Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 31 de Mayo de 2012

Fecha de Resolución31 de Mayo de 2012
EmisorJuzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteGary Coa León
ProcedimientoQuerella

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: C.E.B.D.R..

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: J.A.R..

PARTE QUERELLADA: REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE PLANIFICACIÓN Y FINANZAS).

SUSTITUTA DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA: I.C.S..

OBJETO: REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE SALARIOS CAIDOS.

En fecha 11 de noviembre de 2011, se recibió en este Tribunal, previa distribución, la querella interpuesta conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por el abogado J.A.R., Inpreabogado Nº 112.882, actuando como apoderado judicial de la ciudadana C.E.B.D.R., titular de la cédula de identidad Nº 14.830.353, contra el acto administrativo contenido en la comunicación Nº 000820 dictado en fecha 24 de octubre de 2011 por el Director de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, mediante el cual se ejecuta una desmejora salarial a la querellante.

En fecha 15 de noviembre de 2011, se admitió la querella, se ordenó citar al ciudadano Procurador General de la República, y notificar al Ministro del Poder Popular para la Planificación y Finanzas. Se ordenó la apertura de un cuaderno separado a los fines de decidir la medida solicitada.

En fecha 23 de noviembre de 2011 se ordenó solicitarle a la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, informara a este Juzgado el cargo que ostenta la querellante, así como su status laboral y salario devengado por la misma. En fecha 30 de noviembre de 2011 fue consignada la información solicitada.

En fecha 16 de febrero de 2012 se celebró la audiencia preliminar, dejando constancia que sólo compareció la representación judicial de la parte querellada, quien solicitó la apertura del lapso probatorio.

En fecha 08 de marzo de 2012 se dictó auto de admisión de las pruebas promovidas por ambas partes.

En fecha 03 de abril de 2012, se celebró la audiencia definitiva, dejando constancia que se encontraban presentes ambas partes, quienes manifestaron sus alegatos. Igualmente se dejó constancia que el dispositivo del fallo sería consignado dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.

En fecha 17 de abril de 2012, se dictó y consignó dispositivo del fallo declarando Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta, e igualmente se informó a las partes que el texto íntegro de la sentencia se publicaría dentro de los diez (10) días de despacho siguientes. De conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I

MOTIVACIÓN

Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido y al respecto observa que, la querellante solicita la nulidad del Acto Administrativo contenido en la comunicación Nº 000820 de fecha 24 de octubre de 2011 mediante la cual “se ejecut(ó) una desmejora salarial a (su) representada en más del 90% del salario integral”; igualmente solicita que en consecuencia se ordene “al agraviante le sea homologado su salario a (su) representada, de conformidad con la Escala de Sueldos y Salarios vigente en ese Ministerio al Salario que perciben funcionarios de similar jerarquía, así como, cualquier otro tipo de beneficio, provecho o ventaja que sea procedente y que sea cancelado al personal de ese Ministerio que ostente el mismo cargo o de similar jerarquía o nivel, a los efectos de dar cumplimiento a la protección del fuero maternal y el período de reposo médico e incapacidad temporal y el principio laboral de igual empleo o cargo igual salario, en virtud que existe personal con el mismo cargo o de similar jerarquía percibiendo salarios que alcanzan hasta los Bs. 9.000,00, que superan con gran diferencia el salario de Bs. 5.858,06 (…), en consecuencia, se ordene el pago de las diferencias dejadas de percibir en virtud del recálculo y dicha homologación”.

Contra dicho acto administrativo se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa el Tribunal a resolver:

En primer lugar el apoderado judicial de la querellante narra que, su representada, en la actualidad se encuentra de “Reposo Medico o/y incapacidad temporal, el cual ha sido debidamente convalidado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales mediante los Certificados Médicos de Incapacidad Temporal, los cuales fueron oportunamente Notificados a su Unidad de adscripción y a esa Dirección de Recursos Humanos, de acuerdo con la Ley y la normativa que rige la materia, pero es el caso, que en el depósito de nómina de la segunda quincena del mes de septiembre del año en curso, se le realizó el depósito de BSF. 1725, en comparación con el depósito de la primera quincena de septiembre de BSF. 2.604,84, lo que equivale a un descuento o una diferencia considerable con relación al monto que venía percibiendo y más recientemente en la primera quincena del mes de octubre la diferencia fue aún más considerable, específicamente le fue depositado BOLÍVARES FUERTES SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (BFS. 756,29), y para la segunda quincena del mes de Octubre, sólo le depositaron BOLÍVARES FUERTES CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE, CON SEÍS CÉNTIMOS (BSF. 487,06) de un total de BOLIVARES FUERTES DOS MIL TRECIENTOS SESENTA Y TRES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (BSF. 2.363,47), que percibió en la primera quincena del mes de agosto, monto que equivale a una diferencia en detrimento salarial quincenal mayor a BOLÍVARES FUERTES MIL OCHOCIENTOS (BSF. 1.800,00), tal y como consta en estado de cuenta emitidos por el Banco emisor (BIV) de los meses de agosto, septiembre y octubre, LO QUE REPRESENTA UNA DESMEJORA MENOR AL SALARIO MÍNIMO NACIONAL, razón por la cual (su) representada ha realizado varias llamadas telefónicas a encargados de nómina adscrito a la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas y uno de los funcionarios encargado de la nómina que la atendió, le comunicó que había recibido órdenes del ciudadano JORJIE SABIER PLAZA CARRERO DIRECTOR GENERAL (E) DE RECURSOS HUMANOS de ese Ministerio en la cual giraba la instrucción de que se le dejara de cancelar el Bono/Prima de Jerarquía Jefe, entre otras remuneraciones, el cual percibe en virtud de que ostenta el cargo de JEFE DE DIVISIÓN, y la cual forma parte indivisible del salario integral, que equivale a un monto de Bsf. 3.638,32, la cual constituiría una desmejora de más del 90% del salario, el cual además impacta directamente en el cálculo y pago de la prima de transporte y la prima de profesionalización, así como, en el pago del beneficio de maternal el cual se cancela en dicho Ministerio en base al 40% del Salario que percibe el funcionario, siendo que además que actualmente tampoco le están cancelando la prima por hijo…”. Que, el “acto administrativo contenido en el oficio Nº 000820, de fecha 24-10-2011, mediante la presente demanda se impugna, siendo pertinente resaltar que sólo percibirá según esta vía de hecho la cantidad de BOLÍVARES FUERTES MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (BSF. 1243,35), monto inferior al Salario Mínimo Nacional aprobado por el Ejecutivo Nacional, y el cual dista de lo percibido por cualquier ciudadano que ocupe el cargo de JEFE DE DIVISIÓN en cualquiera de los Ministerios del Ejecutivo Nacional, ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO DEL CUAL ES PERTINENTE ACOTAR, QUE SE EJECUTO EN PERIODO DE INCAPACIDAD LEGAL Y FUERO MATERNAL, SEGÚN CONSTA EN LOS CERTIFICADOS DE INCAPACIDAD LEGAL TEMPORAL EMITIDOS POR EL IVSS, EL ACTA DE NACIMIENTO DE NUESTRO HIJO Y LOS EXAMENES DE LABORATORIO Y EL INFORME MÉDICO QUE CONFIRMAN EL EMBARAZO DE MI REPRESENTADA, PARA LA FECHA…”. (sic) (Negritas y mayúsculas del escrito)

Que, “…el salario que percibe (su) señora esposa y representada, la cual consta en CONSTANCIA, emitida por la Dirección de Recursos Humanos a su cargo, es el que ha venido percibiendo desde su ingreso al cargo de Jefe de División, en ese Ministerio, sin embargo es oportuno aclarar que comparativamente con los salarios percibidos por otros funcionarios que ostentan el mismo cargo de Jefes de División y/o Coordinadores es más bajo, lo cual viola el principio laboral de ‘igual trabajo, igual salario’, de la cual gozan los funcionarios públicos de conformidad con lo establecido en los artículos 23, 27 y 29 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, así mismo, es igualmente oportuno acotar que (su) señora representada posee no sólo, inamovilidad laboral por encontrarse de reposo médico o incapacidad temporal debidamente certificada por el IVSS, de igual manera, somos padres de un Bebe de meses de edad y de un bebe en periodo de gestación, producto de nuestra unión civil y eclesiástica, actas referidas que reposa en los archivos de la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, por cuanto, tales datos y soportes documentales fueron oportunamente consignados conjuntamente con la declaración de la carga familiar de (su) señora esposa y representada, en consecuencia, la Dirección de Recursos Humanos del MPPPF, fue oportunamente notificada del estatus y el fuero maternal del cual se encuentra revestido (su) señora esposa C.B. de Rosales, fuero maternal que no sólo posee protección legal, igualmente protección constitucional y jurisprudencial de ejecución inmediata, pues la inamovilidad laboral por fuero maternal, cubre no sólo la prohibición de despido, también reviste la prohibición de traslado y cualquier tipo de desmejora salarial o en sus condiciones laborales, en razón de lo expuesto le solicité en su nombre y representación ante esa Dirección de Recursos Humanos que fuera respetada su fuero maternal e igualmente solicité, no solamente sea cancelado su salario correspondiente al Cargo de Jefe de División, igualmente, que sea homologado su salario de conformidad con la Escala de Sueldos y Salarios vigente en ese Ministerio, así como cualquier otro tipo de beneficio, provecho o ventaja que sea procedente y que sea cancelado al personal de ese Ministerio que ostente el mismo cargo o de similar jerarquía o nivel, así mismo, sean cancelados la diferencia de los salarios dejados de percibir y sean realizados los ajustes correspondientes en los cálculos del beneficio de guardería de la forma que es cancelada en dicho Ministerio y sean canceladas dichas diferencias dejadas de percibir, así como, cualquier otro tipo de beneficio, provecho o ventaja que sea procedente en virtud del cargo que ostenta…”.

Que, “…que cuando un funcionario público se encuentra de reposo médico o incapacidad temporal, es improcedente la notificación y mucho menos la ejecución de cualquier tipo de acto administrativo, lo cual sólo constituye un acto administrativo, que en si mismo es nulo de nulidad absoluta de conformidad con la Ley y la Jurisprudencia”.

Que, “…en fecha 05/10/2011 en una reunión realizada en la sede de la Dirección de RR-HH de ese Ministerio, con el Abg. A.G. adscrito a la División de Asesoría Legal de esa Dirección de Recursos Humanos de ese Ministerio, el mismo me informó que había recibido el caso de (su) representada C.B. de Rosales, con las instrucciones de que se (le) informara que la medida de reducción salarial y desmejora, se ejecutaba en virtud de que (su) representada se encuentra de reposo o incapacidad temporal legal, lo cual le manifesté desde el punto de vista jurídico y administrativo lo improcedente de la medida, aún y cuando medie un acto administrativo normativo de rango sub-legal emanado de cualquiera de las Direcciones de ese Ministerio”.

Fundamenta la querella en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, 23, 27 y 29 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, 7, numerales 9 y 10 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, 89 numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 9, 13, 18 numeral 5 y artículo 19 numerales 1 y 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que, “…además de las distintas reclamaciones verbales realizadas por parte de (su) representada ante el empleador (Dir. de RR-HH del MPPPF) en días precedentes fue presentado ante esa Dirección de Recursos Humanos escrito, en el que se expusieron los argumentos y razones constitucionales, legales, reglamentarias, doctrinales y jurisprudenciales, en la cual se solicitó la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, por cuanto, de conformidad con los artículos 5 y 96 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos el presente caso en vía administrativa no amerita sustanciación y podrá darse respuesta y acceso rápido y oportuno a la justicia solicitada, consistente en el respeto y la continuidad de la cancelación de las remuneraciones correspondientes al cargo, así mismo, se juró la urgencia del caso pues se le comunicó que presuntamente a partir del deposito o pago de la primera quincena del mes de octubre se ejecutaría una desmejora salarial mayor que la realizada en la segunda quincena del mes de septiembre, lo cual se puede efectivamente constatar con los estados de cuenta anexos, la cual desmejora su salario en más del 90%, lo cual viola la inamovilidad y el fuero maternal de (su) señora esposa y representada y genera contundentemente consecuencias profesionales y patrimoniales para (su) representada y (su) grupo familiar, especialmente, por encontrarse en tratamiento médico por grave estado de salud, solicitud escrita de la cual se obtuvo como respuesta la Comunicación Nº 000820 de fecha 24-10-2011, que mediante la presente querella recurrimos, el cual no posee ningún tipo de basamentos normativos de tal medida”.

Por su parte la sustituta de la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela al momento de dar contestación a la querella niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes el escrito libelar, tanto en los hechos como en el derecho, por cuanto los alegatos presentados por la querellante no tienen fundamento legal.

Igualmente niega, rechaza y contradice que el acto administrativo contenido en la comunicación Nº 000820 de fecha 24/10/2011 desmejore su salario integral en más de un 90%, por cuanto la funcionaria sigue percibiendo su salario básico más las primas de profesionalización, antigüedad y transporte, lo único que ha dejado de percibir es el Bono de Jerarquía o Supervisión, “Bono este (sic) que no se le cancela debido a que se encuentra de reposo desde el 18 de septiembre de 2011 hasta la presente fecha, y que corresponde percibirlo al funcionario cuando presta sus servicio (sic) efectivo en el cargo, es decir, cuando se encuentra en el ejercicio activo de sus funciones, esto es, cuando ejerce las funciones directas de supervisión de los empleados o funcionarios a su cargo, en virtud de que el pago se realiza a quien ostente el cargo, eso por una parte y por la otra, es oportuno recalcar que la erogación por este concepto queda suspendida cuando el titular o encargado permanezca en situación de reposo médico prolongado por un periodo de treinta (30) días o más, por ello solicit(a) (…) declare sin lugar el pago solicitado.”

Niega, rechaza y contradice que debe realizarse ajuste alguno al salario percibido por la recurrente, en virtud de que su remuneración o sueldo ya fueron ajustados y homologados a lo percibido por los Jefes de División o Coordinadores del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, tal y como queda comprobado en la C.d.T. que cursa al folio 35 del expediente administrativo de la querellante.

Así mismo niega, rechaza y contradice que el Bono de Jerarquía parte indivisible del salario, ya que existen condiciones o requisitos sine qua non que deben cumplir los funcionarios como lo es la prestación efectiva del servicio, ya que el pago no corresponde al cargo sino a quien ejerza las funciones, las cuales no están siendo ejercidas por la recurrente, ya que se encuentra de reposo desde el 18 de septiembre de 2011.

Del mismo modo niega, rechaza y contradice que la querellante perciba un salario inferior al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, ya que sólo su salario básico asciende a la suma de Bs. 1.548,22 más las primas de profesionalización, antigüedad y transporte, suma la cantidad de Bs. 2.219,74, tal como se evidencia de c.d.t. que cursa al folio 35 del expediente administrativo y el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional es de Bs. 1.548,22.

Niega, rechaza y contradice que el Bono de Jerarquía tenga incidencia sobre las primas de profesionalización, antigüedad y transporte, debido a que éstas se calculan en base al salario básico, antigüedad y nivel de profesionalización.

Niega, rechaza y contradice que el sueldo devengado en comparación con otros jefes de división y/o coordinadores es más bajo, lo cual viola el principio laboral de igual trabajo, igual salario de la cual gozan los funcionarios públicos de conformidad con lo establecido en los artículos 23, 27 y 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que su sueldo corresponde a lo percibido de acuerdo con la escala de salarios para los jefes de división.

Niega, rechaza y contradice cualquier tipo de desmejora, traslado o despido de la querellante, debido a que se le están cancelando su sueldo así como todo y cada uno de los conceptos laborales que le corresponden.

Manifiesta que resulta necesario hacer saber a este Tribunal que la hoy querellante comenzó a prestar sus servicios en el Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, en fecha 01 de julio de 2011 y en fecha 18 de septiembre de 2011 presentó reposo hasta la presente fecha, evidenciándose que la funcionaria ha estado constantemente de reposo, hecho este que no la acredita para ser beneficiaria del Bono de Jerarquía. Igualmente se puede constatar que la funcionaria ha pasado de un Organismo a otro estando de reposo, según se constata de informe sobre su trayectoria laboral, expedido por la Secretaría General del C.d.D. de la Nación (SECODENA).

Para decidir al respecto este Órgano Jurisdiccional observa en primer lugar, que tal como se evidencia de Oficio Nº 000820 suscrito por el Director de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas en fecha 24 de octubre de 2011, a la hoy querellante (que corre inserto en original al folio 111 del expediente judicial) se le comunicó que “…la erogación del concepto que nos ocupa y su incidencia salarial, quedarán suspendido cuando el titular o encargado permanezca en situación de reposo médico prolongado (30 días continuos o más), exceptuándose los casos de pre y post natal o enfermedades determinadas por informe médico como crónicas y/o terminales”. Así mismo de los recibos de pago de nómina que corren insertos del folio 114 al 119 se verifica una diferencia sustancial en el pago quincenal de la hoy querellante, pues en la primera quincena de julio le fue depositado Bs. 2.435,88, mientras que en la primera quincena del mes de octubre le fue depositada la suma de Bs. 487,06.

Igualmente puede observarse a los folios 120 al 124 certificados de incapacidad debidamente avalados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y recibidos por el Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, desde el 18/08/2011 hasta el 21/12/2011, evidenciándose del último reposo correspondiente al periodo del 30/11/2011 al 21/12/2011 que se debe a embarazo de 14-15 semanas adicionalmente a discopatía severa. Así mismo corre inserto a los folios 30 y 31 del expediente judicial prueba de embarazo de fecha 08/10/2011; al folio 29 Informe Médico de fecha 04/11/2011 donde se indica que la querellante presenta embarazo de ocho (8) semanas. De todo lo cual puede evidenciarse que si bien, tal como se dijo previamente, a la querellante mediante Oficio Nº 000820 de fecha 24/10/2011, se le comunicó que “…la erogación del concepto que nos ocupa y su incidencia salarial, quedarán suspendido cuando el titular o encargado permanezca en situación de reposo médico prolongado (30 días continuos o más), exceptuándose los casos de pre y post natal o enfermedades determinadas por informe médico como crónicas y/o terminales”, observa este Tribunal que de la copia simple que riela al folio 133 del expediente judicial, se constata Punto de Cuenta Nº DGRRHH-0010 en el cual en el ítem de Recomendaciones se señala lo siguiente: “Se somete a consideración y aprobación suspender el pago del Bono de Jerarquía y Supervisión y su incidencia salarial al personal titular y encargado en los cargos que tienen asignado el referido concepto, cuando se encuentren en comisión de servicio en otros organismos distintos al Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas o permanezcan en situación de reposo médico prolongado, es decir más de treinta (30) días de reposo continuo, exceptuando los casos de pre y post natal, enfermedades determinadas por informe médico como crónicas y/o terminales…”.

Aunado a lo anterior es importante mencionar el contenido de los artículos 19, 21-1 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

Artículo 19: El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen.

Artículo 21: Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:

1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

(…omissis…)

.

Artículo 89: El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:

(…omissis…)

5. Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, sexo o credo o por cualquier otra condición.

En ese mismo orden de ideas este Juzgado observa que por discriminación se entiende, toda exclusión o restricción que tiene como finalidad quebrantar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio, de los derechos humanos de los ciudadanos, sin basarse en principios de igualdad establecidos en nuestra Carta Magna; derechos humanos protegidos tanto en Leyes Nacionales, como en Tratados Internacionales.

Del mismo modo es importante mencionar el criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2005-01803 dictada en fecha 07 de julio de 2005, que estableció lo siguiente:

Ahora bien una vez planteados los términos de la pretensión constitucional interpuesta, esta Alzada debe indicar que la norma contenida en el artículo 21 de nuestra Carta Fundamental establece lo siguiente:

’Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:

1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

3. Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana; salvo las fórmulas diplomáticas.

4. No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias.’

Así, se observa como en desarrollo del derecho a la igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación consagrados en el artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ambos suscritos y ratificados por Venezuela, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su artículo 21 la prohibición de todo tipo de discriminación ya sea por razones de política, edad, raza, sexo o credo, o en vista de cualquier otra circunstancia.

De esta forma observamos que el referido artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que ‘Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley’. Y, el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prevé que:

‘Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social’.

Como consecuencia de la lectura de las disposiciones anteriormente citadas, esta Corte advierte que la transgresión de éstas vulneraría tanto derechos constitucionales, como derechos que nuestra República se ha comprometido a respetar y vigilar, de tal manera que su infracción no sólo podría acarrear responsabilidad nacional, sino internacional por violación a los Pactos Internacionales que legalmente ha suscrito nuestro Estado, más aún tomando en consideración que el mencionado Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece en su artículo 3 que ‘Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados en [dicho] Pacto’, así como lo previsto en el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que prevé la aplicación directa e inmediata de los tratados, pactos y convenciones relativas a derechos humanos por todos los tribunales y demás órganos del Poder Público. (Subrayado de esta Corte).

Por su parte, lo establecido por la jurisprudencia y la doctrina en cuanto al derecho a la igualdad, se expone de manera exhaustiva en la sentencia N° 1197 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de octubre de 2000, caso L.A.P., en la cual se señaló expresamente que:

‘En cuanto a la violación del derecho a la igualdad alegada, esta Sala Observa, que en forma reiterada la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia (Casos: V.B.d. fecha 21 de julio de 1994 y E.S. de fecha 13 de abril de 1999) ha entendido que ‘la discriminación existe, también, cuando situaciones similares o análogas se deciden, sin aparente justificación, de manera distinta o contraria. En efecto el derecho fundamental a la igualdad y no discriminación entre particulares consagrados en el artículo 61 de la Constitución, abarca no sólo los supuestos por él señalados sino todas aquellas situaciones donde sin algún motivo o razón se resuelvan contrariamente planteamientos iguales, y así se declara’.

De conformidad con lo anterior, y con fundamento en la doctrina dominante en esta materia, observa esta Sala que el derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación, es entendido como la obligación de los Poderes Públicos de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho, es decir, que este derecho supone, en principio, que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la ley de forma igualitaria, y se prohíbe por tanto, la discriminación…’

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En ese orden de ideas, el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra que la funcionarias públicas que se encuentren embarazadas gozarán de la protección integral a la maternidad en los términos establecidos en nuestra Carta Magna, en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. En ese sentido, el artículo 76 de la Constitución, establece taxativamente que la maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, resultando deber del Estado garantizar dicha protección integral desde el momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio. Estableciendo igualmente nuestra legislación que la funcionaria embarazada no podrá ser trasladada de su lugar de trabajo, con la excepción que sea por razones de servicio, el cual no podrá perjudicar su estado de gravidez, no pudiendo ser rebajado o disminuido su salario o desmejorar sus condiciones. Así como también se encuentra establecido que gozará de inamovilidad durante el embarazo y un año después del parto.

Ahora bien, tanto la jurisprudencia como la doctrina han sido uniformes al instaurar que, la protección de inamovilidad a la que se refieren las normas mencionadas, radica en que la mujer embarazada no podrá ser despedida, trasladada o desmejorada en sus condiciones de trabajo sin que primeramente existiera una decisión de la autoridad administrativa competente que avale u ordene el despido, el traslado o la desmejora, lo que se equipara al fuero sindical previsto en el artículo 449 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento, de modo que, cualquier conducta del empleador que atente contra la aludida protección especial que tanto el constituyente como el legislador estableció en beneficio de la mujer trabajadora embarazada, consistente en despedirla, trasladarla o desmejorar su condición de trabajo incluyendo el salario que percibe sin que se cumpla el procedimiento legalmente establecido pondría al margen de la ley la conducta del empleador.

En ese sentido, en virtud de que la Administración ha actuado de manera reiterada y constante al realizar el pago de dicho Bono, convirtiéndose en costumbre que aún cuando los funcionarios se encuentren de reposo, la Administración ha pagado dichos Bonos al otorgar beneficios laborales a favor de los trabajadores, creando condiciones favorables para éstos que posteriormente no se pueden variar de manera unilateral; y en virtud de la decisión parcialmente trascrita, este juzgador estima que al suspendérsele el pago de Bono de Jerarquía y Supervisión habría una evidente discriminación, ya que si bien pasaba los 30 días continuos de reposo, motivo por el cual en principio no prestaba servicios, no es menos cierto que se hallaba dentro de los supuestos excepcionales (“pre y post natal”) que fueron establecidos por la propia Administración recurrida, para continuar percibiendo dicha bonificación. A tal efecto verifica este Juzgador que para el 24 de octubre de 2011 (fecha en que fue emitido dicho oficio Nº 000820) ya la querellante se encontraba en estado de gravidez, tal como consta en la mencionada prueba de embarazo, y que el mismo es de alto riesgo, y se encontraba en período de lactancia de su menor hijo, por tanto si bien el Bono de Jerarquía y Supervisión fue suspendido por mantener la ciudadana C.E.B.d.R. una situación de reposo médico prolongado por más de 30 días continuos, pues no es menos cierto que por encontrarse la actora en estado de embarazo, estaría tal como se mencionara anteriormente en el supuesto excepcional señalado en el referido Oficio y en el Propio Punto de Cuenta, razón por la cual se ordena la restitución de los beneficios socioeconómicos que le fueron suspendidos a la querellante, por lo cual deberá pagársele la diferencia de sueldo dejado de percibir desde el primer momento en que le fue descontado el Bono de Jerarquía Jefe, esto es, 16 de septiembre de 2011, hasta el efectivo pago, y así se decide.

En lo que atañe a los pedimentos relativos a “cualquier otro tipo de beneficio, provecho o ventaja que sea procedente y que sea cancelado al personal de ese Ministerio que ostente el mismo cargo o de similar jerarquía o nivel…”, este Tribunal niega dicho pedimento por resultar genérico, y así se decide.

En virtud de lo antes señalado por este Tribunal, este Juzgador debe declarar la presente querella Parcialmente Con Lugar, y así se decide.

A los fines de efectuar los cálculos aquí ordenados de la diferencia de los sueldos dejados de percibir, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, para lo cual es preciso señalar que para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.

Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:

Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales.

(Resaltados de este Tribunal).

Del análisis de la norma transcrita, se concluye, por interpretación en contrario, que lo que no está contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador se refirió a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operará la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de ellos destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.

Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

(Resaltados de este Tribunal).

Y visto que la experticia complementaria del fallo, a tenor de la jurisprudencia patria, forma parte o componente intrínseco de la sentencia en sí y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a “las partes” celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) sólo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el abogado J.A.R., actuando como apoderado judicial de la ciudadana C.E.B.D.R., contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº 000820 dictado en fecha 24 de octubre de 2011 por el Director de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, mediante el cual se ejecuta una desmejora salarial a la querellante.

SEGUNDO

Se declara la nulidad del acto contenido en el Oficio Nº 000820 dictado en fecha 24 de octubre de 2011 por el Director de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas.

TERCERO

Se ORDENA al Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas el pago de la diferencia de sueldo dejada de percibir desde el primer momento en que le fue descontado el Bono de Jerarquía Jefe, esto es, 16 de septiembre de 2011, hasta el efectivo pago.

CUARTO

Se ordena la realización de una EXPERTICIA COMPLEMENTARIA del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será realizada por un solo experto contable nombrado por este Tribunal.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los treinta y un (31) días del mes de mayo del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

EL JUEZ,

ABG. G.J.C.L.

LA SECRETARIA

ABG. DESSIREÉ MERCHÁN

En esta misma fecha 31 de mayo de 2012, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

Exp. 11-3016

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