conexas con el mismo y tenga por qué ser excluida de la potestad tributaria municipal los hechos generadores del tributo o cuantificar la base imponible como rechaza el representante judicial de la contribuyente.

La potestad general del Estado, se reparte entre sus distintos órganos mediante competencias, las cuales son asignadas distribuidas y atribuidas por norma constitucional o legal. Así la Constitución distribuye y asigna las competencias entre las distintas ramas del Poder Público y entre los distintos niveles territoriales que el mismo comprende; y las leyes atribuyen competencias y funciones a los entes, organismos o dependencias que componen dichas ramas y niveles.

Las competencias relacionadas con la potestad reguladora general denominada régimen en el artículo 156 de la Constitución no puede entenderse que incluye aquélla relacionada con la potestad tributaria especial municipal a las actividades económicas.

Tan es cierta esta aseveración, que existen numerosas empresas relacionadas con diversas actividades, cuyo régimen general es potestad del Poder Nacional, cuya actividad económica está sujeta al impuesto de patente de industria y comercio denominado en la Constitución vigente, como las actividades económicas de índole industrial, comercial y de servicios que está regulada por las ordenanzas municipales. Existen muchos contribuyentes cuya actividad está regulada por el Poder Nacional, sin embargo son objeto del tributo municipal, como ejemplos de actividades relativas al transporte y almacenamiento, identificadas con el prefijo 71 en la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Autónomo de Valencia el cual abarca más de 40 códigos y otros contribuyentes relacionados con los puertos y aeropuertos.

atribuir competencia exclusiva para el ejercicio de la potestad tributaria en una materia determinada a un ente específico, y atribuir la competencia regulatoria en dicha materia a otro ente público. Así vemos, como por ejemplo, que el artículo 156 de la Constitución, que establece las competencias del Poder Público Nacional, en su numeral 14 reserva a éste la creación y organización de los impuestos territoriales o sobre previos rurales y sobre transacciones inmobiliarias, y reserva a los Municipios la recaudación y control de los mismos impuestos; el numeral 26 ejusdem, reserva al Poder Nacional el régimen de los puertos y aeropuertos, y el artículo 164, numeral 10 reserva a los Estados el aprovechamiento de las tasas que se generen como consecuencia de los servicios portuarios y aeroportuarios.

La potestad atribuida al Poder Público Nacional por el artículo 156, es una potestad reguladora referida a la capacidad para ejercer el régimen de dichos servicios, pero no establece una reserva en materia tributaria sobre las actividades económicas en los diferentes municipios.

La reserva que establece el numeral 12 del artículo 156 de la Constitución vigente, sobre los impuestos atribuidos de manera exclusiva al Poder Nacional, es decir, a la renta, al capital, a las sucesiones, donaciones, importación y exportación, a la producción, valor agregado, consumo de bienes que la ley reserva al Poder Nacional, tales como alcoholes, licores, cigarrillos, y los tributos sobre minas e hidrocarburos no puede confundirse con la potestad municipal de regular las actividades económicas. Como se deduce del contenido de esta norma, los tributos sobre la actividad comercial de las empresas de transporte no son reserva del Poder Nacional. Se trata más bien de competencias concurrentes y a tal efecto el artículo 165 de la Constitución de 1999 establece: “Las materias objeto de competencias concurrentes serán reguladas mediante leyes de bases dictadas por el Poder Nacional, y leyes de desarrollo aprobadas por los estados...”. Interpreta este Tribunal que no es contradictorio que el régimen de una determinada actividad económica esté reservada al Poder Nacional por la Constitución y ésta no comprenda la potestad tributaria, puesto que si así fuese estaría expresamente indicada en el numeral 12 del artículo 156 eiusdem que se refiere al impuesto al capital y no a las actividades económicas. Además las base imponible no es el capital, como sería un impuesto al mismo, sino a una actividad financiera de compra y venta de títulos valores y su rendimiento de conformidad con la oferta y la demanda en el mercando financiero, que es otra cosa.

Advierte este Tribunal que la redacción del artículo 179 eiusdem es completamente diferente a la redacción del artículo 31 de la Constitución de 1961, el cual expresaba: “Los Municipios tendrán los siguientes ingresos... Las patentes sobre industria, comercio y vehículos...”. La Constitución de 1999 cambia la redacción “a las actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar”. El propósito no es otro que incluir en el ámbito de aplicación de la potestad tributaria municipal, las actividades económicas afines o conexas a las propiamente industriales, comerciales y de servicios.

Considera necesario el juez, hacer referencia a la sentencia del 04 de marzo de 2004 de la Sala Constitucional, caso Municipio S.B.d.E.Z., que con ponencia del Magistrado Antonio J. García García definió claramente el alcance del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el sentido que no deben confundirse las potestades de regulación con las de tributación, caso contrario debido a la amplia enumeración de materias del artículo 156 in comento, prácticamente no tendrían materia tributaria que regular los concejos municipales. El numeral 12 no excluye de la tributación municipal los gravámenes objeto de la presente causa.

Las ordenanzas municipales gravan la actividad industrial o comercial ejercida por un contribuyente dentro de su territorio, actividad en este caso ejercida en el Municipio Valencia por la contribuyente.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 180, primera parte, establece las bases de la potestad tributaria municipal, y la sentencia del 04 de marzo de 2004 de la Sala Constitucional, caso Municipio S.B.d.E.Z., con ponencia del Magistrado Antonio J. García García la interpretó en los siguientes términos: “… En tal virtud, la primera parte del artículo 180 de la Constitución debe entenderse como la separación del poder normativo de la República y los estados respecto del poder tributario de los municipios. De esta manera, aunque el Poder Nacional o estadal corresponda legislar sobre determinada materia, los municipios no se ven impedidos de ejercer sus poderes tributarios constitucionalmente reconocidos… “.

Pareciera producir la interpretación de los representantes judiciales de la contribuyente que los depósitos de los clientes del banco sólo producen gastos y no ingresos y que el banco pretende separar esta actividad del resto de la que le producen el contar con un capital de los depositantes, en muchos casos en forma gratuita ya que no producen intereses o muy por debajo de los que el banco recibe invirtiendo estos recursos. Es evidente que confunden al capital, con los impuestos que genera la inversión que se hace de ese capital, que puede ser en un banco, una industria un comercio o un servicio. Con esta interpretación ninguna de las actividades que los capitalistas (en el buen sentido de la palabra) invirtiendo su riqueza produciría impuestos municipales a las actividades económicas, pues se está confundiendo el capital y otros recursos como pueden préstamos recibidos, con la actividad económica. Entraríamos en el absurdo de que cuando un inversionista solicita y recibe un préstamo, las inversiones que haga de ese capital recibido en la actividad de compra y venta de instrumentos financieros no se considere una actividad económica. Un inversionista localizado en un determinado municipio que forme una empresa para solo invertir en instrumentos financieros tampoco estaría sujeto al impuesto a las actividades económicas y estaría excluido del control municipal a las mismas, lo cual en criterio de este juzgador no sería tratado en igual forma que el resto de inversionistas en otras áreas de la economía.

Plantea la recurrente en su escrito recursorio que el costo financiero de la obtención de dinero por la entidad, es decir, los intereses pagados, ya sea en cuentas corrientes, cajas de ahorro, plazos fijos y otros, debe rebajarlos de los ingresos brutos gravables por la actividad económicas, caso contrario constituiría una violación flagrante al principio constitucional de la capacidad económica.

Es evidente que los representantes judiciales de la contribuyente confunden base imponible con hecho imponible, cuando hay suficiente jurisprudencia de la Sala Político Administrativa en la cual se confirman que los ingresos brutos constituyen la base imponible y en ningún momento se trata de gravarlos en si mismos, pretendiendo los representantes judiciales confundir ingresos brutos con beneficio neto, que no sería otra cosa que deducir de los ingresos brutos por intereses, lo gastos de la misma naturaleza (o de otra), por lo cual el Juez descarta esta pretensión.

Es forzoso por lo tanto para el juez, de conformidad con los razonamientos anteriores, decidir que la contribuyente debe incluir en su base imponible en el Municipio Valencia, el total de sus ingresos brutos originados en las sucursales que están ubicadas en el mismo, independiente de que la sede principal esté en la ciudad de Caracas. Así se decide.

La recurrente rechaza la improcedencia de las multas, en primer lugar, por la no procedencia de los reparos, ya decididos con lugar por el Tribunal y en segundo lugar, alega error de derecho excusable, consagrado en el literal “c” del artículo 79 del Código Orgánico Tributario de 1994 y en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario vigente.

No comparte el Juez el criterio de la recurrente, puesto que no se trata de que la contribuyente esté pagando en otro municipio y a la vez deba pagar en este, sino que debería haber declarado sus ingresos de la sucursal del Municipio Valencia en dicho municipio y no en otro distinto. No encuentra el Juez justificación la aplicación del error de derecho excusable previsto en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, por cuanto el razonamiento de los representantes judiciales de la contribuyente es general, impreciso e indefinido, sólo se limita a indicar que: Para hacer tal afirmación aduce que: “… Todos los autores mencionados admiten que la falsa comprensión de la ley que establece un impuesto determinado y todas sus regulaciones deben admitirse como error de derecho que excluya las responsabilidad penal cuando dicho error sea excusable…” sin demostrar porque cual es el error excusable.

Si se aplicase el error de derecho excusable con un fundamento de esta naturaleza, prácticamente la mayoría de los reparos estarían subordinados a este error. El Tribunal considera que la eximente de responsabilidad por error de derecho no es procedente, por cuanto las disposiciones de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Valencia son claras y expresas, donde no cabe interpretaciones equívocas, la actividad económica de la sucursal del banco la realiza en el Municipio Valencia, lo cual no insta a que decisiones de inversión se tomen en la sede central, puesto que como se ha demostrado la contribuyente efectúa actividades bancarias en el Municipio Valencia. Más aún, si se considera el grado de especialización de la contribuyente le obliga a conocer las disposiciones legales y administrativas de su actividad profesional de naturaleza bancaria, lo cual hace que en modo alguno resulte procedente tal eximente como causal de inculpabilidad. Así se decide.

En cuanto a las circunstancias atenuantes invocadas por los representantes judiciales de la contribuyente, estos en forma sucinta solicitan la rebaja de la sanción por ausencia de intención dolora, no haber cometido violación alguna en períodos anteriores y colaboración prestada a la fiscalización.

El artículo 96 del Código Orgánico Tributario.

Artículo 96. Son circunstancias atenuantes:

1. El grado de instrucción del infractor.

2. La conducta que el autor asuma en el esclarecimiento de los hechos.

3. La presentación de la declaración y pago de la deuda para regularizar el crédito tributario.

4. El cumplimiento de los requisitos omitidos que puedan dar lugar a la imposición de la sanción.

5. El cumplimiento de la normativa relativa a la determinación de los precios de transferencia entre partes vinculadas.

Las demás circunstancias atenuantes que resulten de los procedimientos administrativos o judiciales, aunque no estén previstas expresamente por la Ley.

Sobre la conducta que el autor asuma en el esclarecimiento de los hechos y el dar cumplimiento a los requerimientos de la administración tributaria es un deber de la contribuyente que no puede ser subsumido como una circunstancia atenuante, cuando se trata de un ilícito material que la propia contribuyente insiste que es improcedente y que ha sido decidido por el Tribunal en este juicio como procedente; se trata de un hecho que la ley califica como imponible y la contribuyente no y ésta en ningún momento probó fehacientemente los hechos que puedan hacer posible la aplicación de las atenuantes promovidas por lo cual descarta esta pretensión, ya que la recurrente se limitó a enumerar tres causales. Así se decide.

En relación o a los intereses moratorios la recurrente aduce la imposibilidad de liquidarlos en virtud de la improcedencia del reparo formulado, cuestión ya resuelta por el Tribunal declarando procedente el reparo, por lo cual se descarta este argumento. Adicionalmente manifiesta la errónea aplicación de la normativa sobre intereses moratorios por la inexistencia de un crédito tributario líquido, la fijación de un plazo para su pago, su notificación a la contribuyente para definir la obligación y la exigibilidad del pago.

Los intereses moratorios fueron aplicados entre febrero de 2004 y marzo de 2007 (folio 144 de la primera pieza) y al respecto el Juez considera oportuno transcribir un extracto de la decisión de la Sala Constitucional en Sentencia N° 192 del 09 de marzo de 2009, Caso Pfizer relacionada con otra sentencia de este Tribunal:

…Analizando el contenido del fallo transcrito supra y visto que en el caso de autos los intereses moratorios impuestos a la sociedad mercantil PFIZER VENEZUELA S.A responden a periodos fiscales (septiembre de 2001 a noviembre de 2003) regidos bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994 y de 2001, esta Sala Constitucional estima apropiado analizar la sentencia objeto de revisión a la luz de la normativa aplicable -ratio temporis- al momento de la ocurrencia del hecho imponible, y al respecto observa:

En lo concerniente a los intereses moratorios acaecidos desde el mes de septiembre de 2001 al 17 octubre del mismo año, esta Sala advierte que la decisión de la Sala Político Administrativa de aplicar el criterio sostenido en la sentencia N° 1.490 del 13 de julio de 2007 (caso: Telcel, C.A), resultó ajustado a derecho, ya que para el momento en que se generó el hecho imponible de la obligación tributaria principal (impuesto sobre patente de industria y comercio) se encontraba vigente el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, lo que implicaba que los intereses moratorios -acaecidos en esos ejercicios fiscales- se exigirían una vez que el respectivo reparo formulado por la Administración Tributaria adquiriese firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes las decisiones dictadas con ocasión de los recursos interpuestos y no inmediatamente después del vencimiento para el pago.

Ahora bien, por lo que respecta a los intereses moratorios correspondientes al período que va entre el 18 octubre de 2001 y noviembre de 2003, esta Sala Constitucional aprecia, que para dichos períodos fiscales se encontraba en vigencia el Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial N° 37.305 del 17 de octubre de 2001, el cual prevé en su artículo 343 (Disposiciones Finales) que las normas vinculadas con los intereses moratorios resultaban aplicables a partir del día siguiente de la publicación del Código.

Al respecto, observa esta Sala Constitucional que dentro de los diversos cambios suscitados con la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, se encuentra el aspecto vinculado a los intereses moratorios, estableciéndose una nueva regulación (artículo 66) la cual difiere en gran medida de lo pautado en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y con ello del criterio jurisprudencial sostenido por esta Sala sobre los intereses moratorios surgidos durante los períodos fiscales regidos bajo la vigencia de este último Código. Por lo tanto, siendo ello así y no existiendo una similitud entre las disposiciones que regulan la figura de los intereses moratorios bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994 y del Código Orgánico Tributario de 2001 que hagan presumir a esta Sala que se encuentra en presencia de un acto reeditado del órgano legislativo, este órgano jurisdiccional estima que la Sala Político Administrativa incurrió en un error al pretender extender los efectos de la interpretación realizada por esta Sala Constitucional del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, a los intereses moratorios de las obligaciones tributarias surgidas en los períodos fiscales regidos por el Código Orgánico Tributario actual, vigente desde el 17 de octubre de 2001.

Así las cosas, esta Sala estima que la solicitud de revisión debe ser declarada que ha lugar, específicamente en lo concerniente a los intereses moratorios impuestos a la sociedad mercantil PFIZER VENEZUELA S.A. durante el ejercicio fiscal comprendido entre el 18 octubre de 2001 y noviembre de 2003, al quedar demostrado que la Sala Político Administrativa, aplicó de manera extensiva a los intereses moratorios surgidos bajo la vigencia del actual Código Orgánico Tributario de 2001 (artículo 66) el criterio jurisprudencial que la Sala Constitucional había fijado con relación al artículo 59 del derogado Código Orgánico Tributario de 1994, sin tomar en consideración las indiscutibles diferencias que revelan ambos instrumentos normativos sobre el aspecto de los intereses moratorios, lo que en definitiva atenta contra el principio de seguridad jurídica y confianza legítima que debe existir en todo ordenamiento jurídico, así como en cualquier labor de los órganos jurisdiccionales al momento de impartir justicia.

Por todos los motivos expuestos precedentemente, esta Sala declara que ha lugar la solicitud de revisión planteada por el apoderado judicial del Municipio V.d.E.C.. En consecuencia, anula la decisión objeto de revisión, dictada el 7 de mayo de 2008 por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo, y ordena emitir un nuevo fallo tomando en cuenta para ello que el período comprendido entre el 18 de octubre de 2001 y el mes de noviembre de 2003, se encuentra regido por el Código Orgánico Tributario del 2001, mientras que el período que va desde el mes de septiembre de 2001 hasta el 17 octubre del mismo año, se encuentra regido por el Código Orgánico Tributario de 1994, razón por la cual sólo con respecto a este último no se causan los intereses moratorios hasta que la obligación sea exigible. Así se declara…

.

En el acto administrativo impugnado se calcularon intereses moratorios desde el febrero de 2004 hasta marzo de 2007 por lo cual y de conformidad con la jurisprudencia transcrita, el Juez declara procedentes los intereses moratorios calculados por el la Alcaldía del Municipio Valencia. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1) SIN LUGAR el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto por los abogados R.P.A., L.P.M., A.P.M., J.E.K.T., G.G.A. y E.C.M., en su carácter de apoderados judiciales de CITIBANK, N.A. SUCURSAL VENEZUELA, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° RL/2008-10-510 del 29 de octubre de 2008, emanado de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del MUNICIPIO VALENCIA, del estado Carabobo, mediante la cual esta entidad determinó un reparo a la contribuyente por impuestos omitidos e intereses en los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006 y 2007 para un total de bolívares fuertes ciento noventa y cuatro mil cuatrocientos cuarenta y seis con setenta y cuatro céntimos (BsF. 194.446,74).

2) CONFIRMA la Resolución N° RL/2008-10-510 del 29 de octubre de 2008, emanado de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del MUNICIPIO VALENCIA, del estado Carabobo, mediante la cual esta entidad determinó un reparo a CITIBANK, N.A. SUCURSAL VENEZUELA por impuestos omitidos e intereses en los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006 y 2007 para un total de bolívares fuertes ciento noventa y cuatro mil cuatrocientos cuarenta y seis con setenta y cuatro céntimos (BsF. 194.446,74).

3) CONDENA en las costas procesales a CITIBANK, N.A. SUCURSAL VENEZUELA por haber resultado totalmente vencida en la presente causa, por el cinco por ciento (5%) del monto de la cuantía del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del vigente Código Orgánico Tributario.

Notifíquese de la presente decisión al Síndico Procurador de la Alcaldía del Municipio V.d.e.C. con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente; asimismo notifíquese al Contralor General de la República. Cúmplase lo ordenado.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veintisiete (27) días del mes de octubre de dos mil diez (2010). Año 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. J.A.Y.G..

La Secretaria Suplente,

Abg. Yulimar Gutierrez

En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Suplente,

Abg. Yulimar Gutierrez

Exp. Nº 2327

JAYG/dt/gl