Decisión nº 129-11 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 30 de Mayo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 30 de Mayo de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2011-000300

ASUNTO : VP02-R-2011-000300

Decisión N° 129-11.

Ponencia del Juez de Apelaciones DR. R.R.R..

Se recibió de conformidad con el Sistema de Distribución y se dio cuenta en Sala, designándose Ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente Decisión.

Han subido las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de la Acción de A.C., interpuesto por la ciudadana T.A.L.L., titular de la cédula de identidad N° 13.718.238, debidamente asistida por el Profesional del Derecho J.C.L.R., Abogado en ejercicio inscrito en el inpreabogado bajo el N° 89.785, en contra la decisión bajo el N° 1C-217-2011, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión S.B., de fecha 09 de Marzo del año en curso, con arreglo a lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACION

El quejoso narra los hechos que dieron lugar a la interposición de la apelación de amparo, indicando a tal efecto las actuaciones que se produjeron por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión S.B., las cuales consistieron en lo siguiente:

Denuncian los accionantes, que hasta la presente fecha a habido una conducta omisiva por parte de los cuerpos policiales, que aún constatando la flagrancia, ningún cuerpo policial ha actuado en contra de la agraviante.

Igualmente argumenta los quejosos, que el Tribunal de Instancia interpreta erróneamente el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, por haber negado la protección y el restablecimiento de los Derechos Constitucionales infringidos, por cuanto no es necesario agotar vías ordinarias indicadas por dicho Tribunal, es decir existe omisión, falta de acción de los cuerpos y del propio Ministerio Público, toda vez que fue negado el auxilio solicitado, no interviniendo en la situación de flagrancia.

Por lo antes expuesto, que los accionantes apelan de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

DE LA COMPETENCIA DE LA SALA EN

LA PRESENTE APELACIÓN DE AMPARO

Antes de decidir de la presente apelación, en virtud de la competencia que le confiere el artículo 35 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, esta Sala realiza las siguientes consideraciones:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1070, de fecha 05 de Junio de 2002, con ponencia del Magistrado Iván Rincón, expresó con respecto al contenido del artículo 35 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales que:

…en materia de a.c. la decisión emitida por el órgano jurisdiccional de inferior jerarquía, debe ser llevada al conocimiento de su superior por vía de apelación, o a falta de ésta, por consulta, con lo cual queda plenamente garantizado el principio de la doble instancia…

. (Las negrillas son de la Sala).

La mencionada Sala en sentencia de fecha 13 de Febrero de 2001, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando dejó establecido:

…Es doctrina de este m.T. que, en materia de amparo, no sólo es necesario analizar la naturaleza del derecho o garantía constitucionales presuntamente violadas o amenazadas de violación, a los efectos de determinar la competencia, sino que debe atenderse a la relación existente entre la violación denunciada y la situación jurídica existente entre las partes, a fin de subsumirla objetivamente dentro de los principios de competencia…

.

Por su parte, el autor R.C.G. en su Obra “El Nuevo Régimen del A.C. en Venezuela”, pags. 294 y 295, estableció lo siguiente:

(…) vencido el lapso de tres (3) días de despacho siguientes a la fecha de la publicación definitiva del fallo para que las partes, el Ministerio Público y/o la Defensoría del Pueblo ejerzan la apelación, el tribunal remitirá inmediatamente copia debidamente certificada de lo conducente al Superior respectivo, para que éste conozca de la consulta obligatoria a que se refiere el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo. Esta misma norma dispone que el lapso que tiene el Tribunal Superior para decidir la apelación es de treinta (30) días.

Si bien el lapso de treinta (30) días para conocer de la apelación o la consulta puede parecer a primera vista como incompatible con el resto los brevísimos lapsos procesales previstos en la Ley Orgánica de Amparo, creemos que la justificación radica en la necesidad de sopesar la velocidad necesaria para atender las violaciones de derechos fundamentales y el tiempo requerido para decidir una controversia constitucional en forma efectiva y atinada. Además, tal como se señaló anteriormente, la apelación o la consulta se oye en un solo efecto, de tal manera que el mandamiento de amparo es ejecutable desde el mismo momento en que se dicta el dispositivo del fallo. Por ello, resulta bastante prudente que el juez que conoce del amparo en segunda instancia disponga de un tiempo razonable para revisar la controversia y la decisión dictada en primera instancia. Utilizando las conocidas palabras de CALAMANDREI, resulta entonces conveniente que a estas alturas del drama judicial y con el objeto de que el tino del oficio, ahora en manos del Superior y alejado éste del ardor del debate de la primera instancia, sea más sosegado y correspondiente con la importancia de los derechos subjetivos constitucionales bajo litis (…)

. (Las negrillas son de la Sala).

De tal modo que resulta indiscutible para esta Alzada la competencia para conocer la apelación sobre las decisiones dictadas en materia de amparo por los Tribunales de Primera Instancia, aun cuando se trata de un procedimiento breve y sumario, toda vez que la intención del Legislador al consagrar el principio de la doble instancia obligatoria en esta materia, fue la búsqueda de mayor ponderación en la ulterior decisión, motivos por los cuales esta Sala se declara COMPETENTE para el conocimiento del recurso de apelación de la acción de a.c. interpuesta por la ciudadana T.A.L.L., titular de la cédula de identidad N° 13.718.238, debidamente asistida por el Profesional del Derecho J.C.L.R., Abogado en ejercicio inscrito en el inpreabogado bajo el N° 89.785, todos de conformidad con lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Y ASI SE DECIDE.

PUNTO PREVIO

De la revisión exhaustiva del recurso de apelación de la acción de a.c. contra la decisión N° 1C-217-2011, de fecha 09 de Marzo del año en curso, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión S.B., el cual declara inadmisible la acción de a.c. interpuesta por la ciudadana T.A.L.L., titular de la cédula de identidad N° 13.718.238, debidamente asistida por el Profesional del Derecho J.C.L.R., Abogado en ejercicio inscrito en el inpreabogado bajo el N° 89.785, donde se desprende que la recurrente no señalo de manera especifica cual vicio pretende atacar, ni solicitó que fuera revocada o anulada la decisión impugnada, no obstante este Tribunal ad quem, actuando como Jueces Constitucionales, dando fiel cumpliendo a los establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:

Artículo 26°. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Se considera menester señalar el criterio jurisprudencial referente a los errores u omisiones, que puedan presentar la fundamentación de un recurso de apelación de autos, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante decisión N° 197, de fecha 08 de Febrero de 2.002, dejó establecido:

“...En ese sentido, esta Sala hace notar, que sería contrario al derecho de acceso a la justicia, que la Corte de Apelaciones hubiese inadmitido el recurso, sólo porque el recurrente en apelación erró en el señalamiento de las disposiciones normativas para fundamentar la apelación. En ese sentido, esta Sala señaló en la sentencia del 17 de enero de 2001 (caso: N.G.A.S.), lo siguiente: “...No concuerda la Sala con la apreciación de la Corte de Apelaciones según la cual, la exigencia de apelar a través de un escrito debidamente fundado, ‘alude a la necesidad de indicar la fuente normativa que concede el medio recursivo y los casos legalmente establecidos para ejercer dicho derecho’, aserto que queda contradicho por el principio general según el cual el juez conoce el Derecho y, por tanto, la omisión de señalamiento de dicha fuente normativa o un error en el mismo, deberían ser enmendados por el juez, que conoce el Derecho, en lugar de convertirse en formalismos que obstaculicen el cabal ejercicio del derecho de acceso a la justicia...”. (Las negrillas son de la Sala).

En consecuencia, ante tal circunstancia y en base al principio general “Iura Novit Curia”, según el cual el Juez conoce de Derecho, y en aras de que tal error de falta de especificad y fundamentación no se traduzca en un formalismo que obstaculice el cabal ejercicio del derecho de acceso a la justicia, este Tribunal Colegiado procede a enmendar dicho error, siendo lo ajustado en derecho afirmar que del contexto del recurso se evidencia que el fin del escrito de apelación es impugnar la decisión recurrida, argumentando la accionante que existe omisión y/o falta de acción de los cuerpos policiales y del propio Ministerio Público, alegando el quejoso que el a quo yerra al aplicar el numeral 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Así se decide.-

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

De las actas que integran la presente causa, se constata que los quejosos interponen recurso de apelación de la acción de a.c., contra la decisión N° 1C-217-2011, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión S.B., de fecha 09 de Marzo de 2011; en tal sentido y en aras de dilucidar la pretensiones de la accionante esta Alzada, en primer lugar estima pertinente traer a colación lo establecido por el a quo en la decisión recurrida, en la cual se realizaron los siguientes pronunciamientos:

…La presente acción de A.C. propuesta constituye un medio judicial cuyo objeto o finalidad es la protección y resguardo de los derechos y garantías constitucionales, cuando los derechos se vean violados o amenazados de violación, por algún acto, hecho u omisión, pero en el caso de autos, según lo expuesto por los presuntos agraviados o quejosos en su escrito de A.c. (sic) denuncian la presunta comisión de una serie de delitos o hechos punibles, figuras tipo penales, que en nuestra legislación sustantiva, están debidamente clasificadas y tipificadas, y que la opinión de los quejosos en acción de amparo sustentaron en sus circunstancias fácticas (…) Y.D.P. persona que nos arrendó la vivienda (…) estamos haciendo el pago correspondiente por el tribunal (sic) de Municipio Colón, ya que la misma se negaba a entregarnos recibos de los pagos realizados y se negó a recibirnos el último pago, quien dijo le abriera la puerta para pasar a reportar una filtración de un cuarto de la casa (…) llamar a las otra agresoras a que se metieran con violencia en la casa (…) allí se formo un forcejeo entre nosotros y las que pretendían sacar a empujones (…) bajo amenaza de lesiones con palos en las manos empezaron a arrumar nuestros enceres domésticos y empezaron a traer una nevera, colchones y otros tipos de muebles, cerrando las habitaciones que tiene nuestra pertenencias personales. (…) Hechos estos que se encuadran en la tipología autónoma, es decir, tales hechos están previamente definidos, según el principio legalidad (sic) como figuras autónomas o tipos penales, razones suficientes para que los solicitantes de la Acción de Amparo hubiesen solicitado la tutela y protección de los derechos de su representada, por antes la instancia correspondiente y siguiendo los parámetros naturales que orientan el orden procesal ordinario o en su defecto las vías civiles ordinarias como por ejemplo el desalojo, ya que los hechos y actos que constituyen la presente acción de ampara, no es afín con la naturaleza del derecho o de las garantías constitucionales violados o amenazados, por el contrario los accionantes señalan categóricamente en su escrito, que el derecho violado continua, no han cesado generando hostigamiento mediante abusos constantes en sus integridades físicas, verbales, mentales, morales personales, lo cual cercena vulnera y amenaza unos derechos fundamentales, de rango Constitucional, lo cual si bien es cierto es amenazado a través de unos hechos delictivos, que por su naturaleza y contenido, confirma la presunta comisión de unos tipos legales, que son sancionados como delito en nuestro texto sustantivo penal, y que por su propia naturaleza en razón de la materia, estos hechos deben ser sustanciados siguiendo el orden procesal establecido sin subvertirlo en el orden ordinario correspondiente (…) El ius investigando del despacho fiscal no puede bajo ningún aspecto ser invadido por la instancia sin que esta haya agotado esa vía ordinaria para la tutela judicial efectiva en reguardo de los derechos de las víctimas, puesto que la norma programática constitucional en su artículo 285 (sic) fija las funciones y competencias del Ministerio fiscal en asunto donde presuntamente se hayan cometido hechos delictivos y la instancia penal debe respetar o sea agotada (…) la gama de delitos expuestos como tales, son constitutivos de unos delitos de acción pública, que descansa su ejercicio natural en el Fiscal del Ministerio Público como sujeto procesal legitimo para tal fin (sic) y en su ius investigando oír tratarse de figuras tipo de acción pública, tiende al resguardo de la integridad o seguridad personales, si en esa fase no se atienden dichos derechos entonces será conocida por un tribunal en funciones de Control al hacer uso del control constitucional como lo establece el artículo 282 de la norma adjetiva, puesto que la presente acción de a.c. opera en su función o esencia especifica la de encauzar las pretensiones contra actos, actuaciones, omisiones lesivas de derechos constitucionales (…) Efectivamente observa este juzgador que del escrito de acción de amparo los accionantes al expone (sic) que aparentemente hubo la comisión de algún tipo penal en flagrancia no demostró o evidenció haber hecho uso de las vías ordinarias en delitos de acción pública específicamente como lo establecen los artículos 24, 280, 281, 283 y 300 del texto adjetivo penal, lo cual constituye el inicio de la acción a la que hacen énfasis, para que de ello el despacho fiscal sin la perdida de tiempo de inicio de la investigación y que pueda disponer lo que estime para hacer constar las circunstancias facticas (sic) a las que trata la norma del 283 ejusdem, lo cual releja uno de los modos naturales y debido de una de las formas de inicio del proceso en delitos de acción pública (…) En el caso subjudice estima este juzgador (sic) que la presente acción de a.c. debe ser declarada inadmisible por cuanto no se agotaron las vías ordinarias como las denuncias penales o en su defecto las otras vías en la jurisdicción civil que hubiera operado como por ejemplo alguna acción de desalojo que prevé la ley, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 6 ordinal 2 de la ley (sic) orgánica (sic) de A.s.D. y Garantías Constitucionales…

.. (Las negrillas son de la Sala).

Una vez plasmados los fundamentos de la decisión recurrida, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, realizan las siguientes consideraciones:

El A.C. es un derecho fundamental que le asiste a todo ciudadano que considere que un determinado acto, hecho u omisión le haya vulnerado, violado o amenazado de violar o vulnerar un derecho, sin embargo para que pueda acceder a los Tribunales de Justicia en ejercicio de la Acción de A.C., es necesario el cumplimiento de ciertos requisitos, tal aseveración tiene su fundamento en que la ley no determina los casos de admisión, sino por argumento en contrario, la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, en su artículo 6 indica expresamente cuando no será admitido el amparo.

Así se tiene que las causales de inadmisibilidad de la acción de amparo, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, se pueden resumir de la manera siguiente:

En primer lugar el Juez competente no admitirá el amparo cuando haya cesado la violación o bien la amenaza de violación del derecho o la garantía constitucional que pudo haber lesionado al reclamante.

Queda igualmente planteada una clara determinación, según la cual no habrá la procedencia de la acción de amparo cuando la violación no sea inmediata, posible y realizable por el imputado.

Tampoco procede el a.c. cuando la vulneración del derecho o garantía constitucional conforme o constituya una evidente situación que no pueda ser reparada, quedando como imposible el restablecimiento de la situación jurídica infringida.

El legislador patrio entiende que son irreparables aquellos actos que, mediante la acción de a.c., no puedan volver las cosas al estado en que se encontraban para el momento de producirse la violación del derecho o la garantía constitucional alegada por el quejoso.

Tampoco opera el amparo cuando la acción u omisión, el acto, resolución o sentencia, haya sido consentido expresamente por el peticionante del amparo, ya sea que tal consentimiento ocurra de forma expresa o tácita. La única excepción se da cuando se trate de violaciones referidas a transgresión del orden público e incluso de las buenas costumbres. Para la normativa actual hay la presunción de que existe un consentimiento expreso, si en la práctica han transcurrido los lapsos de prescripción pertinentes contenidos en las leyes especiales, o bien, seis (06) meses desde que aconteció o comenzó a producirse la violación alegada, por otra parte, se entiende que el consentimiento es tácito al presentarse signos inequívocos de aceptación.

Ahora bien, cuando se trata de violación de normas de orden público o de las buenas costumbres, resulta indispensable traer a colación el criterio sostenido en sentencia de fecha 01 de Noviembre de 1989, por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, el cual fue ratificado en fecha 18/01/95: “…Ahora bien, la caducidad no opera si la violación infringe el orden público y las buenas costumbres. Tal como lo ha señalado la jurisprudencia, una interpretación textual de dicha expresión, nos llevaría a concluir que en materia de amparo, en virtud del artículo 14 de la Ley Orgánica de Amparo, es de orden público y nunca operaría el consentimiento expreso para extinguir la acción. De allí que debe interpretarse que la extinción de la acción de amparo por el transcurso del tiempo se produce en todos los caso, salvo que la forma como se hubiese producido la lesión revista tal gravedad que constituya un hecho lesivo de la conciencia jurídica. Se trataría por ejemplo de las violaciones flagrantes a los derechos individuales que no pueden ser renunciados por el afectado: privación de libertad, sometimiento a tortura física o psicológica, vejaciones, lesiones a la dignidad humana y otros casos extremos…”

Si el agraviado ha usado las vías judiciales ordinarias o bien ejerció los medidos judiciales preexistentes, y por interpretación en contrario tampoco podrá utilizar el mecanismo breve y sumario del a.c. cuando no se hayan ejercido los medios judiciales preexistentes y las vías judiciales ordinarias, o estas no hayan sido agotadas.

Existe la imposibilidad de intentar una acción de a.c. cuando se trate de decisiones emitidas por el Tribunal Supremo de Justicia, esto significa que al haber conocido el M.T. el asunto, su decisión queda definitivamente firme y sin posibilidad para el quejoso de plantearlo en otra instancia dentro del país.

Cuando se produzca suspensión de derechos y garantías constitucionales, no operará la acción de amparo, salvo el caso de que el acto no tenga relación con la especificación del decreto de suspensión de los derechos.

Otra causal de inadmisibilidad de la acción de amparo ocurre cuando esté pendiente de decisión otra acción de amparo incoada por ante otro juzgado y donde estén planteados los mismos hechos en que se fundamente la acción propuesta.

Ahora bien, estima esta Sala oportuno referir que la acción de a.c. es un medio judicial breve y expedito, a través del cual se protegen los derechos fundamentales que la Constitución reconoce. De allí que, cuando se puede acudir a la vía procesal ordinaria, sin que la lesión a la situación jurídica se haga irreparable, es precisamente el trámite o el medio procesal ordinario, el instrumento para reparar la lesión y no la acción de amparo y, por tanto, no habría posibilidad de interponerla si estuviese prevista otra acción o un recurso para dilucidar la misma cuestión y lograr el restablecimiento inmediato de la situación violentada.

Remitiéndonos al caso de marras, tenemos como única denuncia, incoada por la ciudadana T.A.L.L., titular de la cédula de identidad N° 13.718.238, debidamente asistida por el Profesional del Derecho J.C.L.R., Abogado en ejercicio inscrito en el inpreabogado bajo el N° 89.785, en contra la decisión bajo el N° 1C-217-2011, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión S.B., alegando el quejoso, que el Juez de Instancia erró en la interpretación del artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, toda vez que se le negó la protección y restablecimiento de los derechos constitucionales que le asisten a los accionantes, por cuanto no es necesario agotar tales vías ordinarias indicadas por ese Tribunal, estima esta Sala acotar lo establecido en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, el cual dispone:

No se admitirá la acción de amparo…

…Cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado…

(Negrillas de la Sala)

A este respecto observa esta Alzada que la decisión impugnada, se enunció claramente los motivos por los cuales declaro inadmisible la acción de amparo, fundamentando la decisión que la accionante obvio otras vías judiciales, resulta oportuno referir que en reiteradas ocasiones, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, han establecido que en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole notoriamente derechos o principios constitucionales, supuesto que, una vez leída y analizada la recurrida, en el presente caso no se verifica, siendo pertinente a los fines de aclarar el punto, señalar la jurisprudencia que ha sostenido nuestro M.T., el cual dispone:

Los artículos 365 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone expresamente la necesidad de que las sentencias sean motivadas..." "Esta exigencia, obliga a los jueces a exponer o explicar con suficiente claridad, las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, las cuales no pueden ser obviadas en ningún caso por el sentenciador, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal." "Por otra parte, la motivación de la sentencia, garantiza el derecho a la defensa de las partes, ya que éstas al conocer los motivos de la decisión, tendrán los elementos necesarios para poder conocer -y eventualmente atacar- las razones que utilizaron los órganos encargados de administrar justicia para desestimar sus pretensiones…

. (Sentencia Nº 241 de Sala Constitucional, Expediente Nº 00-0019 de fecha 25/04/2000). (Las negrillas son de la Sala).

Concatenando lo anterior con lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal; establece:

los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.

Asimismo la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha 12/08/2010, exp. 10-0386, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, reiterando el criterio esbozado por la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1496/2001, (caso: G.A.R.R.), N° 2198/2001 (Caso: Oly Henríquez de Pimentel), en el cual se estableció:

…la Sala ha reiterado que la acción de a.c. no es sustitutiva de los recursos procesales ordinarios (…), por ello está sujeta a que el interesado no cuente con vías judiciales ordinarias o medios judiciales preexistentes, o bien que, ante la existencia de éstos, los mismos no permitan la reparación apropiada del perjuicio a los derechos o garantías constitucionales cuya vulneración se denuncia. De modo, que el amparo será admisible cuando se desprenda, de las circunstancias de hecho y derecho del caso, que el ejercicio de los medios procesales preexistentes resultan insuficientes para el restablecimiento del disfrute del bien jurídico que fue lesionado…

(Negrillas son de la Sala).

Igualmente el M.T. de la República en sede Constitucional, mediante sentencia de fecha 30 de Mayo de 2008, sostuvo el siguiente criterio:

Al respecto y con fundamento en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, cabe acotar que no puede considerarse a la acción de a.c. como la única vía idónea para el restablecimiento inmediato de la situación jurídica alegada como infringida, toda vez que, como se ha sostenido y así lo ha reiterado la Sala en diversos fallos, no toda transgresión de derechos y garantías constitucionales está sujeta de inmediato a la tutela del amparo, ya que para ello existen las vías procesales ordinarias, en las cuales todos los jueces de la República deben restituir la situación jurídica infringida, antes que la lesión se haga irreparable…

…En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento en contrario, es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional…Ahora bien, para que el artículo 6.5 no se inconsistente es necesario no sólo admitir el amparo en caso de injuria constitucional, aún en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino también inadmitirlo si este pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente…

. (Las negrillas son de la Sala).

En este mismo orden de ideas, yerra la accionante cuando afirma que no es necesario agotar tales vías ordinarias indicadas por el Tribunal de Instancia, cuando denuncia que existe omisión, falta de acción de los cuerpos policiales y del propio Ministerio Público; es menester señalar que en nuestra legislación ha estipulado que dado el carácter restablecedor del amparo, es improcedente su empleo sin haber agotado previamente las vías ordinarias preexistentes, siendo este uno de los caracteres fundamentales de la acción aquí instaurada, el de ser un medio judicial restablecedor, tendiente a restituir la situación jurídica infringida, cuando ya no exista otra vía para restituirlo o impugnarlo.

En tal sentido en el caso que nos ocupa se observa una c.d.c. comunal de la Urbanización Bello Monte, la cual riela a los folios diez (10) al once (11) del presente asunto principal; así como también una comunicación emitida por consejo comunal de la Urbanización Bello Monte, dirigida a la Intendencia de la Parroquia S.B.d.Z., tal como constan en los folios doce (12) al trece (13) del asunto principal, e igualmente constan en copia simple un escrito suscrito por la ciudadana EROILDA R.L.P., asistida por el profesional del derecho Danil A.M.M., en su carácter de Abogado en ejercicio, interpuesto por ante el Juez del Municipio Colon y F.J.P. de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, los cuales corren insertos a los folios catorce (14) al quince (15), constatando quienes aquí deciden efectivamente que mal puede la recurrente utilizar la vía extraordinaria, cuando ha quedado demostrado que no ha agotado las vías ordinarias, en otras palabras la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a otros medios judiciales preexistentes, y/o estos no hayan sido agotados.

En consecuencia yerra la accionante, al alegar que existe omisión por parte de los órganos policiales y del Ministerio Público, toda vez que de la revisión exhaustiva de las actuaciones que conforman el caso subjudice, se evidencia que en su escrito Acción de A.C., afirman hechos y supuestos que ni siquiera consta en actas alguna copia fotostática de denuncia realizada ante algún organismo público, por ello se evidencia que el recurrente disponía de otros mecanismos establecidos en la ley penal adjetiva, supuesto específicamente contemplado en el artículo ut supra citados, para solicitar la práctica de diligencias ante el Ministerio Público, el cual es el Titular de la acción penal; siendo este el órgano encargado de realizar la investigación, y velar por el cabal cumplimiento de los principios y garantías establecidos en legislación Venezolana, cosa que no hizo la apelante, pretendiendo subsanar tal omisión posteriormente al irse por la vía excepcional del amparo, motivo por el cual no le asiste la razón a la recurrente, y debe declararse sin lugar el recurso de apelación de la acción de a.c. interpuesto por la ciudadana T.A.L.L., titular de la cédula de identidad N° 13.718.238, debidamente asistida por el Profesional del Derecho J.C.L.R., Abogado en ejercicio inscrito en el inpreabogado bajo el N° 89.785. ASI SE DECIDE.

Por ello, en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana T.A.L.L., titular de la cédula de identidad N° 13.718.238, debidamente asistida por el Profesional del Derecho J.C.L.R., Abogado en ejercicio inscrito en el inpreabogado bajo el N° 89.785, en contra la decisión bajo el N° 1C-217-2011, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión S.B., de fecha 09 de Marzo del año en curso, con arreglo a lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales; y en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta SALA N° 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por interpuesto por la ciudadana T.A.L.L., titular de la cédula de identidad N° 13.718.238, debidamente asistida por el Profesional del Derecho J.C.L.R., Abogado en ejercicio inscrito en el inpreabogado bajo el N° 89.785. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión N° 1C-217-2011, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión S.B., de fecha 09 de Marzo del año en curso, con arreglo a lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales

Publíquese, regístrese en el Libro respectivo y déjese copia certificada en archivo.

LOS JUECES DE APELACIÓN

Dr. J.J.B.L..

Juez Presidente

Dra. G.M.Z. Dr. R.R.R.

Jueza de Apelación Juez de Apelación/Ponente

LA SECRETARIA

Abg. KEILY SCANDELA

En la misma fecha se publicó la anterior decisión quedando anotada bajo el N° 129-11, en el Libro respectivo y se compulsó por Secretaría copia de archivo.

LA SECRETARIA,

Abg. KEILY SCANDELA