Decisión nº 1243 de Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 27 de Mayo de 2009

EXPEDIENTE: 2005-505 SENTENCIA No. 1243

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital

Caracas, veintisiete (27) de mayo de dos mil nueve (2009)

199º y 150º

ASUNTO: AP41-U-2005-000505

Visto el Recurso Contencioso Tributario interpuesto conjuntamente con A.C. y solicitud de desaplicación del Artículo 81 de la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Publicidad Comercial del año dos mil cuatro (2004), por intermedio de los ciudadanos F.O.C., J.S.G. y P.E.P.S., venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nos. 14.451.283, 6.346.351 y 12.160.491, respectivamente, abogados en ejercicio, e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 87.287, 51.510 y 76.852, en su carácter de Apoderados Judiciales de la Contribuyente “CORPORACIÓN INDUSTRIAL CLASS LIGTH, C.A.”, inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha veintiuno (21) de mayo de mil novecientos noventa y seis (1996), bajo el N° 26, Tomo 237-A, cuya última reforma estatutaria fue inscrita ante el mismo Registro Mercantil, en fecha veintinueve (29) de noviembre de dos mil dos (2002) bajo el N° 71, Tomo 14-A-Sgdo.; contra el acto dictado por el Departamento de Cobranzas Tributarias de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, Estado Miranda, en fecha veintisiete (27) de marzo del año dos mil tres (2003), en el cual se establece una deuda por concepto de impuestos causados y no cancelados en relación a publicidad comercial colocada en el Municipio Chacao por un monto de SETECIENTOS VEINTISEIS MILLONES CIENTO TREINTA Y UN MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 726.131.932,40) para el período impositivo del año 2003; de conformidad con lo previsto en los artículos 81, 99 y 57 de la Ordenanza Municipal de Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Publicidad Comercial vigente, publicada en fecha nueve (09) de noviembre de dos mil cuatro (2004), en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda

En fecha siete (07) de junio de dos mil cinco (2005), este Tribunal le dio entrada al presente asunto, ordenándose notificar a los ciudadanos Contralor del Municipio Chacao del Estado Miranda, Fiscal General de la República, Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda y Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda.

En fecha veintidós (22) de septiembre de dos mil cinco (2005) el Alguacil de este Tribunal consignó la boleta de notificación correspondiente al Fiscal General de la República, (folios 108 y 109); en la misma fecha se consignó la boleta del Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda, (folios 110 al 112); también en la misma fecha se consignó la boleta del Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, (folios 113 y 114); y en fecha siete (07) de junio de dos mil cinco (2005), consignó la boleta de notificación del Contralor del Municipio Chacao del Estado Miranda, (folio 147).

En fecha siete (07) de octubre de dos mil cinco (2005), los apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda consignaron escrito de oposición a la admisión del presente recurso, por considerar que el acto recurrido no es susceptible de impugnación por vía judicial ya que no se trata de un documento que determine tributos y que, en consecuencia, pudiera producir una lesión a los derechos e intereses de los particulares, sino que se trata de una simple comunicación que informa el estado de cuenta de tres empresas que son autónomas e independientes, (folios 159 al 170).

Mediante diligencia de fecha once (11) de octubre de dos mil cinco (2005), la abogado I.L.C., apoderada de la parte recurrente, consignó escritos que demuestran actuaciones ilegales por parte de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda y solicitó al Tribunal se admitiera el recurso interpuesto, (folios 172 al 184).

Por auto de fecha catorce (14) de octubre de dos mil cinco (2005), este Tribunal ordenó la apertura de la articulación probatoria prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, en virtud de la oposición a la admisión propuesta por la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, (folio 186).

En fecha nueve (09) de noviembre de dos mil cinco (2005), los apoderados judiciales de ambas partes presentaron escrito de promoción de pruebas, (folios 192 al 215).

Por auto de fecha diez (10) de noviembre de dos mil cinco (2005), este Tribunal admitió las pruebas promovidas por las partes en la articulación probatoria sustanciada en el presente asunto, (folio 220).

Por decisión interlocutoria N° 90/05, de fecha quince (15) de noviembre de dos mil cinco (2005), este Tribunal admitió el recurso contencioso tributario interpuesto, (folios 225 al 227).

Mediante diligencia de fecha diecisiete (17) de noviembre de dos mil cinco (2005), la abogado J.R., apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda apeló del auto de admisión del presente recurso, (folio 239).

Por auto de fecha veintitrés (23) de noviembre de dos mil cinco (2005), este Tribunal oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por la representación judicial del Municipio Chacao, (folio 242).

En fecha primero (01) de diciembre de dos mil cinco (2005), este Tribunal declaró vencido el lapso de promoción de pruebas, ordenándose agregar a los autos los escritos de promoción de pruebas consignados por las partes, (folios 245 al 485).

En fecha cinco (05) de diciembre de dos mil cinco (2005), la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, consignó escrito de oposición a las pruebas promovidas por la representación judicial de la contribuyente recurrente, (folios 484 al 494).

En fecha seis (06) de diciembre de dos mil cinco (2005), este Tribunal declaró vencido el lapso de oposición a las pruebas promovidas, (folio 495).

Por auto de este Tribunal, de fecha ocho (08) de diciembre de dos mil cinco (2005), este Tribunal admitió las pruebas promovidas por las partes, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes y en cuanto a la oposición presentada, este Tribunal consideró que inadmitir una prueba por parecer impertinente crearía un grave riesgo de prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, que cercenaría a la promoverte su derecho a demostrar la exactitud de sus afirmaciones, por ello también fue admitida la prueba objetada, (folios 496 al 498).

En fecha doce (12) de diciembre de dos mil cinco (2005), la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda apeló del auto de admisión de pruebas, (folio 503).

Por auto de fecha trece (13) de diciembre de dos mil cinco (2005), este Tribunal oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, sobre el auto de admisión de pruebas, (folios 505).

En fecha trece (13) de febrero de dos mil seis (2006), la representación judicial del Municipio Chacao consignó escrito de contestación a la prueba de exhibición promovida y admitida, (folios 536 al 545).

Por auto de fecha trece (13) de febrero de dos mil seis (2006), este Tribunal declaró vencido el lapso de evacuación de pruebas, fijándose el decimoquinto día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes, (folio 535).

En fecha veintidós (22) de febrero de dos mil seis (2006), la representación judicial de la contribuyente recurrente consignó escrito de observaciones al escrito de contestación a la prueba de exhibición presentado por la representación judicial del Municipio Chacao, (folios 552 al 559).

En fecha diez (10) de marzo de dos mil seis (2006), tuvo lugar el acto de informes, dejándose constancia que ambas partes presentaron sus respectivos escritos, por lo que a partir del día de despacho siguiente comenzó a correr el lapso previsto en el artículo 275 del Código Orgánico Tributario, (folios 562 al 638).

En fecha veintitrés (23) de marzo de dos mil seis (2006) tuvo lugar el acto de observaciones a los informes presentados, dejándose constancia que ambas partes presentaron sus respectivos escritos, por lo que el Tribunal pasó a la vista de la causa, (folios 644 al 692).

Estando dentro del lapso procesal para dictar sentencia definitiva en el presente asunto, este Tribunal pasa a hacerlo de la siguiente manera:

I

DEL ACTO RECURRIDO

En fecha veintisiete (27) de marzo del año dos mil tres (2003), el Departamento de Cobranzas Tributarias de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, emitió un Estado de Cuenta en el que se incluye a la recurrente “CORPORACION INDUSTRIAL CLASS LIGTH, C.A.” donde se establece una deuda por concepto de Impuestos causados y no cancelados en relación a publicidad comercial colocada en el Municipio Chacao por un monto de SETECIENTOS VEINTISEIS MILLONES CIENTO TREINTA Y UN MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 726.131.932,40) para el período impositivo del año 2003; de conformidad con lo previsto en los artículos 81, 99 y 57 de la Ordenanza Municipal de Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Publicidad Comercial vigente, publicada en fecha nueve (09) de noviembre de dos mil cuatro (2004) en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Y concluye el acto recurrido exponiendo:

(omissis)…Agradecemos de antemano la atención que puedan prestar y sin más a que hacer referencia, quedando a su disposición para cualquier aclaratoria adicional…(omissis)

II

ALEGATOS DE LA CONTRIBUYENTE RECURRENTE

Alegan los apoderados recurrentes las siguientes violaciones:

…omissis…

DE LAS VIOLACIONES AL DERECHO A LA PROPIEDAD (GARANTÍA DE NO-CONFISCATORIEDAD)

La propiedad es un atributo de la personalidad. Es un derecho natural, y como tal, preexistente a su reconocimiento constitucional. Por esa preexistencia, precisamente, es que la Constitución declara, reconoce y garantiza el derecho de propiedad como inviolable, y la correlativa facultad del individuo de usar y disponer de ella según lo expresa en su artículo constitucional 115 y el principio que ningún tributo puede tener efecto confiscatorio, artículo 317 constitucional.

…omissis…

DE LA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 112 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA QUE ESTABLECE LA GARANTÍA A LA L.D.E., CREACIÓN Y J.D.D.L.R..

El sistema económico constitucional protege la iniciativa privada garantizando los derechos constitucionales de los particulares a la propiedad (artículo 115 CRBV), a la l.d.e., industria y comercio (artículo 112 CRBV) y permite al Estado la intervención, no sólo de carácter regulador (artículos 114, 301, 306, entre otros de la CRBV) sino activa, como Estado Empresario (artículo 302 CRBV).

…omissis…

En particular, el texto constitucional de 1999 reconoce la l.d.e., industria y comercio de los particulares, en su artículo 112 … omissis…

La norma transcrita contempla una serie de libertades públicas (trabajo, empresa, comercio e industria) que pueden ser agrupadas en la así denominada, libertad a la actividad económica…omissis…

Adviértase que la l.d.e. se ha de ejercitar conforme los parámetros establecidos en el artículo 299 de la CRBV, de acuerdo con los principios de justicia social, democracia, eficiencia, libre competencia, protección del ambiente, productividad y solidaridad, a los fines de asegurar el desarrollo humano integral y una existencia digna y provechosa para la colectividad.

…omissis…

Así las cosas, es menester señalar que en presente caso, se menoscaba el derecho constitucional contenido en el artículo 112 (Libertad económica), por cuanto la exigencia de un impuesto en esa magnitud, imposibilita la continuación de la actividad de nuestra representada; …omissis…

El presente impuesto confiscatorio, para pagarlo a cabalidad mi representada deberá en cierto modo liquidar y disponer de su patrimonio, sin olvidarse que su patrimonio es la fuente de donde se sustraen los recursos, siendo confiscatorio el impuesto, por cuanto, por medio de él, el Municipio tomará por vía coactiva para sí una parte del patrimonio de mi representada sin compensación alguna. La pretensión del Municipio constituye una limitación a la libertad de industria y comercio sin fundamento en los supuestos de la norma legal en referencia, la cual de ejecutarse, impediría el ejercicio por parte de la recurrente de la actividad lucrativa que le es propia, pues provocaría en su patrimonio un desequilibrio tal que impediría la producción de la renta alguna a partir de su actividad.

DE LA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 316 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA QUE ESTABLECE LA GARANTÍA A LA CAPACIDAD CONTRIBUTIVA.

…omissis…

En tal sentido, la capacidad tributaria opera como una garantía para la protección de otros derechos constitucionales y, específicamente, como una cláusula de interdicción a la arbitrariedad del legislador al establecer cargas impositivas, las cuales deben ser justas y proporcionales a la riqueza y propiedad del ciudadano, respetando en todo momento la j.d.d.l.r. y la elevación del nivel de vida de la población (artículo 316 de la CRBV).

…omissis…

SOLICITUD DE DESPALICACIÓN DE NORMA.

…omissis…

Así las cosas, en ejercicio de esa facultad de control constitucional, solicitamos a este juzgado la desaplicación del artículo 81 de la Ordenanza de Reforma de la Ordenanza sobre Publicidad Comercial del Municipio Chacao del Estado Miranda vigente (2004), por cuanto como hemos demostrado, es evidente su contradicción con las previsiones constitucionales que garantizan el derecho a la propiedad privada y a la no confiscación, a la libertad económica y a la capacidad contributiva.

Una vez desaplicada la norma inconstitucional, queda al descubierto –sin cobertura legal- el acto administrativo de 27 de marzo de 2003, y en tal sentido, es forzoso declarar su nulidad…(omissis)

.

III

ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN DEL FISCO MUNICIPAL

La representación judicial de la Administración Tributaria Municipal en su escrito de informes, alega lo siguiente con respecto al acto administrativo recurrido:

(omissis)…Esta representación municipal considera necesario analizar como punto inicial que la comunicación (estado de cuenta) de fecha 27 de marzo del 2003 impugnado por la recurrente a través del recurso contencioso tributario, no revierten (sic) de ninguna manera las características de un acto administrativo de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Tributario susceptible de ser recurrido en sede jurisdiccional,…omissis…

En primer lugar, es importante resaltar que nuestro legislador estableció en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario cuáles son los actos contra los que procede el Recurso Contencioso Tributario,… omissis…

Ahora bien, vista la remisión expresa que efectúa la anterior disposición al señalar que el Recurso Contencioso Tributario procederá contra los mismos actos que pueden ser objeto de impugnación mediante el recurso jerárquico, resulta imperioso analizar el contenido del artículo 242 del mencionado texto normativo, a los fines de precisar cuáles son los actos susceptibles de recurribilidad tanto en sede administrativa como en sede judicial…(omissis)

.

Y continúa alegando con respecto al punto en cuestión:

(omissis)…De acuerdo al artículo supra citado, sólo son susceptibles de ser impugnados mediante la interposición del Jerárquico y, consecuencialmente, recurridos a través del Recurso Contencioso Tributario, aquellos actos provenientes de la Administración que: (i) determinen tributos, es decir, que una vez practicada la fiscalización correspondiente – como etapa inicial de la determinación tributaria – la administración fiscal, procederá a dictar un Acta Fiscal en la cual se establecerá el reparo correspondiente otorgándole al contribuyente la oportunidad para presentar sus alegatos y defensas, concluyendo con la Resolución Culminatoria de sumario correspondiente, la cual es susceptible de impugnación; (ii) apliquen sanciones, previo procedimiento; y (iii) afecten en cualquier forma los derechos de los derechos (sic) de los administrados.

De manera que, la disposición supra transcrita consagra el régimen general de impugnabilidad de los actos administrativos y de ella puede deducirse que sólo aquellos actos capaces de producir una lesión a los derechos o intereses de los particulares pueden ser materia del Recurso Contencioso Tributario. En este sentido, se ha pronunciado la doctrina nacional al señalar que el acto administrativo sólo pueden recurrirse si agravia o lesiona al recurrente en sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos o dicho en otras palabras, si es susceptible de causarle agravio.

…omissis…

Así pues, puede desprenderse con meridiana claridad del instrumento objeto de impugnación en el caso de marras, las siguientes características: (i) fue emitida en fecha 27 de marzo del año 2003, es decir, hace aproximadamente dos (2) años y medio, situación que en el supuesto de que se considerara como un acto contra el cual puede recurrirse como las resoluciones que resultan como producto de un proceso de fiscalización y determinación de tributos (entendiéndose la denominada Resolución Culminatoria de Sumario), el lapso de impugnación se encontraría vencido, toda vez que recordemos que el Código Orgánico Tributario prevé un lapso de veinticinco (25) días hábiles para que los interesados recurran de los actos susceptibles de impugnación, ya sea en sede administrativa o judicial; (ii) no posee un único destinatario, sino que se encuentra dirigido a tres empresas distintas e independientes CLASS LIGTH PUBLICIDAD, C.A.; TAMANACO ADVERTAISING, C.A. y PREMIUN PUBLICIDAD, C.A.; (ii) (sic) su finalidad es informativa del estado de cuenta y, en tal sentido, comunica a tales empresas cuáles son los montos que para el año 2003 adeudaban por concepto de impuestos causados y no cancelados al Municipio Chacao del Estado Miranda, (iii) (sic) visto que las cantidades allí reflejadas no son producto de un proceso de determinación o fiscalización por parte de esta entidad municipal, no señala que el contenido del referido estado de cuenta resulta impugnable así como tampoco expresa los recursos que resultan procedentes para su impugnabilidad; y v) el ente emisor del referido instrumento informativo no es la Dirección de Administración Tributaria, único órgano encargado de la fiscalización, determinación y recaudación de los tributos municipales, sino que tal información proviene del Departamento de Cobranzas Tributarias de la Alcaldía de Chacao.

...omissis…

De este modo, Ciudadana Juez, resulta a todas luces incuestionable que el referido documento no determina un tributo y, en tal sentido, nos permitimos resaltarle a este Tribunal que según el Diccionario de la Real Lengua Española la palabra “determinar” significa “fijar los términos de una cosa, discernir, señalar, fijar una cosa para algún efecto…(omissis)”.

Respecto al tercer supuesto del artículo 242 del Código Orgánico Tributario, la Representación Judicial del Municipio Chacao, expuso:

(omissis)…En cuanto al tercero y último de los supuestos establecidos en el referido artículo, resulta inoficioso interpretar que una simple comunicación que informa el estado de cuenta de tres empresas autónomas e independientes afecte de forma alguna los derechos de los contribuyentes, puesto que dicho documento solo señala el saldo deudor al 27 de marzo del año 2003 de las sociedades mercantiles CLASS LIGTH PUBLICIDAD, C.A., TAMANACO ADVERTAISING, C.A. y PRIMIUM PUBLICIDAD, C.A. cuestión esta extremadamente diferente al hecho de violentar, quebrantar o afectar algún derecho que obre a favor del contribuyente, en tanto es importante resaltar que el mismo constituye un instrumento informativo

…omissis…

De lo antes expuesto, es innegable e irrebatible que nos encontramos frente a un acto que resulta ininpugnable…(omissis)

Respecto al argumento de la representación de la recurrente sobre la violación de las garantías a la propiedad y no confiscatoriedad del tributo, la representación municipal expresa que si bien la recurrente efectuó un análisis económico financiero que, en su criterio, demuestra el carácter confiscatorio del monto del impuesto contenido en el estado de cuenta impugnado, en el período probatorio la misma no promovió elemento alguno que evidenciara que el cobro del impuesto sobre publicidad comercial afecte su capacidad económica en detrimento de su derecho de propiedad, ni probó la supuesta confiscatoriedad del tributo antes señalado.

Respecto a la denuncia de violación de la garantía de L.d.E., igualmente la recurrente no promovió ni demostró en forma alguna, de qué manera el impuesto sobre publicidad comercial que establece la Ordenanza Municipal respectiva del Municipio Chacao, violentó el derecho que tiene CLASS LIGTH PUBLICIDAD, C.A. a ejercer libremente su actividad económica.

Sobre la denuncia de violación del principio de la capacidad contributiva, observa la representación judicial del Fisco Municipal que el estado de cuenta impugnado no corresponde al impuesto anual de una valla publicitaria, sino al impuesto causado y no cancelado por la referida sociedad mercantil para el año 2003, además la recurrente no demostró de qué manera quedó afectada su capacidad contributiva en el presente asunto.

Por último la representación del Fisco Municipal alega que resulta improcedente la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del artículo 81 de la Ordenanza sobre Publicidad Comercial por cuanto el referido artículo no es violatorio de alguna disposición constitucional.

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

Vistos los términos en que ha quedado planteada la controversia, este Tribunal observa que la misma se circunscribe a determinar: i) Si el Estado de Cuenta que se impugna es un acto administrativo susceptible de ser impugnado por vía jurisdiccional; ii) Si existe en el acto recurrido violación de las garantías constitucionales de la propiedad, no confiscatoriedad, l.d.e. y capacidad contributiva; iii) Si resulta procedente la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del artículo 81 de la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza Sobre Publicidad Comercial del Municipio Chacao del Estado Miranda.

i) Respecto al primer punto a a.e.l.o.d. la recurrente, el Estado de Cuenta impugnado se trata de un acto tributario de carácter definitivo, razón por la cual interpusieron el recurso bajo estudio, este Tribunal considera necesario definir que es un acto administrativo y al respecto observa:

Para M.O., actos administrativos:

O, más propiamente, juridicoadministrativos, son los que realiza la Administración pública en su calidad de sujeto de Derecho Público, como manifestación unilateral de su voluntad…

Para H.C. (Chile), el acto administrativo:

Es la exteriorización unilateral de la competencia por parte del órgano administrativo en el ejercicio de sus potestades jurídicas administrativas para alcanzar los fines públicos específicamente cometidos al órgano

Igualmente para E.G.d.E. (España), el acto administrativo es:

La declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la administración en el ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria

Para Marienhoff (Argentina), el acto administrativo:

Es toda declaración, disposición o decisión de autoridad estatal en el ejercicio de sus propias funciones administrativas, productora de un efecto jurídico

Respecto a la naturaleza de los actos impugnables, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00259, de fecha veintiocho (28) de febrero del año dos mil ocho (2008), dejó asentado lo siguiente:

(omissis)…No obstante, en torno al caso de autos, se observa que el acto objeto de impugnación por parte de la mencionada entidad bancaria se corresponde con la Comunicación N° GR/DCB/IDB/2004-003052 de fecha 24 de mayo de 2004, emitida por la Gerencia de Recaudación del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en la que esa Gerencia da respuesta a una solicitud que aquélla le hiciera.

En este sentido, pudo advertir este M.T., una vez analizado el contenido de la aludida comunicación, así como de las defensas opuestas por los apoderados judiciales de la citada entidad financiera, pues no cursa en el expediente los términos en que fue formulada la señalada solicitud, que dicha entidad bancaria, tal como aparece reseñado por la propia Administración en la misma comunicación impugnada, solicita que las cuentas especiales de intermediación receptoras de los fondos que pasaran a integrar el patrimonio de los Fideicomisos utilizados por esa entidad bancaria sean calificadas como exentas del Impuesto al Débito Bancario. (Resaltado de la Sala).

Así, se desprende de las actas procesales que la opinión requerida estriba en la solicitud de calificación y registro del contribuyente como exento de la obligación tributaria, respecto al impuesto al débito bancario, como lo indicó la Administración al contestar la petición en ella formulada.

En este sentido, cabe señalar que siendo la exención “la dispensa total o parcial del cumplimiento de la obligación tributaria, otorgada por la Ley”, como lo define el aludido Código Orgánico Tributario, advierte este M.T. que si la situación planteada se subsume dentro de la disposición que consagra la ley para conceder la dispensa del pago del tributo, previa verificación por parte de la Administración Tributaria de los requisitos exigidos por la propia Ley, entonces operaría sin mayor complicación la exención, pues en estos casos no le es dable a la Administración conceder o negar tal incentivo.

Ahora bien, el no otorgamiento de la calificación y registro de la exención solicitada, conforme lo prevé el mismo artículo 14 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley que establece el Impuesto al Débito Bancario (publicada en Gaceta Oficial N° 37.650 de fecha 14 de marzo de 2003), excede el alcance de una consulta en los términos que lo establece el artículo 230 del vigente Código Orgánico Tributario, pues no sólo se trata de conocer la forma en la cual la Administración Tributaria interpretará y aplicará una norma tributaria en un caso determinado, sino que la respuesta que dé a la petición que se le haga al respecto, afecta los derechos del administrado, que interpretando estar dispensado del pago del tributo ocurre ante dicha Administración, para que se le otorgue la calificación y registro conforme lo prevé la respectiva normativa a los fines consiguientes, y quien aún estando exento por encontrarse en los supuestos de la Ley, de no requerir la referida calificación y registro incumpliría un deber formal, razón por la que sería sancionado de conformidad con las correspondientes disposiciones.

Por ello, juzga esta Sala que no se está frente a un acto de mero trámite cuya finalidad consiste en informar, como lo sostiene la representación fiscal, sino de una manifestación de voluntad de la Administración, aunque en forma muy simple, contrariamente a lo señalado por el a quo, pues se trata de la negativa de otorgar la certificación de exención solicitada, por cuanto supone dicha Administración que el fideicomiso no se encuentra subsumido dentro del término de intermediación financiera, de acuerdo a la previsión de los artículos 14 y 15 de la ley que regula el impuesto al débito bancario, aplicable al presente caso. Así se declara.

Por último, solicitaron los apoderados judiciales de la citada entidad bancaria, la desaplicación del dispositivo previsto en el artículo 235 del vigente Código Orgánico Tributario, por cuanto, a su decir, el postulado de esa norma contradice los supuestos de procedencia del recurso jerárquico y del contencioso tributario, consagrados en los artículos 242 y 259 del aludido Código, “…pues es evidente que una manifestación de voluntad de la Administración Tributaria contenida en la respuesta a una consulta formulada por un contribuyente, en la cual se niega la procedencia de una exención, como es el presente caso, afecta los derechos de dicho sujeto pasivo y debe ser susceptible de impugnación”, en aplicación al control difuso de la constitucionalidad a que están obligados todos los jueces de la República, cuando observaren violación de algún principio o garantía constitucional entre dos normas, que las hagan contradictorias entre sí y, por ende, de imposible aplicación, de conformidad con el dispositivo del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido, observa este M.T. que tal normativa (Art. 235) no violenta el derecho constitucional al debido proceso (Art. 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), como lo denunciara dicha representación, pues estima que la norma en cuestión es diáfana al establecer que las consultas son irrecurribles, entendiendo esta Alzada como tal, aquella respuesta evacuada por la Administración Tributaria en función consultiva, vale decir, cuando da a conocer la forma de interpretar y aplicar una norma tributaria en un determinado tiempo, derivada de una duda previamente manifestada por el contribuyente a dicha Administración. Siendo esto así, las mismas no son actos que crean derechos u obligaciones, ni constituyen por ellas mismas decisiones capaces de producir determinados efectos jurídicos, en el entendido de que como figuras informativas tributarias están destinadas a aclarar dudas a los contribuyentes, por lo que, en principio, no son recurribles, como lo prevé el citado artículo.

Se observa asimismo, en cuanto a la recurribilidad de los actos administrativos, que los artículos 242 y 259 del citado Código Orgánico Tributario establecen su impugnación mediante los recursos jerárquico y contencioso tributario, cuando se trate de actos de efectos particulares, que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados.

Ahora bien, visto que el acto objeto de impugnación no es de naturaleza consultiva, sino que efectivamente afectó el derecho a la calificación de exención solicitada por la contribuyente, procedía su impugnación mediante el recurso contencioso tributario interpuesto, como en efecto así lo afirmó antes esta alzada; en consecuencia, no resultan contradictorios los presupuestos contenidos en las señaladas normas. Así se declara.

Con fundamento en los razonamientos precedentes, debe esta Sala declarar con lugar la apelación interpuesta por los apoderados judiciales de la mencionada entidad bancaria, contra el pronunciamiento de la sentencia dictada por el Tribunal de la causa en fecha 13 de junio de 2006, la cual se revoca totalmente; en consecuencia, se debe declarar que es admisible el presente recurso contencioso tributario, ordenándose la devolución del expediente al Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para su conocimiento y decisión del mérito del asunto controvertido. Así se declara…(omissis)

( subrayado del Tribunal)

Ahora bien, de la lectura del Estado de Cuenta impugnado, se evidencia que el mismo fue emitido por el Departamento de Cobranzas Tributarias de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha veintisiete (27) de marzo de dos mil tres (2003) en el cual presentan un resumen por empresa, número de cuenta y total a cancelar, donde aparece la contribuyente recurrente, junto con otras, estableciéndose que la misma adeuda al Municipio la cantidad de SETECIENTOS VEINTISÉIS MILLONES CIENTO TREINTA Y UN MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 726.131.932,40), por concepto de impuestos causados y no cancelados en razón de publicidad comercial colocada en la jurisdicción del Municipio Chacao, y siguiendo el criterio jurisprudencial antes transcrito, este Tribunal debe concluir que se trata de un acto impugnable por afectar los intereses de la recurrente. Así se declara.

ii) y iii) Respecto al argumento de que el acto recurrido contiene violaciones a las garantías constitucionales de la propiedad, no confiscatoriedad, l.d.e. y capacidad contributiva, y que por esas razones, el artículo 81 de la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza Sobre Publicidad Comercial del Municipio Chacao del Estado Miranda, debe ser desaplicado por control difuso constitucional este Tribunal observa:

El artículo 115 constitucional establece:

Artículo 115.- Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes

Así mismo, el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

Artículo 112.- Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esa Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y j.d.d.l.r., así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país

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Por su parte el artículo 316 constitucional, establece:

Artículo 316.- El sistema tributario procurará la j.d. de las cargas públicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población; para ello se sustentará en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos

.

Para decidir, se debe determinar si existe un medio de prueba que constituya la violación a un derecho o garantía constitucional alegada, a objeto de pronunciarse y respecto a la violación de la Garantía Constitucional a la Propiedad, prevista en el artículo 115 Constitucional, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 462, de fecha 06 de abril de 2001, estableció:

(omissis)…la Constitución reconoce un derecho de propiedad privada que se configura y protege, ciertamente, como un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero también, y al mismo tiempo, como un conjunto de deberes y obligaciones establecidos, de acuerdo con las leyes, en atención a valores e intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de dominio esté llamada a cumplir. Esta noción integral del derecho de propiedad es la que está recogida en nuestra Constitución, por lo que los actos, actuaciones u omisiones denunciados como lesivos del mismo, serían aquellos que comporten un desconocimiento de la propiedad como hecho social, a lo que se puede asimilar situaciones que anulen el derecho, sin que preexista ley alguna que lo autorice…(omissis)

De lo que se colige que, para que exista violación de la Garantía Constitucional del Derecho a la Propiedad, el pretendido acto violatorio debe consistir en un desconocimiento del derecho que asiste al titular de tal derecho sobre una cosa mueble, inmueble o incorporal o, tal como lo establece la jurisprudencia antes transcrita, que anulen el ejercicio de ese derecho, entendido como hecho social, y en el caso bajo estudio, no se observa que la imposición de un tributo o contribución a una determinada actividad comercial pueda ser considerada como una actividad de la Administración Fiscal Municipal tendiente al desconocimiento o anulación del derecho de propiedad que asiste a la recurrente sobre las vallas publicitarias cuya explotación comercial configura su objeto de lucro, muy por el contrario, el Poder Tributario Municipal, que tiene orígenes Constitucionales y Legales, está facultado para imponer impuestos, tasas y contribuciones a las actividades comerciales que se ejerzan dentro de su jurisdicción, que, junto con otros ingresos que se recauden, forman el Fisco Municipal cuya conformación es necesaria para que el Municipio pueda cumplir con las funciones y atribuciones que le son propias, por lo que mal puede considerarse que el ejercicio de la Potestad Tributaria Municipal, pueda ser considerado como atentatorio de la Garantía Constitucional del Derecho de Propiedad, entendido como noción integral, o desconozca o pretenda anular ese derecho cuyo titular son los particulares.

Igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha once (11) de junio de dos mil uno (2001), dejó asentado lo siguiente:

(omissis)…Por otra parte, tampoco podía considerarse –como lo hizo el a quo- que la Alcaldía del Municipio Freites al dictar el acta del 9 de noviembre de 1999 impuso “...un castigo económico...” a la empresa actora que le lesionó el derecho a ejercer la actividad lucrativa de su preferencia, y ello por cuanto la libertad económica no ha sido consagrada como un derecho de carácter absoluto como lo previene el artículo 112, al indicar que: “Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social...”, y porque el cobro de un impuesto municipal originado por el ejercicio de una actividad comercial gravada legalmente no ha sido previsto como un castigo económico sino como un mecanismo constitucional (artículos 168 y 179 de la Constitución vigente) para que -en este caso en el Municipio Freites- se produzcan los ingresos propios necesarios para ejecutar las competencias que le han sido asignadas como entidad autónoma, entre otras, la de satisfacer las necesidades colectivas de quienes habitan en su territorio y la de prestar los servicios públicos básicos a su comunidad.

Tampoco podría concluirse que el Municipio Freites ha abusado o incurrido en violación de la potestad tributaria, por el hecho de haber levantado un acta por impuestos causados y no liquidados, en aplicación de su Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, ya que atendiendo a las competencias atribuidas en la Carta Magna (ver, artículos 179 y 180 de la Constitución vigente), el Estado a través de sus entes político-territoriales, realiza una actividad tributaria, y ella sólo es posible por la existencia del llamado Poder Tributario “...(C)omo una manifestación del Poder Público, (...) el cual emana del imperium y soberanía estatal, facultando a sus órganos legislativos para crear un conjunto de normas jurídicas destinadas a imponer coactivamente a los particulares la obligación de entregar una parte de sus rentas o de su patrimonio para satisfacer las necesidades colectivas”. (Humberto D’Ascoli Centeno. “Potestades de la Administración Tributaria en el Ordenamiento Jurídico Venezolano”. La Administración Tributaria y los Derechos de los Contribuyentes. págs 121 y 122)….(omissis)”

Por tanto es criterio de esta Sentenciadora que el establecimiento de un Tributo a una determinada Actividad Comercial ejercida dentro de la demarcación territorial de un Municipio, por parte de la Administración Tributaria Municipal, no es violatorio del derecho constitucional de propiedad.

Sin embargo, otro aspecto diferente es el relativo a la naturaleza confiscatoria del quantum del Tributo establecido, que también ha sido denunciado por la recurrente como violatorio de la Garantía Constitucional prevista en el Artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra el derecho a la L.d.E. y a la Creación y J.D.d.l.R..

Con respecto a este particular, los apoderados recurrentes sostienen, que el aumento de la tarifa establecida en la Ordenanza bajo estudio, es exagerado y desproporcionado y afecta derechos constitucionales de contenido económico de los contribuyentes, en particular de CORPORACION INDUSTRIAL CLASS LIGHT C.A., y al respecto esta Sentenciadora observa:

Los Municipios, por múltiples disposiciones de orden Constitucional y Legal, cuentan con la potestad de imponer y establecer impuestos por concepto de la actividad industrial y comercial que se realice en su jurisdicción, con la finalidad de recabar los ingresos que les permiten prestar los servicios públicos que les competen y garantizar el bienestar y seguridad de su comunidad, al respecto, la extinta Corte Suprema de Justicia en Pleno, en decisión de fecha 16 de julio de 1996, con ponencia de la Dra. J.C.d.T., conociendo en consulta en el caso de la Cámara de Comercio e Industria del Estado Táchira en acción de Inconstitucionalidad y Amparo contra la Ordenanza sobre Patente a Impuestos de Industria, Comercio y Servicios de índole similar del Municipio San C.d.E.T., donde se impugnó por inconstitucionalidad el artículo 40 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio y se solicitó la suspensión de su aplicación al establecer una alícuota exagerada con alcances confiscatorios y obstaculizantes de la libertad de comercio, estableció lo siguiente:

(omissis)…Ese poder tributario [Municipal], sin embargo, de forma alguna puede ser ejercido con total discrecionalidad, ya que el actuar del Municipio y en especial la fijación de los impuestos debe siempre guardar adecuación con los fines a ser alcanzados, proporcionales con la realidad económica local, de ninguna forma discriminatorio –entendido este término no en el sentido de igualitarismo- y responder a intereses técnicos y objetivos y no producto de la simple casualidad o capricho.

En el caso de autos, como se ha visto, los actores alegan que el impuesto fijado en la Ordenanza impugnada es exagerado y que ha incrementado hasta en un 11.000%, en algunos supuestos, los montos a ser pagados; mientras que la representante del Municipio sostiene que la fijación de la forma de cálculo del impuesto es cónsona con la Constitución y las leyes y que si se ha producido un incremento en el pago de los impuestos municipales es porque simplemente antes se pechaba dependiendo del capital social del contribuyente, según el cual se establecían cuotas fijas, y ahora se hace según sus ingresos brutos a los que se impone un porcentaje como alícuota.

Al respecto no puede esta Corte en esta etapa procesal –que únicamente permite un somero análisis preliminar del asunto- obtener un criterio comparativo definitorio de las bases impositivas establecidas en diferentes Ordenanzas municipales, ni emitir pronunciamiento valorativo sobre la racionalidad o no de los incrementos contemplados en la impugnada, para concluir si tales incrementos son el resultado de una arbitraria y extralimitada normativa o, por el contrario constituyen corrección y actualización de impuestos determinados en ejercicios anteriores, pues a una u otra conclusión solo podrá arribarse en la fase final de nulidad de la acción de nulidad ejercida en autos. Por estas razones se rechaza también, por improcedente, la denuncia de los accionantes de la violación de sus derechos constitucionales por exagerado y desproporcionado aumento de los impuestos fijados en la Ordenanza impugnada. Así se declara…(omissis)

Ahora bien, la Autonomía Tributaria Municipal, está sujeta a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en especial en lo establecido en los artículo 180, 316 y 317, según los cuales:

Artículo 180.- La potestad tributaria que corresponde a los municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades.

Las inmunidades frente a la potestad impositiva de los municipios, a favor de los demás entes político territoriales, se extiende sólo a las personas jurídicas estatales creadas por ellos, pero no a concesionarios ni a otros contratistas de la Administración Nacional o de los Estados.”

Artículo 316.- El sistema tributario procurará la j.d. de las cargas públicas, según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población, y se sustentará para ello en un sistema eficiente para la recaudación de tributos.

Artículo 317.- No podrán cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones o rebajas ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las leyes. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio.

No podrán establecerse obligaciones tributarias pagaderas en servicios personales. La evasión fiscal, sin perjuicio de otras sanciones establecidas por la ley, podrá ser castigada penalmente.

En el caso de los funcionarios públicos o funcionarias públicas, se establecerá el doble de la pena.

Toda ley tributaria fijará su lapso de entrada en vigencia.

En ausencia del mismo se entenderá fijado en sesenta días continuos. Esta disposición no limita las facultades extraordinarias que acuerde el ejecutivo nacional en los casos previstos por esta Constitución.

…omissis

Como consecuencia de lo anterior, queda evidenciado meridianamente que los tributos municipales no podrán tener efectos confiscatorios, ni permitir la múltiple imposición interjurisdiccional o convertirse en obstáculo para el normal desarrollo de las actividades económicas. Así mimo, los municipios ejercerán su poder tributario de conformidad con los principios, parámetros y limitaciones que se prevén en la Ley del Poder Público Municipal, sin que en modo alguno la determinación de las alícuotas pueda ser caprichosa, desproporcionada o injustificada.

Respecto a los impuestos sobre publicidad en vallas, en relación a la base de medición del hecho imponible, el fisco municipal, dentro del marco de la legalidad, puede escoger cualquier magnitud o parámetro de cálculo, siendo los más usuales las unidades, las cantidades, los metros cuadrados o fracciones de éstos, el tiempo de exposición o la periodicidad, siendo la escogida por el Municipio Chacao del Estado Miranda la de metros cuadrados o fracciones.

Ahora bien el Artículo 81 de la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Publicidad Comercial vigente desde el año 2004, cuya desaplicación por control difuso constitucional se solicita, es del tenor siguiente:

SECCIÓN XII

DEL IMPUESTO DE LA PUBLICIDAD POR MEDIO DE VALLAS

Artículo 81.- La publicidad comercial exhibida a través de vallas, con estructura propia sobre el suelo o en edificaciones, pagará anualmente la cantidad de CUATRO UNIDADES TRIBUTARIAS (4 U.T.) por metro cuadrado o fracción

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Señalan los apoderados de la recurrente que hasta el año 1999, la Ordenanza de Impuestos Municipales por Publicidad, en lo relativo a la colocación de vallas publicitarias, establecía un monto a pagar por tal actividad de NOVECIENTOS BOLIVARES (Bs. 900,00), por metro cuadrado o fracción de valla por año, pero en el año 1999 la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Publicidad Comercial del Municipio Chacao, publicada en la Gaceta Municipal número extraordinario 2596 del 31 de agosto de 1999, en su artículo 80, estableció que la publicidad a través de vallas con estructura propia tenía una nueva tarifa de seis (06) unidades tributarias, siendo calculado el nuevo aforo en la cantidad de TREINTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS BOLIVARES (Bs. 32.400,00) por metro cuadrado o fracción de valla publicitaria.

Señalan también, que no obstante esta regulación, la propia Alcaldía del Municipio Chacao, en el mes de junio de 2000 y posteriormente en el mes de noviembre de 2004, en Gacetas Municipales números 3054 y 5370, respectivamente, redujo la tarifa aplicada a la actividad especificada a cuatro (04) unidades tributarias, por lo que el monto del aforo para una valla publicitaria de seis por doce metros cuadrados doble cara es de TRES MILLONES CIENTO DIEZ MIL CUATROCIENTOS BOLIVARES (Bs. 3.110.400,00) al año, lo que en proporción a la tarifa establecida para el año 1999, representa un aumento de DOS MIL TRESCIENTOS POR CIENTO (2.300%) considerando que esta determinación es confiscatoria y que no obedece a ninguna circunstancia de índole racional, pues no tiene como fundamento la inflación ni ningún acontecimiento de carácter técnico, no justificándose un aumento tan desmesurado del monto del impuesto, sin tomar en consideración los intereses en juego, pues consideran que el Municipio Chacao pasó de una situación inconveniente para el, a un caos total, pues a su entender, este proceder pasó de una exacción que la Administración Tributaria pudiera juzgar insuficiente, a otra donde está en juego la viabilidad de los agentes económicos sujetos a tal exacción, destruyendo la fuente de recaudación y asfixiándola financieramente hasta no percibir nada.

Luego los apoderados recurrentes pasan a exponer, a modo de ejemplo demostrativo, que para una valla promedio de seis por doce metros cuadrados, la totalidad de pago por impuesto, iluminación, exhibición de licor e idioma extranjero equivale al 36,69% sobre lo que se factura por ese servicio publicitario y con ello pretenden demostrar el carácter confiscatorio del tributo establecido por el Municipio Chacao para publicidad, observando que:

(omissis)…Como se observa, es necesario señalar que los Tribunales Tributarios han considerado violatoria del derecho a la libertad económica, al derecho de propiedad y derecho a la no confiscación, una alícuota del cuatro con noventa por ciento (4.90%), de los ingresos brutos y, como vemos, la alícuota del impuesto establecido en la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza Sobre Publicidad Comercial (2004), es equivalente a una proporción mucho mayor, demostrándose la confiscatoriedad del Tributo, en violación del derecho de propiedad…(omissis)

Sobre la solicitud de desaplicación por control difuso constitucional, este Tribunal estima necesario destacar que a doctrina ha definido el control difuso de la constitucionalidad de la siguiente manera:

Aquel en que cualquier Tribunal puede declarar la inaplicabilidad de un precepto legal o de inferior jerarquía, que sea contrario a la Constitución, en el caso particular del cual conoce

.

Así mismo la doctrina imperante en Venezuela ha manejado la figura del control difuso en los siguientes términos:

En el marco de la audiencia constitucional celebrada en fecha 08 de marzo de 2001 con ocasión del amparo ejercido por el Alcalde de Baruta, contra las actuaciones de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles (Caso: “Bingo La Trinidad”), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que el control difuso de la constitucionalidad corresponde única y exclusivamente a los jueces de la República a tenor de lo establecido en el Artículo 334 de la Constitución y no puede ser ejercido, por tanto, por órganos administrativos”.

En Venezuela el sistema de control difuso de la constitucionalidad corresponde, en general, a todos los jueces del país, quienes tienen la facultad autónoma para desaplicar las leyes inconstitucionales en los casos concretos sometidos a su conocimiento, de conformidad con el Código de Procedimiento Civil vigente, que lo establece como el deber-poder de todos los jueces para acordar la desaplicación de las leyes inconstitucionales al caso concreto sometido a su decisión.

Es por ello que el Tribunal advierte que esta vía establecida constitucional y legalmente para preservar la supremacía y estricta observancia de las disposiciones constitucionales, es el mecanismo de control que corresponde a todos los jueces de la República, cualquiera sea su competencia, pues están investidos, en el ámbito de sus funciones, del deber-potestad de velar por la integridad de la Carta Magna. Tal control, como es sabido, puede ser ejercido bien a través del control concentrado o por medio del llamado control difuso, regulado a nivel constitucional en el Artículo 334 de la Carta Magna, y a nivel legal en el Artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, los cuales se transcriben a continuación:

En la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela, así:

Artículo 334. Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.

En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.

Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella

.

En el Código de Procedimiento Civil, en estos términos:

Artículo 20.- Cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicarán ésta con preferencia

De los presupuestos normativos anteriormente transcritos, se observa que tal mecanismo de control se basa en el carácter supremo de nuestra Carta Magna respecto de todas las otras normas de rango distinto que conforman el ordenamiento jurídico venezolano, y opera cuando el juez frente a un caso concreto sometido a su conocimiento advierte que la norma de rango legal o sub-legal, relacionada con la resolución del asunto, contraría directamente una norma constitucional; en cuyo caso debe proceder a la desaplicación de la primera.

Así, tal mecanismo de control constitucional puede y debe ser ejercido por todos los tribunales de la República cuando se encuentren frente a una norma incompatible con otra de la Constitución, y que sea de aplicación directa.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional en Sentencia de fecha 25 de mayo de 2001, Caso: Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, señaló lo siguiente:

.... el control difuso se ejerce cuando en una causa de cualquier clase que está conociendo el juez, éste reconoce que una norma jurídica de cualquier categoría (legal, sublegal), es incompatible con la Constitución. Caso en el cual, el juez del proceso la desaplica para el caso concreto, de oficio o a instancia de parte.

.... lo efectúa el juez sobre normas y no sobre actos de los órganos que ejercen el poder público, así ellos se dicten en ejecución directa o inmediata de la constitución.

.... no se debe confundir el control difuso, destinado a desaplicar normas jurídicas, con el poder que tiene cualquier juez como garante de la integridad de la Constitución, de anular los actos procesales que atenten contra ella o sus principios, ya que en estos casos, el juzgador cumple con la obligación de aplicar la ley, cuya base es la Constitución.

.... la confrontación entre los dispositivos legales y constitucionales deben ser claros y precisos para llegar a desaplicar una norma que colida con la Constitución

.

Ahora bien, de los autos se evidencia que, de una simple operación aritmética se concluye en un aumento del DOS MIL TRESCIENTOS POR CIENTO DE LA ALICUOTA establecida para determinar el pago del impuesto por metro cuadrado de valla publicitaria por parte de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, en un lapso de cuatro (04) años (1999-2004), sin que consten en autos los estudios o discusiones realizadas en dicha Alcaldía, así como las razones fiscales por las cuales el Municipio Chacao ha considerado establecer la determinación tributaria allí fijada, por lo que no se encuentran probadas en los autos las justificaciones de tal aumento, lo cual por sí mismo no puede demostrar la naturaleza confiscatoria de dicho tributo, sino que debe ser adminiculado a otros elementos probatorios de los que esta sentenciadora pueda deducir que demuestren que tal porcentaje es confiscatorio y comporta un sacrificio tal para el contribuyente que haga ruinosa la actividad comercial sobre la cual el Municipio Chacao aplica la alícuota respectiva, por lo que analizado el acto impugnado, junto con las estimaciones realizadas por la recurrente, así como los estados financieros de la recurrente que cursan a los folios 117 al 119 y el presupuesto efectuado al cliente “Bacardí de Venezuela”, donde se evidencia que la actividad lucrativa de la recurrente se basa en presupuestos anuales, que son previamente aprobados por sus clientes, razón por la cual, aumentar el aforo para pechar la actividad económica a la que se dedica CLASS LIGHT, C.A. en un dos mil trescientos por ciento (2.300%), y ante la ausencia de la documentación que fehacientemente determine las justificaciones para fijar el aforo establecido en el artículo 81 de la Ordenanza de Reforma Parcial de Ordenanza Sobre Publicidad Comercial, es criterio de este Tribunal que dicha determinación puede ser considerada como una amenaza inminente al patrimonio de la recurrente y puede ser considerado también confiscatorio, habida cuenta de que el aumento de los impuestos municipales no puede ser desproporcionado a la actividad comercial referida, ni puede ser caprichoso o discrecional, sino que debe guardar adecuación con los fines que persigue la municipalidad, sin que se vea asfixiada la actividad comercial por la que se cobra el impuesto respectivo o aumente de manera tal la cantidad de impuesto a pagar, que haga ruinosa tal explotación.

Por tales argumentos, es criterio de esta sentenciadora que en el caso de autos, el artículo 81 de la Ordenanza antes referida constituye una amenaza a una garantía constitucional que es el principio de la No Confiscatoriedad, frente a la cual los poderes constituidos, en este caso el Poder Municipal, deben abstenerse de dictar normas que priven en todo sentido la posibilidad de iniciar y mantener una actividad económica sujeta al cumplimiento de determinados requisitos y, en consecuencia, esta juzgadora acuerda desaplicar por control constitucional el Artículo 81 de la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Publicidad Comercial vigente desde el año 2004 para este caso concreto, por lo que se debe anular el acto impugnado y ordenar a la Administración Tributaria Municipal dictar un nuevo acto donde la determinación tributaria correspondiente a la alícuota para la publicidad en vallas se ajuste a lo previsto en la Ordenanza de Impuestos Municipales por Publicidad anterior a la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Publicidad Comercial del Municipio Chacao, publicada en la Gaceta Municipal número extraordinario 2596 del 31 de agosto de 1999. Así se declara.

Visto el pronunciamiento anterior, este Tribunal considera inoficioso seguir emitiendo consideraciones respecto a los demás puntos planteados. Así se declara.

V

DECISION

Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto conjuntamente con A.C. y solicitud de desaplicación del Artículo 81 de la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Publicidad Comercial del año dos mil cuatro (2004), por intermedio de los ciudadanos F.O.C., J.S.G. y P.E.P.S., venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nos. 14.451.283, 6.346.351 y 12.160.491, respectivamente, abogados en ejercicio, e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 87.287, 51.510 y 76.852, en su carácter de Apoderados Judiciales de la Contribuyente “CORPORACIÓN INDUSTRIAL CLASS LIGTH, C.A.”, contra el acto dictado por el Departamento de Cobranzas Tributarias de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, Estado Miranda, en fecha veintisiete (27) de marzo del año dos mil tres (2003), en el cual se establece una deuda por concepto de impuestos causados y no cancelados en relación a publicidad comercial colocada en el Municipio Chacao por un monto de SETECIENTOS VEINTISEIS MILLONES CIENTO TREINTA Y UN MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 726.131.932,40) para el período impositivo del año 2003; de conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ordenanza Municipal de Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Publicidad Comercial vigente, publicada en fecha nueve (09) de noviembre de dos mil cuatro (2004), en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, por considerar que no se trata de un acto administrativo definitivo, susceptible de impugnación.

En consecuencia:

1. - SE ANULA el acto dictado por el Departamento de Cobranzas Tributarias de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, Estado Miranda, en fecha veintisiete (27) de marzo del año dos mil tres (2003).

2. - SE CONDENA EN COSTAS a la Administración Tributaria Municipal, en la cantidad del cinco por ciento (5%) de la cuantía del presente recurso, en virtud de haber resultado totalmente vencida, de conformidad con lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital, a los veintisiete (27) días del mes de mayo de dos mil nueve (2009). Años 199° y 150°

LA JUEZ

Abg. MARTHA ZULAY AQUINO GOMEZ

EL SECRETARIO,

Abg. G.B.S..

En la misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia, siendo la una horas y cuarenta minutos de la tarde (01:40 p.m).

EL SECRETARIO,

Abg. G.B.S..