Sentencia nº 33 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Electoral de 11 de Abril de 2000

Fecha de Resolución11 de Abril de 2000
EmisorSala Electoral
Número de Expediente0002
PonenteOctavio José Sisco Ricciardi
ProcedimientoRecurso Contencioso Electoral con medida cautelar

Magistrado Ponente: OCTAVIO SISCO RICCIARDI EXPEDIENTE N° 0002

En fecha 27 de enero de 2000, previa habilitación del tiempo necesario, los abogados L.M.G. deE., V.R. de la Rosa y G.M.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 15.927, 70.933 y 72.089, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Civil COORDINADORA DE VECINOS DEL ESTADO ZULIA “COVEZULIA” y del ciudadano F.J.A.C., Gobernador del Estado Zulia, interpusieron por ante esta Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, recurso contencioso electoral contra el acto administrativo emanado del C.N.E. contenido en la Resolución Nº 991-208-546, de fecha 8 de diciembre de 1999, publicada en la Gaceta Electoral Nº 50 de fecha 6 de enero de 2000, mediante la cual se declaró inadmisible el recurso jerárquico interpuesto contra el referéndum consultivo llevado a cabo el día 26 de septiembre de 1999, cuyo objeto era recoger la voluntad de la población electoral, en el sentido de respaldar o no la instalación de salas de bingo, casinos y máquinas traganíqueles en las parroquias M.D., C.A. y O.V. del municipioM. delE.Z..

El 31 de enero de 2000 se dio cuenta en Sala, y se acordó de conformidad con lo previsto en el artículo 243 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, solicitar al ciudadano Presidente del C.N.E., los antecedentes administrativos del caso, así como también el informe sobre los aspectos de hecho y de derecho relacionados con el presente recurso.

En fecha 2 de febrero de 2000 el C.N.E. remitió los antecedentes del caso, reservándose el lapso legal a que se refiere el artículo 243 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política a los fines de presentar el informe antes solicitado, el cual fue recibido el día 3 de febrero de 2000.

Mediante auto de fecha 7 de febrero de 2000 se admitió el presente recurso; se redujeron a la mitad todos los lapsos procesales, de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, aplicable por la remisión establecida en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política y se ordenó la publicación del cartel a que se refiere el artículo 244 ejusdem, así como la notificación del Fiscal General de la República y del Presidente del C.N.E..

Mediante decisión de fecha 17 de febrero de 2000, esta Sala ordenó proseguir el presente procedimiento, por cuanto “... el recurrente consignó el cartel que había sido publicado extemporáneamente, en el plazo fijado en el auto de admisión (....) razón por la cual no resulta procedente la aplicación de la sanción procesal del desistimiento del recurso.”

El día 21 de febrero de 2000 se dio inicio al lapso de tres (3) días de despacho para la comparecencia y presentación de los alegatos de los interesados, conforme a lo previsto en el artículo 254 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política.

El 24 de febrero de 2000 se abrió la articulación probatoria.

En fecha 28 de febrero de 2000 los apoderados judiciales de los recurrentes, presentaron escrito de promoción de pruebas.

En fecha 1 de marzo de 2000, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala Electoral, se pronunció acerca de la admisión de las pruebas promovidas por los apoderados judiciales de la parte recurrente.

El día 2 de marzo de 2000, el ciudadano G.M., apoderado judicial de la parte recurrente, apeló del auto del Juzgado de Sustanciación mediante el cual se pronunció sobre la admisión de las pruebas promovidas. En esa misma fecha, se oyó la apelación libremente y se designó ponente al Magistrado Octavio Sisco Ricciardi.

En fecha 21 de marzo de 2000, esta Sala declaró sin lugar la apelación interpuesta por el abogado G.M., contra la decisión del Juzgado de Sustanciación de esta Sala, dictada el 1º de marzo de 2000.

En fecha 24 de marzo de 2000, tuvo lugar el acto de exhibición.

En fecha 29 de marzo de 2000, el ciudadano G.M., apoderado judicial de los recurrentes, consignó escrito de conclusiones.

Mediante acto de fecha 30 de marzo de 2000, se designó ponente al Magistrado que suscribe el presente fallo a los fines de la decisión correspondiente.

I FUNDAMENTOS DEL RECURSO Los apoderados judiciales de los recurrentes, alegaron lo siguiente:

Que en fecha 19 de diciembre de 1997, el Poder Ejecutivo solicitó al C.N.E. la organización de un referendo consultivo en las parroquias M.D., C.A. y O.V., del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Que la comunicación mediante la cual el Poder Ejecutivo solicitó la organización del referendo antes mencionado, fue recibida en el C.N.E. el día 22 de diciembre de 1998, y a partir de ese momento se comenzó a contar el lapso establecido en la parte in fine del artículo 20 del Reglamento de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

Que fueron depositadas distintas sumas de dinero a beneficio de la Junta de Referendo, para la realización de la consulta, pero su origen “... no es confirmado por los entes obligados a financiar los comicios por imperio de la Ley de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y su Reglamento, cuales son la Gobernación del Estado respectivo o la Alcaldía de los Municipios donde se lleve a cabo el referéndum consultivo, a pesar de existir igualmente comunicaciones emanadas de la Junsta (sic) de Referéndum, designada por el C.N.E., dirigida tanto a la Alcaldía como a la Gobernación, donde se le participa la existencia en las cuentas del Banco Unión (....) de depósitos de cantidades dinerarias hechas por particulares y expresamente en algunos casos por la Cámara de Turismo, a favor de la Comisión de Referéndum, a los efectos de que los destinatarios de dichas misivas ‘certificaran’, estos es, consintieran, en tener o considerar dichos depósitos, como aportes válidos para la realización de los comicios.”

Que la Alcaldía de Maracaibo y la Gobernación del Estado Zulia, nunca proveyeron de fondos a la Junta de Referendo para llevar a cabo la consulta.

Que en fecha 30 de abril de 1998 el Síndico Procurador Municipal del municipio Maracaibo realizó una comunicación donde certifica la existencia de un depósito por la cantidad de VEINTICINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 25.000.000), aclarando que la misma proviene de las partes interesadas.

Que la Junta de Referendo utilizó las cantidades de dinero depositadas para “el pago de las obligaciones contraídas previamente a cada una de las suspensiones, por concepto de logística para la realización de los mismos, donde se incluye el pago de pautas publicitarias en medios de comunicaciones regionales.”

Que “...de diversas documentales, emanadas de la Cámara de Turismo se evidencia un marcado interés en desvirtuar el mandato del Ejecutivo, para llevar a cabo una consulta para la instalación únicamente de Casinos, instando a ellos al Cuerpo Electoral, procediendo así a una competencia que no le es atribuida al referido cuerpo que colige con lo establecido en el artículo 24 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.”

Que para la realización del referido referendo se acordó un presupuesto de catorce millones de bolívares (Bs. 14.000.000,00).

Que la Comisión de Referendo realizó un informe, en el cual señaló que el monto definitivo de los gastos del proceso comicial, celebrado el día 26 de septiembre de 1999, fue por la cantidad de treinta y cuatro millones trescientos cuarenta y seis mil ochocientos sesenta y seis bolívares (Bs. 34.346.866).

Que el tiempo transcurrido entre el día que se recibió la solicitud formulada por el Ejecutivo Nacional y el día en que se realizó el referendo, excedió a los lapsos previstos en el artículo 20 de Reglamento de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

Que los gastos para la realización del referendo fueron financiados por particulares interesados en la instalación de salas de juego, lo cual fue aceptado por la Junta de Referendo ejerciendo una competencia que no le correspondía de conformidad con lo previsto en el artículo 24 del Reglamento de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

Que se incumplió la disposición prevista en el artículo 69 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, por cuanto el proceso no se desarrolló en los centros docentes, sino en “... la vía pública, toldos, taxis y otros vehículos pertenecientes a particulares, lo que trae como consecuencia que los resultados obtenidos se encuentran directamente afectados por tal situación irregular, por cuanto creó un clima de inseguridad al electorado en lo relativo al proceso mismo, lo que hace procedente la declaratoria de nulidad de la vía de hecho que constituye el referéndum consultivo del día domingo veintiséis (26) de septiembre de 1.999.”

Que es nulo el referendo antes mencionado, conforme a lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, por lo que resulta “... aplicable la consecuencia jurídica prevista referida a la nulidad de la elección, por cuanto tales vicios no son susceptibles de ser convalidados o subsanados como consecuencia de su incidencia directa en el resultado de la consulta.”

Que el recurso jerárquico que fue declarado por el C.N.E. inadmisible mediante el acto impugnado, es procedente conforme a lo previsto en el artículo 194 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, por cuanto las decisiones de las Juntas de Referendo son recurribles en vía administrativa conforme a las disposiciones que contempla la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, relativas a la revisión de los actos en sede administrativa.

Que la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política prevé la revisión administrativa de los actos vinculados con los referendos, cuando estos actos sean dictados por la Junta de Referendo, “...órganos subalternos creados por vía Reglamentaria (parte in fine del artículo 23 del Reglamento de la Ley de Casinos), ...”.

Que en el escrito contentivo del recurso jerárquico que fue declarado inadmisible por el C.N.E. mediante el acto impugnado, denunciaron actuaciones materiales y/o vías de hecho, realizadas por la Junta de Referendo que designó el C.N.E. para llevar a cabo el proceso comicial antes mencionado, pero sin hacer mención a ningún acto en concreto, sólo especificaron que se trataba de un recurso jerárquico contra el referendo, lo cual debe entenderse que estuvo dirigido a restablecer la situación jurídica infringida.

Que la Junta de Referendo fue designada por el C.N.E., y en consecuencia es un órgano subalterno de éste, siendo así, la actividad administrativa de la mencionada Junta que es la que lesiona la situación jurídica de los recurrentes, no agota la vía administrativa, a tenor de la interpretación concatenada de los artículos 49 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, 292 y 296 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que el C.N.E. como órgano rector del Poder Electoral, tiene a su cargo la dirección, organización y supervisión de los referendos contemplados en la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, mientras que las Juntas de Referendo son las competentes para dirigir, organizar y supervisar la realización de los referendos contemplados en otras leyes, entre ellos el contemplado en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, de conformidad con el artículo 23 del Reglamento de la mencionada Ley.

Que las actuaciones materiales y vías de hecho denunciadas no agotan la vía administrativa por no haber sido realizadas por el C.N.E., sino por la Junta de Referendo, conforme a lo previsto en el artículo 226 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, en concordancia con la disposición contenida en el artículo 241 ejusdem.

Que el acto impugnado está viciado de falso supuesto, por considerar aplicable la consecuencia jurídica establecida en la parte in fine del artículo 226 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, “...asimilando las actuaciones materiales denunciadas con la noción de “acto” a los efectos del referido artículo ...”.

Que hubo fraude en la realización del referendo, por lo cual está viciado de nulidad, debido a que el C.N.E. aplicó preferentemente la Resolución Nº 990324-011, de fecha 24 de marzo de 1999, frente a la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, al solicitarle financiamiento a los particulares interesados en la instalación de salas de juego, casinos y bingos, en los Municipios antes mencionados.

La Junta de Referendo aplicó el artículo 25 de la Resolución Nº 990324-011, para la celebración del aludido comicio, y ésta contradice la disposición contenida en el artículo 24 del Reglamento de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, norma que debió aplicar de conformidad con lo previsto en el artículo 55 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, el cual establece la aplicación preferente de las normas contenidas en esa Ley, con respecto a cualquier otra disposición legal que se oponga a ella.

Que de todos los alegatos anteriormente expuestos, se evidencia que el referendo estuvo viciado por fraude, lo cual incidió en su resultado, y en tal virtud es nulo de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 216 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política.

Que el fraude vicia tanto el procedimiento previo como el referendo individualmente entendido, debido a que afecta directamente el resultado de la consulta, y en caso de no haber mediado fraude no se habrían verificado las condiciones que produjeron tan amplio margen de abstención, como consecuencia del ambiente de inseguridad jurídica en el que se desarrolló el proceso.

Que es procedente el restablecimiento de la situación jurídica infringida como consecuencia de las actuaciones materiales y/o vías de hecho ejecutadas por la Junta de Referendo designada por el C.N.E., sobre la base de lo establecido en el numeral primero del artículo 216 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política.

Que el marco regulatorio del referendo consultivo para la instalación de salas de juego, bingos y casinos permite de conformidad con lo establecido en el artículo 25 del Reglamento de la Ley para el control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, la aplicación supletoria de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, la cual en su artículo 193 establece que no podrán convocarse a más de dos actos de votación sobre distintos referendos durante un mismo año, y por su parte, el numeral 4 y el parágrafo primero del artículo 10 de la Resolución 990324-011, igualmente de aplicación supletoria a la disposiciones de la Ley para el control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, establecen que el C.N.E. al recibir la convocatoria para un referendo verificará que en el año en curso no se haya convocado a más de dos actos de votación sobre diferentes referendos y que la materia objeto del referendo no haya sido rechazada por el pueblo dentro de los dos años anteriores a la solicitud, y si la convocatoria no reúne estos requisitos el C.N.E. por resolución motivada declarará que no hay lugar al referendo y ordenará el archivo del expediente.

Que el 25 de abril de 1999 se celebró el referendo consultivo de la voluntad popular para convocar a una Asamblea Nacional Constituyente para entre otras finalidades, elaborar una nueva Constitución, lo cual necesariamente implicaba la realización de otro referendo el cual se efectuó el 15 de diciembre del mismo año, lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 193 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, imposibilita la realización de un tercer referendo; en tal virtud la Junta de Referendo designada por el C.N.E. ha debido “... declarar no a lugar la convocatoria para el referendo consultivo ...”, celebrado el 26 de septiembre de 1999, a tenor de lo previsto en el artículo antes mencionado, en concordancia con la disposición contenida en el numeral 4 del parágrafo primero del artículo 10 de la Resolución Nº 990324-011. En consecuencia la convocatoria para el referendo antes mencionado estuvo viciada, lo cual acarrea la nulidad de todo lo actuado con posterioridad haciendo procedente la nulidad del proceso de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 216 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política.

De conformidad con lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra el derecho a la tutela cautelar efectiva de los derechos e intereses de los particulares, solicitaron:

  1. Suspensión de los efectos del acto recurrido, de conformidad con lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, aplicable por la remisión establecida en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política; a tales efectos señaló que “... el perjuicio que puede ocasionársele a la colectividad zuliana y a los vecinos de la tres Parroquias marabinas identificadas supra, por cuyos intereses y derechos velan nuestros representados, se desprende que luego de llevarse a cabo el espúreo referéndum de fecha 26-09-99, y hasta que judicialmente se declare lo contrario, se encuentra cumplida la mayor parte del proceso previo para la declaración de tales parroquias como aptas para la instalación de Salas de Juego, Bingos y Casinos (....) [que] el C.N.E. no resolvió las situaciones planteadas en el recurso jerárquico [contra] el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 991208-546 (....) donde declaró la Inadmisibilidad (sic) del recurso interpuesto, por considerar que es aplicable la consecuencia jurídica establecida en la parte in fine del artículo 226 de la Ley Orgánica del Sufragio (sic), asimilando las actuaciones materiales denunciadas con la noción de ‘acto’ a los efectos del referido artículo, generando una situación de indefensión. Es por ello que el aludido acto genera tanto daño como las referidas actuaciones materiales y/o vías de hecho denunciadas, y se siguen causando los daños causados a la colectividad marabina.”

  2. Que “...con fundamento en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y el artículo 585 eiusdem, en uso de su poder cautelar, adopte la siguientes providencias (....) Primero: Ordene al Ejecutivo Nacional, que, reunido en C. deM., presidido por el ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela o por el Vice-Presidente Ejecutivo, si se le autoriza para ello dado el daño que le causaría a la colectividad que habita en las Parroquias C.A., M.D. y O.V. delM.M. delE.Z., la decisión de aprobación de tal zona geográfica como zona turística y autorizada para el funcionamiento de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, ABSTENERSE de tomar la decisión de aprobar el funcionamiento de dichos locales, en el referido ámbito territorial hasta que exista un pronunciamiento definitivo en la presente causa. 2: Se ordene a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, ABSTENERSE de elaborar Informe alguno a los efectos de avalar las condiciones de la parroquias C.A., M.D. y O.V. delM.M. delE.Z., a los efectos de la operatividad dentro de tal zona geográfica de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.”. A tales efectos señala que la medida cautelar ha de verse revestida de tres elementos básicos para su verificación y procedencia: a. Periculum In Mora: es decir que “... debe probarse la posibilidad de que el daño ocurra, lo que en caso de marras es sumamente claro puesto que, luego del resultado del írrito referéndum de fecha 26-09-99, para que se autorice la instalación de Salas de Bingo, Casinos y Máquinas Traganíqueles, la etapa siguiente viene representada por la decisión que sobre la base de la decisión de todo lo actuado, y de los resultados del espúreo (sic.) referéndum, y oído el informe que al efecto rinda la Comisión de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, determine el ciudadano Presidente de la República, en C. deM., referente a Decretar zonas aptas para la instalación de Salas de Bingo, Casinos y Máquinas Traganíqueles, en las parroquias C.A., M.D. y O.V. delM.M., situación ésta que se hace inminente con todos los perjuicios que tal decisión generaría en la colectividad zuliana y el pueblo marabino, representado por un incremento de actividades ilícitas dentro de la zona como lo es la legitimación de capitales, prostitución, narcotráfico, trata de blancas, todo ello dentro de una zona fronteriza. El medio de prueba que constituye la presunción grave de dicho riesgo y del derecho que se reclama viene representado por el informe elaborado luego de la realización del referéndum, contentivo del resultado de los mismos rendido por la Junta de Referéndum (....) y por el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 991208-546, de fecha ocho (08) de diciembre de 1999, publicada en la Gaceta Electoral Nº 50 de fecha seis (06) de enero de 2000, acompañándose de tal Gaceta un ejemplar original” . b. Fumus B.I.:”... La presunción o humo de buen derecho en el presente caso viene dada por cuanto los ciudadanos que habitan en el ámbito territorial donde se pretende la instalación de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, por cuyos derechos e intereses abogan [sus] poderdantes tienen derecho a vivir dentro de sus comunidades en medio de condiciones favorables para el desarrollo de su personalidad a los efectos de satisfacer un convivir adecuado a sus necesidades.”. c. “Ponderación de intereses y existencia de daños de difícil o imposible reparación al interés público concreto. Este último requisito de procedencia es de carácter especial y está referido a la existencia de un daño inminente, inmediato y además dentro del juicio, pues la noción de partes implica que haya un juicio o conflicto (....) Pero este temor o riesgo no debe ser confundido con el presupuesto de hecho del periculum in mora, pues aquí de lo que se trata es de la actitud positiva o negativa ( acción u omisión) de una de las partes en perjuicio del interés general (....) [y está constituido por] el peligro de que evidenciado el estado del procedimiento previsto para la instalación de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, a tenor de lo establecido en la Ley especial de la materia y su Reglamento, ocurra una decisión que lesione los derechos e intereses de los habitantes del ámbito territorial de las tres parroquias indicadas...”

    Finalmente solicitó que se declarase con lugar el recurso contencioso electoral interpuesto, y en consecuencia:

  3. Que se declare la nulidad de la Resolución Nº 991-208-546, de fecha 8 de diciembre de 1999, publicada en la Gaceta Electoral Nº 50 de fecha 6 de enero de 2000, mediante la cual se declaró inadmisible el recurso jerárquico interpuesto contra el referéndum consultivo llevado a cabo el día veintiséis de septiembre de 1999, cuyo objeto era recoger la voluntad de la población electoral, en el sentido de respaldar o no la instalación de salas de bingo, casinos y máquinas traganíqueles en las parroquias M.D., C.A. y O.V. del municipioM. delE.Z..

  4. Que se declare la nulidad del referendo consultivo, celebrado el día 26 de septiembre de 1999, “ y en consecuencia, desaparezca del mundo jurídico en atención a las competencias que le son asignadas por el ordenamiento jurídico (....) y constatada como fuera por esta Sala los graves y evidentes vicios de los que adolece el referéndum en cuestión que en virtud de ello devienen una actuación material o vías de hecho.”

    II

    DEL INFORME PRESENTADO

    En fecha 3 de febrero de 2000 el ciudadano O.R. Agüero, actuando en su carácter de Presidente del C.N.E., asistido por la abogada C.S., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo en Nº 30.912, presentó el informe a que se refiere el artículo 243 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, en el cual señaló lo siguiente:

    Que en fecha 22 de octubre de 1999 los ciudadanos C.E.M., L.M.G. deE., V.R.D.L.R. y G.M.M., actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Civil COORDINADORA DE VECINOS DEL ESTADO ZULIA “COVEZULIA” y del ciudadano F.J.A.C., Gobernador del Estado Zulia, interpusieron recurso jerárquico contra el referendo consultivo celebrado el día 26 de septiembre de 1999.

    Que en fecha 8 de diciembre de 1999 el C.N.E. mediante Resolución Nº 991208-546, publicada en la Gaceta Electoral Nº 50 de fecha 6 de enero de 2000, declaró inadmisible el recurso jerárquico interpuesto contra el referéndum consultivo llevado a cabo el día veintiséis de septiembre de 1999, cuyo objeto era recoger la voluntad de la población electoral, en el sentido de respaldar o no la instalación de salas de bingo, casinos y máquinas traganíqueles en las parroquias M.D., C.A. y O.V. del municipioM. delE.Z., por ser incompetente para conocer del mismo en atención a lo dispuesto en el artículo 226 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política.

    Que el acto objeto del presente recurso es la declaratoria de inadmisibilidad dictada por el C.N.E. contenida en la resolución 991208-546.

    Que el recurso jerárquico interpuesto en sede administrativa, pretendió que ese organismo electoral revisara y declarara la nulidad de diversos actos y actuaciones relacionadas con el proceso de referendo consultivo celebrado el 26 de septiembre de 1999, para respaldar o no la instalación de salas de bingo, casinos y máquinas traganíqueles en las parroquias M.D., C.A. y O.V. del municipioM. delE.Z..

    Que los actos y actuaciones impugnadas mediante el recurso jerárquico, fueron imputadas por los apoderados de los recurrentes al C.N.E., y efectivamente emanaron de él en virtud de las competencias legalmente atribuidas, es decir, la organización, instrumentación, dirección técnica, control y vigilancia, así como la elaboración del correspondiente presupuesto de los gastos de los referendos consultivos, tal como está previsto en los artículo 20 y siguientes del Reglamento de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

    Que conforme a lo establecido en el artículo 226 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política la revisión de los actos y actuaciones imputadas al C.N.E. sólo podía impugnarse en vía jurisdiccional, mediante el recurso contencioso electoral.

    Que tal como lo establece la Resolución impugnada, los actos o actuaciones realizados por el C.N.E., denunciados por los apoderados de los recurrentes emanaron del mismo en virtud de las competencias legalmente atribuidas, razón por la cual agotan la vía administrativa.

    Que los recurrentes al interponer el recurso contencioso electoral atribuyen a una Junta de Referendo los mismos actos y actuaciones que le imputaron al C.N.E. en el recurso jerárquico, es decir, que pretende hacer ver que los actos impugnados no emanaron del máximo organismo electoral, por lo cual este último si tenía competencia para conocer del recurso jerárquico.

    Que el pretender atribuir a una Junta de Referendo actos y actuaciones efectivamente realizados por el C.N.E. en ejercicio de sus competencias, es pretender que se conozca en esta vía de una impugnación sobre la cual operó la caducidad, por no haberse interpuesto por ante el órgano jurisdiccional competente para conocerlo, en razón de que tales actos o actuaciones fueron efectuadas por el C.N.E. y dentro del lapso legal establecido para la interposición del mismo, esto es, quince días hábiles contados a partir de la realización del acto, de conformidad con lo previsto en el artículo 237 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política.

    Que a pesar de que los recurrentes impugnan la decisión Nº 991208-546 de fecha 8 de diciembre de 1999, mediante la cual el C.N.E. se declaró incompetente para conocer del recurso jerárquico, no hay fundamentación de hecho y de derecho con relación a la declaratoria de incompetencia, sino que se impugna de manera extemporánea en sede jurisdiccional los actos y actuaciones referidas al referendo consultivo celebrado el día 26 de septiembre de 1999.

    Que aun cuando los recurrentes pretenden hacer ver que lo que se dijo en el escrito contentivo del recurso jerárquico fue que las actuaciones impugnadas provenían de un organismo subalterno, debe dejarse establecido que conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la creación y funcionamiento de las comisiones de trabajo del Cuerpo contenido en la Resolución Nº 980306-10, del 16 de marzo de 1998, publicada en la Gaceta Electoral de República de Venezuela Nº 5, del 6 de octubre de 1998, el C.N.E. para realizar todas sus actividades tiene establecidas Comisiones de Trabajo, integradas por miembros del organismo y funcionarios adscritos a las dependencias vinculadas con las materias específicas que trata cada Comisión, una de las cuales es la Comisión de Referendo, designada de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Reglamento antes referido, y que a diferencia de los órganos electorales previstos en la Ley, no tienen competencia legal asignada y sus actuaciones no son otras que las del organismo electoral, sin que pueda bajo ningún respecto entenderse que se trata de “entes autónomos” (sic) diferentes al C.N.E., de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Reglamento antes citado; tales comisiones sólo producen informes que deben ser presentados ante el C.N.E. en pleno para que este resuelva de las recomendaciones contenidas en el mismo, pues las competencias ya aludidas por mandato legal son indelegables.

    Que en relación a las medidas cautelares solicitadas por los recurrentes solicitan sea declarada su improcedencia, pues un pronunciamiento al respecto implicaría el conocimiento de una pretensión para lo cual operó la caducidad.

    Finalmente solicitan se declare inadmisible el recurso contencioso electoral objeto de este fallo y para el supuesto negado de que se declare admisible, el mismo debe ser declarado sin lugar.

    III DE LAS CONCLUSIONES

    Los abogados L.M.G. deE., V.R. de la Rosa y G.M.M., mediante escrito presentado el día 29 de marzo de 2000, de conformidad con lo previsto en el artículo 246 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, presentaron sus conclusiones señalando lo siguiente:

    Que “Los principios que rigen en el contencioso electoral, operan a su vez sobre una estructura constitucional de aplicación para todos los órganos jurisdiccionales, de acuerdo a lo establecido en el artículo 26 de nuestra Constitución, en cuanto a la definición del modelo de justicia que garantiza el Estado Venezolano en los términos de idoneidad, autonomía y ausencia de dilaciones indebidas, formalismos o reposiciones inútiles como signos indelebles de la misma, sustrato natural para la concepción del proceso desde la perspectiva constitucional, contenida en el artículo 26 ejusdem, donde se le concibe como instrumento fundamental para la realización de la justicia, siendo los principios que le informan la simplificación, uniformidad, y eficacia de los trámites y adopción de procedimientos breves, orales y públicos, prevaleciendo la justicia sobre formalismos no esenciales, marco constitucional que impone investir al juez contencioso administrativo electoral, de las más amplias facultades para el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada por la actividad administrativa, parte integrante de las competencias de todas las que le son atribuidas por el artículo 259 Constitucional, tal como será desarrollado.”

    Que con fundamento en lo anterior “...surge necesariamente un fenómeno de ósmosis entre los derechos fundamentales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el ordenamiento-jurídico-administrativo...”.

    Que “...surge una trilogía donde los derechos fundamentales, el Estado de Derecho y los principios democráticos integran el sistema constitucional que se impone decisivamente en la interpretación y aplicación de las leyes.”

    Que el poder judicial ve redimensionado su papel de garante del equilibrio entre la actividad administrativa y los principios fundamentales, lo que conlleva necesariamente a la “... flexibilización en el proveimiento cautelar sobre la base de la consagración formal del principio de la tutela judicial efectiva, que conlleva a una tutela cautelar efectiva...” y en la presente causa no se expresan las razones para no otorgar tal proveimiento a pesar de la solicitud de tutela cautelar.

    Que es notorio y plausible el adelanto de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política al actual marco constitucional, y faculta al juez contencioso administrativo electoral de “... potestades congruentes con las que son hoy el común denominador en el contencioso administrativo general...”, delineadas en el artículo 247 ejusdem.

    Que la satisfacción para los recurrentes del derecho constitucional de acceso a la justicia, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se materializa con un pronunciamiento que verse sobre el fondo de la controversia.

    Que el juez contencioso electoral en uso de sus poderes inquisitorios puede declarar la nulidad de todo lo actuado en relación con el procedimiento para la instalación de casinos, salas de bingo y máquinas traganíqueles dentro del ámbito territorial de las parroquias M.D., C.A. y O.V. delM. delE.Z..

    Que en virtud del principio iura novit curia el “... juez contencioso y electoral ...”, no deben ceñirse y limitarse a las pretensiones alegadas por los recurrentes, sino que pueden “... buscar otras normas jurídicas que hayan sido vulneradas y pronunciarse sobre su legalidad ...”.

    Que la jurisprudencia reconoce la posibilidad de que el Juez aprecie vicios de orden público distintos a los alegados por el recurrente, vinculándolos con los vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto recurrido, los cuales no pueden ser convalidados.

    Que los jueces contencioso administrativos y electorales tienen plenos poderes tales como las potestades de anulación, de condena, de determinación de su decisión en el tiempo y de restablecimiento libre y discrecional de la situaciones jurídicas infringidas.

    Que de todo lo anterior deriva que el principio dispositivo que rige en el proceso civil y el principio dispositivo que rige en el proceso penal, no son absolutos en materia contencioso administrativa ni electoral y el principio de universalidad del control del juez contencioso, “... quien debe emitir un pronunciamiento sobre todos los asuntos sometidos a su consideración ...” y en sede administrativa el principio que se le asemeja es el principio de la globalidad de la decisión, lo cual tiene como función la economía procesal que rige el proceso jurisdiccional y la unidad del expediente administrativo, previstos en los artículos 30, 31 y 32 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

    Que con fundamento en lo anterior, “... es perfectamente posible que la sentencia que deba dictar [en el caso de autos] esta Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, satisfaga la globalidad de las pretensiones esgrimidas con ocasión a las acciones intentadas en contra del acto administrativo, o bien, determine los efectos en el tiempo de la futura sentencia, con motivo del absoluto poder que le reconoce el artículo 131 ...” de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

    Que en “...el ámbito del recurso en materia de referenda consultivo empleado para intentar el recurso jerárquico cuya decisión se centre en la declaratoria de nulidad del referéndum consultivo para la instalación de Salas de Juego, Bingos y Casinos, que el caso de marras se refiere a los comicios llevados a cabo en fecha veintiséis (26) de septiembre de 1999, en las tres Parroquias de Municipio Maracaibo del Estado Zulia indicada supra, se encuentra previsto en el Título VI artículo 194 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política.”

    Que contra las decisiones de las Juntas de Referendos, o del Cuerpo Electoral, podrá ejercerse el recurso jerárquico previsto en la Sección Primera y Segunda del Capítulo I que trata de la revisión de los actos en sede administrativa de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política.

    Que expresamente la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política incluye dentro de los supuestos de actividad administrativa de naturaleza electoral lo relativo a los referendos en su artículo 225, cuyo desarrollo está atribuido a la Junta de Referendos, órgano subalterno creado por vía reglamentaria. Como consecuencia de la afirmación anterior ubicándose los referendos dentro del ámbito de aplicación de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política constituyen en consecuencia materia sobre la cual recaen los recursos en ella previstos sobre la base de lo establecido en el artículo 22 ejusdem.

    Que a lo largo del escrito contentivo del recurso jerárquico, se denuncian una serie de actuaciones materiales y/o vías de hecho cometidas por la Junta de Referendo designada por el C.N.E., a los efectos de la realización del referendo de fecha 26 de septiembre de 1999, sin hacerse mención expresa de la impugnación de un acto concreto emanada del cuerpo electoral, lo cual se evidencia de “... la identificación objetiva de la pretensión que versa sobre la actividad administrativa desplegada por la Junta de Referendo (....) y asimismo de las documentales anexas a dicho escrito...”.

    Que el C.N.E. como órgano rector del Poder Electoral tiene a su cargo la dirección, organización y supervisión de los referendos previstos en la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, “... de donde se excluye los contemplados en otras leyes como la Ley de Casinos, los cuales serán organizados y supervisados por la Junta de Referéndum designada por el Cuerpo, como lo ordena el artículo 23 del Reglamento de dicha Ley ...”.

    Que la Junta de Referendo es un órgano distinto y subordinado al C.N.E. el cual es el órgano superior del Poder Electoral.

    Que por cuanto las actuaciones o vías de hecho denunciadas no emanaron del C.N.E., no agotan la vía administrativa y pueden ser impugnadas.

    Que el C.N.E. mediante el acto impugnado, declaró inadmisible el recurso jerárquico interpuesto contra el referendo con fundamento en lo previsto en el artículo 226 de Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, y asimila las actuaciones materiales con actos, por lo que adolece de los vicios de falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho.

    Que los referendos para la instalación de casinos, salas de juego, bingos y casino, es el previsto en el artículo 25 del Reglamento de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

    Que las normas dictadas por el C.N.E., son de aplicación supletoria y se encuentran contenidas en la resolución Nº 990324-11, de fecha 24 de marzo de 1999, que derogó conforme a lo previsto en su artículo 29, las resoluciones Nº 980407-073, de fecha 7 de abril de 1998 contentiva de las “... Normas que regían los procesos de referendos consultivos, previstos en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, ...” y Nº 981007-1025, del día 7 de octubre de 1998, relativa a referendos municipales.

    Que para los referendos consultivos para la instalación de casinos, salas de bingo y máquinas traganíqueles, las normas de aplicación preferente son las contenidas en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y su Reglamento, en virtud de lo cual el lapso previsto en el artículo 20 de ese Reglamento “... serán los que deberán aplicarse a tal efecto.”

    Que en virtud de que la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles no prevé la impugnación de las consultas populares relacionadas con esa materia, para la impugnación de los referendos relacionados con la instalación de casinos, salas de bingo y máquinas traganíqueles son aplicables las normas contenidas en la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política.

    Que mediante oficio Nº 1349, de fecha 19 de diciembre de 1997 el Ejecutivo Nacional por órgano del Ministerio de Relaciones Interiores, solicitó al C.N.E. la realización del referendo consultivo previsto en el artículo 25 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, y el mismo fue recibido por el C.N.E., el día 22 de abril de 1998.

    Que el referendo consultivo mediante el cual los habitantes de las parroquias M.D., C.A. y O.V., se pronunciaron acerca de si estaban o no de acuerdo con la ubicación de casinos, salas de bingo y máquinas traganíqueles, en su ámbito territorial, se celebró el día 26 de septiembre de 1999.

    Que “Si partimos de computar los lapsos previstos en la parte in fine del artículo 20 del Reglamento de la Ley de Casinos, de cualquiera de las fechas indicadas, y las vinculamos con la fecha de la realización del referéndum de fecha 26-09-99, concluimos que los lapsos previstos en dicho artículo, habían transcurrido suficientemente para la fecha de la realización del referéndum, por lo que el mismo constituye per se, una actuación material y/o vía de hecho, en función de haber actuado la Junta de referéndum designada por el C.N.E., en virtud de una competencia que por razón del transcurso del tiempo ya había perdido, siendo en consecuencia manifiestamente incompetente, de allí emerge la primera infracción a la situación jurídica de la que gozan los entes representados por [sus] poderdantes.”

    Que el referendo consultivo in comento está viciado por fraude “...por cuanto, el C.N.E., obviando la aplicación preferente de la Ley de Casinos, procedió conforme a lo establecido en la Resolución Nº 990324-011, del veinticuatro (24) de marzo de 1.999, solicitándole a los particulares interesados en la instalación dentro de tal ámbito territorial de salas de Juego, Casinos y Bingos ...”.

    Que conforme a lo previsto en el artículo 24 del Reglamento de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, la Junta de Referendo podrá solicitar a la alcaldía en que deba realizarse la consulta o a la gobernación respectiva, cantidades de dinero destinadas a sufragar los gastos que implica la realización del referendo, sin que pueda solicitarle a otros entes o particulares cualquier financiamiento.

    Que en materia de financiamiento de referendos consultivos relacionados con la instalación de casinos, salas de bingo y máquinas traganíqueles, es aplicable el Reglamento de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, “... excluyéndose la posibilidad de aplicación supletoria de ‘cualesquiera otras resoluciones o providencias’ (....) siendo inaplicable lo dispuesto en el artículo 25 de Resolución Nº 990324-011

    Que la actuación de la Junta de Referendo fue contraria a la normativa aplicable, “... empleando tales recursos para la realización de la consulta popular bajo circunstancias que atentaron contra el proceso mismo, en virtud de la celebración del acto de votación en espacios distintos a los previstos en la írrita convocatoria publicada en la prensa regional un día antes del proceso, donde se indicaban centros educativos para la realización de los comicios, y nunca en la vía pública, como efectivamente ocurrió el día de la consulta.”

    Que los centros educativos estuvieron cerrados, sin existir medios visibles para informar al electorado la ubicación de las mesas electorales.

    Que las personas que permanecían en las mesas de votación invitaban al electorado a votar por la opción si.

    Que incide en los resultados de la votaciones el hecho de no haber realizado los comicios en centros docentes, conforme lo prevé el artículo 69 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política.

    Que el proceso comicial estuvo viciado desde su inicio con la convocatoria, lo cual acarreó los posteriores vicios.

    Que el C.N.E. en el informe que presentó acepta que la pretensión versa sobre la nulidad de la Resolución Nº 991208-546.

    Que con la reproducción del mérito favorable de las actas procesales, se demostró: a) que el referendo fue financiado por la Cámara de Turismo y particulares interesados en la instalación de casinos, salas de bingo y máquinas traganíqueles en los municipios M.D., C.A. y O.V., y no por los entes político-territoriales que señala el artículo 193 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política; b) que hubo interés en desvirtuar el mandato del Ejecutivo Nacional, lo cual se deriva de que el C.N.E. aprobó la propuesta presentada por la Comisión de Referendo consistente en que se realizara la consulta para instalar casino únicamente; c) que se celebró sin considerar las solicitudes de suspensión que le fueron presentadas por la Alcaldía del Municipio Maracaibo, por las autoridades de la zona educativa del Estado Zulia, de los miembros de la Asamblea Nacional Constituyente E.C. y L.M.; d) la voluntad del C.N.E. en llevar a cabo el referendo consultivo, a pesar de ser incompetentes para ello en virtud del tiempo transcurrido desde la solicitud del Ejecutivo; e) que el capital para realizar el proceso comicial ascendía a treinta y cinco millones de bolívares (Bs. 35.000.000,00), y sólo se aprobó un presupuesto por la cantidad de catorce millones de bolívares (Bs. 14.000.000.,00); f) con la inspección judicial realizada en fecha 26 de septiembre de 1999, por el Juzgado Séptimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que la votación fue realizada en mesas electorales improvisadas ubicadas en la vía pública, agencias de lotería, garajes de casas de vecindad, ferreterías, tapicerías, locales comerciales, expendio de tostadas, toldos, taxis y otros vehículos pertenecientes a particulares, los cuales tenían propaganda electoral que invitaba a votar por la opción sí y estaban desprovistos de medios que garantizaran el carácter secreto del voto, que los centros educativos permanecieron cerrados durante la consulta, sin carteles o medios que informaran al electorado la ubicación de las mesas electorales y que los electores no acudieron a las mismas; g) el agotamiento de la vía administrativa con la Gaceta Electoral de la República de Venezuela Nº 50, de fecha 6 de enero de 2000; h) el desacuerdo de los habitantes del Municipio Maracaibo, respecto a la instalación de casinos, salas de bingo y máquinas traganíqueles, con los artículos de prensa consignados; i) la inconveniencia de la instalación de casinos, salas de bingo y máquinas traganíqueles, en las parroquias antes mencionadas del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de las transcripciones de la interpelaciones realizadas por la Comisión de Turismo de la Cámara de Diputados del Congreso de la República a los representantes del C.N.E. y de Corpoturismo; j) que el proceder de la Junta de Referendo constituyen actuaciones materiales o vías de hecho que vician la mencionada consulta, y la existencia de un órgano temporal responsable de supervisar las actuaciones celebradas el día 26 de septiembre de 1999, del informe elaborado por la Junta de Referendo y dirigido al C.N.E., en fecha 28 de septiembre de 1999; k) que el thema decidendum del recurso jerárquico, estaba referido a las actuaciones materiales y/o vías de hecho cometidas por la Junta de Referendo; y l) que la representación del C.N.E. acepta que el objeto del recurso objeto del presente fallo, es la nulidad del acto emanado de ese órgano, en fecha 8 de diciembre de 1999 y publicada en la Gaceta Electoral de la República Bolivariana de Venezuela Nº 50, del día 6 de enero de 2000.

    Que con la prueba de exhibición: a) No se demostró la creación de la Comisión de Referendo, “... lo que si consta es la intervención en dicha Comisión de Miembros Principales del Consejo, quienes llevaron a cabo el procedimiento que culminó en designación de la Junta de Referéndum que llevó a cabo las actuaciones y/o vías de hecho que marcan el referéndum de fecha 26-09-99, realizado en las parroquias suficientemente identificadas en autos.”; b) Que consta en autos la creación de las Comisiones Permanentes de Trabajo, en las cuales no se incluye la Comisión de Referendo; c) Que la Junta de Referendo fue creada conforme a lo establecido en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, según consta en acta levantada en fecha 12 de agosto de 1999; y d) que “... la conducción del referéndum de fecha 26-09-99, estuvo a cargo de la Junta de Referéndum (....) [y] que dicha Junta es distinta al C.N.E. ...”.

  5. Finalmente solicitaron que sea declarado con lugar el recurso contencioso electoral objeto del presente fallo y, en consecuencia:

    Se declare la nulidad de la Resolución Nº 991-208-546, de fecha 8 de diciembre de 1999, publicada en la Gaceta Electoral Nº 50 de fecha 6 de enero de 2000, mediante la cual se declaró inadmisible el recurso jerárquico interpuesto contra el referéndum consultivo llevado a cabo el día veintiséis de septiembre de 1999, cuyo objeto era recoger la voluntad de la población electoral, en el sentido de respaldar o no la instalación de salas de bingo, casinos y máquinas traganíqueles en las parroquias M.D., C.A. y O.V. del municipioM. delE.Z.. Se declare la nulidad del referendo consultivo, celebrado el día 26 de septiembre de 1999, “ y en consecuencia, desaparezca del mundo jurídico en atención a las competencias que le son asignadas por el ordenamiento jurídico (....) y constatada como fuera por esta Sala los graves y evidentes vicios de los que adolece el referéndum en cuestión que en virtud de ello devienen una actuación material o vías de hecho.” Se remita “... copia de las actuaciones de la presente causa, a la Fiscalía General de la República a los efectos de que ésta provea lo conducente ...”, respecto a los miembros principales del C.N.E., por haber solicitado cantidades de dinero a particulares y haber tenido participación en el manejo de las mismas. IV

    MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Punto Previo Los apoderados de los recurrente en el escrito de interposición del recurso objeto del presente fallo, presentado ante la Secretaría de esta Sala en fecha 27 de enero de 2000, solicitaron como medida cautelar la suspensión de los efectos del acto recurrido, de conformidad con lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, aplicable por la remisión establecida en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política; a tales efectos señalaron que “... el perjuicio que puede ocasionársele a la colectividad zuliana y a los vecinos de la tres Parroquias marabinas identificadas supra, por cuyos intereses y derechos velan nuestros representados, se desprende que luego de llevarse a cabo el espúreo (sic.) referéndum de fecha 26-09-99, y hasta que judicialmente se declare lo contrario, se encuentra cumplida la mayor parte del proceso previas para la declaración de tales parroquias como aptas para la instalación de Salas de Juego, Bingos y Casinos (....) [que] el C.N.E. no resolvió las situaciones planteadas en el recurso jerárquico [contra] el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 991208-546 (....) donde declaró la Inadmisibilidad (sic) del recurso interpuesto, por considerar que es aplicable la consecuencia jurídica establecida en la parte in fine del artículo 226 de la Ley Orgánica del Sufragio (sic), asimilando las actuaciones materiales denunciadas con la noción de ‘acto’ a los efectos del referido artículo, generando una situación de indefensión. Es por ello que el aludido acto genera tanto daño como las referidas actuaciones materiales y/o vías de echo denunciadas, y se siguen causando los daños a la colectividad marabina.”.

    Igualmente, solicitaron “...con fundamento en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y el artículo 585 eiusdem, en uso de su poder cautelar, adopte la siguientes providencias (....) Primero: Ordene al Ejecutivo Nacional, que, reunido en C. deM., presidido por el ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela o por el Vice-Presidente Ejecutivo, (....) ABSTENERSE de tomar la decisión de aprobar el funcionamiento de [casinos, salas de bingo y máquinas traganíqueles], en el referido ámbito territorial hasta que exista un pronunciamiento definitivo en la presente causa. 2: Se ordene a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, ABSTENERSE de elaborar Informe alguno a los efectos de avalar las condiciones de la parroquias C.A., M.D. y O.V. delM.M. delE.Z., a los efectos de la operatividad dentro de tal zona geográfica de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.”.

    Ahora bien, por cuanto la presente causa ha entrado en etapa de decisión y esta Sala ha entrado a conocer del fondo de la controversia, considera inoficioso pronunciarse sobre las medidas cautelares solicitadas. Así se decide.

    Una vez dilucidado el punto anterior pasa esta Sala a conocer el fondo del asunto debatido y a tales efectos observa:

    La controversia que da origen al presente recurso versa sobre la declaratoria de inadmisibilidad del recurso jerárquico interpuesto por ante el C.N.E., contra el Referendo Consultivo celebrado el día 26 de septiembre de 1999, con el objeto de que los habitantes de las parroquias M.D., C.A. y O.V. delM.M. delE.Z., se pronunciaran acerca de si estaban o no de acuerdo con la ubicación de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles en su ámbito territorial, contenida en la Resolución N° 991208-546. Dicha Resolución esta fundamentada en que el recurso jerárquico se interpuso contra actos dictados por el C.N.E. y estos agotan la vía administrativa, razón pro la cual se declaró incompetente.

    Alegan los recurrentes que el recurso jerárquico antes mencionado es admisible, conforme a lo previsto en el artículo 194 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, en concordancia con las disposiciones que regulan la revisión de los actos en sede administrativa previstas en la misma Ley, las cuales disponen que las decisiones son recurribles en vía administrativa siempre que se trate de organismos subalternos, entre los cuales se encuentran las Juntas de Referendos, “...órganos subalternos creados por vía Reglamentaria (parte in fine del artículo 23 del Reglamento de la Ley de Casinos), ...”, lo cual se evidencia del hecho de que la Junta de Referendo que se creó para llevar a cabo el referendo in comento fue designada por el C.N.E.; razón por la cual no agotan la vía administrativa, a tenor de la interpretación concatenada de los artículos 49 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, 292 y 296 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Al respecto señaló el C.N.E. que los recurrentes en el escrito contentivo del recurso jerárquico alegaron que los actos y actuaciones que estaban impugnandos emanaron de ese órgano, los cuales conforme a lo establecido en el artículo 226 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política sólo pueden impugnarse en vía jurisdiccional, mediante el recurso contencioso electoral; y posteriormente al interponer el recurso contencioso electoral atribuyen a una Junta de Referendo los mismos actos y actuaciones, es decir, que pretenden hacer ver que los actos impugnados no emanaron del máximo organismo electoral, por lo cual este último sí tenía competencia para conocer del recurso jerárquico. Asimismo, alegaron que aun cuando los recurrentes pretenden hacer ver que lo que se dijo en el escrito contentivo del recurso jerárquico fue que las actuaciones impugnadas provenían de un organismo subalterno, debe dejarse establecido que conforme a lo dispuesto en el reglamento sobre la creación y funcionamiento de las comisiones de trabajo del cuerpo contenido en la Resolución Nº 980306-10, del 16 de marzo de 1998, publicada en la Gaceta Electoral de la República de Venezuela Nº 5, del 6 de octubre de 1998, el C.N.E. para realizar todas sus actividades tiene establecidas Comisiones de Trabajo, integradas por miembros del organismo y funcionarios adscritos a las dependencias vinculadas con las materias específicas que trata cada Comisión, una de las cuales es la Comisión de Referendo, designada de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Reglamento antes referido, y que a diferencia de los órganos electorales previstos en la Ley, no tienen competencia legal asignada y sus actuaciones no son otras que las del organismo electoral, sin que pueda bajo ningún respecto entenderse que se trata de “entes autónomos” (sic.) diferentes al C.N.E., de conformidad con lo que establece el artículo 8 del Reglamento antes citado, tales comisiones sólo producen informes que deben ser presentados ante el C.N.E. en pleno para que éste resuelva de las recomendaciones contenidas en el mismo, pues las competencias ya aludidas por mandato legal son indelegables.

    Para determinar la procedencia del recurso jerárquico intentado contra las actuaciones de la Junta de Referendo, relativas al Referendo Consultivo celebrado el día 26 de septiembre de 1999, con el objeto de que los habitantes de las parroquias M.D., C.A. y O.V. delM.M. delE.Z., se pronunciaran acerca de si estaban o no de acuerdo con la ubicación de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles en su ámbito territorial, es necesario realizar un análisis de las normas que regulan la materia, y a tales efectos se observa:

    El artículo 1° de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política establece que:

    Esta Ley, regirá los procesos electorales que se celebren en todo el territorio nacional, mediante sufragio universal, directo y secreto, con la finalidad de elegir Presidente de la República, Senadores Y Diputados al Congreso de la República, Gobernadores de Estado, Diputados a las Asambleas Legislativas, Alcaldes, Concejales, miembros de las Juntas Parroquiales y demás autoridades y representantes que determinen las leyes. También se aplicará esta Ley en la organización y realización de los referendos que ella consagra, así como cualquier otro proceso electoral y referendo que deba realizarse por mandato de la Constitución de la República o la ley.

    (Negrillas de la Sala).

    La Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, establece:

    “Artículo 1°: Las disposiciones de esta Ley regularán las actividades, el funcionamiento, el régimen de autorizaciones y sanciones concernientes a los Casinos, Salas de Bingo y a las Máquinas Traganíqueles, de conformidad con el numeral 24 del artículo 136 de la Constitución de la República de Venezuela.

    Artículo 25: Las instalaciones donde funcionen Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles deberán estar ubicadas en zonas geográficas previamente declaradas turísticas y aptas para el funcionamiento de estos establecimientos, aprobadas por el Presidente de la República en C. deM., a solicitud del órgano rector del Turismo.

    Para la autorización correspondiente el Ejecutivo Nacional solicitará al C.S.E. la realización de un referéndum consultivo en la parroquia respectiva, mediante el cual sus habitante se pronunciarán acerca de si está o no de acuerdo con la ubicación de tales instalaciones en su ámbito territorial. El resultado de este referéndum será vinculante cuando sea negativo.

    Conforme a las normas antes trascritas, la legislación aplicable a los referendos consultivos relacionados con la instalación de casinos, salas de bingo o máquinas traganíqueles, es la contenida en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, por ser una ley de carácter especial; sólo por vía supletoria se debe aplicar la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, por cuanto es la ley general que regula los procesos electorales, entre ellos el referendo consultivo; ahora bien, el presente caso está relacionado con la realización del referendo consultivo celebrado el día 26 de septiembre de 1999, con el objeto de que los habitantes de las parroquias M.D., C.A. y O.V. delM.M. delE.Z., se pronunciaran acerca de si estaban o no de acuerdo con la ubicación de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles en su ámbito territorial; por lo que esta Sala infiere que la legislación aplicable al caso de autos es la contenida en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, y sólo resulta aplicable la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política en los aspectos no regulados por aquella. Así se decide.

    Determinado lo anterior, corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de la naturaleza de la Junta de Referendo a que se refieren los recurrentes en su escrito, y a tales efectos observa:

    El Reglamento de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, prevé en su artículo 23 que: “El C.S.E. en ejercicio de sus atribuciones legales, tendrá a su cargo la organización, instrumentación, dirección técnica, control y vigilancia de la ejecución del mencionado referendo consultivo. Designará a los miembros integrantes de las Juntas de Referendo y elaborará el correspondiente presupuesto de gastos.” (Negrillas de la Sala).

    Observa esta Sala que corre inserto a los folios 236 al 257 del expediente, la minuta de la sesión del C.N.E., celebrada el día miércoles 21 de julio de 1999, en la cual, entre otras, se aprueba la Comisión Permanente de Trabajo de Referéndum, integrada por los miembros de ese Cuerpo: R.G.B., M.M. y M.K.. Igualmente, corre inserto a los folios 258 al 263 del expediente copia certificada del acta de “Reunión Extraordinaria de la Comisión de Referendo”, en la cual se designan como miembros de la Junta de Referendo del Estado Zulia a los ciudadanos A.J.H. como Presidente, E.A. como Secretario y O.G. como Coordinador; la cual fue traída a los autos, en la oportunidad de la evacuación de la prueba de exhibición solicitada por los apoderados de los recurrentes.

    Asimismo se observa que consta en autos, inserta a los folios 421 al 423 de la pieza “anexos” copia simple del informe presentado por el Presidente y Secretario de la Junta de Referendo del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, al Presidente y los Miembros del C.N.E., de fecha 28 de septiembre de 1999, contentivo del “...resultado del REFERÉNDUM CONSULTIVO PARA LA INSTALACIÓN DE: CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES EN LAS PARROQUIAS O.V., C.A. Y M.D. DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA celebrado el día domingo 26 de septiembre de 1999”,(mayúsculas del original), en el cual se establecen los siguientes aspectos:

  6. - Que en fecha 24 de septiembre de 1999 se instaló la Junta de Referéndum, la cual quedó constituida por los ciudadanos A.H., A.R., presidente y secretario, respectivamente, L.M., A.S., miembros principales, P.R., como representante del ‘SI’ y O.A.V. como representante del ‘NO’.

  7. - Que se procedió a la organización del adiestramiento de los miembros de mesa, y testigos del ‘SI’ y el ‘NO’, debidamente convocados por el C.N. Electoral .

  8. - Que asimismo se elaboraron las respectivas credenciales de los miembros de mesa y de los testigos, para que estuvieran debidamente acreditados.

  9. - Que se realizó la correspondiente sustitución de los cuadernos de votación y boletas en las cajas de material electoral, clasificándose por centro de votación para facilitar su distribución.

  10. - Que el día sábado 25 de septiembre de 1999, se procedió a supervisar los centros de votación de las tres parroquias, con el propósito de montar el trabajo de logística y distribución de material para el día domingo 26 del mismo mes y año, fecha del referendo.

  11. - Que el coordinador para el referendo consultivo M.M., la ciudadana N.A., miembro principal, la ciudadana L.M., directora de la Oficina de Registro del Estado y A.H., presidente de la Junta de Referendo, se reunieron con el Fiscal Superior del Estado Zulia doctor E.O., para solicitarle su colaboración durante el desarrollo del proceso comicial, por lo que el mencionado ente designó a dos fiscales de guardia para el día 26 de septiembre de 1999.

  12. -Que acudieron a la sede del C.N.E. delE.Z. los medios de comunicación: Diario Panorama, La Verdad, La Columna, Sabor F.M., F.M. 93.5, Color 97.1, M.R. 900 A.M., Metrópolis 103 F.M., Televisa, Venevisión, Radio Caracas, Globo Visión, Niños Cantores del Zulia; a los cuales se les dio información detallada del proceso a realizarse el día domingo.

  13. - Que el día 26 de septiembre de 1999, a las 6 a.m. se entregó el material en los centros para la instalación de las mesas.

  14. - Que en horas de la mañana del día 26 de septiembre de 1999, se ratificaron las comunicaciones a los treinta y cinco directores de los distintos colegios e institutos educacionales para la apertura de los centros de votación en vista de que se encontraban cerrados; al respecto algunos electores informaron que las autoridades regionales giraron instrucciones para que no se abrieran los mencionados centros educativos.

  15. - Que en vista de que los centros educativos no abrieron, se aplicó el plan de contingencia previsto, que consistía en la instalación de mesas en frente de los centros de votación, para lo que se habilitaron dieciséis toldos; la comunidad brindó su apoyo acondicionando sus casas para que allí funcionaran los centros de votación.

  16. - Que en el transcurso del día la Junta de Referendo inspeccionó cada uno de los centros de votación, y verificó que satisfactoriamente todo marchaba normalmente.

  17. - Que los centros de votación funcionaron normalmente y que cerraron a las 4:00 p.m.

  18. - Que los miembros de mesa trasladaron el material electoral a la Oficina de Registro del C.N.E., y a medida que éste se entregó se fue clasificando y se vaciaban los resultados en las actas de totalización correspondiente a cada Parroquia.

  19. - Que una vez terminadas las funciones anteriores, se les canceló el pago en efectivo a los Presidentes y a los Secretarios de Mesa.

  20. - Que el escrutinio de votos se realizó con presencia de la Junta de Referéndum y los medios de comunicación y arrojó el siguiente resultado:

    a.- Parroquia O.V.:

    Número de Electores Inscritos: 51.659.

    Número de Electores que Votaron: 3.472

    Cantidad de Votos ‘SI’: 2.798.

    Cantidad de Votos ‘NO’: 660.

    Total de Votos Válidos: 3.458.

    Total de Votos Nulos: 14.

    b.- Parroquia M.D.:

    Número de Electores Inscritos: 31.155

    Número de Electores que Votaron: 6.447

    Cantidad de Votos ‘SI’: 5.003.

    Cantidad de Votos ‘NO’: 417.

    Total de Votos Válidos: 5.420.

    Total de Votos Nulos: 27.

    c.- Parroquia C.A.:

    Número de Electores Inscritos: 28.862

    Número de Electores que Votaron: 3.372

    Cantidad de Votos ‘SI’: 2.993.

    Cantidad de Votos ‘NO’: 346.

    Total de Votos Válidos: 3.339.

    Total de Votos Nulos: 33.

    d.- Totales:

    Número de Electores Inscritos: 111.676

    Número de Electores que Votaron: 12.291

    Cantidad de Votos ‘SI’: 10.794

    Cantidad de Votos ‘NO’: 1.423.

    Total de Votos Válidos: 12.217

    Total de Votos Nulos: 74

  21. - Que la Junta de Referendo firmó el acta de totalización en la que constan los resultados del referendo.

  22. - Que el día lunes 27 de septiembre de 1999, se resguardó el material electoral en la Oficina Regional de Registro del C.N.E. delE.Z., con lo que concluyeron las actividades relacionadas con el referendo consultivo antes mencionado.

    Ahora bien, esta Sala observa que el mencionado informe, fue traído a los autos por los apoderados de los recurrentes como anexo al escrito contentivo del recurso, y que asimismo fue promovido como prueba documental por éstos y admitido en el auto de pruebas por el Juzgado de Sustanciación, sin que en ningún momento fuese impugnado por el órgano recurrido, razón por la cual de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno en todo su contenido y así se decide.

    De las pruebas antes mencionadas, puede esta Sala Electoral concluir que la Junta de Referendo del Estado Zulia, es efectivamente un órgano diferente al C.N. Electoral e igualmente diferente de la Comisión Permanente de Trabajo del C.N.E. , tal como consta de la minuta de la sesión del C.N.E. en Pleno, celebrada el día miércoles 21 de julio de 1999. Asimismo señala este Supremo Tribunal que la Comisión Permanente de Trabajo del C.N. Electoral designó como miembros de la Junta de Referendo del Estado Zulia a los ciudadanos A.J.H. como Presidente, E.A. como Secretario y O.G. como Coordinador; tal como se desprende de la copia certificada del acta de “Reunión Extraordinaria de la Comisión de Referendo”, de fecha 12 de agosto de 1999.

    En este orden de ideas, considera esta Sala pertinente señalar que de conformidad con el artículo 49 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política “EL C.N.E. es el órgano superior de la administración electoral...”, concepto ratificado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual en su artículo 292 establece que: “El Poder Electoral se ejerce por el C.N.E. como ente rector....”, razón por la cual todos los organismos electorales están subordinados al C.N.E..

    De modo pues, que a la luz de las de las disposiciones legales y constitucionales -antes mencionadas, la estructura organizativa del Poder Electoral -antes C.N.E.-, está presidida por el principio de jerarquía, lo que comporta un poder de dirección por parte del superior sobre el inferior, el cual se corresponde con el deber de obediencia debida de este último. Ahora bien, la doctrina ha señalado que entre los efectos fundamentales que derivan de la mencionada fórmula organizativa están las potestades revocatoria y de resolución de los recursos administrativos, las cuales encuentran consagración de manera general en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la primera, y en el artículo 194 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, de manera específica. Correlativamente, como resulta lógico por lo demás, ese mismo dispositivo normativo prescribe que contra los actos de los órganos subordinados de la Administración Electoral los interesados podrán interponer recursos jerárquicos por ante el C.N.E.. Y son órganos subordinados de la Administración electoral todos aquellos que ejerzan competencias en material electoral, deban obediencia al C.N.E., y sean calificados como tales por la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, o por cualquier otro texto legislativo.

    Atendiendo al anterior marco conceptual y a las probanzas que obran en autos no cabe duda de que tanto la Comisión Permanente de Trabajo de Referendo del C.N., como la Junta de Referendo del Estado Zulia, son órganos subordinados al C.N.E., por lo tanto, en virtud del control jerárquico que ejerce el C.N.E. sobre la actuación de la Comisión Permanente de Trabajo del C.N.E. y de la Junta de Referendo del Estado Zulia, pueden los interesados ejercer el recurso jerárquico conforme a los previsto en el artículo 194 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, aplicable supletoriamente al caso de autos, por cuanto el mismo prevé que contra las actuaciones de los organismos relativos a los procesos de referendo podrán interponerse los recurso estipulados en esa Ley, dentro de los cuales se encuentra el recurso jerárquico contemplado en el artículo 225 ejusdem.

    El examen del caso se autos sobre la base de las premisas anteriores revela que los recurrentes al intentar el recurso jerárquico contra el acto de la Junta de Referendo del Estado Zulia por ante el C.N.E., lo hicieron contra un órgano subordinado de la Administración Electoral, sobre la base de lo preceptuado en el citado artículo 194 de la Ley Orgánica del Sufragio, razón por la cual el máximo órgano electoral tenía competencia para conocerlo, de tal suerte que el declararse incompetente, como lo hizo en la Resolución impugnada, infringió el mencionado artículo 194 ejusdem. Así se declara

    Con fundamento en la anterior declaratoria se declara con lugar el recurso contencioso electoral interpuesto por los recurrentes, y en consecuencia, se anula el acto administrativo emanado del C.N.E. contenido en la Resolución Nº 991-208-546, de fecha 8 de diciembre de 1999, publicada en la Gaceta Electoral Nº 50 de fecha 6 de enero de 2000, mediante la cual se declaró inadmisible el recurso jerárquico interpuesto contra el referéndum consultivo llevado a cabo el día veintiséis de septiembre de 1999, cuyo objeto era recoger la voluntad de la población electoral, en el sentido de respaldar o no la instalación de salas de bingo, casinos y máquinas traganíqueles en las parroquias M.D., C.A. y O.V. del municipioM. delE.Z.; por tanto, se ordena al C.N.E. hacer un nuevo pronunciamiento en cuanto a la admisibilidad del recurso jerárquico interpuesto por los abogados L.M.G. deE., V.R. de la Rosa y G.M.M., antes identificados, en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Civil COORDINADORA DE VECINOS DEL ESTADO ZULIA “COVEZULIA” y del ciudadano F.J.A.C., Gobernador del Estado Zulia contra el referéndum consultivo in comento, haciendo abstracción de la causal de inadmisibilidad relativa a la incompetencia de ese órgano para conocer del recurso en referencia. Así se decide.

    V DECISIÓN En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, esta Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley:

  23. Declara CON LUGAR, el recurso contencioso electoral interpuesto por los abogados L.M.G. deE., V.R. de la Rosa y G.M.M., actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Civil COORDINADORA DE VECINOS DEL ESTADO ZULIA “COVEZULIA” y del ciudadano F.J.A.C., Gobernador del Estado Zulia, contra el acto administrativo emanado del C.N.E. contenido en la Resolución Nº 991-208-546, de fecha 8 de diciembre de 1999, mediante la cual se declaró inadmisible el recurso jerárquico interpuesto contra el referéndum consultivo celebrado el 26 de septiembre de 1999, cuyo objeto era recoger la voluntad de la población electoral, en el sentido de respaldar o no la instalación de salas de bingo, casinos y máquinas traganíqueles en las parroquias M.D., C.A. y O.V. del municipioM. delE.Z..

  24. ANULA el acto administrativo emanado del C.N.E. contenido en la Resolución Nº 991-208-546, de fecha 8 de diciembre de 1999.

  25. ORDENA al C.N.E. hacer un nuevo pronunciamiento en cuanto a la admisibilidad del recurso jerárquico interpuesto por los recurrentes contra el referéndum consultivo in comento, haciendo abstracción de la causal de inadmisibilidad relativa a la incompetencia de ese órgano para conocer del recurso en referencia. Así se decide.

    Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los once (11) días del mes de abril del año dos mil. Años 189° de la Independencia y 141° de la Federación.

    El Presidente,

    JOSÉ PEÑA SOLÍS

    El Vicepresidente-Ponente,

    OCTAVIO SISCO RICCIARDI

    A.G.G.

    Magistrado

    El Secretario,

    A.D.S.P.

    OSR/mgm/apc

    Exp. Nº 0002

    En once (11) de abril del año dos mil, siendo las dos y cincuenta y ocho de la tarde (2:58 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 33.

    El Secretario,