Decisión nº 44-05 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito. Extensión Cabimas de Zulia, de 12 de Mayo de 2005

Alega la demandante en su escrito de solicitud que “…es tenedora legitima, de una factura signada con el No. 0404, (…) emitida en fecha Primero (01) de Agosto del 2002, por un monto de VEINTIUN MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO DOLARES AMERICANOS ($. 21.984,00), que a los únicos efectos referenciales de cumplir con lo establecido en el Artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela la antes mencionada cantidad en Dólares de los Estados Unidos de Norteamérica equivalen, al cambio de hoy de UN MIL NOVECIENTOS VEINTE BOLÍVARES POR DÓLAR (Bs. 1.920,00 /1 U.S.$), a la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS NUEVE MIL DOSCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs. 42.209.280,00), debidamente aceptada en fecha Veintisiete (27) de Agosto del 2002, por el ciudadano R.A.O.G., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 10.208.506, y domiciliado en las Palmas, jurisdicción del Municipio S.B.d.E.Z., en su carácter de Gerente Administrador de la Sociedad Mercantil, “SERVICONTROL INTERNACIONAL, C.A.”, (…) y en base a lo establecido en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser este un medio mecánico claramente inteligible, solicito, en nombre de mi representada se tenga como fidedigno.”.

Que “…han sido infructuosas todas las gestiones de cobro que ha los efectos –(ha)- realizado, (…) llegando a la conclusión de que se han agotado todas las vías de gestiones amistosas para obtener el pago en cuestión, siendo por ello oportuno (…) para demandar, (…) por el PROCEDIMIENTO DE INTIMACIÓN, de conformidad con el Artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, a la Sociedad Mercantil “SERVICONTROL INTERNACIONAL, C.A.”,…”.

A dicha demanda el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas le dió entrada en fecha 24 de enero de 2005, la admitió cuanto ha lugar en derecho e intimó a la Sociedad Mercantil SERVICONTROL, en la persona del ciudadano R.A.O.G., a fin de que apercibido de ejecución pague a la parte actora, el monto de la factura, los intereses y los honorarios profesionales en un lapso de 10 días o que formule oposición, advirtiéndosele que de no habiendo pago ni oposición se procederá a la ejecución forzosa.

Por otro lado, mediante escrito de fecha 31 de enero de 2005, la profesional del derecho ROSSLENY CARABALLO NAVARRO, apoderada de la demandante, solicita de conformidad con lo previsto en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, medida preventiva de embargo sobre los bienes propiedad de la demandada, hasta alcanzar el doble de la cantidad reclamada.

A dicho escrito el Tribunal de la causa el 01 de febrero de 1005, le dió entrada y ordenó formar pieza para resolver por auto separado. El 09 de febrero de 2005, el a quo se pronunció con respecto a la medida y decretó medida de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la demandada.

Mediante escrito de fecha 07 de marzo de 2005, el ciudadano R.A.O.G., en su carácter de Director-Gerente de la Empresa Servicontrol Internacional C.A., asistido por la profesional del derecho Arabey Caraballo Pérez, presentó escrito dándose por citado, notificado, y emplazado. A su vez, apeló del auto de admisión y, el Juzgado del conocimiento de la causa, mediante auto de fecha 11 de marzo de 2005, oyó la apelación en ambos efectos y ordenó remitir el expediente a este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien en fecha 21 de marzo de 2005 le da entrada.

Presentados los informes y observaciones por las partes, este Tribunal encontrándose hoy, en el primer día del lapso establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal procede a dictar su fallo y lo hace previo a las siguientes consideraciones:

Competencia

El auto contra el cual se apela, fue dictado por el Juzgado de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción, en un Juicio de COBRO DE BOLÍVARES (INTIMACIÓN), por lo cual este Tribunal, como Órgano jerárquicamente superior del a-quo, con competencia territorial y material para conocer la causa, le corresponde el conocimiento del presente proceso de conformidad con lo previsto en el Artículo 66 aparte B ordinal 1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Así se declara.

Consideraciones para decidir

PUNTO PREVIO:

Ante el planteamiento formulado a esta Superior Instancia por la representación de la parte accionante ( diligencia, folio: 43), según el cual no debe considerarse el escrito de informe consignado por la representación de la demandada, en virtud de “… no estar suscrito por las partes que representan a la Sociedad Mercantil “ SERVICONTROL INTERNACIONAL, C.A.”, …”; y atendiendo que se ha solicitado que el Tribunal se pronuncie de manera previa a la decisión sometida a su conocimiento, este jurisdicente observa:

El Tribunal Superior, como los demás Tribunales de la República, por mandato legal están compulsados a llevar un control de todas y cada una de las actividades procesales que diariamente se ejercitan por ante los respectivos Despachos tribunalicios; inclusive, dichos actos deben quedar reflejados en un Libro Diario que al respecto llevan los órganos jurisdiccionales, el cual a su vez es sometido a periódicas inspecciones por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura a través de la Inspectoría General de Tribunales.- En el Libro Diario que lleva este Tribunal Superior, consta en la página 224, actuaciones Nº 9 y Nº 10, correspondiente al día 29 de abril de 2005, que real e indubitablemente fueron consignados y agregados, respectivamente, los informes presentados por la parte accionada; en consecuencia, constándole a este Juzgador la referida actuación procesal, insoslayablemente se ha de establecer como válidamente incorporados a la causa el escrito de informe in comento, salvaguardando de ese modo la efectividad de la tutela requerida.- Así se decide.

Resuelto lo anterior, pasa esta Superior Alzada a efectuar las siguientes motivaciones, las cuales se hacen al tenor siguiente:

El artículo 640 del Código de Procedimiento Civil dispone:

…Cuando la pretensión del demandante persiga el pago de una suma líquida y exigible de dinero o la entrega de la cantidad cierta de cosa fungibles o de una cosa mueble determinada, el Juez a solicitud del demandante, decretará la intimación del deudor, para que pague o entregue la cosa dentro de diez días apercibiéndole de ejecución. El demandante podrá optar entre el procedimiento ordinario y el presente procedimiento, pero éste no será aplicable cuando el deudor no esté presente en la República y no haya dejado apoderado a quien pueda intimarse, o si el apoderado que hubiere dejado se negare a representarlo

.

El autor Ricardo Henríquez La Roche, en sus comentarios al Código de Procedimiento Civil, expone:

…Mientras el procedimiento ordinario se inicia, según el principio del contradictorio, con la citación del demandado, de manera que el juez no emite su pronunciamiento sino después de haber oído al adversario (o de haber tenido éste la oportunidad de ser oído), y haber transcurrido el lapso de pruebas, en el procedimiento por intimación ocurre cosa distinta. El juez emite sin previo contradictorio (inaudita altera parte) una orden de pago (intimación) dirigida al demandado, señalándose un término dentro del cual éste puede, si le interesa, provocar el debate mediante la oposición. De este modo, el juicio de conocimiento- tal cual ocurre en la ejecución de hipoteca y en el cobro judicial de honorarios judiciales de abogado: artículo 22 in fine Ley de Abogados- resulta contingente y eventual, pues depende en todo caso de la actitud del ejecutado.

El carácter típico de esta categoría de procesos consiste en que en ellos la finalidad de llegar con celeridad a la creación de título ejecutivo se alcanza desplazando la iniciativa del contradictorio del actor al demandado. La prueba escrita de la obligación justifica que no sea necesaria sino meramente contingente- y a iniciativa del demandado- la fase de conocimiento, en razón de que el interés procesal versa más sobre la satisfacción del derecho sub-jetivo que sobre su reconocimiento o declaración judicial. Si el intimado no hace oposición, la finalidad propia de este procedimiento – creación del título de ejecución (Art. 1930 CC) – se habrá logrado; si por el contrario, formula oposición, la finalidad de simplificación habrá fracasado.

(pág. 88 y 89..).

Como comenta el autor C.M.P., en su obra “Procedimiento Por Intimación:

…El Procedimiento por Intimación es una vía procesal especial que busca obtener el pago o la entrega de la cosa adeudada inmediatamente, o, en su defecto, crear el título ejecutivo con carácter de cosa juzgada y que permita la ejecución forzosa del deudor renuente.- En él, pues, no se encuentra contenida ninguna acción ordinaria propiamente dicha, así como tampoco busca provocar ningún contradictorio. Para que se produzca el contradictorio, tiene que hacerse mediante oposición y su debida formalización por parte del deudor, que es el acto que abre la instancia en Juicio Ordinario.

(pág. 19).

Señala el autor J.Á.B.:

“…, resulta evidente que, para que se dicte el decreto de ejecución se requiere de una sentencia y/o de acto equivalente; que en el procedimiento que nos ocupa obviamente la orden de pago que emite el Tribunal, “ a falta de oposición formal de éste adquiera el decreto de intimación fuerza ejecutiva, con autoridad de cosa juzgada, procediéndose sin mas a la ejecución” y de aquí que el cometido fundamental del procedimiento monitorio es la rápida obtención del título ejecutivo y así asegurar o bien obtener la satisfacción del derecho.” (El Procedimiento Por Intimación, pág.40).

Las características fundamentales del procedimiento por intimación lo constituye la sumariedad y la celeridad, cuyo fin no es otro que el de obtener un título ejecutivo, y por no existir oposición del intimado (Art.651 C.P.C.), se procederá con autoridad de cosa juzgada, para satisfacer de eso modo el derecho del acreedor.- El procedimiento monitorio, también conocido en la doctrina como procedimiento de inyunción , no es más que un mandato impuesto con el propósito de producir la respuesta del deudor, la cual eventualmente puede original la oposición del intimado, con un ahorro del proceso de contradicción.

De allí que los elementos probatorios cumplen un rol importante para la labor racional del Juez, el cual en un primer término debe pronunciarse respecto a la admisibilidad de este tipo de procedimientos, que como se ha expuesto, se inicia inaudita alteran parten, por ello es que se le conoce como monitorio.- Como se puede deducir, de la eficacia de la prueba, la cual por mandato expreso de la Ley debe ser escrita, depende fundamentalmente la viabilidad de este tipo de procedimientos.- Asentó la Sala Plena de la suprimida Corte Suprema de Justicia, lo siguiente: “…, la instrumentación del procedimiento- entendido como el conjunto de características accidentales que el legislador debe establecer para hacer viables los elementos naturales- debe hacerse de manera breve y concentrada. No admite la intimación una estructura de plazos largos y complejos, porque se produciría entonces una incompatibilidad entre el procedimiento y el valor y naturaleza del título ejecutivo, desvirtuándose este último y careciendo de utilidad jurídica.”. ( Sent.16-02-94).

Visto lo anterior, se hace necesario precisar dos aspecto de absoluta trascendencia para el sub iudice; en primer lugar lo relativo a la apelabilidad de la admisión de tipo de procedimiento, y en segundo término, para el caso que por resultar procedente se declare Con Lugar la apelación, si se estaría o no ante la probalidad de una reposición inútil como consecuencia de haberse operado la oposición al decreto intimatorio.- Por razones metodológicas este último aspecto se ha de tratar en la parte in fine de estos considerandos.

En lo que a la apelabilidad del auto de admisión concierne, el autor C.M.P. señala:

“…No obstante, vale desde ahora destacar el acertado criterio de A.P.A. sobre la apelabilidad de este auto por el deudor demandado, cuando dice que: “La conducta jurídica contemplada en el artículo 642 de nuestro Código Adjetivo, admite la posibilidad de apelación en la negativa de admisión de la intimatoria. Esto implica que, si bien es cierto, la norma en comento contiene un vacío en cuanto a revocatoria o revisión del auto que admite u ordena el decreto intimatorio, no por ello se debe vulnerar el principio que el legislador patrio ha consagrado, en resguardo al derecho de las partes contendientes en un proceso judicial, derecho que asiste por igual a ambos interesados y que se traduce en el principio de comunidad de los recursos en los términos previstos en el artículo 240 eiusdem, lo que supone que el auto de admisión de una demanda en el procedimiento por intimación conforma un auto de naturaleza decisoria cuyo único medio o vía procesal de impugnación lo constituye la apelación, a los fines de que pueda ser revisable en un solo efecto por el inmediato superior, para no romper así, con el equilibrio de igualdad procesal. Además, en la admisión del decreto intimatorio, el juez no se limita a verificar el cumplimiento de los requerimientos contenidos en los artículos 340 y 341 del Código de Procedimiento Civil, sino que debe velar por el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 640 eiusdem, así como de revisar los presupuestos de admisibilidad fijados por el artículo 643 ibídem, los cuales deben ser apreciados, a.e.i. en el auto de admisión de la acción, lo que lo hace escapar de las características propias de un acto procesal de mera sustanciación para el caso del proceso ordinario, ya que el mismo emana de la interpretación, estudio y análisis exigido por los preceptos legales preestablecidos, por lo que debe considerarse su revisión por vía de apelación.” (ob. cit. pág. 37 y 38).

En sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16 de marzo de 2004, Exp. Nº 03-0167, Sent. Nº 376, cuya ponencia correspondió al Magistrado Dr. I.R.U., se asentó que el auto de admisión del procedimiento monitorio no debe concebirse como un auto introductorio, y por ende de mero trámite; por el contrario se está ante un acto de carácter decisorio que imperiosamente exige de un análisis acucioso de los requisitos de procedencia de la acción inyuntiva, razón por la cual ha de ser oída la apelación del auto que la admite.- En sentencia dictada por esta Superior Alzada, en fecha 21 de enero de 2005, conociendo de un Recurso de Hecho contra la decisión del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en la ciudad de Cabimas, que declaró Improcedente la apelación contra el auto de admisión de fecha 22 de noviembre de 2004, dictado en el Procedimiento por intimación seguido por la Sociedad Mercantil WILLIAMS INDUSTRIAL C.A, contra la Sociedad Mercantil SERVICONTROL INTERNACIONAL C.A., se sostuvo el siguiente criterio, el cual es conteste con el sostenido por la Sala Civil del M.T. de la República respecto a la apelación del auto de admisión en los procedimientos especiales:

“El Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 23 de julio de 2003, cuya ponencia correspondió al Magistrado Dr. A.R.J., asentó en relación con los procedimientos especiales, lo siguientes:

“…Sobre el particular, en sentencia N° 104, de fecha 6 de noviembre de 2002, dictada en el juicio de G.P.P. contra J.M.C.F. y A.J.R., esta sala estableció lo siguiente:

“...En el caso de especie la sentencia contra la cual se anunció el recurso de casación, es una sentencia que declaró inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la codemandada, contra el auto de admisión de la demanda dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, con sede en Valle de La Pascua, en fecha 7 de noviembre de 2001.

Ahora bien, con relación a la apelación del auto de admisión de la demanda en los procedimientos o juicios especiales, la Corte Suprema de Justicia, en decisión de fecha 8 de julio de 1987, ratificada en fallo de 15 de diciembre de 1994, (juicio: Banco La Guaira, S.A.C.A-C.A., contra M.J.P. de Alvarado y otros), expediente N° 94-558, sentencia N° 577, estableció el criterio de la posibilidad de apelar del auto de admisión en el procedimiento de solicitud de ejecución de hipoteca, al señalar lo siguiente:

...Para dar curso a este juicio especial el Juez debe examinar cuidadosamente el título fundamental de la petición o solicitud y sólo si lo encontrase exteriormente, aparentemente, ajustado a los requisitos exigidos en la Ley, puede expedir la orden de intimación de pago bajo apercibimiento de ejecución y decretar la prohibición de enajenar o gravar del inmueble objeto del proceso. Esta actividad del Juez de examinar el instrumento hipotecario y, bajo la premisa de que cumple con las formalidades y requisitos previstos en la Ley, dar curso al proceso especial, disponiendo la monición (Sic) del supuesto deudor y decretando medida cautelar sobre el inmueble, conlleva, evidentemente, un acto decisorio, y como tal no susceptible de revocatoria o modificación por el órgano que lo pronunció, siendo, subsecuentemente, apelable por la parte intimada...

. (Negrillas de la Sala).

De acuerdo con la doctrina parcialmente transcrita resulta indiscutible que contra la admisión de la demanda en los juicios ejecución de hipoteca, pueda ser ejercido el recurso procesal de apelación, por cuanto tal pronunciamiento implica un acto decisorio. Ahora bien, tal decisión es de naturaleza interlocutoria por cuanto no pone fin al juicio ni impide su continuación, por el contrario, ordena su apertura y en el caso que se estuviere causando algún gravamen este podría se reparado en la oportunidad de dictar sentencia definitiva...”. (Negrillas de la Sala).

La Sala considera que el caso que se analiza encuadra perfectamente en la jurisprudencia precedentemente transcrita, pues el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra el auto de admisión de la demanda que por ejecución de hipoteca intentara la parte actora, fue declarado sin lugar por el juzgador de alzada,…”.

Vistos los comentarios doctrinales y jurisprudenciales transcritos, los cuales este Jurisdicente comparte, pues está conteste con el criterio según el cual, dada la naturaleza atribuible al decreto intimatorio, en el sentido que el mismo debe entenderse como un dispositivo condenatorio anticipado, sumariamente declarado, a partir de la expresión motivada de que están satisfechos los presupuestos de pertinencia procedimental y de admisibilidad, lo que implica una valoración interpretativa por parte del Juez donde intervienen razonamientos lógicos intrínsicos al análisis jurídico; es que se considera admisible el Recurso de Hecho incoado, a fin de que sea oída libremente la apelación al auto de admisión in examine. Así se decide.”.

Como se ha podido observar, en el procedimiento monitorio, al igual que en otros juicios especiales, el Juez está compulsado por mandato del legislador a realizar un análisis pormenorizado, sin la comparecencia del accionado (Examen Inaudita Parte),de cada uno de los recaudos acompañados al libelo, es decir, con especial énfasis a la prueba en que se fundamento el ejercicio de la acción.- Tal valoración que realiza el Juez, si bien es de carácter subjetiva y preliminar, por lo cual no prejuzga al fondo, la misma está referida a calificar la pertinencia e idoneidad del procedimiento instaurado, desarrollándose un estudio dirigido a verificar la satisfacción de los requisitos de procedencia, tanto de naturaleza sustancial como formal, previstos en la Ley.- Por ello es que se dice que el auto en virtud del cual el Juez se pronuncia respecto a la admisibilidad, implica todo un razonamiento lógico e interpretativo del cual deviene una respuesta de orden decisional, aunque como asentó la suprimida Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación Civil, 26-07-89), la misma es de naturaleza estrictamente procesal, es en todo caso una valoración que eventualmente, por la sumariedad y celeridad misma del procedimiento, puede ser causal de gravamen; razón por lo cual este Juzgador ha de establecer como admisible la apelación formulada, y por ende, así ha de considerarse en esta Alzada.- Así se establece.

Precisado lo anterior, se ha de abordar lo relacionado con la prueba requerida para el procedimiento intimatorio; el artículo 644 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

…Son pruebas escritas suficientes a los fines indicados en el artículo anterior: los instrumentos públicos, los instrumentos privados, las cartas, misivas, admisibles según el Código Civil, las facturas aceptadas, las letras de cambio, pagarés, cheques y cuales quiera otro documento negociable.

.

En virtud que en el sub iudice se acompañó una factura, supuestamente aceptada en forma debida, estas motivaciones en lo que concierne al análisis de la prueba para optar por el procedimiento intimatorio, se circunscribirán a lo relativo a la prueba que en el sub iudice produjo el actor como instrumento fundante de su acción.

Se hace así oportuno citar al autor G.A.C.I., que en su obra “Procedimiento Por Intimación”, Comenta:

“…De acuerdo con el artículo 124 del Código de Comercio, las facturas aceptadas prueban la existencia o liberación, según el caso, de una obligación mercantil, refiriéndose a un contrato mercantil de compra-venta, tal y como expresa el artículo 174 del Código de Comercio. Dice Calvo Baca que “por facturas se entiende la lista de mercancías objeto de un contrato mercantil, con la mención de sus características (naturaleza, calidad, tipo), su precio y cantidad”. Esas facturas son, entonces, prueba de una obligación o de un contrato mercantil, pero ese valor probatorio emana precisamente de la aceptación de esa factura por parte del deudor. Si no está aceptada por el deudor, la factura sólo probará contra su autor. Si el deudor es una persona jurídica, entonces las facturas deberán estar aceptadas por el representante legal de la sociedad, y si la representación de esa sociedad descansa en dos o más personas que deban firmar conjuntamente, entonces, esas dos o más personas deberán firmar las facturas en señal de aceptación por parte de la sociedad a la cual representan y suscribiendo la razón social de la misma, porque de lo contrario no obligarán a la sociedad sino solamente a sí mismos como los firmantes en aceptación a título personal. Nuestra jurisprudencia nacional ha tratado el asunto en repetidas oportunidades, así, por ejemplo, en un ilustrativo auto emanado de la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 14 de febrero del año 1999 en el procedimiento habido entre “Representaciones Industriales, Insuple, .A. contra C.A. de Administración y Fomento Eléctrico (Cadafe), cursante al expediente Nº 7563, con ponencia del reconocido magistrado Román José Duque Corredor se dejó asentado lo siguiente:

`…en el libelo presentado por Representaciones Industriales Insuple, C.A. se acompañan como anexos marcados con las letras C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M y N, facturas comerciales que la propia demandante califica de `facturas aceptadas´. Ahora bien, tales facturas, el artículo 644 ejusdem las considera, a los efectos de la admisión de la respectiva demanda, como `pruebas escritas suficientes´. Por tanto, debe la Sala examinar si en verdad las facturas acompañadas al libelo cumplen debidamente con el requisito de la aceptación, y al respecto observa:

“Como lo ha aclarado la jurisprudencia de este m.T., ´no puede estimarse la aceptación de la factura como un mero recibo de mercaderías, sino como la prueba de las obligaciones contraídas. Por lo tanto, si el acta constitutiva de la compañía y los estatutos sociales, exigen en los documentos concernientes a las obligaciones que contraiga la compañía la necesidad de las firmas de los administradores, o la de uno de ellos y la del gerente, es evidente que tal requisito debe aplicarse a la aceptación de facturas comerciales`. (Sentencia de la Sala de Casación Civil de 01-03-61, G.F. Nº 31, segunda etapa, año 1961, págs., 63 y 64). En otras palabras, que ´esta expresión `aceptadas´, indica sin lugar a dudas que deben estar autorizadas con la firma de la persona a la cual se oponen`(S.C.C., sentencia de fecha 27-01-66, G.F. Nº 51, segunda etapa, año 1966, pág. 291). Y ello porque el reconocimiento o aceptación de una factura por el presunto deudor, es un acto personal`(ibidem). De modo que para que exista una factura aceptada, es necesario que hubiera sido autorizada por el deudor mismo a quien se le opone, o por quien tenga poder para hacerlo por él. En concreto, pues, que para la aceptación de una factura, es necesario, en caso de que alguien la acepte por el deudor o el demandado, que no exista duda o incertidumbre acerca de la aptitud o habilitación de quien aparece aceptándola o recibiéndola, para comprometer a aquél. En estos casos, estima la Sala, es necesario que de manera concluyente y unívoca, se pueda determinar que el comprador acepta el contenido de la factura, es decir, que si alguien lo hace por él, no exista duda de que en verdad su aceptación es un perjuicio propio para aquél. Máxime cuando se trata de una aceptación tácita y no expresa, por no haber declarado el comprador que reconoce totalmente el contenido de la factura, ya que en este supuesto ni siquiera es posible saber si la mera firma que aparece en su texto, es autorizada o no por la persona a quien se opone.

En el caso de autos, en cada una de las facturas aparecen firmas y unos sellos, que dicen: `Recibido Gerencia de Suministros. División de Aduana`, y las fechas de recepción, sin que pueda identificarse el firmante, y además al no acompañarse a la demanda el documento constitutivo y los estatutos de la demanda, no es posible concluir si la persona de quien emana la firma puede o no comprometerse a aquélla

.

Igualmente el auto José Ängel Balzán, comenta:

El artículo 124 del Código de Comercio establece que las obligaciones mercantiles y su liberación se prueban, entre otros medios de prueba, con facturas aceptadas, por lo que si bien el código no define, como la mayoría de los códigos lo hacen, lo que debemos entender por factura aceptada, resulta evidente que la factura aceptada debe referirse a una obligación contraída por el deudor frente a su acreedor respecto a la existencia de una obligación, y la misma debe corresponder a una venta real de mercancías entregadas antes o al tiempo de la expedición de la factura, debiendo como todo documento privado estar suscrita por la persona del obligado y que, para su exigibilidad es necesario que el plazo se encuentre vencido.

(ob. cit. pág.71).

El Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00125 de Sala de Casación Civil, de fecha 25 de febrero de 2004, Exp. Nº 2002-446- , cuya ponencia correspondió al Magistrado Dr. T.A.L., ratificó la inconducencia de las facturas no aceptadas como prueba para optar por el procedimiento por intimación.

Atendiendo lo antes expuesto, se tiene que el demandante además de la Factura que produce como prueba de la obligación, entre los recaudos que acompañó a su libelo presenta el acta constitutiva-estatutos sociales de la accionada, apreciándose en el cuerpo de la aludida Factura un firma ilegible presuntamente suscrita por el órgano que obliga a la sociedad mercantil demandada en señal de aceptación; es el caso, que en los referidos documentos mercantiles constitutivos y estatutarios no consta la firma del representante, o Gerente Administrador, ciudadano R.A.O.G., titular de la Cédula de Identidad Nº 10.208.506, circunstancia esta que impedía al a quo efectuar una valoración preliminar de la prueba producida a fin de evidenciar si la misma cumplía con la condición prevista en el ya citado artículo 644 del Código de Procedimiento Civil; es decir que la Factura promovida se encontraba legalmente aceptada por el órgano que estatutariamente estaba en capacidad de obligar a la intimada.

La susodicha Factura (folio:12), en la cual se insiste, aparece sobre el sello supuestamente perteneciente a la empresa demandada una firma ilegible, y en relación con la misma como ya se dijo, no existía preliminarmente medio alguno para verificar el cumplimiento de lo dispuesto en la norma referente al requerimiento de la aceptación del mencionado instrumento mercantil; sólo a esta Alzada le sería factible efectuar una elemental, y por preliminar, no definitiva valoración del referido instrumento, a partir de la comparación de la firma que en él aparece con la firma que consta como atribuible al Director Gerente de la accionada y que se aprecia en el documento poder que corre inserto en el folio 22 y su vuelto.- Es aparentemente notorio, es decir, corroborable a simple vista, que existen rasgos característicos, los cuales en un principio salvo una mayor comprobación a través de métodos científica y legalmente aceptados, deben tenerse como disimiles respecto a la rubrica constante en el cuerpo de la premencionada Factura.- Además, aspecto que sí tuvo el a quo la oportunidad de preliminarmente valorar, la cantidad expresada en la susodicha prueba se encuentra, según lo alegado en el libelo, establecida en moneda extranjera, simbolizándose al lado de la respectiva cifra una figura que aparece colocada de manera superpuesta al símbolo identificativo de nuestra moneda (Bs.), lo que pudiera en un principio ser interpretado como una enmendadura en el instrumento mercantil fundamento de la acción monitoria incoada.

Como se puede perfectamente apreciar, existen preliminarmente para esta Alzada insalvables dudas respecto a que si la firma que aparece en la Factura producida con el libelo, real y efectivamente pertenece al órgano que obliga a la demandada, y por ende, que la acción incoada no está incursa en algunas de las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 643 de la N.A.C..- En consecuencia, el a quo, dado que no se le acompañó medio idoneo que le hubiere permitido, se insiste, preliminarmente valorar que la firma que en señal de aceptación consta en la prueba producida (factura), corresponde al órgano de la demandada con facultad para obligarla, ha debido inadmitir la acción incoada; de tal modo que la misma no resultare ventilada por el procedimiento monitorio, pues, como ha quedado expresado, adolece de un requisito de carácter fundamental como lo es la constatación previa según la cual el instrumento mercantil que como prueba se anexa al libelo, fue debidamente aceptado por la presunta obligada. Así se decide.

Como colorario a lo anterior, se ha de tomar en consideración a la Sentencia dictada el 21 de julio de 2004, por el Juzgado Superior Accidental en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial, en el expediente No. 292-03-07, en el juicio de NULIDAD POR SIMULACIÓN Y FRAUDE, TACHA DE FALSEDAD Y PARTICIÓN DE HERENCIA, seguido por C.D.C.V. y otros, contra C.D.S. y otros, donde se expuso:

…En su escrito de informes y de observaciones, la co-demandada M.R.L. dijo que, la acción por tacha no debía admitirse porque no reúne los presupuestos procesales y por que tiene procedimiento especial.

Ahora bien, constituyendo la inadmisibilidad de la demanda en la técnica de sentenciar un razonamiento previo a la perención, porque sino hay demanda no puede haber perención, es obligante para este sentenciador analizar el punto en primer orden. Lo cual pasa a ser en los siguientes términos:

La conformidad de los requisitos de admisión de la demanda constituye materia de orden público, porque con la interposición de una pretensión se activa la función jurisdiccional del Estado, de tal forma que como tal es una actividad oficiosa por parte del Juez, quien puede revisarla en cualquier grado y estado del proceso, máxime si se denuncia expresamente.

….omissis…

Sobre el particular, y de conformidad con el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, viene mutatis mutantes como formato elaborado para este caso, la sentencia No. 436, dictada en fecha 20-05-04, por la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, quien dijo:

De conformidad con lo previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, la Sala Casa de oficio el fallo recurrido por haber encontrado infracciones de orden público no denunciadas en el escrito de formalización.

En efecto, consta del libelo que la actor acumuló dos pretensiones con procedimiento incompatibles entre sí, como son la tacha de falsedad de un documento por vía principal y la nulidad de contrato de venta de un inmueble. La primera, debe ser tramitada de acuerdo con las reglas de sustanciación previstas en los artículo 438 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, lo cual determina que se trata de un procedimiento especial; mientras que la segunda, debe ser sustanciada por el procedimiento ordinario, establecido en los artículo 338 y siguientes del mismo Código, sin atenerse a dichas reglas especiales.

En efecto, dispone el artículo 438 del Código de Procedimiento Civil, que la tacha de falsedad puede ser propuesta en juicio Civil, de forma principal o bien incidental.

De seguida, dispone el artículo 440 del Código de Procedimiento Civil, establece que de ser propuesta la tacha del documento de forma principal y autónoma, la demanda debe contener los motivos en que funda, con expresión precisa de los hechos que le sirven de apoyo y que se pretende probar, y en la contestación , el demandado debe declarar si quiere o no hacer valer el documento; en caso afirmativo debe exponer los fundamentos y hechos con lo que se proponga combatir la tacha.

En concordancia con ello, el artículo 442 del Código de Procedimiento Civil, entre otras reglas de sustanciación prevé que precluida la oportunidad para contestar la demanda, en el segundo dia siguiente el Juez puede desechar de plano las pruebas de los hechos alegados, si aún probados, éstos no fueren suficiente para invalidar el documento, auto éste que debe ser razonado y

Asimismo, la norma en referencia establece que de ser promovida la prueba de testigo, debe ser presentada la lista de éstos con indicación de su domicilio o residencia, en el segundo día después de que el juez hubiere determinado los hechos; además, otorga mayores facultades al juez para actuar en el juicio, pues dispone que de no ser presentado el documento en original, sino en copia, el juez debe ordenar al presentante que justifique la falta de producción del original, y especifique la persona que lo tiene en su poder, a quien prevendrá para su exhibición, e igualmente impone al juez el deber de trasladarse a la oficina donde aparezca otorgado el instrumento, con el propósito de efectuar una inspección minuciosa de los protocolos o registros, confrontando éstos con el documento producido, dejando constancia de ambas operaciones.

De igual forma, el referido artículo 442 prevé la suspensión del procedimiento civil de tacha en el supuesto de que sobre los mismos hechos curse juicio penal, salvo que la causa o alguno de sus capítulos pueda decidirse con independencia del instrumento tachado.

La disposición comentada prevé otras reglas de sustanciación las cuales determinan en su conjunto la especialidad de trámite previsto en la ley para la tacha de un documento público, las cuales deben ser observadas respecto del documento privado en cuanto les sean aplicables, por mandato del artículo 443 del Código de Procedimiento Civil.

Es claro, pues, que se trata de un procedimiento especial, el cual está conformado por una serie de actos procesales no previstos en el trámite ordinario, con lapsos diferentes.

Ahora bien, de conformidad con lo previsto en los artículos 77 y 78 del Código de Procedimiento Civil, no pueden ser acumuladas en el mismo libelo pretensiones cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí.

Esto es lo ocurrido en el caso concreto, pues el actor acumuló la demanda de tacha por vía principal y la nulidad de un documento de venta, pretensiones éstas sujetas a trámites diferentes e incompatibles entre sí.

Cabe advertir que las pretensiones versaron sobre dos documentos diferentes, y la nulidad de uno no supone necesariamente la del otro, salvo que se alegue que hubo vicios en el consentimiento del vendedor, por cuanto éste se arrogó una representación sin que ello fuese cierto, lo que consta del documento tachado y declarado falso, hechos éstos que en todo caso deben ser objeto de un juicio ordinario autónomo, en el que el demandado puede argumentar y probar distinto del documento tachado.

En consecuencia, esta Sala considera que la demanda debe ser declarada inadmisible, de conformidad con lo previsto en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, por existir prohibición expresa en la ley de acumular en el libelo pretensiones cuyos procedimiento sean incompatibles entre sí, lo que en el caso concreto causó grave indefensión, por cuanto no fue cumplido en trámite especial para la tacha, y a pesar de ello la sentencia recurrida declaró falso el documento impugnado por esa vía.

Por las razones expuestas, la Sala declara de Oficio la infracción de los artículos 77, 78 y 341 del Código de Procedimiento Civil y en virtud de que este pronunciamiento hace innecesario una nueva decisión sobre el asunto controvertido, SE CASA DE OFICIO Y SIN REENVIO le fallo recurrido, de conformidad con lo previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece. (Negrillas de este Tribunal)….

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Ahora bien, anteriormente en estos considerandos se hizo referencia que en su parte final se abordaría el problema, según el cual, una reposición a los fines de pronunciarse sobre la inadmisibilidad de la acción incoada, sería o no inútil; al respecto se observa:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia no vinculante, señaló:

…en caso de que sea ejercida la oposición, el mismo Código Adjetivo señala que se transformará el procedimiento especial y se seguirán los trámites del procedimiento ordinario, para lo cual se entenderá citada la parte intimada para la contestación de la demanda.

Siendo esto así, en caso que la parte intimada considere que con el decreto intimatorio se le ha lesionado alguno de sus derechos –por no haberse observado las causales de procedencia del decreto intimatorio, por ser falsas las pruebas aportadas o cualquier otra razón- podrá oponerse al mismo y con ello se abrirá inmediatamente un procedimiento contencioso en el cual podrá hacer valer todas las defensas y pruebas que considere pertinentes para desvirtuar la pretensión del demandante y la presunción de exigibilidad que otorga el decreto intimatorio, no constituyendo así un perjuicio o gravamen para ninguna de las partes. …

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En una misma orientación la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01072, Exp.Nº AA20-C-2004-000264, de fecha 15 de septiembre de 2004, cuya ponencia correspondió al Magistrado Dr. C.O.V., señaló:

De la interpretación de dicho artículo se colige que en tanto se formule la oposición oportunamente, pues la norma es taxativa y reduce los efectos a esa determinada circunstancia, se producirán indefectiblemente tres consecuencias; la primera, queda sin efecto el decreto intimatorio; la segunda, se entenderán citadas las partes para la contestación de la demanda; y la tercera, se inaugura el procedimiento ordinario breve, según la cuantía de la demanda.

En el caso bajo análisis, según se constató de las actuaciones procesales y tal como lo asienta el juez de la recurrida, la demandada hizo oposición al decreto intimatorio. Por tanto, con ocasión de ello, incuestionablemente, quedó sin efecto el referido decreto de fecha 12 de mayo de 2000, las partes se encontraron citadas para la contestación de la demanda, la cual, se verificó el 7 de agosto de 2000. En consecuencia, el procedimiento devino y continuó por los trámites del juicio ordinario, dada la cuantía estimada en la demanda, todo a tenor de lo previsto en el artículo 652 ibídem.

Por consiguiente, en aplicación del criterio doctrinal supra transcrito al caso bajo estudio, no obstante, por efecto del recurso procesal de apelación ejercido por la accionada, haberse trasladado al juez superior la plena jurisdicción sobre el asunto, al declarar inadmisible la demanda porque la accionante no la acompañó con prueba escrita suficiente, mal pudo dicha apreciación constituir óbice para proferir la correspondiente decisión de fondo, considerando que no se causaba ningún perjuicio a las partes por quedar a salvo la vía ordinaria, pues por el contrario incurrió en franca contravención al mandato procesal contenido en el artículo 652 del Código Adjetivo Civil al obviar un trámite del proceso como lo fue la apertura del procedimiento ordinario, teniendo en cualquier caso, planteada la situación fáctica, el deber de decidir la controversia en los términos expuestos para agotarse allí la función jurisdiccional, sin desgastes innecesarios para ésta.

Efectivamente, en el caso de estudio el proceso se sustanció por el juicio ordinario, donde hubo la contestación a la demanda, la oportunidad probatoria e informes y sentencia definitiva en primera instancia; por lo que el ad quem, si bien pudo evidenciar una causa de inadmisión del juicio especial intimatorio, desconoció la utilidad de la reposición pues si la corrección de aquel acto era el inicio del juicio ordinario, éste en autos se dio con todas las garantías constitucionales previstas para proteger el derecho de defensa de las partes y del debido proceso.

Con fundamento en las razones expuestas, la Sala considera que la denuncia formulada es procedente, por existir el menoscabo de formas esenciales del procedimiento que causaron indefensión a la accionante, configurándose la infracción de los artículos 15 y 206 del Código de Procedimiento Civil, al ordenarse una reposición inútil, evitándose haber dictado sentencia al fondo del asunto; lo cual conlleva a la declaratoria de con lugar del recurso extraordinario anunciado y formalizado, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide….

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Si bien como ya se dijo, la sentencia de la Sala Civil. parcialmente transcrita, va en la misma orientación seguida por la sentencia de la Sala Constitucional (ut supra), se debe acotar que en la primera ya existía una sentencia definitiva de primera instancia, por lo cual se podría estar de acuerdo que cualquier decisión repositoria sería inútil.- Pero no entendido a un caso en especifico, sino en un sentido general, se debe en tomar en cuenta lo dispuesto en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, referido a la procedencia de las medidas cautelares en el procedimiento por intimación.- Dichas medidas tienen la particularidad que no están sujetas a los requisitos de procedencia previstos en el artículo 585 eiusdem, es decir el fomus boni iuris y el periculum in mora, basta que “… la demanda estuviere fundada en instrumento público, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas o en letras de cambio, pagarés, cheques, y en cualesquiera otros documentos negociables,..” , para que el demandante las solicite, y el Juez las decrete indefectiblemente.- Por consiguiente, un procedimiento monitorio admitido con fundamento y a través de prueba no permisible por la Ley, independiente de la oposición que el intimado haga al decreto intimatorio, si en el mismo se han decretado y ejecutado medidas cautelares en las condiciones antes indicadas, indubitablemente si se podría estar ante un eventual perjuicio o gravamen contra el demandado, el cual no sería subsanado con la oposición al decreto y subsiguiente apertura del juicio ordinario, pues aun con ello las medidas subsistirían.- Por consiguiente, a la hora de considerar como útil o inútil la reposición que sea decidida por la declaratoria de la inadmisión de la acción, se debe necesariamente atender lo últimamente expresado; sin perjucio que la opción de ocurrir al procedimiento intimatorio, o al ordinario, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 640 de la N.A.C., es privativamente corresponde al actor, y no existe norma alguna que faculte al Juez a suplir esa voluntad eleccionaria del demandante.

Así se tiene que en el caso sometido al conocimiento de esta Alzada, en fecha 09 de febrero de 2005 (folio: 03 de la pieza de medidas), fue decretada medida de embargo sobre bienes muebles propiedad del demandado, “… hasta cubrir la cantidad de NOVENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL SETENTA Y SEIS BOLIVARES CON 00/100 (Bs.91.468.076,oo)…”; independientemente de la oposición al decreto intimatorio efectuada en fecha 07 de marzo de 2005, de ejecutarse la medida de embargo que fue decretada conforme al artículo 646 eiusdem, se le estaría a juicio de esta Alzada ocasionando un gravamen al intimado; por consiguiente, en base a las argumentaciones expuestas, se es de la opinión que la reposición que resulta como consecuencia de la No Admisión decidida, no se debe entender como inútil, amen que se está ante una forma de procedimiento que por especial, sus normas reguladoras deben estar sujetas a una interpretación restrictiva y no de índole extensiva.- Así se decide.

En virtud de lo decidido, no se hace ningún pronunciamiento sobre cualquier otro punto de los debatidos.- Así se establece.

Dispositivo

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

• INADMISIBLE la presente causa incoada por la Firma Mercantil SERVICIOS TECNICOS PERALTA, C.A. (SEPTECA), contra la Sociedad Mercantil SERVICONTROL INTERNACIONAL, C.A., ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

• ORDENA, Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, suspender la medida decretada por ese Tribunal en el presente proceso en fecha 09 de febrero de 2005.

• Queda de esta manera revocada la decisión apelada.

No se hace condenatoria en costas procesales en virtud de lo decidido.

Regístrese y Publíquese. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, doce (12) del mes de mayo del año dos mil cinco (2005). Año: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

EL JUEZ,

Dr. J.G.N..

LA SECRETARIA,

M.F.G.

En la misma fecha, se dictó y publicó este fallo, Expediente No. 523-05-21, siendo las dos y quince minutos de la tarde (02:15).

LA SECRETARIA,

M.F.G.