Decisión nº Nº029-11 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 20 de Enero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 20 de Enero de 2011

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-048168

ASUNTO : VP02-R-2010-001003

DECISIÓN N° 029-11.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: A.A.D.V..

Ha subido a esta Alzada procedente de la instancia, el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana D.T.D.R., Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del ciudadano E.L.O.P., en contra de la Decisión N° 1449-10, dictada en fecha 10 de noviembre de 2010, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, al mencionado ciudadano, en la causa seguida por la presunta comisión del delito de Transporte Ilícito de Sustancias Peligrosas, previsto y sancionado en el artículo 83 de la Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos, en perjuicio de la Colectividad; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza Profesional Dra. A.A.D.V., quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Posteriormente en fecha 22 de diciembre de 2010, se admitió el referido recurso de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal; y llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:

1. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   La ciudadana D.T.D.R., Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del ciudadano E.L.O.P., fundamentó su escrito recursivo, en los siguientes términos:

   Arguye la defensa que, durante el acto de presentación del imputado, solicitó al Juez en Funciones de Control que, se otorgara a su defendido la libertad inmediata, por considerar que no se encontraban cubiertos, los presupuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al estimar que los hechos no revestían carácter penal, puesto que para configurarse el tipo penal de Transporte Ilícito de Sustancias Peligrosas, debió habérsele encontrado las “pipas” que fueron incautadas, llena de uno de los líquidos de prohibición de transporte, y no detenerlo por presumir que dentro hubo gasolina, siendo el caso que, el Juez a quo declaró sin lugar el pedimento de la defensa, “sin más motivación que” señalar que la causa se encontraba en la fase de investigación, debiendo ordenar el Ministerio Público las diligencias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos.

   Insiste en esgrimir que, si bien por vía jurisprudencial se ha establecido que, el Juez no se encuentra obligado a motivar extremadamente una decisión, no es óbice para no pronunciarse, sobre los pedimentos de la defensa, puesto que en criterio de la apelante, constituye una coletilla que contienen todas las decisiones, el expresar que la causa se encontraba en etapa de investigación, por lo que estima que debió indicarse por que no se dio la razón a la defensa, en tal sentido, considera que se vulnera la garantía relativa a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 Constitucional.

   Por otra parte, denuncia la recurrente que, los hechos atribuidos al imputado no constituyen delito, transcribiendo el contenido del artículo 83 de la Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos, para señalar que, los verbos rectores consisten en procesar, almacenar, transportar o comercializar materiales peligrosos, y en el caso concreto, se presumió un olor fuerte, indicándose en el acta de retención que estaban vacíos los contenedores, preguntándose en cuál parte de la norma, aparece tipificado el presumir el olor fuerte de restos de sustancias peligrosas, estimando que no es una conducta típica, así como tampoco antijurídica, por lo que no puede llegar a la categoría de delito, tal y como se establece en el artículo 1 del Código Penal, denunciando en consecuencia que, en la presente causa, no hubo una adecuación jurídica a la norma, aún para el caso de haber una investigación de seis (06) meses, no se subsume la conducta del imputado en el delito atribuido.

   PETITORIO: Solicita la accionante que, se declare Con Lugar el recurso de apelación interpuesto y se restituya la libertad inmediata de su defendido, sin ser sometido a medida cautelar, al considerar que los hechos no revisten carácter penal.

2. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   Los ciudadanos Abogados V.R.V., A.J.R.J. y M.A.M., en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliares Cuadragésimos del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, dieron contestación al recurso de apelación esgrimiendo que:

   El imputado de autos, fue aprehendido en flagrancia cuando una comisión de la Guardia Nacional, se encontraba de patrullaje en un camino oculto del sector Cuatro Bocas del Municipio Mara del estado Zulia, procediendo a realizar una inspección a un vehículo clase camión que transitaba por el sector, donde en la plataforma habían varios envases tipo “pipas de plástico”, con una capacidad cada una de 220 litros, las cuales contenían restos y olor fuerte de combustible.

   Asimismo arguyen que, el alegato expuesto por la defensa, en cuanto a que el hecho no reviste carácter penal, no se encuentra conforme con el espíritu y propósito de la ley especial que rige la materia, ya que no solo reglamenta el manejo, almacenamiento y transporte de sustancia peligrosas, sino que además controla tales actividades, donde es de resaltar la de desechos peligrosos, puesto que, en el artículo 01 de la citada ley, se establece como objeto el regular la generación, uso, recolección, almacenamiento, transporte, tratamiento y disposición final de las sustancias, materiales y desechos peligrosos, así como cualquier otra operación que los involucre, con el fin de proteger la salud y el ambiente, lo que implica una sanción penal, para dichas actividades cuando son realizadas en contravención a las normas legales.

   Insisten en señalar que, en el caso de actas, los funcionarios actuantes incautaron en una vía clandestina, empleada para el traslado de objetos en contravención de la ley, 17 "pipas" en envases con capacidad de 220 litros cada uno, en un vehículo no autorizado para ello, puesto que los que son permisados son tipo cisternas, que deben contar con una serie de requisitos, conforme lo previsto en la Resolución N° 141 de Ministerio de Energía y Petróleo, así como en el Decreto 2.635, relativo a las normas para el Control de Materiales Peligrosos y el Manejo de Desechos Peligroso, manifestando el Ministerio Público que, los envases inadecuados que fueron retenidos, se encontraban impregnados y con restos de combustible, circunstancia que en atención al artículo 9.5 de la antes mencionada Ley especial, constituyen un desecho Peligroso.

   Esgrime la Vindicta Pública, que los envases y las sustancias “del presunto combustible incautado” en el procedimiento, constituyen un desecho peligroso conforme a la norma citada supra, al referirse a material simple o compuesto, en estado sólido, líquido o gaseoso que presenta propiedades peligrosas o que está constituido por sustancias peligrosas, que conserva o no sus propiedades físicas, químicas o biológicas, y para el cual no se encuentra ningún uso, por lo que debe implementarse un método de disposición final, siendo en criterio del Ministerio Público, que el término incluye, los recipientes que los contienen o los hubieren contenido, esto es, los envases que se encontraban impregnados o con restos de una sustancia peligrosa, presuntamente combustible fósil.

   Aducen quienes contestan que, en el transcurso de la investigación mediante experticia, se va a determinar las proporciones de los restos de las sustancias contenidas en los envases incautados, así como la caracterización de éstas, para verificar si comportan un riesgo o peligro como explosivas, inflamables, reactivas, corrosivas, combustibles radioactivas o biológicas, conforme al artículo 9.12 de la Ley Especial, diligencia técnica que en la presente causa se encuentra en curso.

   Manifiestan además que, en el artículo 83 de la Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos, aparece tipificado el delito atribuido al imputado de autos, puesto que en el mismo, se establece como conducta punible, el transporte de materiales peligrosos en contravención con las disposiciones de esa ley y la reglamentación técnica que rige la materia, afirmando que no existe duda alguna entre la adecuación de la conducta del imputado con la norma.

   PETITORIO: Solicita el Ministerio Público se declare Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto, se confirme la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, decretada al imputado y se continúe la investigación hasta la presentación del respectivo acto conclusivo.

3. DECISION RECURRIDA:

   La decisión apelada corresponde a la N° 1449-10, dictada en fecha 10 de noviembre de 2010, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, al ciudadano E.L.O.P., en la causa seguida por la presunta comisión del delito de Transporte Ilícito de Sustancias Peligrosas, previsto y sancionado en el artículo 83 de la Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos, en perjuicio de la Colectividad; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   Arguye la defensa que, durante el acto de presentación del imputado, solicitó al Juez en Funciones de Control que, se otorgara a su defendido la libertad inmediata, por considerar que no se encontraban cubiertos, los presupuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al estimar que los hechos no revestían carácter penal, puesto que para configurarse el tipo penal de Transporte Ilícito de Sustancias Peligrosas, debió habérsele encontrado las “pipas” que fueron incautadas, llena de uno de los líquidos de prohibición de transporte, y no detenerlo por presumir que dentro hubo gasolina, siendo el caso que, el Juez a quo declaró sin lugar el pedimento de la defensa, “sin más motivación que” señalar que la causa se encontraba en la fase de investigación, debiendo ordenar el Ministerio Público las diligencias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, indicando que el Jurisdicente, debió señalar por que no se dio la razón a la defensa, en tal sentido, considera que se vulnera la garantía relativa a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 Constitucional.

   Al respecto, es necesario recordar que, para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que deben ser observados por el Juez Penal, siendo éstos:

   Artículo 250. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

   .

   De la citada norma legal se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.

   Cabe señalar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el p.p., tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica A.B.. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).

   En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

   … la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un p.p., deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del p.p. (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.)

   , (resaltado nuestro).

   Así las cosas, precisa esta Sala señalar que, en el caso concreto, se observa de las actas que integran el asunto penal, que la presente causa se originó en virtud de actuación policial efectuada el día 09-11-2010, cuando una comisión de la Guardia Nacional, efectuaba un patrullaje en un camino oculto del sector Cuatro Bocas del Municipio Mara del estado Zulia, procediendo a realizar una inspección al vehículo clase camión donde se encontraba el imputado de autos, visualizando en la plataforma del vehículo, varios envases de las denominadas “pipas de plástico”, con capacidad para 220 litros cada una, las cuales contenían restos y olor fuerte a combustible, circunstancia que condujo a la aprehensión del imputado, por estar en presencia de la comisión de un delito tipificado en la Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos.

   Ahora bien, verifica este Órgano Colegiado, que en fecha 10-11-10, se llevó a efecto el acto de presentación de imputado, decretándose al ciudadano E.L.O.P., medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Transporte Ilícito de de Sustancias Peligrosas, previsto y sancionado en el artículo 83 de la Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos, en perjuicio de la Colectividad, conforme fue peticionado por el Ministerio Público en dicho acto.

   Para el decreto de la medida cautelar, el Juez a quo, analizó el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, plasmando en la decisión impugnada al folio 24 de la causa, que resultaba acreditada la existencia de la presunta comisión del delito de Transporte Ilícito de Sustancias Peligrosas, en perjuicio de la Colectividad, el cual merece pena privativa de libertad y cuya acción penal, no se encuentra prescrita, ello en atención al primer presupuesto de la citada norma legal.

   Así mismo, en cuanto al numeral 2 de la norma in commento, relativo a los elementos de convicción, para estimar que el ciudadano E.L.O.P., era autor o partícipe en el tipo penal señalado anteriormente, que consideró el Juez de Control, se indicó en el fallo que, los mismos se derivaban del acta policial, suscrita en fecha 04-09-10, por los funcionarios, adscritos al Comando Regional N° 3, Destacamento de Frontera N° 31, Primera Compañía de la Guardia Nacional, donde se establecen las condiciones de modo tiempo y lugar de la comisión del hecho punible; así como el acta de retención del vehículo clase camión.

   Finalmente, en relación al numeral 3 del artículo 250 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia, a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, el Jurisdicente refirió que por la pena que pudiera llegar a imponerse, la cual no excede de diez (10) años, aunado al hecho de no tener conducta predelictual el imputado de autos, estimó procedente el decreto de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

   De lo anterior, se desprende que, el Juez de Control para decretar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, al ciudadano E.L.O.P., razonó de manera correcta, el por qué en su criterio, debía efectuar tal pronunciamiento judicial, explicando detalladamente como se subsumía en el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las circunstancias que rodearon el caso concreto, para el momento de la presentación del imputado de autos, dando respuesta de esta manera a lo expuesto por la defensa de autos, durante su intervención en el acto de audiencia de presentación, sobre el por qué no otorgaba la libertad inmediata sino la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 256 numerales 3 y 4 del texto adjetivo penal, al mencionado ciudadano.

   Además de las consideraciones anteriores, se estableció en el tercer pronunciamiento judicial, que se declaraba sin lugar la petición de la defensa, sobre la restitución de la libertad inmediata de su defendido, puesto que la causa se encontraba en la fase de investigación, donde la Vindicta Pública, ordenó las diligencias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos.

   En consecuencia, esta Sala determina que, el Juez a quo dio respuesta a los pedimentos efectuados por la defensa de autos, concluyendo de manera racional el porque procedía la medida cautelar sustitutiva a privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano E.L.O.P.. En tal sentido, es de indicarse que la motivación de un fallo judicial, es la justificación razonada y exteriorizada por parte del Órgano Jurisdiccional, de la conclusión jurídica a la cual ha arribado; lo que quiere decir, que debe plasmarse de manera expresa, directa, correcta y exhaustiva el por qué se adopta determinada decisión. Igualmente, no sólo es necesario exteriorizar los motivos del dictamen judicial, sino que la construcción de los mismos desde el principio, deben ser realizados con criterios racionales, conformando así un todo armónico que sirva de sustento a dicha decisión, ofreciendo a las partes seguridad jurídica.

   Sobre la motivación, como elemento esencial de todo pronunciamiento judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 215, dictada en fecha 16-03-09, Exp. N° 06-1620, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, dejó sentado que:

   …al formar la motivación del fallo una de las exigencias para que pueda obtenerse una sentencia fundada en derecho como una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, necesariamente tiene carácter constitucional y por ello atañe al orden público, razón por la cual debe concluirse que una sentencia inmotivada es violatorio de lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…omisis…).

   De lo expuesto se colige que tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en que la función de motivar es evitar o erradicar la arbitrariedad en las resoluciones judiciales, por lo que debe hacerse la exposición lógica y racional de los argumentos que las forman (…)

   .

   Por ello coligen quienes aquí deciden, que no se vulneró la garantía de la tutela judicial efectiva y del debido proceso, establecidos en los artículos 26 y 49 Constitucionales. ASI SE DECIDE.

   Aunado a lo anterior, considera necesario esta Alzada acotar que, en cuanto a lo alegado por la apelante, que los hechos no revestían carácter penal, puesto que en el caso concreto, se presumió un olor fuerte, indicándose en el acta de retención, que estaban vacíos los contenedores retenidos a su defendido, por lo que en su criterio, no hubo una adecuación jurídica a la norma; es menester para este Tribunal de Alzada, señalar que en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del P.P., y de conformidad con lo establecido en los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, esta fase tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el Representante Fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

   En tal sentido, de la investigación que efectúe el Ministerio Público, se determinará si los hechos atribuidos al ciudadano E.L.O.P., revisten o no carácter penal, para la comisión del tipo penal de Transporte Ilícito de de Sustancias Peligrosas, previsto y sancionado en el artículo 83 de la Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos, atribuido al mencionado ciudadano, por lo tanto esta Alzada estima que, en cuanto a la existencia del tipo penal, se determinarán durante la investigación que se haga al respecto, y en su oportunidad correspondiente. ASI SE DECIDE.

   Por los argumentos expuestos, este Tribunal Colegiado estima procedente declarar Sin Lugar, el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana D.T.D.R., Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del ciudadano E.L.O.P., y por vía de consecuencia Confirma la Decisión Nº 1449-10, dictada en fecha 10 de noviembre de 2010, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. ASÍ SE DECIDE.

   DECISION

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana D.T.D.R., Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del ciudadano E.L.O.P.. SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión N° 1449-10, dictada en fecha 10 de noviembre de 2010, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

   Publíquese y Regístrese.

   LA JUEZA PRESIDENTA

   A.A.D.V..

   Ponente

   LAS JUEZAS PROFESIONALES,

   DORIS CRISEL FERMIN RAMIREZ DORIS NARDINI R.

   LA SECRETARIA,

   NACARID G.E.

   En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 029-11.

   LA SECRETARIA,

   NACARID G.E.

   AAV/lpg.-