Decisión nº S2-190-12 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 19 de Julio de 2012

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la decisión del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y circunscripción judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia definitiva de fecha 10 de agosto de 2011 mediante la cual el Juzgado de la causa declaró con lugar la demanda; declaró concubina a la ciudadana GLORY M.R. del ciudadano H.J.M.T., relación que comenzó el día 30 de marzo de 2006 hasta el día 13 de mayo de 2009; y condenó en costas a la parte demandada; fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(...Omissis...)

“Ante todo es necesario señalar que el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil y con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., en fecha 15 de Julio de 2005, dictó sentencia con carácter vinculante, en la cual interpreta el contenido del artículo 77 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, expresando lo siguiente:

…El concubinato es un concepto jurídico, contemplado en el artículo 767 del Código Civil, y tiene como característica –que emana del propio Código Civil- el que se trata de una unión no matrimonial (en el sentido de que no se han llenado las formalidades legales del matrimonio) entre un hombre y una mujer solteros, la cual está signada por la permanencia de la vida en común (la soltería viene a resultar un elemento decisivo en la calificación del concubinato, tal como se desprende del artículo 767 de Código Civil y 7, letra a) de la Ley del Seguro Social). Se trata de una situación fáctica que requiere de declaración judicial y que la califica el juez, tomando en cuenta las condiciones de lo que debe entenderse por una vida en común. (resaltado del Tribunal). (…) Dado lo expuesto, para la Sala es claro que actualmente el concubinato que puede ser declarado tal es aquel que reúne los requisitos del artículo 767 del Código Civil, y él viene a ser una de las formas de uniones estables contempladas en el artículo constitucional, ya que cumple los requisitos establecidos en la ley (Código Civil), para ser reconocido como tal unión. Por ahora –a los fines del citado artículo 77-el concubinato es por excelencia la unión estable allí señalada, y así se declara. (…)“Unión estable de hecho entre un hombre y una mujer”, representa un concepto amplio que va a producir efectos jurídicos, independientemente de la contribución económica de cada uno de los unidos en el incremento o formación del patrimonio común o en el de uno de ellos, siendo lo relevante para la determinación de la unión estable, la cohabitación o vida en común, con carácter de permanencia, y que la pareja sea soltera, formada por divorciados o viudos entre sí o con solteros, (resaltado del Tribunal) sin que existan impedimentos dirimentes que impidan el matrimonio. Pero como, al contrario del matrimonio que se perfecciona mediante el acto matrimonial, recogido en la partida de matrimonio, no se tiene fecha cierta de cuándo comienza la unión estable, ella debe ser alegada por quien tenga interés en que se declare (parte o tercero) y probada sus características, tales como la permanencia o estabilidad en el tiempo, los signos exteriores de la existencia de la unión (lo que resulta similar a la prueba de la posesión de estado en cuanto a la fama y el trato, ya que la condición de la pareja como tal, debe ser reconocida por el grupo social donde se desenvuelve), así como la necesidad de que la relación sea excluyente de otra de iguales características, debido a la propia condición de la estabilidad. Si la unión estable se equipara al matrimonio, y la bigamia se encuentra prohibida, a juicio de esta Sala es imposible, para que ella produzca efectos jurídicos, la coexistencia de varias relaciones a la vez en igual plano, a menos que la Ley expresamente señale excepciones. Ahora bien, corresponde conforme al artículo 77 constitucional, a la reserva legal la regulación de las otras uniones estables diversas al concubinato y, por ello, le está a la Sala vedado, aun por la vía de la jurisdicción normativa, realizar la tipificación de estas otras uniones, y así se declara. (…) En primer lugar considera la Sala que, para reclamar los posibles efectos civiles del matrimonio, es necesario que la “unión estable” haya sido declarada conforme a la ley, por lo que se requiere una sentencia definitivamente firme que la reconozca…”

Ahora bien, la relación concubinaria es la unión de dos personas: hombre y mujer, que no tienen limitación alguna para contraer matrimonio, que conviven juntos en forma permanente aún sin estar casados, adoptando la forma de un matrimonio legalmente constituido y con la consecución de los mismos objetivos de éste, es decir, la formación de un hogar, de una familia, la cual siendo la cédula fundamental de la sociedad, es competencia del Estado velar por la protección de esta figura familiar. En efecto, el citado artículo 77 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, protege las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan con los requisitos establecidos en la ley, tal como si fuese un matrimonio; y, en este sentido el artículo 767 del Código Civil, alude a este tipo de unión no matrimonial, disponiendo taxativamente que los requisitos que deben cumplir esta uniones son cuatro; primero, que debe ser una unión pública y notoria; segundo, que de igual modo debe ser regular y permanente; tercero, que esta unión sea entre dos personas de sexo opuesto, es decir, entre un hombre y una mujer y en este aspecto cabe destacar la singularidad de la relación; y la cuarta y más relevante, requisito sine qua non es que ambos, tanto el hombre como la mujer, deben ser de estado civil solteros, viudos o divorciados, puesto que la norma no se aplica si alguno de ellos está casado, ya que lo que pretende la máxima es reconocer y proteger los derechos patrimoniales que le asisten a las parejas que mantienen una unión con las características antes enunciadas, la cual sólo surte efectos legales entre ellos y sus respectivos herederos.

Ahora bien, de las documentales traídas a las actas por la parte actora, observa esta Juzgadora, por una parte que los documentos adquisitivos de los bienes que presuntamente formarían parte de la supuesta comunidad concubinaria, resultan impertinentes en la demostración del hecho controvertido en la presente acción; así como también la constancia de residencia expedida por la Jefatura Civil de la Parroquia Cacique M.d.M.M.d.E.Z., ya que en ella se hace constar el domicilio de residencia de la actora únicamente; y por otra parte la constancia de concubinato expedida por la Jefatura Civil antes mencionada, no produce el efecto jurídico pretendido por la accionante, ya que el aludido organismo no es la autoridad provista de competencia por la ley para expedir este tipo de certificación; por lo que las referidas documentales quedan desechadas y así se decide expresamente.

A pesar de los anteriormente expuestos, es necesario señalar que una vez decidida la regulación de competencia interpuesta por el demandado, ciudadano H.J.M.T., por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, donde se declaró competente este Órgano Jurisdiccional, para conocer la relación de la presente causa; remitida a este Despacho con oficio signado con el N° TSP-CMTEZ-2010-0356, de fecha 07 de Diciembre de 2010, tal como lo dispone el artículo 64 del Código Adjetivo; éste debió contestar la demanda dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes a la fecha del señalado oficio; no habiendo comparecido ni por sí ni por medio de apoderado; por lo que su falta de comparecencia para contestar la demanda, se entiende como la aceptación de los hechos argüidos por la demandante, lo que no es más que admitir la veracidad de los hechos alegados en la demanda, por cuanto ésta no es contraria a derecho y está fundada en documento fehaciente como lo es el acta de nacimiento del menor H.A.M.R., signada con el N° 234, hijo de ambos tal como se evidencia de la lectura de la señalada acta de nacimiento; y por cuanto en el lapso de promoción y evacuación de pruebas no desvirtuó los hechos argüidos por la actora, se concluye que la presente acción propuesta por la ciudadana GLORY M.R., ya identificada, para el reconocimiento judicial de la relación concubinaria que mantuvo con el ciudadano H.J.M.T., se encuentra prevista en las mencionadas normas y por consiguiente es procedente la acción. ASÍ SE DECIDE.

III.- Por los fundamentos expuestos:

Este JUZGADO (…), declara CON LUGAR la demanda de DECLARATORIA DE RELACIÓN CONCUBINARIA incoada por la ciudadana GLORY M.R. contra el ciudadano H.J.M.T. (…) en consecuencia, SE DECLARA CONCUBINA a la ciudadana GLORY M.R. (…) del ciudadano H.J.M.T. (...) relación que comenzó el día 30 de Marzo de 2006, hasta el día 13 de Mayo de 2009.

Se condena en costas a la parte demandada por haber sido vencida (…)

.

(…Omissis…)

DE LOS ANTECEDENTES

Se inició la presente causa por demanda de DECLARACIÓN DE CONCUBINATO, interpuesta por la ciudadana GLORY M.R., contra el ciudadano H.J.M.T., la cual se fundamentó en los artículos 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 767 del Código Civil Venezolano.

Acompañó a su escrito libelar lo siguiente: copia simple de documentos de propiedad de inmueble; copia simple de constancia de residencia expedida por la Jefatura Civil de la Parroquia Cacique M.d.M.M.d.E.Z.; original de constancia de concubinato expedida por la Jefatura Civil de la Parroquia Cacique M.d.M.M.d.E.Z.; copia simple de acta de nacimiento Nº 234 perteneciente al n.H.A.M.R.; copias simples de oficios Nos. 24-F6-2009-4847 y 24-F6-09-4846, de fecha 13 de mayo de 2009, expedidos por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Estado Zulia; copia simple de documental contentiva de Medidas de Protección y Seguridad, de fecha 13 de mayo de 2009, dictadas por la referida Fiscalía; copia simple de boleta de notificación, de fecha 13 de mayo de 2009, emanada del citado Despacho Fiscal; y copias simples de certificados de origen Nos. AZ-000815 y BA-053032 con sus respectivas facturas.

En fecha 24 de septiembre de 2009, el Tribunal a-quo admitió la demanda.

En fecha 5 de octubre de 2009, la parte demandante confirió poder apud acta a los abogados MIGUELAINE M.S.C. y G.J.P., inscritos en el Impreabogado bajo los Nos. 120.286 y 24.036, respectivamente; y cumplió con las obligaciones exigidas por la Ley a los fines de lograr la citación de la parte demandada.

En fecha 21 de octubre de 2009, el alguacil del Tribunal, mediante su exposición, dejó constancia en el expediente de haber recibido los respectivos emolumentos para practicar la citación de la parte accionada.

En fecha 17 de febrero de 2010, previo cumplimiento por parte de la accionante de las obligaciones de Ley, se dejó constancia en el expediente de la citación del demandado.

En fecha 1° de marzo de 2010, la representación judicial de la parte demandante presentó escrito de reforma de la demanda, en efecto, en dicho escrito, alegó que resulta indubitable la cualidad que asiste a su patrocinada, en la relación jurídica controvertida, tanto para proponer la demanda sub litis como para obtener un fallo favorable a sus pretensiones, cualidad ésta que se infiere no sólo por tener un interés jurídico actual (artículo 16 del Código de Procedimiento Civil) sino en su condición de concubina del ciudadano H.J.M.T..

Así, puntualizó que desde el día 30 de marzo de 2006 la ciudadana GLORY M.R. inició una relación estable, pública y notoria, de tipo concubinaria de buena fe, con el ciudadano H.J.M.T., con quien convivió en el edificio La Esmeralda, piso 3, apartamento 3B, del municipio Maracaibo del estado Zulia; que desde el inicio de la relación todo marchaba muy bien entre ellos; que comenzaron con muchos sueños en común para conformar una familia muy bien consolidada; y que su representada comenzó a configurar una relación con el precitado ciudadano de forma pública, notoria y permanente, delante de toda la sociedad, construyendo un hogar de manera tal que vivían y convivían juntos todo el tiempo, teniendo el sueño de tener varios hijos y con planes de casarse en un futuro, puesto ninguno de los 2 tenía impedimento para hacerlo, siendo los más sólidos en sus relaciones maritales y comportándose siempre como marido y mujer, delante de los hijos que habrían de nacer ante la sociedad, y así lo hicieron siempre, conviviendo juntos con su legítimo hijo, hasta que vivieron en el último domicilio que tenían fijado como hogar, hasta el día 13 de mayo de 2009, cuando se configuró la ruptura abrupta de la relación.

Agregó que el ciudadano H.J.M.T. presentaba a la ciudadana GLORY M.R., ante la sociedad, como su mujer, y ella lo presentaba a él como su marido, cumpliendo ella con las obligaciones amorosas, de ayuda y respeto que una mujer le merece a su marido; que se encontraban suscritos a pólizas de seguro donde se refleja que eran cónyuges; que los padres del demandado, como suegros, los atendía siempre amorosamente; atendía toda su vestimenta; en sus enfermedades; participaba en todos sus problemas cotidianos; escuchaba sus problemas de trabajo; asistía a reuniones sociales con amigos y conocidos; realizaban viajes; iban de compras; hacían todas las cosas que dentro de la sociedad hacen las personas que son marido y mujer.

Igualmente, señaló que la relación entre ambos era tan fuerte y tan estable que su patrocinada compartió muchas veces en la educación de los hijos que él ya poseía de su primer matrimonio, quienes llevan por nombre J.A.M.V., F.C.M.V. y V.H.M.V., conviviendo con ellos, el primero de los nombrados, en su último domicilio, como una gran familia, siendo éste el propósito que buscaban alcanzar; y que, en el mes de noviembre de 2006, compraron en un proyecto, ubicado en el Conjunto Residencia Villa El Altamiral, casa No. 6, en jurisdicción de la parroquia O.V. del municipio Maracaibo del estado Zulia, el cual serviría para asentara la familia, el cual fue adquirido mediante préstamo hipotecario con el Banco Provincial, según documentos de opción de compra-venta de fecha 15 de noviembre de 2006 y de compra-venta de fecha 14 de marzo de 2007, los cuales fueron suscritos por la sociedad mercantil EL ALTAMIRAL y el ciudadano H.J.M.T., a título personal, por cuanto, entre ellos, existió transparencia y la confianza dada por la ciudadana GLORY M.R. al ciudadano H.J.M.T..

Continúa relatando que, mientras la singularizada sociedad mercantil terminaba la construcción del proyecto, se mudaron, del apartamento del edificio La Esmeralda, al Conjunto Residencial Villa Alta, ubicado en la Circunvalación N° 2, donde su representada salió embarazada en el año 2007; que, en el mes de octubre del mismo año, terminaron la casa del Conjunto Residencial Altamiral y se mudaron en el mismo mes; que, en ese mismo año 2007, y en virtud de que tenían planes de viajar al exterior, el día 3 de septiembre de 2007, solicitó, acompañada del ciudadano H.J.M.T., por ante la Jefatura Civil del la Parroquia Cacique M.d.E.Z., constancia de residencia, que hace constar que, para esa fecha, su patrocinada estaba residenciada, con el precitado ciudadano, en el Conjunto Residencial Villa Alta, piso 1, apartamento 1B; y que, en esa misma fecha, conjuntamente con el demandado de autos, voluntariamente, y por ante la Jefatura Civil de la Parroquia Cacique M.d.E.Z., solicitaron constancia de concubinato.

Asimismo, afirmó que, en fecha 24 de diciembre de 2006, el accionado le propuso matrimonio a la accionante y éstos acordaron celebrarlo en fecha 24 de febrero de 2007, en la ciudad de Mérida, sin embargo, y en razón de que el ciudadano H.J.M.T. debía realizar ciertos trámites para casarse, el matrimonio se pospuso; que, para el mes de agosto de ese mismo año, quedó embarazada su representada y decidieron postergarlo hasta después del nacimiento del bebé; que, en el mes de diciembre de 2007, y en virtud de que a la ciudadana GLORY M.R. no le aprobaron la visa americana, viajaron a la ciudad de Panamá; que todos los meses del embarazo su patrocinada la pasó con el ciudadano H.J.M.T., en su hogar, ubicado en el Conjunto Residencial Altamiral; y que, el día 29 de abril de 2008, nació, en la Policlínica Amado, su hijo, H.A.M.R., según consta de acta de nacimiento N° 234, emanada de la Primera Autoridad Civil del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, y el cual fue presentado por su padre ante la aludida Autoridad Civil.

Aseveró que, después del nacimiento de su primer hijo, continuaron haciendo vida marital, siguiendo con todos sus planes de tener otro hijo y de formar y consolidar aún más la familia pero en la institución del matrimonio, imprimiéndole mayor responsabilidad; que, en el mes de marzo de 2009, aún existiendo entre ambos una serie de desavenencias, el ciudadano H.J.M.T. le propuso a la ciudadana GLORY M.R. que compraran un inmueble en el Conjunto Residencial La Rosaleda, en la ciudad de Mérida, lo cual se evidencia de misiva emanada de ellos a la sociedad mercantil CAMINOS Y CONSTRUCCIONES C.A., de fecha 13 de abril de 2009, por un monto de cinco mil bolívares fuertes (Bs. 5.000,oo), de recibo de pago emanado de la referida sociedad mercantil, a ellos, de fecha 3 de abril de 2009, por un monto de quince mil bolívares fuertes (Bs. 15.000,oo), y de depósito bancario N° 000000597745656, de fecha 14 de abril de 2009, efectuado por el ciudadano H.J.M.T., a dicha sociedad mercantil, por un monto de quince mil bolívares fuertes (Bs.15.000,oo).

En este orden, adujo que el ciudadano H.J.M.T., a mediados del año 2008 y en el transcurso del embarazo, se tornó violento en varias oportunidades, agrediendo psicológicamente y físicamente a su patrocinada; que, derivado de ciertas desavenencias que configuraron la incompatibilidad entre ambos y debido a la continuidad de sus maltratos, en fecha 13 de mayo de 2009, luego de constantes vejaciones y maltratos a su persona, los cuales se acentuaban en presencia de su menor hijo, la misma interpuso denuncia por ante la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, por atentar, el mencionado ciudadano, contra su persona, configurándose uno de los delitos de Violencia Física y Amenaza, causa que se sigue sustanciando y se encuentra en proceso de investigación en el expediente No. 24-F6-737-09, en el que, a pesar de que fueron decretadas medidas de Protección y Seguridad a favor de ella, las mismas, en virtud de conciliar un arreglo amistoso para la separación, nunca fueron diligenciadas para su ejecución; y que, en lugar de ser él quien abandonara el inmueble mediante la acción de protección dictada por la Fiscalía, tuvo que hacerlo ella y su legítimo hijo, por cuanto temían por sus vidas, según se evidencia de orden de inicio de investigación, de oficio dirigido al jefe de la división de investigaciones penales de la policía regional del estado Zulia, y de boleta de notificación al demandado de autos.

Por lo antes expuesto, demanda al ciudadano H.J.M.T., para que reconozca la relación concubinaria, o sea obligado por el Tribunal a reconocer los derechos maritales que le corresponden, desde el mes de marzo de 2006, hasta el día 13 de mayo de 2009, fecha en la cual se configuró la ruptura de la referida relación; todo ello de conformidad con el artículo 767 del Código Civil.

Ulteriormente, en fecha 2 de marzo de 2010, la parte demandada, asistida por abogado, impugnó todos los medios de pruebas acompañados al escrito de reforma de la demanda.

En fecha 9 de marzo de 2010, el Tribunal de la causa admitió el escrito de reforma de la demanda.

En la misma fecha (9 de marzo de 2010), la parte actora, por intermedio de su apoderada judicial, alegó la extemporaneidad de la impugnación realizada por la parte accionada.

En fecha 10 de marzo de 2010, la parte demandada confirió poder apud acta a la abogada Y.A.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 60.709.

En fecha 16 de marzo de 2010, la parte demandante confirió poder apud acta a los abogados RAFAEL PINEDA ELJURI, GRETDY J.S.P., J.I.R.M., MIGUELAINE M.S.C., G.J.P. y J.G.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 83.303, 83.210, 83.247, 120.286 y 60.735, respectivamente.

En fecha 12 de abril de 2010, la parte accionada, asistida de abogado, revocó el poder apud acta que le fuera otorgado a la abogada Y.A.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 60.709; y confirió poder apud acta a los abogados J.M.U., R.C.M. y Y.H., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 16.408, 39.445 y 111.565, respectivamente.

En fecha 14 de abril de 2010, la parte demandada presentó escrito de cuestiones previas.

En fecha 16 de abril de 2010, la parte actora presentó escrito de contradicción a las cuestiones previas opuestas.

En fecha 30 de abril de 2010, el Tribunal de Primera Instancia, mediante sentencia interlocutoria, declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y declaró su competencia para conocer de la presente demanda.

En fecha 29 de julio de 2010, la parte accionada ejerció recurso de regulación de competencia contra la precitada sentencia; en fecha 2 de agosto de 2010, el Tribunal de la causa ordenó la respectiva remisión, al Juzgado Superior que por distribución le correspondiera conocer, a los fines de la resolución de la regulación de competencia en cuestión; y, en fecha 3 de diciembre de 2010, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante sentencia interlocutoria, declaró la competente al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia para conocer de la presente acción.

En fecha 17 de febrero de 2011, la parte demandante, por intermedio de su apoderado judicial, presentó escrito mediante el cual solicitó la declaratoria de confesión ficta en la presente causa.

Finalmente, en fecha 10 de agosto de 2011, el Juzgado a-quo profirió decisión, en los términos suficientemente explicitados en el Capítulo Segundo del presente fallo, mediante la cual declaró con lugar la demanda; declaró concubina a la ciudadana GLORY M.R. del ciudadano H.J.M.T., relación que comenzó el día 30 de marzo de 2006 hasta el día 13 de mayo de 2009; y condenó en costas a la parte accionada; decisión ésta que fue apelada, en fecha 27 de octubre de 2011, por la representación judicial de la parte demandada, ordenándose oír en ambos efectos, y, en virtud de la distribución de Ley, correspondió conocer a éste Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento del trámite legal correspondiente.

DE LOS INFORMES Y LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma adjetiva civil para la presentación de los INFORMES por ante ésta Superioridad, sólo la parte demandada, ciudadano H.J.M.T., por intermedio de su apoderada judicial, R.C.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 39.445, presentó los suyos, en los términos siguientes:

La representación judicial del accionado alega que, de las actas procesales, se observa que, para la fecha en que manifiesta la actora, y de donde parte el Tribunal de la causa, que comenzó la presunta, negada y rechazada relación concubinaria (30 de marzo de 2006), el ciudadano H.J.M.T. estaba casado civilmente con la ciudadana A.C.R.Y., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 13.957.457, domiciliada en la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, ello, según acta de matrimonio civil No. 26 de fecha 3 de agosto de 2002.

Asimismo, señala que se evidencia, igualmente, de las actas procesales, la sentencia de divorcio, de fecha 28 de marzo de 2007, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el expediente No. 40.827 de la nomenclatura interna del referido Tribunal, la cual es del tenor siguiente:

(…Omissis…)

En fecha 23 de febrero de 2006, el JUZGADO PRIMERO (…) decretó la SEPARACIÓN DE CUERPOS Y BIENES POR MUTUO CONSENTIMIENTO, propuesta por los Ciudadanos H.J.M.T. y A.C.R.Y. (…).

Mediante diligencias consignadas en fechas 05 y 07 de Marzo de 2.007 de Marzo de 2.007, respectivamente, los Ciudadanos A.C.R.Y. y H.J.M.T. (…) SOLICITARON la CONVERSIÓN EN DIVORCIO de la mencionada SEPARACIÓN, alegando haber transcurrido más de UN AÑO, sin que hubiese operado entre ellos Reconciliación alguna y no habiendo Oposición alguna a la presente causa, concluye este Sentenciador que la presente Solicitud de Conversión en Divorcio debe prosperar en derechos. ASÍ SE DECIDE.

Por los fundamentos expuestos:

Este JUZGADO (…) DECLARA LA CONVERSIÓN EN DIVORCIO de la SEPARACIÓN DE CUERPOS Y BIENES POR MUTUO CONSENTIMIENTO, interpuesta por los Ciudadanos H.J.M.T. y A.C.R.Y. (…) y en consecuencia DISUELTO el VINCULO MATRIMONIAL que ellos contrajeron el día 03 de Agosto de 2.002 (…)

.

(…Omissis…)

Además, puntualiza que la sentencia No. 1682, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente No. 3301-04, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C., la cual interpreta el artículo 77 de la Constitución Nacional, fue desvirtuada ya que el Juzgado a-quo no verificó que para el día 30 de marzo de 2006 el ciudadano H.J.M.T. estaba legalmente casado con la ciudadana A.C.R.Y., violando lo establecido en la precitada sentencia de la Sala Constitucional; que miente la parte actora sobre el inicio de la supuesta relación concubinaria; y que de las pruebas que constan en autos se puede apreciar que no existe relación concubinaria alguna desde el día 30 de marzo de 2006 ya que para ésta fecha estaba legalmente casado. En conclusión, solicita que se revoque y anule la sentencia recurrida de fecha 10 de agosto de 2011; y que se declare con lugar la apelación in commento.

Por otra parte, en la ocasión legal preceptuada por la Ley para la presentación de las observaciones, éste Tribunal de Alzada deja constancia que la parte demandante no hizo uso de su derecho a presentar observaciones a los informes de su contraparte.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Prima facie, y antes de descender a las consideraciones de fondo, es pertinente resaltar que, en fecha 14 de junio de 2012, el abogado GRETDY J.S.P., apoderado judicial de la parte demandante, presentó diligencia mediante la cual solicitó a este Tribunal ad-quem la fijación de un acto conciliatorio, de conformidad con el artículo 257 del Código de Procedimiento Civil, el cual fue fijado, en fecha 18 de junio de 2012, por este Juzgado, para el segundo día de despacho una vez notificada la parte demandada, así, y visto que no se aportaron al proceso las resultas de la conciliación, este órgano jurisdiccional ineludiblemente debe dictar sentencia de mérito.

Ahora bien, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, que en original fue remitido a esta Superioridad, y en atención al análisis cognoscitivo del caso sub facti especie, se desprende que el objeto de conocimiento en esta segunda instancia se contrae a sentencia definitiva de fecha 10 de agosto de 2011 mediante la cual el Tribunal de Primera Instancia declaró con lugar la demanda; declaró concubina a la ciudadana GLORY M.R. del ciudadano H.J.M.T., relación que comenzó el día 30 de marzo de 2006 hasta el día 13 de mayo de 2009; y condenó en costas al accionado.

De mismo modo se colige, del escrito de informes presentado por la parte demandada-recurrente, que la interposición del recurso de apelación in commento deviene de la inconformidad de dicha parte con respecto a la declaratoria con lugar de la demanda sub iudice ya que considera que el Juzgado a-quo no verificó que, para el día 30 de marzo de 2006, él, ciudadano H.J.M.T., se encontraba legalmente casado con la ciudadana A.C.R.Y.; que miente la accionante sobre el inicio de la supuesta relación concubinaria; y que de las pruebas que constan en autos se puede apreciar que no existe relación concubinaria alguna desde el día 30 de marzo de 2006 ya que para esta fecha estaba legalmente casado.

Por tales razones, este Jurisdicente analizará si el pronunciamiento vertido en el fallo apelado por el Tribunal a-quo se encuentra ajustado a derecho o no; ello, en sintonía con la normativa legal aplicable al caso.

Quedando así definitivamente delimitado el thema decidendum objeto de conocimiento por este arbitrium iudiciis, se pasan a analizar los medios probatorios consignados de forma seguida:

Pruebas de la parte actora:

La parte demandante consignó con el libelo de demanda, los siguientes medios de prueba:

1) Copia simple de documento de opción de compra-venta, de fecha 15 de noviembre de 2006, cuyas partes contratantes son la sociedad mercantil EL ALTAMIRAL, C.A. (como promitente vendedora) y el ciudadano H.J.M.T. (como promitenete comprador). Por otra parte, es importante mencionar que, en la pieza de medidas No. 1 del expediente, consta original de documento de opción de compra-venta, de fecha 3 de mayo de 2006, cuyas partes contratantes son la sociedad mercantil EL ALTAMIRAL, C.A. (como promitente vendedora) y el ciudadano H.J.M.T. (como promitenete comprador).

2) Copia simple de documento de compra-venta cuyas partes contratantes son la sociedad mercantil EL ALTAMIRAL, C.A. (como vendedora) y el ciudadano H.J.M.T. (como comprador); que, en copia simple, se encuentra en la pieza de medidas No. 1 de este expediente, y el cual se protocolizó por ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, bajo el No. 18, tomo 32, protocolo 1.

En lo que respecta a las antedichas pruebas, es menester resaltar que las mismas deben desestimarse en razón de que son impertinentes, al no guardar relación con los hechos controvertidos en la presente causa, en efecto, los documentos bajo estudio de ninguna manera coadyuvan en el establecimiento de la unión concubinaria in commento, razón por la que deben desecharse. Y ASÍ SE ESTIMA.

3) Copia simple de constancia de residencia expedida por la Jefatura Civil de la Parroquia Cacique Mara, Dirección de Registro Civil Municipal, Alcaldía del municipio Maracaibo, de fecha 3 de septiembre de 2007, mediante la cual se hace constar que “en la presente fecha se presentan los ciudadanos M.N. y E.P., titulares de las cédulas de identidad Nos.: 14.917.529 y 9.745.117, respectivamente, quienes manifestaron que conocen de vista, trato y comunicación a el ciudadano, (a): GLORY M.R.R., titular de la cédula de identidad No.: 14.699.618 y les consta que reside en la siguiente dirección: CONJUNTO RESIDENCIAL VILLA ALTA, TORRE 7, APTO 1-87, parroquia Cacique Mara del municipio Maracaibo desde hace UNO (01) años”. La referida constancia de residencia se encuentra firmada por el Jefe Civil de la parroquia Cacique Mara, por la Secretaria, por la interesada y por los testigos; y cuenta con el sello del citado organismo.

4) Original de constancia de concubinato expedida por la Jefatura Civil de la Parroquia Cacique Mara, Dirección de Registro Civil Municipal, Alcaldía del municipio Maracaibo, de fecha 3 de septiembre de 2007, mediante la cual la Jefe Civil de la parroquia Cacique M.d.m.M.d.e.Z., abogada L.C., hace constar que “en la presente fecha se presentan los ciudadanos M.L.N. y E.A.P., titulares de las cédulas de identidad Nos.: 14.917.529 y 9.745.117, quienes manifestaron que conocen de vista, trato y comunicación al ciudadano H.J.M.T., titular de la cédula de identidad No. 7.972.703 y les consta que vive en p.p. y armonía desde hace AÑO Y MEDIO (…) con la ciudadana GLORY M.R.R., titular de la cédula de identidad No.: 14.699.618, domiciliados en jurisdicción de esta parroquia”. La indicada constancia de concubinato se encuentra firmada por el Jefe Civil de la parroquia Cacique Mara, por la Secretaria, por la interesada y por los testigos; y cuenta con el sello del organismo en cuestión.

5) Copia simple de acta No. 234, tomo No. 1, del segundo trimestre del año 2008, de los libros del registro civil de nacimientos, la cual fue expedida por la funcionaria designada por la primera autoridad civil del municipio Maracaibo del estado Zulia, abogada Z.G., mediante la cual la aludida funcionaria hace constar que en la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos de la Policlínica Amado, el día 8 de mayo de 2008, le fue presentado un niño por el ciudadano H.J.T.M., titular de la cédula de identidad No. 7.972.703, de 40 años, ingeniero, venezolano, soltero, domiciliado en Villa el Altamiral, casa No. 6, de la parroquia Coquivacoa del municipio Maracaibo del estado Zulia, quien manifestó que el niño que presenta nació el día 29 de abril de 2008, en la Policlínica Amado, ubicada en la calle 76, con avenida 3Y, No. 3Y-18, de este municipio, quien tiene por nombre H.A., quien es su hijo y de GLORY M.R.R., cédula de identidad No. 14.699.618, de 27 años, contadora público, venezolana, soltera, de la misma dirección. En dicha acta se expresa que el presentante consignó la constancia de nacimiento expedida por la Policlínica Amado, No. 284216. Asimismo, el acta sub examine se encuentra firmado por la referida funcionaria, por el presentante y los testigos. Adicionalmente debe mencionarse que, en la pieza de medidas No. 1, se encuentra la copia simple de cerificado de nacimiento (requisito indispensable para la formalización de la partida de nacimiento) del n.H.A.M.R., el cual nació en la Policlínica Amado en fecha 29 de abril de 2008, de cuyo contenido se evidencia que la madre es la ciudadana GLORY M.R.R. titular de la cédula de identidad No. 14.699.618 y el padre es el ciudadano H.J.M.T. titular de la cédula de identidad No. 7.972.703; que la dirección habitual de la madre y el padres es la urbanización R.S., calle 41, Villa El Altamiral, casa 6, ubicada en el sector Monte Bello de la parroquia Coquivacoa del municipio Maracaibo del estado Zulia; y, en relación a la situación conyugal de la madre, se aprecia que ésta se encuentra unida.

Las anteriores pruebas se valorarán al momento de emitir las correspondientes conclusiones en esta sentencia de mérito.

6) Copia simple de oficio No. 24-F6-2009-4847, contentivo de Orden de Inicio de Investigación Complementaria, de fecha 13 de mayo de 2009, emanado de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dirigida a la División de Investigaciones Penales; la cual se encuentra firmada por Fiscal Auxiliar en colaboración con la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de esta circunscripción judicial.

7) Copia simple de oficio No. 24-F6-09-4846, de fecha 13 de mayo de 2009, emanado de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dirigida al Jefe de la División de Investigaciones Penales de la Policía Regional del estado Zulia; la cual se encuentra firmada por el Fiscal Auxiliar en colaboración con la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de esta circunscripción judicial. Del contenido del mismo se colige que la Fiscalía Sexta le solicitó al Jefe de la División de Investigaciones Penales de la Policía Regional del estado Zulia que le informara al ciudadano H.J.T.M. que se acordaron medidas de protección y de seguridad a favor de la ciudadana GLORY M.R.R..

8) Copia simple de documental contentiva de Medidas de Protección y Seguridad, de fecha 13 de mayo de 2009, emanada de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; la cual se dictó con ocasión de la denuncia realizada por la ciudadana GLORY M.R.R., contra el ciudadano H.J.T.M.; y en la que la representación Fiscal observa que el referido ciudadano la agredió físicamente y la amenazó.

9) Copia simple de boleta de notificación, de fecha 13 de mayo de 2009, emanada de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; en la que se hace saber al ciudadano H.J.T.M. que este Despacho Fiscal decretó en su contra, y a favor de la ciudadana GLORY M.R.R., medidas de protección y seguridad.

10) Copias simples de certificado de origen Nº AZ-000815, correspondiente a un vehículo marca: Hyundai, modelo: Sonata, año modelo: 2008, clase: automóvil, tipo: sedan, uso: particular servicio privado, color: beige, número de puestos: 5, número de ejes: 2; de factura No. 4294; de certificado de origen Nº BA-053032, correspondiente a un vehículo marca: Hyundai, modelo: Tucson, año modelo: 2008, clase: camioneta, tipo: sport wagon, uso: particular servicio privado, color: plata, número de puestos: 5, número de ejes: 2; y de factura No. 4373.

En lo atinente a las singularizadas pruebas, es menester resaltar, igualmente, que las mismas deben desestimarse en razón de que son impertinentes, al no guardar relación con los hechos controvertidos en la presente causa, en efecto, los documentos bajo estudio de ninguna manera coadyuvan en el establecimiento de la unión concubinaria in commento, razón por la que deben desecharse. Y ASÍ SE APRECIA.

En el lapso probatorio, la parte accionante no aportó medio de prueba alguno.

Pruebas de la parte demandada:

Se deja constancia que la parte accionada no aportó pruebas en la oportunidad de contestar la demanda ni en el lapso probatorio.

Conclusiones

La demanda incoada tiene por objeto la declaración de unión concubinaria que presuntamente existía entre la demandante, ciudadana GLORY M.R.R., y el demandado, ciudadano H.J.M.T., por lo cual resulta pertinente traer a colación la cita de la definición que sobre la figura del concubinato hace el autor R.S.B., en su obra “Apuntes de Derecho de Familia y Sucesiones”, Taller Tipográfico de M.Á.G. e Hijo, Caracas, 1983, página 18, y que es del tenor siguiente:

Relación mediante la cual dos personas de sexo diferente y sin impedimento alguno para contraer matrimonio, hacen vida en común en forma permanente, sin estar casados, con las apariencias de una unión legítima y con los mismos fines primarios y secundarios atribuidos al matrimonio

.

Actualmente, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela hace una referencia a las uniones estables de hecho, en las que se puede incluir el caso del concubinato, consagrando, en su artículo 77, lo siguiente:

Se protege el matrimonio entre un hombre y una mujer, fundado en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos y deberes de los cónyuges. Las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos establecidos en la ley producirán los mismos efectos que el matrimonio

. (Destacado de este Tribunal Superior)

A mayor abundamiento, es pertinente traer a colación el artículo 767 del Código Civil, que establece:

Se presume la comunidad, salvo prueba en contrario, en aquellos casos de unión no matrimonial, cuando la mujer o el hombre en su caso, demuestre que ha vivido permanentemente en tal estado aunque los bienes cuya comunidad se quiere establecer aparezcan a nombre de uno solo de ellos. Tal presunción sólo surte efectos legales entre ellos dos y entre sus respectivos herederos y también entre uno de ellos y los herederos del otro. Lo dispuesto en este artículo no se aplica si uno de ellos está casado

. (Destacado de este Tribunal Superior)

En refuerzo de lo ut supra, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1682, de fecha 15 de julio de 2005, expediente Nº 04-3301, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., destacó:

(...Omissis...)

El concubinato es un concepto jurídico, contemplado en el artículo 767 del Código Civil, y tiene como característica -que emana del propio Código Civil- el que se trata de una unión no matrimonial (en el sentido de que no se han llenado las formalidades legales del matrimonio) entre un hombre y una mujer solteros, la cual está signada por la permanencia de la vida en común (la soltería viene a resultar un elemento decisivo en la calificación del concubinato, tal como se desprende del artículo 767 de Código Civil y 7, letra a) de la Ley del Seguro Social).

Se trata de una situación fáctica que requiere de declaración judicial y que la califica el juez, tomando en cuenta las condiciones de lo que debe entenderse por una vida en común. (…Omissis…)

Dado lo expuesto, para la Sala es claro que actualmente el concubinato que puede ser declarado tal es aquel que reúne los requisitos del artículo 767 del Código Civil, y él viene a ser una de las formas de uniones estables contempladas en el artículo constitucional, ya que cumple los requisitos establecidos en la ley (Código Civil), para ser reconocido como tal unión. Por ahora –a los fines del citado artículo 77-el concubinato es por excelencia la unión estable allí señalada, y así se declara. (…Omissis…)

Unión estable de hecho entre un hombre y una mujer, representa un concepto amplio que va a producir efectos jurídicos, independientemente de la contribución económica de cada uno de los unidos en el incremento o formación del patrimonio común o en el de uno de ellos, siendo lo relevante para la determinación de la unión estable, la cohabitación o vida en común, con carácter de permanencia, y que la pareja sea soltera, formada por divorciados o viudos entre sí o con solteros, sin que existan impedimentos dirimentes que impidan el matrimonio.

(…Omissis…)

Pero no toda unión de hecho entre dos personas del sexo opuesto puede llamarse concubinato, ya que éste es aquel que tiene todas las apariencias de un matrimonio legítimo, por tanto, para que el concubinato sea considerado como tal debe presentar las siguientes características que el precitado autor, R.S.B., en la obra ya referida, página 181, resume a continuación:

(…Omissis…)

“a) ser público y notorio lo que, va a determinar una “posesión de estado de concubinos”, por lo cual tanto el hombre como la mujer son tenidos como tales por sus familiares y relacionados. b) Debe ser regular y permanente; pues una unión transitoria u ocasional, como arriba apuntamos, no configura la unión concubinaria. c) Debe ser singular; es decir, entre un solo hombre y una sola mujer. Esta característica viene desde la época del Derecho Romano y ha conservado su importancia por razones obvias. d) Finalmente, debe tener lugar entre personas de sexo opuesto; ya que de lo contrario no se cumplirían los postulados relativos a sus fines y por tanto dejaría de tener semejanza con el matrimonio”.

(…Omissis…)

Ahora bien, según los lineamientos expuestos en el escrito libelar, la ciudadana GLORY M.R.R., manifiesta que existió una unión estable de hecho con el ciudadano H.J.M.T.; que el referido ciudadano la presentaba ante la sociedad como su mujer y ella lo presentaba a él como su marido; que la relación en cuestión era pública, notoria, permanente y delante de toda la sociedad; y que convivieron juntos, en el edificio La Esmeralda, piso 3, apartamento 3B, del municipio Maracaibo del estado Zulia, todo ello, desde el día 30 de marzo de 2006, hasta que vivieron en el último domicilio que tenían fijado como hogar, lo cual fue hasta el día 13 de mayo de 2009, cuando se configuró una ruptura abrupta de la relación. Además, argumenta que, en el mes de noviembre de 2006, compraron un proyecto, ubicado en el Conjunto Residencia Villa el Altamiral, casa número 6, en jurisdicción de la parroquia O.V. del municipio Maracaibo del Estado Zulia, que serviría para asentar a su familia, y que fue adquirido mediante préstamo hipotecario con el Banco Provincial; que, mientras la sociedad mercantil EL ALTAMIRAL, COMPAÑÍA ANÓNIMA terminaba la construcción del proyecto de vivienda, se mudaron, del apartamento del edificio La Esmeralda, al Conjunto Residencial Villa Alta, ubicado en la Circunvalación Nº 2, donde salió embarazada en el año 2007; que, en el mes de octubre del mismo año 2007, terminaron la casa ubicada en el Conjunto Residencial Altamiral y se mudaron en ese mismo mes de octubre del año 2007; que todos los meses de su embarazo la pasó con el ciudadano H.J.M.T., en su hogar, ubicado en el Conjunto Residencial Altamiral; y que, el día 29 de abril de 2008, nació, en la Policlínica Amado de esta ciudad de Maracaibo, su hijo H.A.M.R.. Finalmente, aduce que, en el mes de marzo de 2009, existiendo entre ellos una serie de desavenencias, el referido ciudadano le propuso que compraran un inmueble en el Conjunto Residencial La Rosaleda, en la ciudad de Mérida; y que el singularizado ciudadano H.J.M.T., a mediados de 2008 y en el transcurso del embarazo, se tornó violento en varias oportunidades, y debido a ello, en fecha 13 de mayo de 2009, lo denunció por ante la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, teniendo ella que abandonar la casa, con su legítimo hijo, por cuanto temían por sus vidas.

Una vez ello, y frente a la pretensión de la parte demandante, le correspondía a la parte demandada formular las respectivas alegaciones y aportar las correspondientes probanzas, para la defensa de sus derechos e intereses y enervar o desvirtuar las afirmaciones realizadas por la accionante en el presente juicio; empero, del estudio exhaustivo de las actas procesales, se colige que la parte accionada no presentó escrito de contestación, ni incorporó pruebas al proceso en el lapso probatorio, todo lo cual nos lleva a citar el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil que reza de la siguiente manera:

Artículo 362.- Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.

En interpretación del anterior artículo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 2428, de fecha 29 de agosto de 2003, con ponencia del Magistrado J.E.C.R., Exp. Nº: 03-0209, señaló:

(...Omissis...)

(…) para la procedencia de la confesión ficta se necesita que: 1) el demandado no dé contestación a la demanda; 2) la demanda no sea contraria a derecho; y 3) no pruebe nada que le favorezca.

En tal sentido, cuando se está en presencia de una falta de contestación o contumacia, por la circunstancia de inasistir o no contestar la demanda, debe tenerse claro que el demandado aún no está confeso; en razón de que, el contumaz por el hecho de inasistir, nada ha admitido, debido a que él no ha alegado nada, pero tampoco ha admitido nada, situación ante la cual debe tenerse claro, que no se origina presunción alguna en su contra. De tal manera, que hasta este momento, la situación en la que se encuentra el demandado que no contestó la demanda, está referida a que tiene la carga de la prueba, en el sentido de probar que no son verdad los hechos alegados por la parte actora.

En tal sentido, en una demanda donde se afirman unos hechos y simplemente se niega su existencia, la carga de la prueba la tiene la parte accionante, sin embrago, si el demandado no contesta la demanda, el legislador por disposición establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, puso en su cabeza la carga de la prueba, siendo a él, a quien le corresponde probar algo que lo favorezca.

Sin embargo, al tratarse de una distribución legal de la carga de la prueba, el demandante deberá estar pendiente de que puede subvertirse esta situación de carga en cabeza del demandado, y por eso la parte actora debe promover pruebas, debido a que, si el demandado que no contestó ofrece pruebas y prueba algo que le favorezca, le reinvierte la carga al actor y entonces ese actor se quedaría sin pruebas ante esa situación, pudiendo terminar perdiendo el juicio, porque él no probó y a él correspondía la carga cuando se le reinvirtió.

Para la declaratoria de procedencia de la confesión ficta, se requiere la verificación de los otros dos elementos como lo son, que la petición no sea contraria a derecho y que el demandado en el término probatorio no probare nada que le favorezca.

Siguiendo este orden de ideas, el hecho relativo a que la petición no sea contraria a derecho, tiene su fundamento en el entendido que, la acción propuesta no esté prohibida por ley, o no se encuentre amparada o tutelada por la misma; por lo que, al verificar el juez tal situación, la circunstancia de considerar la veracidad de los hechos admitidos, pierde trascendencia al sobreponerse las circunstancias de derecho a las fácticas, ya que aunque resulten ciertos los hechos denunciados no existe un supuesto jurídico que los ampare y que genere una consecuencia jurídica requerida.

Debiendo entenderse, que si la acción está prohibida por la ley, no hay acción, y no es que sea contraria a derecho, sino que sencillamente no hay acción. De tal forma, que lo contrario a derecho más bien debería referirse a los efectos de la pretensión (un caso palpable de ello, viene a ser el que pretende cobrar una deuda de juego judicialmente, para lo cual carece de acción).

Por lo que, en realidad existen pretensiones contrarias a derecho, cuando la petición no se subsume en el supuesto de hecho de la norma invocada.

En cambio, el supuesto relativo a si nada probare que le favorezca, hace referencia a que el demandado que no dio contestación a la demanda, podrá promover cuantas pruebas crea conveniente, siempre y cuando vayan dirigidas a hacer contraprueba a los hechos alegados por el actor.

En tal sentido, la jurisprudencia venezolana en una forma reiterada, ha venido señalando en muchísimos fallos, que lo único que puede probar el demandado en ese “algo que lo favorezca”, es la inexistencia de los hechos alegados por el actor, la inexactitud de los hechos, pero ha indicado de esta forma, que no puede nunca el contumaz probar ni excepciones perentorias, ni hechos nuevos que no ha opuesto expresamente.

Criterio que es compartido por esta Sala, al señalar que la expresión “probar algo que lo favorezca”, se encuentra referida a que el demandado podrá probar la inexistencia de los hechos que narró el actor en su pretensión.

Siendo así, cuando el demandado va a probar algo que lo favorezca en el sentido de demostrar la inexistencia de los hechos que narró el actor, no requerirá plena prueba, siéndole suficiente en consecuencia las dudas, en razón de que, lo que exige la ley es probar algo. Esto tiene que ver con la ficción (la confesión), la cual no puede ocultar la realidad. Si se está ante una futura ficción, la sola duda a favor de la realidad ya tiene que eliminarla. Debido a que el proceso persigue que el valor justicia se aplique, por cuanto el fallo lo que busca es hacer justicia, no puede hacerla si se funda en ficciones y no en la realidad.

No obstante lo expuesto, existen materias donde no funcionan los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, como sucede en los juicios donde está interesado el orden público, y la falta de contestación no invierte nada, por lo que el actor sigue teniendo sobre sí la carga de la prueba (…)

. (…Omissis…)

Derivado de lo cual se observa que los requisitos de procedencia de la confesión ficta se encuentran determinados por las siguientes circunstancias: a) No contestación de la demanda; b) Petición no contraria a Derecho, es decir, que la acción propuesta no esté prohibida por Ley o que no se encuentre amparada o tutelada por la misma ya que de verificarse tal situación simplemente no hay acción que tutelar; y c) Falta de probanza de hechos que favorezcan al demandado, es decir, de hechos que puedan hacer contraprueba a los alegados por el demandante y no de defensas o excepciones que debieron ser opuestas en su oportunidad procesal como las excepciones perentorias dirigidas a destruir la pretensión principal poniendo fin al litigio.

Tomando base en lo ut retro, y como quiera que, ciertamente, en el caso en concreto, el accionado no contestó, así como no probó nada que le favoreciera en el término probatorio, adicionado a que la petición de la actora no es contraria a derecho, por el contrario, la pretensión postulada se encuentra recogida en el artículo 77 de la Constitución Nacional y en el artículo 767 del Código Civil; mal puede éste órgano jurisdiccional declarar la confesión ficta en un juicio como el de autos, por lo tanto, deberá decidirse conforme a lo alegado y probado, es decir, conforme a la regla procesal, según la cual todo el que afirma prueba, y que se encuentra consagrada en los artículo 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil, éste Tribunal ad-quem desciende a la verificación y determinación de los hechos probados a los efectos de declarar procedente o improcedente la acción sub examine. Y ASÍ SE ESTIMA.

En efecto, de autos, no se desprende prueba alguna que, de manera autónoma e individualizada, demuestre la existencia de la relación concubinaria alegada por la actora en los términos por ella expuestos en su libelo; empero, en actas se verifican una serie de elementos de convicción, los cuales fungen como indicios, que de forma concatenada y adminiculada, llevan a este Jurisdicente a la certeza de que efectivamente, en el caso de marras, hubo una relación concubinaria entre la ciudadana GLORY M.R.R. y el ciudadano H.J.M.T.. Y ASÍ SE VALORA.

En tal orden, la convicción que posee este Sentenciador, sobre la relación concubinaria existente entre las partes contendientes, la obtiene de una serie de hechos conocidos, a través de los cuales arribó a uno desconocido (que en este caso, como es sabido, es la relación concubinaria en cuestión), y que están constituidos por los siguientes elementos:

De actas se demuestra que las partes contendientes procrearon un hijo, de nombre H.A.M.R., quien nació en la Policlínica Amado de esta ciudad y municipio de Maracaibo del estado Zulia, en fecha 29 de abril de 2008; lo cual se demuestra con la copia simple del acta No. 234, tomo No. 1, del segundo trimestre del año 2008 de los libros del registro civil de nacimientos, la cual fue expedida por la funcionaria designada por la primera autoridad civil del municipio Maracaibo del estado Zulia, abogada Z.G.; y con la copia simple del cerificado de nacimiento (requisito indispensable para la formalización de la partida de nacimiento) del singularizado niño, que riela en autos en el folio 45 la pieza de medidas No. 1. Sobre este respecto debe resaltarse que el hecho natural del nacimiento de un hijo, procreado por los ciudadanos GLORY M.R.R. y H.J.M.T., lo que quedó plenamente demostrado con las antedichas documentales, las cuales se aprecian en toda su fuerza probatoria, lleva a la convicción a este Tribunal ad-quem que las partes contendientes mantenían una relación concubinaria. Y ASÍ SE VALORA.

Adicionalmente, de las indicadas documentales (acta No. 234, tomo No. 1, del segundo trimestre del año 2008 de los libros del registro civil de nacimientos, la cual fue expedida por la funcionaria designada por la primera autoridad civil del municipio Maracaibo del estado Zulia, abogada Z.G.; y cerificado de nacimiento que riela en autos en el folio 45 de la pieza de medidas No. 1) se evidencia que la dirección habitual de la madre y el padre, quienes son las partes contendientes, era Villa El Altamiral, casa No. 6, de la urbanización R.S., ubicada en el sector Monte Bello de la parroquia Coquivacoa del municipio Maracaibo del estado Zulia; máxime, que, en relación a la situación conyugal de la madre, se aprecia, del antedicho cerificado de nacimiento, que la misma (la madre) se encontraba unida. Sobre este respecto debe destacarse la identidad que existe entre las precitadas direcciones de habitación de los ciudadanos GLORY M.R. y H.J.M.T., en otras palabras, los mismos tenían el mismo domicilio para el momento en que nació su hijo, todo lo cual lleva a la convicción a este Tribunal de Alzada que las partes contendientes convivan juntos como concubinos. Y ASÍ SE APRECIA.

No obstante, la copia simple de la constancia de residencia expedida por la Jefatura Civil de la Parroquia Cacique Mara, Dirección de Registro Civil Municipal, Alcaldía del Municipio Maracaibo, de fecha 3 de septiembre de 2007, de la que se colige que la ciudadana GLORY M.R. reside en el conjunto residencial Villa Alta, torre 7, apartamento 1-87, parroquia Cacique Mara del municipio Maracaibo, desde hace 1 año, debe desestimarse en razón de que la misma sólo expresa el domicilio de la aludida ciudadana, lo cual es infructuoso para la demostración del hecho controvertido en la presente causa. Y ASÍ SE DECLARA.

Finalmente, la constancia de concubinato, de fecha 3 de septiembre de 2007, expedida por la Jefatura Civil de la Parroquia Cacique M.d.M.M.d.E.Z., expresa que las partes contendientes, ciudadanos GLORY M.R.R. y H.J.M.T., viven en p.p. y armonía, desde hace un año y medio, quienes están domiciliados en jurisdicción de la aludida parroquia; lo cual debe adminicularse con la afirmación de la parte demandada, contenida en su escrito de oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en esta causa en fecha 21 de enero de 2010, en el cual, dicho demandado, específicamente en el folio 38 de la pieza de medidas No. 1, afirmó, reconoció y admitió que solicitaron una constancia de concubinato a los efectos de que la actora pudiera solicitar la visa americana. Sobre este respecto debe resaltarse que si bien es cierto que la prueba documental en cuestión no es la idónea, como prueba autónoma, para demostrar, con la debida certitud, tal situación de hecho, también es cierto que la afirmación del accionado en tal sentido, concatenada con la mencionada documental, lleva a la convicción a este Tribunal Superior que ciertamente las partes contendientes mantenían una relación concubinaria. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Por todas las razones abordadas en los parágrafos precedentes, las cuales son signos exteriores de la existencia de la unión, queda demostrada la relación concubinaria habida entre las partes contendientes. Siendo ello así es importante determinar la fecha a partir de la cual comenzó la relación concubinaria de los ciudadanos H.J.M.T. y GLORY M.R.R.. En efecto, en actas, y específicamente en el folio 40 de la pieza de medidas No. 1, consta copia simple de acta de matrimonio No. 26, expedida por la prefectura de la parroquia La Puerta, municipio Valera, estado Trujillo, de la cual se evidencia que en fecha 3 de agosto de 2002 los ciudadanos H.J.M.T. y A.C.R.Y. contrajeron matrimonio civil (la cual se encuentra en copia certificada, en el folio 60 de la pieza de medidas No. 1, y que emana del Registro Civil de las parroquias La Puerta y Mendoza del municipio Valera del estado Trujillo), la cual es valorada en toda su fuerza probatoria por constituir copia certificada de documento administrativo, aunado a que no fue enervada con medio de prueba alguno; además, se evidencia de actas, y específicamente de los folios 61 y 62 de la pieza de medidas No. 1, copia certificada de sentencia de divorcio, de fecha 28 de marzo de 2007, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta circunscripción judicial, en la que se declara la conversión en divorcio de la separación de cuerpos y bienes por mutuo consentimiento propuesta por los ciudadanos H.J.M.T. y A.C.R.Y., y se declara disuelto el vínculo matrimonial que contrajeron éstos el día 3 de agosto de 2002, la cual es valorada en toda su fuerza probatoria por constituir copia certificada de un documento público, que emana de un órgano jurisdiccional, aunado a que no fue tachada por la parte no promovente. Y ASÍ SE CONSIDERA.

A este tenor, y tomando en cuenta la circunstancia que precede, la relación concubinaria sub facti especie tuvo lugar desde el día 28 de marzo de 2007, fecha ésta en la que se declara disuelto el vínculo matrimonial que previamente había contraído el demandado, hasta el día 13 de mayo de 2009, fecha ésta en la que se produce la ruptura de la relación concubinaria in commento. Y ASÍ SE DECLARA.

En definitiva, en el caso de autos, se configuraron todos los requisitos para que la relación concubinaria, existente entre los ciudadanos H.J.M.T. y GLORY M.R.R., se perfeccionara, es decir, la relación concubinaria sub iudice era pública y notoria, era regular y permanente, era singular, es decir, entre un solo hombre y una sola mujer (quienes eran solteros, requisito éste que es de alta relevancia en la calificación del concubinato), y se produjo entre personas de sexo opuesto (las cuales no poseían limitación alguna para contraer matrimonio). Y ASÍ SE VALORA.

En conclusión, tomando base en las precedentes argumentaciones, y vista la demostración en actas de la existencia del concubinato entre los ciudadanos GLORY M.R. y H.J.M.T., la cual empezó desde el día 28 de marzo de 2007 y concluyó el día 13 de mayo de 2009, en acatamiento a lo previsto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil y atendiendo a que el Juez debe resolver conforme a lo alegado y probado en autos, con fundamento al principio contemplado en el artículo 12 eiusdem, resulta forzoso para este Juzgador Superior declarar la PROCEDENCIA de la pretensión postulada por la parte actora en el caso en concreto, lo que conlleva irremediablemente a declarar CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana GLORY M.R. contra el ciudadano H.J.M.T.. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Así, en sintonía con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales, normas legales y las referencias establecidas al caso sub iudice, aunado a la revisión de los alegatos y medios probatorios aportados, resulta forzoso para el suscriptor de este fallo MODIFICAR la sentencia definitiva, de fecha 10 de agosto de 2011, proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el sentido de declarar con lugar la demanda; y declarar concubina a la ciudadana GLORY M.R. del ciudadano H.J.M.T., relación ésta que comenzó desde el día 28 de marzo de 2007 hasta el día 13 de mayo de 2009, originándose, a su vez, la declaratoria SIN LUGAR del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada-recurrente; y así se plasmará en forma expresa, precisa y positiva en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio que por DECLARACIÓN DE CONCUBINATO sigue la ciudadana GLORY M.R., contra el ciudadano H.J.M.T., declara:

SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la abogada R.C.M., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano H.J.M.T., contra sentencia definitiva, de fecha 10 de agosto de 2011, proferida por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE MODIFICA la precitada decisión, de fecha 10 de agosto de 2011, dictada por el singularizado Juzgado de Primera Instancia, en el sentido de declarar CON LUGAR la demanda de DECLARACIÓN DE CONCUBINATO interpuesta por la ciudadana GLORY M.R. contra el ciudadano H.J.M.T., en consecuencia, SE DECLARA CONCUBINA a la ciudadana GLORY M.R., del ciudadano H.J.M.T., relación concubinaria ésta que comenzó desde el día 28 de marzo de 2007 -fecha ésta en la que mediante sentencia se declaró la disolución del vinculo matrimonial que había contraído en fecha 3 de agosto de 2002 el ciudadano H.J.M.T.- hasta el día 13 de mayo de 2009; todo ello de conformidad con los términos explanados en el presente fallo.

Se condena en costas a la parte demandada-recurrente, por haber resultado vencida en la presente instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los diecinueve (19) días del mes de julio de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia 153° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIO,

Dr. LIBES DE J.G.G.

LA SECRETARIA,

Abog. A.G.P.

En la misma fecha, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m.) horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias. LA SECRETARIA,

Abog. A.G.P.

LGG/ag/ff