Sentencia nº 00508 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 29 de Abril de 2009

           Mediante Autorización de Investigación Fiscal N° 252.013-201037 de fecha 19 de febrero de 2001, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), designó a la ciudadana J.S., titular de la cédula de identidad N° 6.170.327,  funcionaria fiscal adscrita al referido Instituto, a los fines de verificar los aportes por parte de la empresa Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A., correspondientes al período fiscal comprendido desde el 2do trimestre del año 1997 hasta el 1er trimestre del año 2001, ambos inclusive.

          En fecha 18 de junio de 2001 se levantaron las Actas de Reparo Nros. 032619 y 032620, en las que se formularon objeciones por los conceptos y montos que se describen de seguidas:

1) Aportes del 2% (numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), la cantidad de Cien Millones Setecientos Cincuenta y Siete Mil Ochocientos Siete Bolívares (Bs. 100.757.807,00), ahora expresada en Cien Mil Setecientos Cincuenta y Siete Bolívares con Ochenta y Un Céntimos (Bs. 100.757,81).

2) Aportes del 1/2% (numeral 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), la suma de Trece Millones Doscientos Cincuenta y Cuatro Mil Setecientos Veintinueve Bolívares (Bs. 13.254.729,00), ahora expresada en Trece Mil Doscientos Cincuenta y Cuatro Bolívares Con Setenta y Tres Céntimos ( Bs. 13.254,73), para un total de Ciento Catorce Millones Doce Mil Quinientos Treinta y Seis Bolívares (Bs. 114.012.536,00) ahora expresados en Ciento Catorce Mil Doce Bolívares con Cincuenta y Cuatro Céntimos (Bs. 114.012,54).

3) Sanción de Multa de conformidad con lo establecido en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario de 1994, la cantidad de Once Millones Cuatrocientos Un Mil Doscientos Cincuenta y Cuatro Bolívares (Bs. 11.401.254,00), ahora expresada en  Once Mil Cuatrocientos Un Bolívares con Veinticinco Céntimos (Bs. 11.401,25).

       La sumatoria de los aportes en referencia más la citada sanción de multa alcanzan el monto de Ciento Veinticinco Millones Cuatrocientos Trece Mil Setecientos Noventa Bolívares (Bs. 125.413.790,00) ahora expresados en Ciento Veinticinco Mil Cuatrocientos Trece Bolívares con  Setenta y Nueve Céntimos (Bs. 125.413,79).

          En fecha 19 de julio de 2001 la empresa aportante consignó ante el Instituto recurrido, escrito de descargos contra las mencionadas Actas de Reparo Nros. 032619 y 032620. Asimismo, por haberse allanado parcialmente al contenido de los aludidos actos administrativos, acompañó a dicho escrito la Planilla de Depósito N° 303336216 del Banco Provincial, en la que se evidencia el pago efectuado por la sociedad de comercio recurrente a favor del entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por la suma de Ciento Quince Millones Trescientos Setenta y Cuatro Mil Ciento Setenta y Siete Bolívares (Bs. 115.374.177,00), discriminada de la siguiente manera: a) aportes del 2% previstos en el numeral 1 del artículo 10 la Ley sobre el INCE, la cantidad de Bs. 91.630.886,00 (sin incluir en la referida cantidad por considerar improcedente su pago, los aportes del 2% correspondientes a la partida de utilidades pagadas a los trabajadores, para el período fiscal del cuarto trimestre del año 1997, cuyo monto es de Bs. 9.126.921,00); b) totalidad de los aportes del ½% contemplados en el numeral 2 del artículo 10 la Ley sobre el INCE, la suma de Bs. 13.254.729; c) Sanción de multa (10% del tributo omitido), por  la cantidad de Bs. 10.488.562.

        El 19 de julio de 2002 la Gerencia de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del aludido Instituto, dictó la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 601, mediante la cual “declaró improcedente” el escrito de descargos y modificó los reparos contenidos en las mencionadas Actas Fiscales, por haber efectuado la sociedad de comercio el pago antes descrito. Del citado pago quedó un saldo a favor de la recurrente por la cantidad de Un Millón Trescientos Sesenta y Un Mil Seiscientos Cuarenta y Un Bolívares (Bs. 1.361.641,00), que según la referida Gerencia de Ingresos Tributarios sería compensado con los intereses moratorios de acuerdo a lo previsto en el artículo 49 del Código Orgánico Tributario del año 2001.

        En tal sentido, en la prenombrada Resolución se determinó a cargo de la empresa contribuyente la obligación de pagar los conceptos y montos que se indican a continuación: i) “sanción de multa” de conformidad con lo establecido en los artículos 74 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicables ratione temporis, la cantidad de Treinta y Un Millones Ciento Cuarenta y Un Mil Setecientos Bolívares (Bs. 31.141.700,00) ahora expresada en Treinta y Un Mil Ciento Cuarenta y Un Bolívares con Setenta Céntimos (Bs. 31.141,70); ii) “intereses moratorios”, la suma de Cuarenta y Ocho Millones Novecientos Quince Mil Novecientos Veintitrés Bolívares (Bs. 48.915.923,00) ahora expresada en Cuarenta y Ocho Mil Novecientos Quince Bolívares con Noventa y Dos Céntimos (Bs. 48.915,92), para un total de Ochenta Millones Cincuenta y Siete Mil Seiscientos Veintitrés Bolívares (Bs. 80.057.623,00), ahora expresados en Ochenta Mil Cincuenta y Siete Bolívares con Sesenta y Dos Céntimos (Bs.80.057,62).

        En fecha 27 de  agosto de 2002 la abogada J.A., antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil aportante interpuso el recurso contencioso tributario ante el Tribunal Superior  Primero Distribuidor de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 601 del 19 de julio de 2002, en los siguientes términos:

        La representante judicial de la recurrente en el escrito contentivo del mencionado recurso, argumenta como punto previo (Hechos no Controvertidos) que su representada incurrió en errores involuntarios cuando efectúo la determinación y pago de los aportes para los períodos reparados, razón por la cual aceptó parcialmente el reparo que se le formuló, con excepción de los aportes del 2% correspondientes a la partida de utilidades pagadas a los trabajadores para el período fiscal del cuarto trimestre del año 1997, por considerar que no son gravables a los efectos del aporte patronal del 2%.

En ese mismo sentido, expresa que como consecuencia del reconocimiento que su mandante efectuó al aludido reparo formulado por el mencionado Instituto,  su representada pagó la suma de Bs. 115.374.177,00, discriminada así:  “Bs. 104.885.615,00 por concepto del reparo que aceptó y la cantidad de Bs. 10.488.562,00 por concepto de Multa del 10%”.

En virtud de lo anteriormente expuesto, señala que “la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 601 de fecha 19 de julio de 2002, determinó un pago por diferencia de aportes e intereses moratorios por la cantidad de Bs. 48.915.923,00 y multa, por existir concurso de infracciones tributarias, por la cantidad total de Bs. 31.141.70,00”.

Alega, la incompetencia de los funcionarios fiscales actuantes para fiscalizar a la recurrente, por no haber estado facultados “para emitir los actos donde se determinen aportes, multas e intereses” y que “no son empleados del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), aunado a ello el artículo 4 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) establece que esa competencia le corresponde al C.N.A. y al Comité Ejecutivo”.

Asimismo, arguye la incompetencia de la Gerencia General de Finanzas para dictar las Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, toda vez que “esa función deviene de un Reglamento dictado por el entonces Ministerio de Educación, siendo un supuesto de reserva legal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 137 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y que esa competencia le está atribuida al C.N.A. y al Comité Ejecutivo”.

         Sostiene, que el sumario administrativo sustanciado por el mencionado Ente Fiscal se encuentra viciado de nulidad, por no haber apreciado las pruebas y defensas alegadas por la empresa recurrente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 149 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos

        Expresa, que los actos administrativos impugnados se encuentran inmotivados, con lo cual se lesiona el derecho a la defensa de su representada.

        Arguye, que la “Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo impugnada contiene un error material cuando indicó que la recurrente había reconocido el reparo, cancelando (sic) en exceso la suma de Un Millón Trescientos Sesenta y Un Mil Seiscientos Cuarenta y Un Bolívares sin céntimos (Bs. 1.361.641,00) que se acordó compensar con intereses moratorios que fueron liquidados en la misma planilla por Cincuenta  Millones Doscientos Setenta y Siete Mil Quinientos Sesenta y Cuatro Bolívares sin Céntimos (Bs. 50.277.564,00)”.

         Señala, que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación del numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, aplicable ratione temporis, “al considerar que las utilidades constituyen remuneraciones gravables a tenor de la mencionada norma”.

         En lo que respecta a la sanción de multa aplicada a su representada, expresa que la misma es improcedente, toda vez que el reparo que le dio origen resulta igualmente improcedente; y añade que “habiéndose determinado una sanción, se aplicó una segunda sanción por el mismo hecho de forma ilegal, ilegítima e injusta ya que la recurrente había cancelado el 10% establecida en el reparo”.

          En este mismo sentido, alega la existencia de la eximente de responsabilidad penal tributaria referida al error de hecho y de derecho excusable de conformidad con lo previsto en el artículo 79 letra “c” del Código Orgánico Tributario de 1994, vigente en razón del tiempo, por cuanto la empresa recurrente consideró que pagando “la multa de 10% del reparo reconocido, se extinguiría la acción penal en contra de ella y que en la determinación de las atenuantes y agravantes se violó el principio de la legalidad penal”.

          Arguye, que la sanción de multa se aplicó indebidamente, por cuanto no hubo perjuicio fiscal alguno en lo que respecta a la parte del reparo no reconocida por su mandante, correspondiente a la gravabilidad de las utilidades.

          Por último, señala la improcedencia de los intereses moratorios calculados ya que “el acta que les dio origen es nula y además tiene carácter retroactivo porque no se está en presencia de una obligación líquida y exigible”.

II

DE LA SENTENCIA APELADA

            Mediante sentencia definitiva  Nro. 1148  de fecha 12 de agosto de 2008, el Tribunal Superior  Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la apoderada judicial de la sociedad mercantil Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A., en los siguientes términos:

(…) Visto que en el presente asunto, la recurrente se allanó parcialmente al reparo formulado por el ente Parafiscal, este Tribunal observa que la controversia se circunscribirá a los conceptos no 0aceptados con relación a la inclusión de la partida utilidades en la base imponible para el cálculo del aporte establecido en el ordinal 1° (sic) del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y sus accesorios. Así se declara.

Para decidir, este Tribunal observa que la presente causa se circunscribe a dilucidar lo siguiente: i) Si el acto recurrido se encuentra viciado de nulidad absoluta, por incompetencia del funcionario que realizó la fiscalización, así como del funcionario que dictó la Resolución Culminatoria del Sumario, ii) Si se lesionó el derecho a la defensa de la contribuyente al no ser apreciadas las pruebas y defensas alegadas, iii) Si se incurrió en el vicio de inmotivación, iv) Si la Resolución recurrida incurrió en un error material cuando indicó que la recurrente había cancelado (sic) en exceso la suma de Bs. 1.361.641; v) Si se incurrió en el vicio de falso supuesto por inclusión de la partida utilidades legales, en el aporte patronal del 2% establecido en el ordinal 1º (sic) del Artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), vi); Si en el presente asunto resulta aplicable la eximente de responsabilidad penal tributaria sobre el error de hecho y derecho excusable prevista en el literal c del artículo 79 del Código Orgánico Tributario de 1994; vii) Si resulta inaplicable al caso de autos la agravante prevista en el numeral 3 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, por cuanto no hubo perjuicio fiscal alguno; viii) Si resulta improcedente la multa impuesta; y ix) Si resulta improcedente en el presente asunto calcular intereses moratorios por cuanto no se trata de obligaciones tributarias líquidas y exigibles.

i) Respecto de la incompetencia del funcionario (…).

(Omissis)

En atención a lo anteriormente expuesto y visto que en la copia certificada del expediente administrativo consignada en los autos, (folio 286) de la que se desprende que la ciudadana J.S., titular de la cédula de identidad N° 6.170.327, con Código de Empleado N° 25338, es funcionaria adscrita a la Unidad de Ingresos Tributarios Miranda, del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), debe concluir esta sentenciadora, que no se evidencia de autos que estemos en presencia de una incompetencia manifiesta, flagrante y grosera del funcionario que realizó la fiscalización, ni del funcionario que emitió la resolución impugnada, por cuanto ambos son funcionarios designados del Instituto Nacional de Capacitación (sic) Educativa (INCE), y actúan en representación de dicho ente, caso contrario sería si estos funcionarios lo fueren de otro órgano de la Administración Pública, distinto del ente emisor del acto, lo cual no ocurre en el caso, razón por la que debe desestimarse la presente delación de nulidad por incompetencia manifiesta. ASI SE DECLARA.

ii) Plantea la recurrente su inconformidad con el acto administrativo recurrido, por cuanto le ha sido violado el derecho a la defensa, al no ser apreciadas las pruebas y defensas alegadas en su escrito de descargos, presentado el 19 de julio de 2001, ante la Unidad de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

Realizadas tales consideraciones, aprecia esta sentenciadora, que mal podría hablarse de violación del aludido derecho a la defensa cuando de la resolución recurrida se evidencia que la contribuyente en el marco del procedimiento administrativo presentó escrito de descargos, en fecha 19 de julio 2001, de conformidad con lo establecido en el artículo 137 del Código Orgánico Tributario de 1994, a través del cual promovió las pruebas y alegatos que creyó pertinentes, los cuales fueron desestimados.

A la luz de estos razonamientos, no encuentra esta sentenciadora suficientes elementos de convicción que demuestren la materialización del vicio denunciado en el procedimiento administrativo sustanciado por la Administración Tributaria Parafiscal, puesto que lo que se trata es de la inconformidad del recurrente con la valoración de las pruebas y de las defensas efectuada, lo cual se circunscribe a un asunto diferente a la violación del derecho constitucional que se denuncia conculcado.

Con base en los razonamientos precedentes, este Tribunal desestima la denuncia formulada por la recurrente a este respecto. Así se declara.

iii) En relación al vicio denunciado de inmotivación (…).

(Omissis)

En razón de lo anteriormente expuesto, y tomando en consideración que la recurrente alegó conjuntamente el vicio de inmotivación con el de falso supuesto, lo cual resulta a todas luces incompatible (…), este Tribunal desestima el vicio de falta de motivación denunciado por la recurrente. Así se declara.

iv) Si la Resolución recurrida incurrió en un error material cuando indicó que la recurrente había cancelado (sic) en exceso la suma de Bs. 1.361.641, este Tribunal observa que de la recurrente en su escrito recursivo alega:

(Omissis)

En los descargos, en el Capítulo titulado Hechos no Controvertidos, mi representada indica que la compañía reconocía por ser procedente en el Reparo original la suma de Bs. 104.885.615,00, por concepto de aportes pendientes de pago y Bs. 10.488.562,00, equivalente a la multa del 10% del reparo reconocido, que sumadas arrojan la cantidad de Bs. 115.374.177,00, que fue el monto que mi representada canceló (sic) y que es reconocido como monto global en la página 7 de la Resolución Recurrida, de donde se desprende que no existe pago alguno en exceso por Bs. 1.361.641,00, como erradamente se indica en la página 7 de la Resolución Nro. 601, sino un pago de la parte del Reparo que fuera reconocida (Bs. 104.885.615,00) y la multa del 10% de esa parte reconocida (Bs. 10.488.562,00).

Esta apreciación tiene como consecuencia que la Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 601, y la Planilla de Liquidación de intereses de mora Recurridas, incurren en errores materiales, al determinar el monto de los intereses moratorios fijados en la cantidad de Bs. 50.277.564,00, porque están tomando como base para la aplicación de las tasas de interés correspondientes, el monto total del Reparo, que obviamente no puede ser, debido a que mi representada no lo reconoció en su totalidad.

(…Omissis…)

Sin embargo este Tribunal observa que en la página 7 de la Resolución recurrida, a la que alude la recurrente en su escrito, expresa lo siguiente:

De manera que no es cierto lo afirmado por la recurrente en el sentido que el acto recurrido en su página 7 reconoce que el pago total de la parte reconocida del reparo es la de CIENTO QUINCE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL CIENTO SETENTA Y SIETE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 115.374.177,00) y que ello corresponda a la suma de CIENTO CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS QUINCE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 104.885.615,00), por concepto de aportes pendientes de pago y DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS SESENTA Y DOS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 10.488.562,00), equivalente a la multa del 10% del reparo reconocido, de donde se desprende que no existe pago alguno en exceso por UN MILLON TRESCIENTOS SESENTA Y UN MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y UN BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 1.361.641,00), muy por el contrario en la página 7 indicada por la recurrente, claramente se establece que la recurrente está obligada a cancelar (sic) al Instituto, por concepto de aportes, la cantidad de CIENTO CATORCE MILLONES DOCE MIL QUINIENTOS TREINTA Y SEIS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 114.012.536,00), de lo cual se desprende que no existe error material alguno y que el recurrente si efectuó un pago en exceso, teniendo que desestimarse la delación de la recurrente en este sentido. Así se declara.

v) Respecto a la delación del Falso Supuesto por la inclusión de las partidas de utilidades legales, en la base de cálculo para la determinación del aporte patronal del 2% establecido en el ordinal 1º (sic) del artículo 10 de la Ley del (sic) Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), este Tribunal, una vez analizadas las razones esgrimidas por la recurrente, y analizado el acto administrativo que se impugna, ha considerado lo siguiente:

A criterio de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), es necesario sumar a los pagos enterados y efectuados por la empresa, las erogaciones realizadas por ella a sus trabajadores correspondientes a la partida utilidades y a las remuneraciones de cualquier especie, en razón de que, incuestionablemente, son remuneraciones pagadas al personal, susceptibles del gravamen establecido en la Ley, por lo que, de acuerdo al criterio sostenido por el Instituto Parafiscal (sic), existe incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa y en base a ello formuló el reparo y consecuentemente aplicó sanción pecuniaria por contravención a la Ley.

El vicio a que hace referencia la recurrente sobre la improcedencia de la inclusión de las utilidades legales, no consideradas como salario normal, en la base imponible, constituye el vicio de falso supuesto que, de verificarse, acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo.

 (...Omissis...)

Ante éste (sic) planteamiento, se hace necesario analizar el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en concordancia con las normas relativas a esta materia, consagradas en la Ley Orgánica del Trabajo.

 (…Omissis…)

En consecuencia este Tribunal concluye, que cuando el legislador establece ‘salario normal’, excluye otro pago, beneficio o provecho pagado al trabajador, que no sea regular, ni permanente, tal como lo señala la doctrina antes transcrita.

Ahora bien, definido el término de salario integral y diferenciado del salario normal, debe establecerse que en aplicación de la Ley del Trabajo, dicho pago, como la contribución que debe hacerse al INCE, debe realizarse sobre la base de cálculo del salario normal (…).

(…Omissis…)

En conclusión, la contribución parafiscal que debe pagar el patrono del 2%, es sobre la base de cálculo de salario normal, considerado en este fallo y no sobre el salario integral, tal como lo interpretó el Instituto, por lo que se cancela  (sic) al trabajador, por la cantidad de dinero recibida por el trabajador, excluido el pago por conceptos que no sean regulares y permanentes o que no deriven del esfuerzo diario del trabajador. Siendo en criterio de este Tribunal, errónea la interpretación dada por el INCE, que considera que debe incluirse en la base de cálculo el concepto de utilidades para el aporte del 2%, tal como lo refiere el artículo 10 en su ordinal 1º (sic), por cuanto este beneficio no está considerado dentro del salario normal. ASI SE DECLARA.

Por las razones anteriormente expuestas en este punto, la Resolución recurrida es nula de nulidad absoluta por estar afectado un elemento de fondo del acto administrativo, ya que se vulnera la causa integral de tales actos, al no concordar los hechos con el derecho que se pretende utilizar para justificar la exigencia parafiscal de la Resolución impugnada. ASÍ SE DECLARA.

Del análisis se desprende, que la determinación realizada por el funcionario, ofrece, a todas luces, un desconocimiento de las posturas laborales y fiscales, en primer lugar por incorporar al concepto de salario las utilidades, vacaciones, bono vacacional, bonificaciones, asignación de vehículo, gastos de instalación y otros y en segundo lugar por desaplicar aspectos lógicos y fiscales intrínsecos de la norma que pretende aplicar, causando doble imposición.

Así el Artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) establece lo siguiente:

´Artículo 10.- El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:’

(…Omissis…)

Como se puede observar, existen dos supuestos normativos previstos en la norma que establecen supuestos de hecho distintos: uno sobre salarios y otro sobre las utilidades, ya señalamos lo que corresponde a la definición de salario y de utilidades, conceptos totalmente distintos, ya que, en el primer caso existe un elemento de habitualidad y de nexo directo con la actividad objeto del trabajo y el segundo una carga establecida por ley que formará parte del salario sólo para el cálculo de prestaciones sociales

Cobrar una contribución de un 2% sobre las utilidades no está previsto dentro de la norma transcrita y es preciso establecer que la doble tributación existe cuando el ente público acreedor del tributo exige bajo los mismos supuestos, doble carga tributaria 2% + ½%.

(…Omissis…)

De todo lo expuesto anteriormente, puede concluirse que el reparo formulado por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), fundamentado en omisión de ingresos, por no incluir en la base de cálculo lo pagado por la contribuyente a sus trabajadores por concepto de utilidades, como la multa que fue su consecuencia, son improcedentes. ASI SE DECLARA.

vi) y vii) Respecto a los alegatos sobre el hecho de que en el presente asunto resulta aplicable la eximente de responsabilidad penal tributaria sobre el error de hecho y derecho excusable prevista en el literal c del artículo 79 del Código Orgánico Tributario de 1994, y la inaplicabilidad al caso de autos, de la agravante prevista en el numeral 3 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, por cuanto no hubo perjuicio fiscal alguno; este Tribunal, visto el pronunciamiento al que se contrae el punto anterior, considera inoficioso emitir pronunciamientos al respecto. Así se declara.

viii) Respecto a la improcedencia de la multa impuesta y visto el allanamiento parcial efectuado por la recurrente, este Tribunal debe expresar que en virtud de lo expuesto en los puntos que anteceden, la multa obligatoriamente debe sufrir modificaciones debido a la declaratoria de improcedencia de la objeción parafiscal referida al numeral 1° (sic)  del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por lo que respecta a la inclusión de las utilidades dentro de la base imponible para el cálculo de la contribución determinada en el numeral 2° (sic) del artículo 10 eiusdem, por lo que se debe ajustar proporcionalmente.

Como consecuencia de lo anteriormente expresado si no existe una disminución ilegítima de ingresos tributarios, por cuanto la obligación es inexistente y nula (inclusión en el aporte del 2%, las utilidades), no se subsume la conducta de la recurrente en el tipo delictual definido en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, y por lo tanto la multa también se declara parcialmente nula, por lo que debe el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) ajustar la cuantía de la multa a los términos del presente fallo. Así se declara.

ix) Finalmente, sobre el alegato de la improcedencia de los intereses moratorios porque la deuda tributaria parafiscal determinada no es aun líquida y exigible, es preciso dejar sentado que:

(…Omissis…)

Así las cosas, con fundamento en el criterio anteriormente señalado, observa quien aquí decide que, en el caso concreto, la obligación de pagar intereses moratorios sólo surgirá en el momento en que el acto recurrido se encuentre definitivamente firme, y encontrándose impugnado el mismo, no se cumplen los requisitos exigidos para la existencia de la mora tributaria, por lo que no tiene derecho la administración parafiscal a estimar y liquidar intereses moratorios en el presente asunto, ya que los mismos solo podrán ser liquidados una vez que la sentencia que recaiga en el presente asunto se encuentre definitivamente firme. Así se declara.

IV

DISPOSITIVA

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso interpuesto (…).En consecuencia:

1.- SE ANULA la Resolución No. 601, de fecha diecinueve (19) de julio de dos mil dos (2002), emanada de la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y notificada en fecha treinta (30) de julio de dos mil dos (2002).

2.- SE ORDENA al ente parafiscal, emitir un nuevo acto administrativo en completa sujeción a los términos contenidos en el presente fallo.

3.- NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 327 del Código Orgánico Tributario vigente, en virtud de que ninguna de las partes resultó totalmente vencida (…)

. (Destacado del Tribunal a quo).

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la sociedad mercantil Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A., contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 12 de agosto de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado por la mencionada empresa, contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo  Nº  601 de fecha 19 de julio de 2002, emanada de la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

En orden a lo anterior, pasa esta Alzada a decidir la apelación interpuesta por la sociedad de comercio aportante, a tenor de lo establecido en el aparte décimo octavo del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone:

Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte...

. (Destacado de la Sala).

            Ahora bien, mediante auto de fecha 03 de febrero de 2009, por no haberse fundamentado la apelación interpuesta esta Sala ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos; desde la fecha en que comenzó la relación de la causa, exclusive, hasta el día en que venció el lapso establecido en el auto del 09 de diciembre de 2008, inclusive. Realizado dicho cómputo se dejó constancia de haber transcurrido quince (15) días de despacho correspondientes a los días 10, 11,16, 17 y 18 de diciembre de 2008 y 07, 08, 13, 14, 15, 20, 21, 22, 28, y 29 de enero del año 2009.

De la verificación del referido cómputo efectuado por la Secretaría de esta Sala, y, toda vez que el fallo recurrido no violenta normas de orden público, debe esta Alzada concluir que la representación judicial de la mencionada empresa desistió tácitamente del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 17 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; razón por la cual quedaría firme la sentencia apelada. Así se declara.

             Resuelto lo anterior, corresponde ahora a esta M.I., en atención a la prerrogativa prevista a favor de la República en el artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República del año 2008, pronunciarse en consulta sobre la sentencia definitiva N° 1148 del 12 de agosto de 2008, dictada por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario ejercido por la mencionada empresa aportante.

          A tal efecto, a objeto de verificar la procedencia de la consulta, resulta oportuno examinar los requisitos exigidos por el legislador, los cuales quedaron plasmados mediante las sentencias No. 00566 dictada por esta Sala en fecha 2 de marzo de 2006, caso: Agencias Generales Conaven, S.A. y la Nro. 00812 del 09 de julio de 2008, caso: Banesco Banco Universal, C.A., así como en el fallo emanado de la Sala Constitucional de este Alto Tribunal No. 2.157 del 16 de noviembre de 2007, caso: Nestlé de Venezuela C.A., decisiones en las cuales se estableció como supuesto de procedencia de la consulta, los siguientes:

            1.- Que se trate de sentencias definitivas y de las interlocutorias que causen un gravamen irreparable, es decir, revisables por la vía ordinaria del recurso de apelación.

            2.- Que la cuantía de la causa exceda, cuando se trate de personas naturales, de cien unidades tributarias (100 U.T.) y de personas jurídicas, de quinientas unidades tributarias (500 U.T.).

            3.- Que las sentencias definitivas o las interlocutorias que causen un gravamen irreparable, resulten contrarias a las pretensiones de la República.

            Respecto al primer supuesto observa la Sala que se encuentra cumplido, toda vez que se trata de una sentencia definitiva que declaró  parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario ejercido por la representación judicial de la empresa recurrente.

En cuanto al segundo de los requisitos enunciados, advierte esta Alzada que también se verifica en el caso de autos, toda vez que el monto de una parte de los aportes del 2%; así como la multa  y los intereses moratorios establecidos en el acto administrativo impugnado por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), ascienden a la cantidad de Ochenta Millones Cincuenta y Siete Mil Seiscientos Veintitrés Bolívares (Bs. 80.057.623,00), ahora expresada en Ochenta Mil Cincuenta y Siete Bolívares con Sesenta y Dos Céntimos  (Bs. 80.057,62), por lo que al confrontarlo con lo establecido en la P.A.N.. 0062 de fecha 22 de enero de 2008, suscrita por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), publicada en la Gaceta Oficial Nro. 38.855 de la misma fecha, mediante la cual se reajustó el valor de la Unidad Tributaria de Treinta y Siete Mil Seiscientos Treinta y Dos Bolívares (Bs. 37.632,00) a Cuarenta y Seis Mil Bolívares (Bs.46.000,00), cantidad aplicable para la fecha en que fue dictada la sentencia apelada, el 12 de agosto de 2008, expresada ahora en Treinta y Siete Bolívares con Sesenta  y Tres Céntimos (Bs. 37,63), y Cuarenta y Seis Bolívares (Bs. 46,00), respectivamente; se evidencia que la cuantía de la causa alcanza el monto requerido en el artículo 278 del Código Orgánico Tributario de 2001; pues siendo la contribuyente una persona jurídica el recurso de apelación procede, sólo, si la cuantía de la causa excede de las quinientas unidades tributarias (500 U.T.), equivalentes para la precitada fecha a la cantidad de Veintitrés Millones de Bolívares (Bs. 23.000.000,00), actualmente Veintitrés Mil Bolívares (Bs. 23.000,00).

            Con relación al último de los supuestos referidos, esto es, que la sentencia definitiva resulte desfavorable para la República, evidencia la Sala que el acto administrativo impugnado por la contribuyente fue emitido por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), cuya ley de creación y organización dispone de manera expresa en su artículo 1° que el mencionado Instituto:

 “(…) disfrutará de todas las prerrogativas, privilegios y exenciones fiscales tributarias de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.

          Por consiguiente, al igual que en los casos donde la República sea parte, las sentencias de instancia en que el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) resulte perdidoso, deben ser consultadas por el Tribunal Superior competente, en el caso concreto, la Sala Político-Administrativa, por ser la Alzada natural del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

         En orden a lo anterior, por cuanto la causa objeto de examen reúne los elementos necesarios para que esta Alzada conozca en consulta el fallo de instancia, pasa esta Sala de seguidas a revisar su conformidad con el derecho, de acuerdo al referido artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008.

               En tal sentido, debe advertirse preliminarmente que los pronunciamientos efectuados por el Tribunal a quo frente a los argumentos esgrimidos por la representación judicial de la empresa aportante en el escrito contentivo del recurso contencioso tributario, relativos a: i) incompetencia del funcionario que practicó la fiscalización, ii) incompetencia del funcionario que suscribió la mencionada Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, iii) violación del derecho a la defensa de la sociedad mercantil contribuyente por parte del Instituto recurrido, al no haber valorado las pruebas aportadas por ésta, iv) el supuesto error material contenido en la  Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 601 de fecha 19 de julio de 2002; quedan firmes por no resultar desfavorables al entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y al haber operado el desistimiento tácito de la apelación de la empresa recurrente. Así se declara.

1. - Del Vicio de Falso Supuesto de Derecho:

             Alega la apoderada judicial de la sociedad de comercio aportante en el recurso contencioso tributario interpuesto ante el Tribunal de instancia, que el entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación del numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, aplicable ratione temporis, “al considerar que las utilidades constituyen remuneraciones gravables a tenor de la mencionada norma”.

            Al respecto, esta Alzada considera oportuno ratificar una vez más la pacífica jurisprudencia sobre la gravabilidad de la partida de utilidades a los fines del cálculo del aporte patronal del 2% dispuesto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, reiterada desde la sentencia dictada en fecha 5 de abril de 1994 (caso: Compañía Anónima Nacional de Cementos), hasta sus fallos Nº 00781 de fecha 04 de junio de 2002 (caso: Makro Comercializadora, S.A.); Nº 1.624 del 22 de octubre de 2003 (caso: Banco Caracas, Banco Universal, C.A.); N° 00003 del 27 de enero de 2004 (caso: Hilados Flexilón, S.A.); N° 05211 de fecha 27 de julio de 2005 (caso: Damler Chrysler de Venezuela, L.L.C.); N° 05762 de fecha 28 de septiembre de 2005 (caso: Ford Motor de Venezuela, S.A.); N° 01657 del 28 de junio 2006 (caso: Nestlé de Venezuela, S.A.); y más recientemente en la N° 01428 del 12 de noviembre de 2008 (caso: G.T., C.A.), en las que quedó sentado su criterio en los términos siguientes:

   (...) Ante tales circunstancias, considera oportuno esta Sala observar lo preceptuado por el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual es del siguiente tenor:

   ‘El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

   1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

   2. El medio por ciento (½%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia.

   3. Una contribución del Estado equivalente a un veinte por ciento (20%) como mínimo, del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este artículo.

   4. Las donaciones y legados de personas naturales o jurídicas, hechas al Instituto.’ (Destacado de la Sala).

   Del análisis de la disposición supra transcrita se observa que el legislador en el texto de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), estableció una contribución a cargo de patronos y de trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto. Esta contribución comprendida dentro de las denominadas contribuciones parafiscales, que son aquellas recabadas por ciertos entes públicos para lograr su financiamiento autónomo, fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.

   Así de la norma en referencia se constata la existencia de dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento ½%, debiendo ser retenida por el patrono por mandato de la Ley; criterio este que ya había sido sostenido por esta Sala en anteriores oportunidades (caso Compañía Anónima Fábrica Nacional de Cementos del 5/4/94).

   Respecto a la contribución parafiscal consagrada en el numeral 1 del señalado artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se observa que su base imponible viene determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los empleadores a sus trabajadores. Ahora bien, el objeto a dilucidar en la presente controversia se contrae a decidir si dentro de la expresión ‘remuneraciones de cualquier especie’, pueden comprenderse a las utilidades anuales pagadas por dichos empleadores a sus trabajadores a los efectos del gravamen establecido en el referido numeral.

   Ahora bien, de la lectura y análisis del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, arriba transcrito, se observa que el legislador consagró, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible estuviera determinada por la aplicación de un porcentaje fijo (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos; en este sentido, se observa que cuando dicha Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo a la connotación salarial remunerativa con ocasión de la relación laboral. En consecuencia, al indicarse que la base para el cálculo de la contribución citada se encuentra conformada por los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie se hace referencia es al pago que efectúan los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación por parte de los trabajadores de una determinada actividad.

   Cuando el numeral 1 del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a `remuneraciones de cualquier especie´, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.

   Por todo lo anterior, debe esta Sala concluir que al ser las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distintas, y por estar las utilidades expresamente gravadas conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no puede el instituto imponer el gravamen consagrado en el numeral 1 sobre las mismas (…)

   . (Destacado de la Sala).

   Aplicando el criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluye esta Sala que, conforme fue alegado por la empresa aportante y apreciado por el Tribunal a quo, la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, por no haber interpretado de manera correcta que las utilidades no resultan gravables a los fines del cálculo de la contribución del dos por ciento (2%) prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por cuanto tal como lo dispone el numeral 2 del aludido artículo, las utilidades ya se encuentran gravadas con una alícuota impositiva de un medio por ciento (½ %) distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales y, además, se trata de una remuneración complementaria y aleatoria, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagadera en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo.

   En consecuencia, debe esta Alzada confirmar la declaratoria de ilegalidad e improcedencia de la obligación tributaria impuesta a la sociedad mercantil Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A., por el entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), mediante la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 601 del 19 de julio de 2002, emanada de la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del prenombrado Instituto, por concepto de aportes equivalentes al dos por ciento (2%) de las remuneraciones salariales descritas en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y, por tanto, la nulidad de la determinación contenida en dicha resolución en lo que respecta a la inclusión para el 4to trimestre del año 1997, de las utilidades pagadas a los trabajadores en la base imponible de la contribución del dos por cierto (2%) prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley en referencia, por la cantidad de Nueve Millones Ciento Veintiséis Mil Novecientos Veintiún Bolívares (Bs. 9.126.921,00), ahora expresada en Nueve Mil Ciento Veintiséis Bolívares con Noventa y Dos Céntimos (Bs. 9.126,92). Así se declara.

2. - De la Sanción de Multa e Intereses Moratorios:

   Respecto a la sanción de multa aplicada por el citado Instituto a la sociedad mercantil aportante de conformidad con lo establecido en los artículos 74 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicables ratione temporis, por la cantidad de Treinta y Un Millones Ciento Cuarenta y Un Mil Setecientos Bolívares (Bs. 31.141.700,00) ahora expresada en Treinta y Un Mil Ciento Cuarenta y Un Bolívares con Setenta Céntimos (Bs. 31.141,70); así como los intereses moratorios por la cantidad de Cuarenta y Ocho Millones Novecientos Quince Mil Novecientos Veintitrés Bolívares (Bs. 48.915.923,00) ahora expresada en Cuarenta y Ocho Mil Novecientos Quince Bolívares con Noventa y Dos Céntimos (Bs. 48.915,92), debe esta Alzada, una vez verificada como ha sido la ilegalidad de la determinación de la obligación tributaria antes referida, y a partir de la accesoriedad que enmarca a dichos conceptos, confirmar igualmente la nulidad de los mismos. Así se declara.

   Vistas las consideraciones anteriores, esta M.I. encuentra  ajustada a derecho la sentencia Nro. 1148 de fecha 12 de agosto de 2008, dictada por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado por la empresa recurrente. Así se declara.

   IV

   DECISIÓN

   En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. - DESISTIDA la apelación ejercida por la apoderada judicial de la sociedad mercantil COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A. contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la  Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 12 de agosto de 2008, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la mencionada empresa, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 601 del 19 de julio de 2002, emanada de la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

2. - Que PROCEDE LA CONSULTA de la decisión de fecha 12 de agosto de 2008 dictada por el Tribunal a quo.

3. - Conociendo por vía de consulta de la referida sentencia:

   3.1. CONFIRMA de la decisión objeto de consulta del 12 de agosto de 2008 dictada por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, lo atinente a la declaratoria de nulidad de la determinación contenida en el acto administrativo impugnado, en lo que respecta a la inclusión para el 4to trimestre del año 1997, de las utilidades pagadas a los trabajadores en la base imponible de la contribución del dos por cierto (2%) prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE.

   3.2. QUEDAN FIRMES por no resultar desfavorables al entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y al haber operado el desistimiento tácito de la apelación de la empresa recurrente,  los pronunciamientos efectuados por el Tribunal a quo en la sentencia de instancia, relativos a: i) incompetencia del funcionario que practicó la fiscalización; ii) incompetencia del funcionario que suscribió la mencionada Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo; iii) violación del derecho a la defensa de la sociedad mercantil contribuyente por parte del Instituto recurrido, al no haber valorado las pruebas aportadas por ésta; iv) error material contenido en la  Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 601 de fecha 19 de julio de 2002.

              Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de abril del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

         La Presidenta - Ponente

   EVELYN MARRERO ORTÍZ

                      La Vicepresidenta

                    Y.J.G.

   Los Magistrados,

   L.I.Z.

                    HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

   E.G.R.

   La Secretaria,

   S.Y.G.

      En veintinueve (29) de abril del año dos mil nueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00508.

    La Secretaria,

   S.Y.G.