Decisión de Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 31 de Julio de 2014

Que la sociedad mercantil SANITAS VENEZUELA, S.A. EMPRESA DE MEDICINA PREPAGADA, fue autorizada para el ejercicio de los servicios de medicina prepagada bajo la modalidad indirecta e inscrita bajo el N° 05, EN EL Registro de Empresas de medicina prepagada, que para el efecto lleva esta Superintendencia de la Actividad Aseguradora, mediante providencia N° FSAA-2-5-000999, de fecha 21 de marzo de 2014, a la espera de publicación en la gaceta oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela.

La sociedad mercantil PLANSANITAS S.A., EMPRESA DE MEDICINA PREPAGADA, fue autorizada para el ejercicio de los servicios de medicina prepagada, inscrita bajo el N° 03, en el Registro de Empresas de Medicina prepagada que para el efecto lleva esta Superintendencia de la Actividad Aseguradora, mediante providencia N° FSAA-2-5-003076, de fecha 01 de julio de 2013, publicada en la gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela N° 40.212, de fecha 22 de julio de 2013.

La ciudadana YOLIMAR C.C.S., titular de la cédula de identidad N° 10.536.735, se encuentra inscrita ante esta Superintendencia de la Actividad Aseguradora, como Agente de Seguros bajo el N° 12-6-1769, de fecha 24 de mayo de 2011.

La sociedad mercantil REPRESENTACIONES CUELLAR URBINA 22, S.A.., no se encuentra inscrita ni registrada por ante esta Superintendencia de la Actividad Aseguradora.

Asimismo remite anexo Planilla de Registro de Sujet0o Regulado inscripción Vigente, y Gaceta Oficial N° 40.212, de fecha 22 de julio de 2013, donde se autoriza la constitución y funcionamiento de la sociedad mercantil Plansanitas S.A. empresa de medicina prepagada

Esta sentenciadora le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la ley orgánica procesal del trabajo, donde se evidencia que sociedad mercantil REPRESENTACIONES CUELLAR URBINA 22, S.A., no se encuentra inscrita ni registrada por ante esta Superintendencia de la Actividad Aseguradora, siendo que la ciudadana YOLIMAR C.C.S., se encuentra inscrita ante esta Superintendencia de la Actividad Aseguradora, como Agente de Seguros bajo el N° 12-6-1769, de fecha 24 de mayo de 2011. Así se Establece.-

Pruebas de la Parte Demandada

Marcada 1, 2, y 3, cursante a los folios 218 al 263, de la pieza N°2, del expediente, contentivo de, copias certificadas del documento Constitutivo y Estatutarios de la empresa REPRESENTACIONES CUELLAR URBINA 22, S.A., y originales de Contratos De Agencia comercial suscrito entre SANITAS y la empresa REPRESENTACIONES CUELLAR URBINA 22, S.A., los cuales fueron igualmente promovidos por la parte actora, a tal efecto quien decide reitera el criterio anteriormente expuesto. Así se establece.-

Marcada 5, cursante a al folio 264, del la pieza N°2, del expediente, comunicación de fecha 13 de diciembre de 2006, emanada de la ciudadana Yolimar Cuellar, dirigida a Sanitas Venezuela, mediante la cual solicita le sea transferido a su cuenta corriente N° 0134-0332-55-3321056937, del Banco Banesco la cancelación de Comisiones mensuales, esta sentenciadora observa que la misma contiene sello de recibido de Sanitas Venezuela de la gerencia Agencias comerciales, en fecha 13 de diciembre del mismo año, se observa que la misma no fue desconocida por la parte contra quien se le opone, razón por la cual se le otorga valor probatorio.- Así se establece

Marcada 6.1, 6.2, Cursante a los folios 265 al 269, de la pieza N°”, del Comunicación de fecha 23 de agosto de 2010, emanada de SANITAS VENEZUELA dirigida a REPRESENTACIONES CUELLAR URBINA 22,C.A. Comunicación de fecha 03 de agosto de 2010, dirigida a REPRESENTACIONES CUELLAR URBINA 22,C.A.., mediante la cual la sociedad mercantil SANITAS DE VENEZUELA, hace del conocimiento de las condiciones que regirán la comercialización de las nueva afiliaciones al Contrato de Asistencia Medica.-Así se establece

Marcada 7.1, al 7.2, cursante a los folios 270 al 272, de la pieza N°2, del expediente , Certificado Electrónico de Recepción de declaración por Internet (ISRL), Copia simple del Rif y NIT, de la sociedad Mercantil REPRESENTACIONES CUELLAR URBINA 22,C.A esta sentenciadora le otorga valor probatorio a los fines de evidenciar que la empresa REPRESENTACIONES CUELLAR URBINA 22,C.A, respondían como sociedad mercantil antes ISRL Así se establece

Marcada 8.1 al 8.6, cursante a los folios 273 al 283, de la pieza N°2, del expediente, contentivo de Declaraciones de impuesto Sobre la Renta, esta sentenciadora reitera el criterio antes expuesto Así se establece

Cursantes a los folios 284 al 327, de la pieza N°2, del expediente, contentivo de Original de Facturas emitidas por la empresa REPRESENTACIONES CUELLAR URBINA 22,C.A., a nombre de SANITAS VENEZUELA S.A , por concepto de pago por comisiones por ventas de los servicios de medicinas prepagadas.- Esta sentenciadora observa que igualmente fueron promovidas por la parte actora en copias al carbón, por lo que se reitera el criterio antes expuesto.- Así se Establece.-

Prueba Testimonial: De los ciudadanos C.D., WIDMAR IZARRA, y L.G.P.O..

En cuanto a la ciudadana C.D., se observa que la mismas NO comparecieron en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, motivo por el cual quien decide no tiene materia sobre la cual emitir opinión. Así se Establece.-

En cuanto a los ciudadanos, WIDMAR IZARRA, A.I., y L.G.P.O.., se observa que en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio dichos testigos comparecieron a rendir sus deposiciones, de los cuales se extrae lo siguiente:

En cuanto a las deposiciones del ciudadano WIDMAR IZARRA, respondió a las preguntas realizadas por la representación judicial de la parte demandada, que trabaja para SANITAS VENEZUELA, desempeñando el cargo de Ejecutivo de Agencias Comerciales Senior, apoyando a las agencias comerciales en cuanto al servicio de la promoción de la venta de lo que es la medicina prepagada preventiva; ¿Qué diferencia existe entre una Agencia comercial y la Fuerza de Venta Interna? Respondió: Que una Agencia Comercial es aquella que ofrece o promueve las ventas de la medicina prepagada, que dichas agencias comerciales son prestadores externos las cuales devengan una comisión por su promoción de cuotas o de facturaciones y la Fuerza de venta Interna son asesores que igual promueven pero devengan un salario y una comisión.

Que las Agencias comerciales No producen ventas solamente cobran la comisión indiferentemente si venden o no, en virtud de la cartera o usuarios que pagan sus cuotas por sus propios contratos, reciben ingresos de lo generado en el pasado siempre y cuando el contrato esté activo y fuerza de venta interna devenga un salario y a su vez le exigen una meta para el cobro de unas comisiones, si no llegan a esa cantidad de usuarios no cobran comisiones sino su salario. En lo que se refiere a las vacaciones la fuerza de venta interna por ser asesores deben solicitar su carta a nómina, y las agencias comerciales no toman vacaciones frente a SANITAS, es decir, no reportan si salen o no de vacaciones.

En cuanto a las repreguntas formuladas por la representación judicial de la parte actora; indicó que su cargo está por debajo de la Gerencia de Comercialización de SANITAS VENEZUELA, por lo que recibe instrucciones de la mencionada Gerencia, no tiene conocimiento si las agencias comerciales están inscritas de acuerdo a la ley de la actividad aseguradora, que conoce a la ciudadana Yolimar Cuellar desde que su persona pertenece al área comercial, ya que la misma es la representante legal de la agencia comercial REPRESENTACIONES CUELLAR URBINA, que su persona al entrar al departamento le asignaron a la mencionada empresa como agencia comercial por tanto no tiene conocimiento si cuando la representante legal constituyó la empresa En cuanto si era trabajadora o no, para sus efectos era la representante legal de la agencia comercial, que la conoce desde aproximadamente 2006-2007 una vez que le fue asignada como agencia comercial; que no le consta si los trabajadores que pasan a agencias comerciales deben esperar tres (3) meses para que no exista continuidad de la relación laboral, ya que ese tipo de información no la maneja, ya que le asignan la cartera de agencias comerciales y su trabajo es ayudar a promover las ventas.

Por otra parte, respondió a las preguntas realizada por el Tribunal que una agencia comercial promueve las ventas, trae los contratos y cobra comisiones a través de una facturación que emite mensualmente y se le hace el pago, promueva o no promueva y en cuanto al asesor comercial interno, son empleados de Sanitas que devengan un sueldo y le trazan una meta que deben llegar para poder devengar comisiones, y en caso que no llegue a las metas no cobra comisiones sino el salario con su deducible. Y en caso que la agencia comercial no produzca, la misma devenga comisiones por la cartera que maneja, es decir por el cobro del valor de la cuota de los clientes que ya están en su cartera, sus comisiones incrementan a medida que su cartera crezca. Que en el tema de las comisiones en las agencias comerciales es por el valor de la cuota pagada mes a mes si el contrato está activo de cada persona que está en su cartera, y en el caso de la comisión de la venta de fuerza interna se le paga una sola vez y es por la apertura de esa venta y no mes a mes, que conoció a la hoy actora a partir del año 2006-2007 simplemente como agente comercial. Que la persona o el interesado en vender productos de SANITAS VEENZUELA, debe ofrecer una cartera de clientes que le puede suministrar el servicio de SANITAS, se le asignan un código para que pueda ejercer el pago por esas ventas. Que devengaría mes a mes entre 75.000,00 hasta 125.000,00 como agente comercial y un agente interno tiene un sueldo base.

En cuanto al ciudadano A.I., respondió a las preguntas realizadas por la representación judicial de la parte demandada, que el es empleado de SANITAS y desempeña el cargo de Ejecutivo de Agencias Comerciales, realizando las funciones de tramitar las ventas que realice el corredor o agencia comercial, que la fuerza de venta interna tiene remuneración + las comisiones y la agencias comerciales solo devengan comisiones y no tiene un lugar en la empresa para la laborar. Que las agencias comerciales siempre tiene una ganancia mucho mayor y no se puede equiparar con el trabajador o fuerza de venta interna, todo ello por el modo de pago, ya que las agencias comerciales se le paga un porcentaje de lo cobrado a su cartera, en cambio a los asesores se les paga una comisión de pendiendo de las metas logradas. Que la agencia comercial no se le exige o no tiene meta que cumplir sino que busquen usuraos en la calle en cambio a los asesores si se les asigna una meta que cumplir para poder comisiones, en caso que no lleguen a esa meta igual cobran su salario normal. Que SANITAS no prohíbe a las agencias comerciales tener trabajadores, ya que hay agencias comerciales que en los casos que no puedan laborar, éstas emiten una carta a SANITAS donde señalan que cierta persona los va a representar por cierto tiempo y esa persona puede realizar tramites. Que la fuerza de venta interna como es una relación laboral no pueden contratar trabajadores y deben si mismos realizar sus funciones.

Que las agencias comerciales no deben rendir cuentas a SANITAS si sus trabajadores toman vacaciones a de venta interna toma vacaciones, pueden realizarlo en cualquier momento sin notificarlo y la empresa no se entera. Que las agencias comerciales se dirigen a la oficina a llevar las ventas que logren en el transcurso del mes y a solicitar información, mientras que el asesor es obligatorio que se dirijan a la oficina a laborar. Que las agencias comerciales ejercer sus funciones fuera de las instalaciones de SANITAS, en cambio los asesores si tienen puntos asignados para el desempeño de sus funciones. En cuanto a las repreguntas realizadas por la representación judicial de la parte actora, respondió; Que su cargo es Ejecutivo de agencias comerciales, que conoce al Sr. C.Y.y.e.G. Comercial, esta por encima de su cargo y recibe ordenes del mismo, que normalmente las agencias comerciales venden por publicidad o folletos en la calle a los fines de captar clientes, cuyos folletos publicitarios son suministrados por los ejecutivos de agenciar comerciales de SANITAS, que no provee ningún otro producto, solo que imprime las pólizas.

En cuanto al ciudadano L.G.P.O., respondió a la representación de la demandada; Que presta sus servicios para SANITAS VENZUELA, desempañándose actualmente como Sub Gerente de Ventas Corporativas, cumpliendo funciones de fidelizar la cartera que se graba como genérica en SANITAS VENEZUELA, la cartera de colectivos gerente usuarios, como genérica se refiere a que en SANITAS VEENZUELA tienen desde su cartera de colectivos, los que corresponden a SANITAS VEENZUELA que han sido captados por ella mas los colectivos que mantienen a sus agencias comerciales. Que en su área solamente hacen mantenimiento y fidelización sobre la cartera de clientes que ha sido captada por la fuerza de venta interna de SANITAS VENEZUELA y no por las agencias comerciales. Que la fuerza de venta interna consiste en u grupo de vendedores que son empelados directos de la empersa y las agencias comerciales son personas jurídicas como condición básica, pueden ser corredores o sociedades de corretaje no tienen sueldo y viven de una comisión y reportan directamente a la empresa. Que las agencias comerciales tiene plena libertad de organizarse como deseen, inclusive muchas de ellas no trabajan exclusivamente para SANITAS, actúan como corredores para otras empresas aseguradoras. Que las agencias comerciales pueden contratar empleados o trabajadores, que fue Sub Gerente de Agencias Comerciales desde marzo 2005 hasta diciembre de 2011 un periodo relativamente largo, que le consta porque la gran mayoría de las agencias comerciales en uso de sus propias facultades y recursos con el fin de hacer un trabajo mas eficiente se ven en la necesidad de contratar corredores, secretarios, asistentes administrativos, que les permiten realizar mejor su gestión diaria de afiliación y mantenimiento de carteras. Que conoce al demandante ya que es representante de la empresa REPRESENTACIONES CUELLAR URBINA, que nunca le pidieron vacaciones ni nada, por ser personas jurídica autónoma e independiente decide sobre el manejo de su empresa, que en el caso que la accionante no se presentaba ante SANITAS no pasaba nada ya que el contrato no es con la persona sino con la empresa que ella representaba. Que la fuerza de venta interna no puede contratar personal. Por otra parte, señaló a la representación judicial de la parte actora que conoce al Sr. Carlos Yanez que el Gerente Comercial de SANITAS, es supervisor. Que los requisitos para ser una agencia comercial en SANITAS son: Debe ser una persona jurídica no un apersona natural, y que esa persona jurídica su dueño no puede ser una empleado de SANITAS, como canal interno. Que conoce muchas personas que han pasado de venta interna a venta externa o agencia comercial. Que una agencia comercial tiene como objetivo principal generar una cartera de clientes para SANITAS VENEZUELA, es decir, no son clientes de la agencia son clientes de SANITAS, el contrato de afiliación es un contrato que se establece entre una tercera persona y SANITAS VENEZUELA, en la cual la agencia comercial actúa como un intermediario o facilitador de esa afiliación, las agencias comerciales su objetivo principal es la ceración de nueva cartera, es decir, la afiliación de nuevos usuarios y el mantenimiento de la cartera que ellos han captado durante su gestión. En el caso de SANITAS VENEZUELA en u oportunidad en los años 2006 al 2009 como una forma de reconocimiento a la labor de algunos asesores (fuerza de venta interna) que se desvincularon de la empresa por voluntad propia para constituirse posteriormente como agencias comerciales, la empresa en un gesto de reconocimiento le cedió parte de su cartera genérica para que con ello iniciaran sus labores como agencias comerciales pero en casos excepcionales porque no todas las agencias comerciales fueron empleados, ya que hay muchas sociedades de corretajes que traen ya sus propias carteras y que la empresa no asigna usuarios genérico de la cartera propia de SANITAS, pero en los casos en que si ha habido ex empleados de SANITAS que se han constituido como agencias comerciales posteriormente que han recibido esa concesión parte de la cartera de clientes de SANITAS VENEZUELA que han sido grabados como genéricos. Que un corredor es una persona que facilita la venta, que un vendedor externo y el interno son canales comerciales mas no son iguales, por ejemplo una agencia comercial y un corredor es un vendedor alterno. Las agencias comerciales ahora con la nueva ley si, porque en el caso de SANITAS no es una empresa aseguradora sino de medicina prepagada la nueva ley de la actividad asegura las incluye como sujeto de la actividad aseguradora y las agencias comerciales deben someterse a las condiciones de tal ley. Que no existe una norma para las agencias comerciales que trabajen en la medicina prepagada de acuerdo a su conocimiento.

Esta sentenciadora observa que de las deposiciones de los testigos en conjunto los mismos son contestes en sus dichos, por lo que esta sentenciadora les otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo Así se establece

Prueba De Informes dirigidas a:

1)-SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA y TRIBUTARIA (SENIAT) Y 2) IMPRENTA NEGRIN C.A. cuyas resultas no cursan en autos, motivo por el cual quien decide no tiene materia sobre la cual emitir opinión.- Así se Establece

3)REGISTRO MERCANTIL PRIMERO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL DISTRITO CAPITAL Y ESTADO MIRANDA, BANCO BANESCO BANCO UNIVERSAL, cuyas resultas cursan a los folios 420 al 430, de la pieza N°2, del expediente mediante la cual remite copia cerificada del acta constitutiva de la sociedad mercantil REPRESENTACIONES CUELLAR URBINA 22, S.A.-, Se observa que las mismas fueron promovidas por ambas partes conjuntamente con el escrito de pruebas, razón por la cual esta sentenciadora reitera el criterio antes expuesto.- Así se Establece

4).- BANCO BANESCO BANCO UNIVERSAL, cuyas resultas cursan a los folios 124 al 141, y del 162 al 178 de la pieza N° 3, del expediente, mediante la cual informan

(…) Que la cuenta corriente N° 0134-0332-55-3321056937, aparece registrada en su archivos a nombre del cliente Representaciones Cuellar Urbina 22, Rif N° J-29343889, que de acuerdo a su archivos pueden evidenciar que la cuenta corriente 0134-0332-55-3321056937,

Asimismo se anexa movimiento bancario de la cuenta indicada donde se evidencia los pagos Proveedores/ E.S.V. y los pagos Proveedores/ E.P. desde la apertura el día 19 de diciembre de 2006 hasta 31 de enero de 2013.

Esta sentenciadora le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la ley orgánica procesal del trabajo, todo ello a los fines de evidenciar los pagos y transferencias de los clientes de SANITAS VENEZUELA y PLANSANITAS, desde 19 de diciembre de 2006 hasta 31 de enero de 2013.- Así se Establece.-

5) TARJETERIA E IMPRESOS FATIMA, cuyas resultas cursan a los folios 436 al 439, de la pieza N°2, del expediente, mediante la cual informan lo siguiente:

(…) Notifican y envían la única copia de la factura comercial que se le realizo a Representaciones Cuellar Urbina 22, S.A. ,por la adquisición de unos talonarios de facturas, que la Factura emitida a la referida compañía fue realizada en fecha 11 de noviembre de 2008, Factura N° 011238, numero de control 00-1568,

Esta sentenciadora le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley orgánica procesal del trabajo Así se Establece

Prueba de Exhibición; para que la parte actora exhiba lo siguiente: 1 Facturas comerciales generadas por REPRESENTACIONES CUELLAR URBINA 22 C.A., y dirigidas a SANITAS y/o PLANSANITAS, por la promoción de la celebración y renovación de contratos de asistencia medica durante el periodo que representaciones CUELLAR URBINA 22 C.A., fue agente comercial de SANITAS y/o PLANSANITAS, Así mismo solicita la Exhibición de la Declaración de ISLR de REPRESENTACIONES CUELLAR URBINA 22 C.A., correspondiente a los periodos de los años 2006 al 2012. Al respecto observa esta sentenciadora que en la oportunidad de la celebración de la audiencia ora de juicio, se INSTÓ a la representación judicial de la parte actora para que exhibiera lo solicitado, Esta sentenciadora observa que la parte actora cumplió con la exhibición solicitada, en cuento a las facturaciones dado que consigno junto con el escrito de pruebas las copias a carbón dado que las originales se encuentran en manos de la demandada y en cuanto a la Declaraciones de Impuesto Sobre la Renta de REPRESENTACIONES CUELLAR URBINA 22 C.A. NO fue exhibida por la parte actora argumentando que los originales se encuentra nen poder de la demandada -.Así se establece.-

V

CONSIDERACIONES PARA DECIR

Ahora bien, valoradas las pruebas por esta juzgadora, así como del examen con motivo de la facultad del juez contenido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta sentenciadora observa:

La parte actora alega haber prestados sus servicios personales y subordinados para la empresa SANITAS VENEZUELA, desde 05 de mayo de 2003, hasta noviembre de 2012, fecha en la cual fue objeto de un despido injustificado, desempeñando el cargo de Asesor Comercial, que en fecha 18 de agosto de 2006, sostuvo una reunión con el Gerente General d ventas y con la jefe de ventas quienes la amenazaron con despedirla de su trabajo, sino constituía una sociedad mercantil en la cual ella tuviera la mayoría accionaria., que por temor de perder el trabajo y el único sustento económico que tenia para subsistir constituyo el 29 de noviembre de 2006, la sociedad mercantil Representaciones Cuellar Urbina, 22 C.A., el cual tiene el 99 por ciento de la composición accionaria de la compañía y su hijo titular de una acción.

Por otra parte la demandada alego la Falta de Cualidad activa de la demandante para intentar reclamaciones de carácter laboral en contra de Sanitas y Plansanitas, toda vez que no ostenta la necesaria cualidad de trabajadora para pretender en su beneficio conceptos e indemnizaciones prevista en la LOTTT, que lo cierto es que no existió relación laboral alguna entre la demandante y sus representadas desde diciembre de 2006, que la relación que pudo existir entre las partes fue de naturaleza mercantil, toda vez que la demandante se desempeño como presidente de Representaciones Cuellar 22 C.A., empresa con la cual Sanitas y posteriormente Plansanitas mantuvo un vinculo comercial desde febrero de 2007.

Asimismo indico la representación judicial de la demandada alega la Falta de Cualidad pasiva de sanitas y/o Plansanitas, para ser demandadas como supuesto y negado patrono de la demandante, por el periodo comprendido entre diciembre de 2006 y noviembre de 2012, que lo cierto es, que a partir de diciembre de 2006 la demandante nunca sostuvo vinculo contractual de naturaleza alguna con sus representadas, menos aun de naturaleza laboral.

En virtud de ello quien decide procede en primer lugar dilucidar la existencia o no de una relación laboral entre las partes Ahora bien en atención a lo anterior, seguidamente debe dejar establecido esta juzgadora que al examinarse las pruebas a fin de determinar si resulta desvirtuada la presunción de laboralidad de la relación invocada por el accionante, se tomó en cuenta el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, previsto en el artículo 89, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual otorga al juzgador la facultad de inquirir en la realidad de las circunstancias, para develar eventuales situaciones de simulación destinadas a encubrir una relación de trabajo, y asimismo, para descartar la posible aplicación de una tutela propia de la legislación social, a situaciones que aparentan los rasgos característicos de una relación laboral, sin que sea ésta la verdadera naturaleza jurídica de la misma. Así Se Establece.

Asimismo y como quiera que el caso de autos se encuentra situado dentro de una zona gris del derecho del trabajo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en casos análogos, que el sentenciador deberá efectuar el llamado Test de Laboralidad, a fin de descubrir la verdadera naturaleza de la relación jurídica que existió entre las partes, criterio este recogido en sentencia N° 489 de fecha 13 de agosto del año 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, "Colegio de Profesores de Venezuela), y posteriormente ratificado en subsiguientes sentencias de la referida Sala, entre ellas la sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, caso J.R.C. contra Distribuidora de Pescado La P.E., C.A., en las cuales se estableció un inventario de indicios, bajo el siguiente tenor:

Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:a) Forma de determinar el trabajo (...)b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...) c) Forma de efectuarse el pago (...)d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...); f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Sala incorpora otros criterios que a continuación se exponen:

1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

   Asimismo considera oportuno este Tribunal traer a colación la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Superior de este Circuito Judicial expediente N° AP21-R-2014-000481 de veinte (20) de Mayo de 2014, C.J.R.A., Contra Sanitas De Venezuela S.A., y Plan Sanitas donde estableció lo siguiente:

   (…)

   En el caso que nos ocupa en esta oportunidad, la sentencia recurrida, versa sobre una controversia donde se alego y de demandó una relación de trabajo, y la demandada negó la existencia de la relación de trabajo entre las partes, alegando la FALTA DE CUALIDAD ACTIVA del demandante para sostener el presente proceso, para pretender beneficios, conceptos e indemnizaciones; que asimismo opone la demandada la FALTA DE CUALIDAD PASIVA de SANITAS y/o PLANSANITAS, para ser demandadas como supuesto y negado patrono del demandante, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 361 del Código De Procedimiento Civil, y aplicación analógica del Articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el periodo comprendido entre noviembre 2004 y mayo de 2012; que a partir de noviembre del año 2004, el demandante nunca sostuvo vinculo contractual de naturaleza alguna con SANITAS y/o PLANSANITAS, menos aun uno de naturaleza laboral, que el único patrono que pudiera haber tenido seria “C.J.R PROYECTOS”; sigue argumentado la demandada que a partir de noviembre de 2004 SANITAS y/0 PLANSITAS únicamente mantuvieron una relación de carácter comercial con “C.J.R PROYECTOS”, que valiéndose de sus propios instrumentos, herramientas, personal y equipos, se encargaba de promover la contratación de los servicios de asistencia médica que SANITAS y/o PLANSANITAS ofrecen en la ciudad y que era responsabilidad exclusiva de “C.J.R PROYECTOS”, correr con todos los gastos, así como implementar todos los instrumentos y el personal, que consideraba necesarios para la captación y mantenimiento de su cartera de clientes, que no tenia control sobre el horario de trabajo de “C.J.R PROYECTOS”, ni tampoco existía subordinación, y que únicamente entregaba a su representada las solicitudes de afiliación del servicio y las respectivas facturas emitidas por ésta.

   Del análisis efectuado a las actas que conforman el expediente, específicamente de la contestación de la demanda, se constata que la parte co demandada, en una de sus defensas centrales estribó en señalar, que no esta controvertido la relación de trabajo, entre los años 2000 al 2004, que culmino por renuncia voluntaria del demandante, que su representada pago todos y cada uno de los beneficios laborales; que en la declaración de parte de la demandada, no es controversia la renuncia, y que ahora, se dice lo contrario; que a partir de noviembre del 2004, hasta mayo de 2012, que se logro verificar que no existió en este periodo, relación laboral alguna; que la forma de determinar el trabajo, se realizó a través de CONTRATOS DE AGENCIA COMERCIAL, en la cual CJR Proyectos, la empresa que constituyo el demandante, declaro que no tenia ningún carácter de exclusividad, con los servicios que prestaba, por lo que podía prestarle servicios a su representada, como a cualquier otra aseguradora; que también declara la independencia y la capacidad para ejecutar los servicios, con sus propios elementos, recursos y patrimonio propio, que esto esta en los 3.- Se destaca, que los elementos que deben concurrir para que una relación jurídica sea considerada de naturaleza laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social, son: la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario, por lo que al verificarse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, estaremos en presencia de una relación de trabajo, donde el legislador define esta fuente generadora de derechos para el trabajador, partiendo de la tesis que toda prestación de servicio personal hace presumir la existencia de una relación de trabajo, y que ésta prestación debe ser remunerada. Por ende para hablar de la existencia de una relación de trabajo obligatoriamente tendrían que estar presentes los elementos que la configuran en forma concurrente, a saber: prestación personal de un servicio por el trabajador, la ajenidad, el pago de una remuneración por parte del patrono y la subordinación de aquél. ASI SE ESTABLECE

   4.- Analizando la situación fáctica que dió origen a la relación que vinculara a las partes, alega el accionante haber prestado servicios para la demandada, en los siguientes términos: Que comenzó a prestar sus servicios laborales de manera subordinada para la empresa SANITAS VENEZUELA, desde 01 de septiembre de 2000, desempeñando el cargo de Asesor Comercial, devengado un salario variable, hasta el día 31 de mayo de 2012, fecha en la cual le notificaron el fin de la relación laboral que mantenían; que la relación marchó sin inconvenientes, hasta que en el mes de octubre del año 2004, la empresa Sanitas Venezuela, S.A., le exigió a su representado la constitución de una firma personal o sociedad mercantil, para canalizar a través de ella, el pago de comisiones que generaba, bajo amenaza de que en caso contrario se pondría fin a la relación de trabajo que existía entre las partes; exigiéndole entonces que renunciara y le pagaban sus prestaciones sociales hasta la fecha como efectivamente se hizo; que el 19 de octubre de 2004, le pagaron una cantidad de dinero por dicho concepto, que para los efectos se tendrían como un adelanto de las mismas, todo ello, con el único propósito de evadir su responsabilidad patronal, utilizando la figura de la tercerización para simular una relación comercial, bajo premisa de unos supuestos contratos de comercialización, con el propósito de evadir la relación laboral, los derechos y las obligaciones que ella impone; que posterior a ello constituyó la sociedad mercantil C.J.R PROYECTOS SALUD C.A, persona jurídica a través de la cual SANITAS VENEZUELA S.A., pagaba las comisiones del ciudadano accionante, y con quien quedó establecido una supuesta relación comercial, con una supuesta figura de Contrato de Agencia Comercial; que después de constituida la mencionada sociedad mercantil, continuo realizando su trabajo única y exclusivamente para SANITAS VENEZUELA S.A, ya que ellos no le permitían que comercializara con otra empresa, que prestara servicios en el área de la salud, recibiendo las instrucciones que ya desde el 01 de septiembre de 2000 recibía; que recibió los pagos de suscripción y los pagos correspondientes a las mensualidades de cada contrato, pagos estos que se hacían en cheques librados a nombre de la empresa SANITAS VENEZUELA S.A, o que podían hacerse directamente en los centros de pago, y en las oficinas comerciales establecidas por dicha empresa, pero que jamás su representado recibió pagos a su nombre o a nombre de la empresa constituida por él; que una vez que fue despedido, perdió todo ingreso producto de su trabajo, ya que todos los contratos logrados por él, quedaron solo en posesión de SANITAS VENEZUELA S.A; que aunado a esa situación, la empresa jamás le pagó los beneficios laborales a los que tiene derecho y que la relación existió desde septiembre del año 2000, hasta el 31 de diciembre de 2012, siendo una relación netamente laboral.

   A.- Al respecto y al examinar la forma cómo se prestó el servicio, se debe establecer si la misma se realizó o ejecutó cumpliendo los elementos propios de la relación de trabajo, esto es, por cuenta ajena, bajo subordinación o dependencia, en forma exclusiva y mediante el pago de un salario. En este sentido, de acuerdo a la sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y recogida en la sentencia anteriormente transcrita, la cual señala el mecanismo que la doctrina ha denominado indistintamente “Test de dependencia o Examen de Indicios”; señala dicha sentencia:

   Como lo señala A.S.B., el test de dependencia es (……)

   ‘Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   a) Forma de determinar el trabajo (...)

   b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

   c) Forma de efectuarse el pago (...)

   d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

   e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

   f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

   . (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).’

   Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

   a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

   b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

   c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

   d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

   e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

   De todo lo antes establecido, este juzgador procede a aplicar el criterio antes expuesto al caso bajo estudio:

   a).- Forma de determinar el trabajo: En el caso de autos, esta Alzada observa que la parte demandada, adujo no existió relación laboral alguna entre el demandante y SANITAS y/o PLANSANITAS, desde octubre del año 2004; que la relación que pudo existir entre las partes fue de naturaleza mercantil, toda vez que el demandante se desempeño como Presidente de “C.J.R PROYECTOS”, empresa con la cual SANITAS y PLANSANITAS mantuvo un vinculo comercial desde noviembre del año 2004. No obstante, la empresa demandada tiene la carga de demostrar y probar que el actor realizaba una actividad mercantil, a través de su una empresa de propiedad denominada “C.J.R PROYECTOS”. Aprecia este juzgador, que constan en autos, que cualquiera como haya sido la modalidad que identifican la relación existente entre las partes, es decir, como primeramente fue admitida, una relación laboral ordinaria; y seguidamente, como dice la demandada una relación mercantil; en todo caso, está evidenciado que la prestación del servicio del actor era de carácter personal; es decir, con empresa, o sin empresa, era el accionante, quien prestaba el servicio en beneficio de la empresa demandada. En este sentido la parte demandada al no cumplir su carga probatoria, se infiere que estamos en presencia de una relación laboral ordinaria, y a todo evento, la prestación personal de un servicio. ASÍ SE ESTABLECE.

   En relación a lo anterior, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, estableció lo siguiente:

   … Ahora bien, al margen de las calificaciones dadas por las partes a la prestación del servicio, en lo que concierne a si se trata de una relación de trabajo, conviene analizar si convergen los elementos básicos de la relación laboral, a saber, subordinación, salario y prestación de servicio por cuenta ajena, por lo cual es necesario adentrarnos en la determinación del carácter laboral o no de la relación existente entre ambas partes. El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, parte de la tesis de que toda prestación de servicio personal hace presumir la existencia de una relación de trabajo, y que esta prestación debe ser remunerada. En efecto, para que pueda hablarse de la existencia de una relación de trabajo tendrían que estar presentes los elementos que la configuran en forma concurrente, a saber: prestación personal de un servicio por el trabajador, la ajenidad, el pago de una remuneración por parte del patrono y la subordinación de aquél. Con relación a estos elementos, en primer lugar, es menester señalar que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone, que para los efectos legales, se entiende por salario la remuneración que corresponde al trabajador por la prestación de sus servicios, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo. En segundo lugar, aparece la subordinación como el elemento más peculiar de la relación de trabajo y ésta debe entenderse, conforme a la opinión de la doctrina, como una situación particular de dependencia jurídica del trabajador frente al patrono.

   En tercer lugar, tal y como fue referido anteriormente, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 702 de fecha 27 de abril del año 2006 (caso: F.J.Q.P., contra sociedad mercantil Cervecería Regional C.A.) estableció respecto a la ajenidad, como elemento característico del vínculo laboral, lo siguiente: Nuestra legislación del trabajo concibe a la relación de trabajo, como una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro. La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer. Por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.

   Pero entiéndase, que no por ello disipa su pertinencia, perdura como elemento indubitable en la estructura de la relación laboral pero debe complementarse con otros elementos y nuevos criterios. De esto surge la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral. Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro. Todas las conclusiones expuestas por esta Sala resultan encauzadas a la aplicación de un sistema que la doctrina ha denominado indistintamente ‘test de dependencia o examen de indicios’. (…) De tal modo que el análisis de las circunstancias de hecho de cada caso en particular permitan determinar la verdadera naturaleza jurídica de la prestación personal de servicio prestada. (Resaltado de la sentenci

   a) En tal sentido, la Sala observa que la dependencia y subordinación están presentes en todos los contratos prestacionales -civiles, laborales y mercantiles- con la finalidad de garantizar el cumplimiento del objeto o negocio jurídico pactado; de tal modo que la dependencia no debe considerarse el punto exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral, por lo que a la luz de las nuevas tendencias jurisprudenciales proteccionistas del hecho social trabajo, surge la ajenidad como fuente disipadora de las dudas que presenta la dependencia como eje central de la relación laboral…

   Al respecto, y sobre estos mismos particulares, la parte actora en la audiencia oral ante esta alzada manifestó que a partir de septiembre del año 2000, comenzó a trabajar en Sanitas de Venezuela; que es un vendedor de ese producto, que la empresa presta un servicio de salud, que este servicio era prestado por el actor permanentemente, a dedicación exclusiva de la empresa, que contrataba el formato inicial que es un contrato de afiliación, luego llevaba este contrato a Sanitas de Venezuela, que esta emitía un formato parecido a una P.d.S. que luego lo llevaba a la persona que solicitaba el servicio, y esta persona pagaba; que este pago era un pago de afiliación inicial, se incorporaba totalmente al capital de la empresa, que a partir del segundo pago comenzaba a recibir comisiones, que hasta 2012, realizo contrato de ventas de medicina prepagada, pero que en octubre de 2004, se le planteo que renunciara o que seguía trabajando pero que debía constituir una empresa, que se encargaría de realizar el trabajo, que èl personalmente hacia; que alegaron en el libelo de demanda que era una vulgar tercerización, que es ilegal en el derecho venezolano, que así continua hasta el 2012; que en la audiencia de juicio, señalaron que esa tercerización, significaba quitarle el velo corporativo a la empresa CJ R Proyectos Salud, que este velo corporativo, significa determinar que en ese tiempo del 2004 al 2012, que el actor no seguía vendiendo, si esta empresa recibía ganancias, si tenia trabajadores, si tenia una oficina, si tenia empleados, etc, que no consta nada en el expediente y que la empresa demandada no probo que CJ R Proyectos Salud, tenia capital para contratar personal, para alquilar oficinas, para hacer publicidad; que la sentencia es injusta, que debió partir de que es trabajador, de que hay ajenidad, que hay subordinación, que hay salario, del 2000 al 2004 y del 2004 al 2012, que el dinero que paga los clientes a Sanitas, no ingreso a su cuenta personal, ni tampoco a la de CJR Proyectos Salud, que todo este dinero era consignado a Sanitas de Venezuela, porque esta es la que tiene toda la estructura y el capital para poder prestar el servicio de salud; que la ajenidad queda evidente, hay constancia que en todos los meses recibía una comisión, resultante de los contratos; que en el expediente no consta alguna carta de renuncia; que mensualmente cobraba las comisiones; que en la contestación de la demanda dijo que no eran comisiones, que eran honorarios profesionales, que no conoce ninguna empresa que cobre honorarios profesionales. Ahora bien, en relación al argumento esgrimido por la parte por la parte actora, de que en octubre de 2004, se le planteo que renunciara o que seguía trabajando pero que debía constituir una empresa, que se encargaría de realizar el trabajo, que èl personalmente hacia; que alegaron en el libelo de demanda que era una vulgar tercerización, al respecto el articulo 66 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, establece: “… Existirá sustitución de patrono o patrona, cuando por cualquier causa se transfiera la propiedad, la titularidad de una entidad de trabajo o parte de ella, a través de cualquier título, de una persona natural o jurídica a otra, por cualquier causa y continúen realizándose las labores de la entidad de trabajo aún cuando se produzcan modificaciones….”, en este sentido esta Alzada establece, que de las pruebas cursantes en autos, donde señalan que al actor como Fuerza de Venta Externa, de la empresa SANITAS DEVENEZUELA, S.A., lo que hacia era promover y mercadear los productos de esta empresa, es decir era un VENDEDOR, disfrazado a través de una sociedad de comercio, utilizada para el mercadeo de los productos que maneja la empresa; sin ningún beneficio laboral que concede la empresa, obteniendo como contraprestación el pago de facturas por comisiones. ASI SE DECIDE.

2. Tiempo de trabajo, y otras condiciones de trabajo: En cuanto a este elemento se desprende que el accionante, por su condición de prestar servicios como Asesor Comercial, tenía que trasladarse frecuentemente a la sede de la empresa SANITAS DE VENEZUELA; al respecto en la declaración de parte, el representante judicial de la parte demandada señalo que con relación a quien acudía a la empresa por CJR, esto puede ser respondido por las personas encargadas de las ventas, de tratar con CJR Proyectos, que si dice que era el actor u otra persona, estaría mintiendo porque desconoce, pero que asume que era el actor como cualquier otra persona, que la disparidad de las obligaciones, tanto de Sanitas como de CJR, (cláusula 8 del contrato), es porque están ante un contrato mercantil, y que el foro para lidiar esta controversia en relación a los desequilibrios contractuales es la competencia mercantil, que se tratan de obligaciones de hacer o no hacer mercantil, no laborales, que la actividad que realiza la agencia es de naturaleza mercantil, que si se ejecuta de manera independiente, para cobrar una comisión es un empresario; que la fuerza de venta externa y la interna ejecutan lo mismo, procurar ventas para Sanitas, el tema es como desarrollan esa actividad, si la desarrollan con subordinación, de manera personal o a manera de agencia comercial, donde no tienen que ir a las instalaciones.

   Al respecto, esta Alzada verificó que en los contratos de Agencia Comercial, suscritos entre SANITAS VENEZUELA, S.A. y PLANSANITAS S.A. y el hoy accionante, insertos a los folios 159 al 183, marcados “A”, “B”, “C”, de la primera pieza del expediente, en su cláusula 8, denominada “OBLIGACIONES DE LA AGENCIA”, se le imponen un gran numero de condiciones tales como: “… 8.1) Cumplir oportuna, profesional y fielmente las instrucciones de comercialización de LAS COMPAÑIAS, obrando siempre de acuerdo con las disposiciones legales y dentro de las normas definidas por LAS COMPAÑIAS, …8.2) Promover la celebración y renovación de los contratos de Asistencia Medica que ofrece. LAS COMPAÑIAS, …8.3) Solicitar instrucciones y autorización escritas de LAS COMPAÑIAS para establecer modalidades de pago.8.4) Mantener buenas relaciones comerciales con el gremio medico de la zona y el público en general…8.7) Conservar a titulo de mera tenencia:

1. Las sumas de dinero que la Agencia reciba por conceptos de cuotas de inscripción, cuotas periódicas y de renovación…b) La papelería que entregan LAS COMPAÑIAS para el desarrollo de la actividad descrita en este contrato…8.6.1) Abstenerse de de utilizar logo o cualquier signo distintivo de LAS COMPAÑIAS….8.8.2) Rendir cuentas dentro de los diez (10) días calendarios siguientes a la terminación del contrato, etc….”

   Igualmente esta Alzada verificó que el accionante, en su declaración de parte ante la Juez de Juicio señalo: Que él estaba en la calle trabajando y llevaba las ventas para SANITAS, que a medida que iba vendiendo asistía a la empresa en un promedio de 2 a 3 veces a la semana; que SANITAS le daba una lista de los clientes captados en el mes, que le daban hasta el día 04 de cada mes para presentar facturas, y ellos pagar a través de transferencias los días 15 de cada mes. En este sentido al ser la parte actora un Asesor Comercial, cuya labor era vender los contratos de cobertura de servicios médicos, y para tener al día su cartera de clientes y rendirle cuenta a SANITAS DE VENEZUELA S.A., y PLAN SANITAS S.A., en este sentido por MAXIMAS DE EXPERIENCIA, considera este Juzgador que el hoy accionante para poder cumplir con su prestación de servicio, así como para poder cumplir con su cartera de clientes, necesariamente tenia que trasladarse reiteradamente a la sede de la empresa y rendir cuentas en relación a las ventas de los contratos de asistencia medica realizadas por su persona, tal como lo establece el contrato en cuestión, y como así ha quedado evidenciado entre las partes. ASI SE DECIDE.

3. Forma de efectuarse el pago: En cuanto a la manera de percibir y pactar la remuneración, se evidencia que el trabajador recibía el pago por sus servicios, al respecto se evidencia de los Contratos de Agencia Comercial, que por la venta de nuevos contratos de asistencia medica recibía un porcentaje sobre el valor total de las facturas pagadas a LAS COMPAÑIAS durante el primer año de vigencia del contrato, y otro porcentaje a partir del año de vigencia de contrato, sobre el valor total de las facturas pagadas a LAS COMPAÑIAS, por contratos renovados o inclusiones con intervención de LA AGENCIA y aprobados por LAS COMPAÑIAS o por contratos nuevos celebrados; en este sentido a criterio de este juzgador la remuneración percibida por la demandante tiene carácter salarial. ASÍ SE ESTABLECE.

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: Se evidencia que el accionante se sometía al trabajo que la empresa le otorgaba, por lo que rendía cuentas sobre la ejecución de sus acciones con base a la obligación adquirida, lo cual a criterio de quien decide evidencia sus actuaciones como “ASESOR COMERCIAL”, y que no era autónomo en sus decisiones y apreciaciones en cuanto a la manera de ejecutar su actividad profesional y que se le cancelaba sobre la base del valor total de las facturas canceladas a LAS COMPAÑIAS, solamente sobre las cuotas periódicas, sin tener en cuenta las cuotas de inscripción, valores y anexos. ASÍ SE ESTABLECE.

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: De autos se desprende que el accionante aportaba a la demandada lo proveniente de sus servicios profesionales; admitiendo la parte actora en su declaración de Juicio ante la Juez A-quo que la demandada aportaba la papelería y material necesario para que sea intermediario y comercializar los productos de SANITAS, mientras que las herramientas manejadas en la agencia comercial corrían por riesgo y cuenta de ella. ASÍ SE ESTABLECE

6. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para el usuario: De autos se desprende que el trabajador recibía ordenes, que se sometía al trabajo que la empresa le otorgaba, que se encontraba a disposición de sus patronos, que se le pagaba sobre la base del valor total de las facturas canceladas a LAS COMPAÑIAS, sobre las cuotas periódicas y que una vez terminado el contrato no tendría derecho a pagos futuros por contratos vendidos o renovados durante su vigencia. ASÍ SE ESTABLECE.

   Ahora, en relación a los criterios incorporados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la determinación de la naturaleza laboral o no de una determinada relación podemos decir:

1. En cuanto a la Naturaleza jurídica del pretendido patrono: se trata de una Sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 14 de agosto de 1998, bajo el N° 61, Tomo 71-A, cambio su domicilio a la ciudad de caracas, quedando inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 13 de enero de 1999, bajo el N° 56, tomo 275-A-quinto; susceptible de asumir derechos y obligaciones como patrono. ASI SE ESTABLECE.

2. En cuanto al objeto social de la demandada, la misma se encarga de prestar servicios de medicina prepagada, lo cual constituye, una actividad lícita desde el punto de vista Comercial. ASI SE ESTABLECE.

3. En cuanto a los bienes e insumos con los que se verifica la prestación del servicio, la empresa demandada aporta los contratos de asistencia médica recibiendo la parte actora un porcentaje sobre el valor total de las facturas pagadas

4. En cuanto a la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, este proviene de la demandada habiendo el elemento subordinación en este caso, ya que de no prestar el accionante el servicio, no obtenía ningún tipo de ganancia; obteniendo solo un monto asignado por las ventas realizadas. ASI SE ESTABLECE.

5. En cuanto a la prestación del servicio por cuenta ajena, podemos decir que el accionante prestaba servicios para SANITAS VENEZUELA S.A. y PLAN SANITAS S.A., siendo el aporte de la demandada la papelería y material necesario para comercializar los productos de SANITAS. ASÍ SE ESTABLECE

   H.- Así las cosas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que ante la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, pretender que “…por el hecho de contraponer a dicha presunción contratos que adjudiquen una calificación jurídica mercantil o civil a la vinculación, quede desvirtuada la misma, resulta un contrasentido con los principios de irrenunciabilidad y primacía de la realidad que informan al Derecho del Trabajo…”, pues hay que escudriñar en la verdadera naturaleza del contrato o pacto celebrado por las partes en la búsqueda del hecho real allí contenido, para determinar si efectivamente corresponde a una actividad comercial o se pretende encubrir una relación laboral.

   1. En dicho fallo, la Sala estableció que uno de los elementos que genera mayor convicción con relación a la real naturaleza jurídica de una relación prestacional, es la intención de las partes al haberse vinculado, que se manifiesta en este caso con el acaecer de la realización de los servicios, la forma como se ejecutó el contrato, como se prestó el servicio, en atención al principio de buena fe que debe orientar la ejecución de los mismos; ante la presunción legal, cobran fuerza no solo los elementos probatorios que fueron analizados en autos, sino la intención de las partes confrontada con la forma de ejecución de la prestación de servicios; observando este Juzgador que la parte demandada consignó Originales de Facturas emitidas por la empresa C.J.R PROYECTOS, a nombre de SANITAS VENEZUELA S.A , por concepto de pago por comisiones, las cuales también fueron promovidas por la parte actora.

      J.- En base a lo anterior considera este Tribunal que el accionante prestó servicio para la demandada SANITAS VENEZUELA S.A., de forma subordinada y dependiente, y que el vínculo existente entre el demandante de autos y la demandada, cumple con los elementos propios de una relación de trabajo, por lo tanto no quedó desvirtuada la presunción de laboralidad en el presente caso. Lo importante e indispensable para demostrar la relación de trabajo, es la existencia de los elementos constitutivos de la misma, es decir, la labor por cuenta ajena, la subordinación o dependencia y el salario o remuneración, En tal sentido, este juzgador no comparte el criterio señalado por el Juez de Juicio y procede a revocar el fallo apelado. ASI SE DECIDE.

   3. - En esta orientación destaca este juzgador, que existe de manera evidente la prestación personal de un servicio, por parte del actor, en beneficio de la empresa demandada, y en consecuencia la empresa tenia la obligación de demostrar, que esta relación no era laboral, en atención al principio de la presunción de la relación laboral, la cual en criterio de este juzgador, no pudo demostrar la empresa demandada. ASI SE ESTABLECE.

      A.- La doctrina señala en casos como el de autos, que en algunos países, es frecuente que en algunos sectores de la producción, se realicen ciertos documentos a los trabajadores, mediante mecanismos de artificio, para créales un estatus diferente al que legalmente le corresponde, logrando de esta forma evadir la aplicación de las normas laborales. Se trata de trabajadores cuya relación de trabajo es ocultada mediante la apariencia de una relación jurídica de otro tipo, civil o mercantil, que excluye la aplicación de las normas laborales y de seguridad social y deja a dichos trabajadores fuera del alcance del amparo jurídico que estas normas presentan. En efecto, cuando un patrono, a fin de burlar la legislación laboral, impone a un trabajador dependiente mecanismos financieros mediante el cual se declara la existencia de una relación autónoma civil o mercantil, no puede decirse que existe una voluntariedad para la realización de un acto simulado –el civil o mercantil- ocultando un acto secreto –el laboral- que corresponde a la verdadera pero confidencial voluntad del patrono.

      B.- En este caso se trata de la imposición de la voluntad de una de las partes, el patrono, que prevalido de su situación de superioridad frente a la hiposuficiencia económica de la otra, el trabajador, hace que éste acepte dar a la relación laboral que vincula a ambos, una calificación distinta que permite eludir las limitaciones y costos que para el patrono supone la legislación laboral. Es por ello, que parece más adecuado calificar tales situaciones como casos irregulares aante la ley, entendiendo por tal al conjunto de “maniobras” o procedimientos tendientes a eludir, en forma indirecta, la aplicación de una ley imperativa”. Es así como otras veces se califica al trabajador dependiente como “socio industrial”, que aporta su trabajo a cambio de unas “utilidades”, participando así en una aparente “sociedad” con un “socio capitalista”, que a su vez aporta el capital y quien, en la práctica, es el propietario de los medios de producción y se beneficia de los servicios del supuesto “socio industrial”.

      C.- Por tanto, con la vigencia de las normas laborales protectoras del débil jurídico, debe el patrono demostrar con plena prueba que la prestación personal del servicio se efectuó en condiciones de independencia y autonomía, que permitieran al juez arribar a la absoluta convicción de que la relación jurídica que los vincula es de una condición jurídica distinta a la laboral, circunstancia esta última ausente en el caso examinado, y como se ha demostrado en el caso de autos, la actora prestó, en puridad, un servicio personal a la demandada y ésta no desvirtuó la presunción legal. Considera la este juzgador, que estando debidamente probado que la actora prestó un servicio personal para la demandada con lo cual queda establecida una prestación personal de servicios, y de acuerdo con la propia sentencia, los actores afirmaron que se trataba de una relación laboral y que ese hecho no quedó desvirtuado; razón por la cual, este juzgador en aplicación del artículo 65 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, establece que la relación que unió a la actora con la demandada, fue una relación de carácter laboral. ASI SE ESTABLECE.

      8.- Advierte este juzgador, en relación al argumento esgrimido por la parte actora, “que alegaron en el libelo de demanda que era una vulgar tercerización, que en la audiencia de juicio ante el tribunal a-quo”, señalaron la existencia de una tercerizacion, afirmando que esa tercerización, “significaba quitarle el velo corporativo a la empresa CJ R Proyectos Salud, que este velo corporativo, significa determinar que en ese tiempo del 2004 al 2012, el actor no seguía vendiendo, si esta empresa recibía ganancias, si tenia trabajadores, si tenia una oficina, si tenia empleados, etc, que no consta nada en el expediente y que la empresa demandada no probo que CJ R Proyectos Salud, tenia capital para contratar personal, para alquilar oficinas, para hacer publicidad”. Respecto a estos particulares, aprecia este juzgador, que no se evidencia del materia probatorio cursante en autos, la existencia de medios de convicción que hagan inferir la existencia de la tercerizacion laboral, y menos la figura de fraude, motivos por el cual este juzgador se encuentra impedido de ordenar quitarle el velo corporativo a la empresa CJ R Proyectos Salud; en consecuencia, este juzgador declara improcedente este pedimento de la parte actora recurrente. ASI SE DECIDE.

      De la sentencia parcialmente transcripta a la cual esta sentenciadora comparte y cambiar de criterio el cual aplica al caso bajo estudio, se observa de las pruebas aportadas al proceso específicamente del Contrato de Agencia comercial suscrito entre las partes, donde se desprenden que la parte actora tenia que rendir informenes completos sobre las actividades realizadas y los resultados obtenidos, que debía cumplir oportuna, profesional y fielmente las Instrucciones de comercialización de SANITAS, Solicitar instrucciones y autorización escrita de SANITAS, para establecer modalidades de pago, diferentes o los plazos convencionales; que debía rendir cuentas dentro de los diez (10) días calendarios siguientes a la terminación del contrato, sobre las ventas realizadas e igualmente se evidencia que la prestación del servicio de la actora es de carácter personal; es decir, con empresa, o sin empresa, era el accionante, quien prestaba el servicio en beneficio de la empresa demandada. Igualmente se evidencia que la parte actora recibía el pago por sus servicios, por las venta de nuevos contratos de asistencia medica prepagadas recibía un porcentaje sobre el valor total de las facturas pagadas a las compañías, y otro porcentaje a partir del año de vigencia de contrato, sobre el valor total de las facturas pagadas a las compañías, siendo este concepto por comisiones por ventas de la medicinas prepagada. En cuanto a la supervisión y control disciplinario se evidencia que la accionante se sometía al trabajo por lo que rendía cuentas sobre la ejecución de sus acciones con base a la obligación adquirida, por lo que se evidencia que la labor ejecutada no era autónomo en sus decisiones y apreciaciones en cuanto a la manera de ejecutar su actividad profesional, aunado a ello llama poderosamente la atención quien aquí decide que la sociedad mercantil Representaciones Cuellar Urbina 22, S.A., no se encuentra inscrita ni registrada por ante la superintendencia de la actividad aseguradora, siendo así se evidencia en cuento a la prestación de sus servicios que la parte accionante prestaba servicios para Sanitas Venezuela S.A. Y Plan Sanitas S.A., las cuales dichas empresa si se encuentra inscrita por ante la superintendencia de la actividad aseguradora.- Así Se Establece.

      De lo antes expuesto considera este Tribunal que se evidencio los elementos característicos de una relación de trabajo, por lo tanto no quedó desvirtuada la presunción de laboralidad en el presente caso, es decir, la labor por cuenta ajena, la subordinación o dependencia y el salario o remuneración.- Así se Decide.-

      En virtud de lo antes expuesto y dado que ha quedado demostrado la relación laboral entre las partes, considera quien decide declara sin lugar la falta de cualidad alegada por la parte demandada.- Así se Decide.-

      En otros orden de ideas, esta sentenciadora debe tomar como cierto el salario aducido por la parte actora en su escrito libelar, los efectos del calculo del las prestaciones sociales y demás conceptos reclamados, los cuales son: Antigüedad Artículo 108 LOT y 142 LOTTT; desde 13 enero de 2007 hasta 13 de diciembre de 2012, Intereses sobre Antigüedad; Indemnización Por despido Injustificado Art. 92 LOTT Vacaciones y Bono Vacacional correspondiente a los periodos 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012, y su correspondiente fracción, Utilidades, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, y su correspondiente fraccione; para un total a demandada la cantidad de Bs. 578.732,77 mas los intereses moratorios y la indexación o corrección monetaria

      En cuanto a la Antigüedad del actor a considerar desde el 13 enero de 2007 hasta 13 de diciembre de 2012. Ahora bien, corresponde a la parte actora entre el periodo desde 13 de enero de 2007 hasta 06 de mayo de 2012, según lo dispuesto en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, (derogada en tal sentido dicho concepto deberá ser cancelado conforme a lo dispuesto en el artículo 108 de la LOT, es decir con base a cinco días de salario integral devengado en el mes correspondiente de conformidad con lo establecido en el literal b) del parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, con la inclusión de las alícuotas por concepto de bono vacacional a razón de 7 días de salario y la alícuota por concepto de utilidades a razón de 15 de salario anual.

      Así las cosas, la antigüedad del actor a considerar es el periodo que va desde el día 07 de mayo de 2012, hasta la fecha de finalización de la relación laboral esto es13 de diciembre de 2012 Ahora bien, según lo dispuesto en el articulo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, que entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria, se debe considerar el último salario integral del actor para dicho cálculo es el mismo que devengó para el momento de la terminación de la relación laboral esto es salario básico mensual de Bs. 12.408,91; salario diario Bs. 416,36 a dicho salario se le debe adicionar la alícuota de utilidades a razón de (120 días anuales) mas la alícuota de bono vacacional, a razón 15 días anuales) según lo previsto en los artículos 132 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores.

      Por lo tanto, según lo dispuesto en el literal c) del articulo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores. En consecuencia, el actor conforme al nuevo régimen laboral, tenía derecho a 30 días en base al último salario integral arriba antes expuesto, en tan sentido se ordena una experticia complementario del fallo, Así se Establece.

      Asimismo y a los fines de calcular los intereses sobre la prestación de antigüedad de los años anteriormente señalados, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo el perito designado considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período y las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. Así se Establece.

      En cuanto al salario base de cálculo de vacaciones y bono vacacional, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012, y su correspondiente fracción es importante traer a colación, la sentencia Nº. 31, de fecha 05 de febrero de 2002, dictada por la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en la cual se estableció que el salario base de cálculo de las vacaciones no canceladas oportunamente es el último salario normal, en consecuencia, se acuerda que tales conceptos según lo dispuesto en los artículos artículos 195 de la LOTTT, a razón del ultimo salario mensual devengado por el trabajador y en cuanto a las vacaciones fraccionadas del año 2012, conforme a lo establecido en el artículo 196 de la LOTTT, se calculan de la siguiente forma: se divide los meses completos trabajados (8) meses entre 12 meses que tiene el año y el cuociente obtenido se multiplica por el salario normal del trabajador. Igualmente, el Experto Contable deberá calcular el pago por dicho concepto Así se Establece

      En cuanto al reclamo por concepto de Utilidades, correspondiente a los años 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, y su correspondiente fraccione; esta sentenciadora declara su procedencia en derecho para lo cual la parte demandada deberá cancelar dicho concepto conforme a lo establecido en el artículo 131, de la LOTTT, es decir a razón de 120 días por cada año. para lo cual se ordena su calculo a través del experto contable, mas las utilidades fraccionadas que se calculan dividiendo el salario promedio del trabajador entre 12 y el cuociente se multiplica por el numero de meses efectivamente laborados,. ASÍ SE ESTABLECE.

      tomando como base a los efectos del calculo el ultimo salario normal devengado por la parte actora.- Así se Establece

      En cuanto a las indemnizaciones por despido injustificado establecidas en el artículo 92 de la Ley ejusdem, esta sentenciadora debe señalar que con anterioridad se estableció la forma de terminación de la relación laboral por lo que se declara improcedente su reclamación - Así se decide

      En cuanto a los intereses e indexación:

      Se condena los intereses sobre la prestación de antigüedad, a partir del tercer mes ininterrumpido de servicio hasta la fecha de finalización de la relación laboral, calculados sobre la base de la tasa de interés ACTIVA publicada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 143 cuarto aparte de la LOTTT. Dichos intereses serán objeto de capitalización (ver sentencia Nº 1.841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A.). ASI SE ESTABLECE.

      Se condenan los intereses moratorios causados por su falta de pago de la prestación de antigüedad, los cuales deben ser calculados mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán computando desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación.-Así se Establece.

      Se condena la corrección monetaria sobre la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán generando desde la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales.- Así se Establece.

      Se condenan los intereses moratorios sobre los conceptos distintos a la prestación de antigüedad, no cancelados, por lo que serán calculados del mismo modo, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la notificación de la demandada esta es 30 de abril de 2013, hasta el decreto de ejecución, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación y en caso de incumplimiento voluntario, los mismos se seguirán generando desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo, ver sentencia Nº 232 de la Sala de Casación Social de fecha 03- 03- 2011.- Así se Establece.

      Se condena la corrección monetaria sobre lo demás conceptos distintos a la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de notificación de la demandada 30 de abril de 2013, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento voluntario, dicho concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales.- Así se Establece

      VI

      DISPOSITIVO

      Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO DÉCIMO CUARTO (14°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PRIMERO: SIN LUGAR la FALTA DE CUALIDAD alegada por la parte demandada SANITAS VENEZUELA S.A y PLAN SANITAS S.A SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO PRESTACIONES SOCIALES incoada por la ciudadana YOLIMAR C.C.S., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 10.536.735 contra las sociedades mercantiles SANITAS VENEZUELA S.A, originalmente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 14 de agosto de 1998, bajo el N° 61, Tomo 71 A, la cual cambió su domicilio a la ciudad de caracas quedando inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 13 de enero de 1999, bajo el N° 56, Tomo 275-A, Qto y PLAN SANITAS S.A, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 07 de mayo de 2004, bajo el N° 12, Tomo 904-A-Qto. TERCERO: No hay condenatoria en costa dada la naturaleza del presente fallo

      CÚMPLASE, REGISTRASE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA DE LA ANTERIOR DECISIÓN

      Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO DÉCIMO CUARTO (14°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en ésta ciudad a los veintinueve (29) días del mes de julio de dos mil catorce (2014). Año 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

      Abg. M.M.R.

      LA JUEZ

      Abg. J.A.M.

      EL SECRETARIO

      En la misma fecha veintinueve (29) de julio de dos mil catorce (2014) previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dicto, diarizó y publicó la anterior decisión.-

      Abg. J.A.M.

      EL SECRETARIO

      MMR/mmr.

      Tres (3) piezas principales