Decisión de Juzgado Septimo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 23 de Mayo de 2007

Fecha de Resolución23 de Mayo de 2007
EmisorJuzgado Septimo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito
PonenteMercedes Gutierrez
ProcedimientoDaños Y Perjuicios

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS (EN TRANSICIÓN)

SENTENCIA DEFINITIVA.

EXPEDIENTE Nº: 01407.

PASA A SENTENCIA CON INFORMES DE LAS PARTES.

PARTE ACTORA: Sociedad Civil COLEGIO S.C., debidamente inscrita ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal en fecha 07 de octubre de 1986, quedando anotado, bajo el Nº 24, Protocolo Primero, Tomo 1.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: L.S. y M.M.F. y J.R. venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 29.205 , 16.912 y 75.611, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: BANCO MERCANTIL, C.A BANCO UNIVERSAL, sociedad mercantil de este domicilio, inscrita originalmente por ante el Registro de Comercio del Distrito que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal en 03 de abril de 1925, bajo el Nº 123, cuyos actuales estatutos sociales modificados y refundidos en un solo texto, constan de asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 23 de septiembre de 1999, bajo el Nº 79, Tomo 200-A Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: I.M. CALCAÑO M, A.J. PIETRI GARCIA y E.P.C., venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nºs 1.799, 9.429 y 18.722 respectivamente.

MOTIVO: DAÑOS Y PERJUICIOS.

I

Se inicia la demanda mediante escrito libelar suscrito por los abogados: L.S. y M.M.F., actuando con el carácter de apoderados judiciales de COLEGIO S.C., quienes señalan que el ciudadano L.A.M., timó con la connivencia del Banco Mercantil SACA, a su representado, el cobro indebido de dos (2) cheques forjados, en su texto, contenido y firma;

- Cheque Nº 56697493 emitido en fecha 27-12-1998, por un monto de DIEZ MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 10.200.000,ºº) pagado por el BANCO MERCANTIL C.A, S.A.C.A BANCO UNIVERSAL.

- Cheque Nº 67697491, emitido en fecha 14 de diciembre de 1998 por un monto de NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 9.800.000,ºº) pagado por el BANCO MERCANTIL C.A, S.A.C.A, BANCO UNIVERSAL.

Los cuales fueron girados contra la cuenta corriente número 1016-28243-0, cuyo titular es la sociedad civil, COLEGIO S.C..

Alega el actor que el Banco, ha debido someter los instrumentos cambiarios presentados al cobro, a todos los rigurosos trámites por los cuales pasa todo cheque que exceda determinada cantidad, como por ejemplo y entre otras cosas verificar la emisión de ellos a través de la verificación de la firma y llamando a la supuesta giradora con el objeto de comprobar que la emisión del cheque.

De los Daños Materiales: El lucro cesante o pérdida sufrida por su representada como consecuencia directa e inmediata de no haber podido dispones del dinero que pensaba reposaba en su cuenta corriente que mantiene en esa entidad bancaria. Siendo la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 20.000.000,ºº) más el lucro que se calcula prudencialmente en un 0.5 % mensual sobre la expresada suma, por ser este porcentaje el índice aproximado de ganancia del dinero en manos de su propietaria, índice este que se toma en función de la colocación que de él se hubiere podido hacer en cualquier institución bancaria por tanto; provisionalmente, estimaron dicho lucro cesante en la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs.1.200.000,ºº) anuales, pero sin perjuicio de que durante el lapso probatorio respectivo se solicite una experticia complementaria para determinar su monto definitivo y también para determinar de nuevo el daño que resulte para su representada el tener que recibir esa suma en la fecha del pago definitivo, puesto que la desvalorización de la moneda nacional impediría, es este caso que el resarcimiento de la perdida sufrida por ella se ajuste el requisito de ser integral en el equivalente pecuniario que le corresponde en su condición de victima del daño, causa por la cual ella se acoge, en definitiva, al resultado de la experticia que invoca al efecto.

Los honorarios profesionales de abogados externos, cancelados con motivos de las diversas consultas realizadas a loas fines de obtener orientación a cerca de los pasos seguir con respectos a estas acción dolosa, los cuales ascienden a la suma de CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 4.00.000,ºº).

De los Daños Morales: Del referido hecho ilícito que se atribuye al Banco Mercantil, C.A, le produjo en el patrimonio de su representado consecuencias dañosas de índole material, como también daños de carácter moral. En efecto, el hecho ilícito derramó, baldíamente y sin justificación alguna, los duros y tesoneros esfuerzos que supuestamente, en arcas un dinero ganado con trabajo y sacrificio con el fin de procurarse un mayor campo de acción dentro el medio en el cual se desenvuelve como empresa dedicada al ramo de la educación, causándole con esa conducta impropia asumida por el demandado de autos, un profundo descalabro y merma en el nombre y la que tanto años de esfuerzo y labor le costo forjarse, sumiéndola en un estado de angustia e incertidumbre. Asimismo, ese hecho ilícito lesionó severamente el patrimonio comercial y el buen nombre mercantil de su representada, por cuanto ella siempre ha gozado del eficaz prestigio de ser una empresa solvente financieramente frente a su círculo social y comercial, hecho que público y notorio que deviene en unos de los capitales mas eficaces para el buen giro de todo comercio, por las obvias y saludables consecuencias que le depara; especialmente en el aspecto crediticio , hecho este que le consta al propio demandado BANCO MERCANTIL C.A, S.A.C.A, banco que en numerosas oportunidades ha dado fe absoluta de la buena capacidad de movilización dineraria, que obtiene su representada como producto y consecuencia de sus aludidas cuentas, que mensualmente le remite respecto a la cuenta corriente Nº 1016-28243-0 que le lleva aquel y además aparece confirmada reiteradamente por ese mismo Banco en las referencias que varias veces le ha dado.

Por lo anteriormente descrito, procedieron formalmente a demandar, a la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL C.A, S.A.C.A, BANCO UNIVERSAL, para que convenga o en su defecto sea condenado a los siguientes particulares:

PRIMERO

En entregarle a su representada la cantidad de CIENTO CINCO MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 105.200.200,ºº), monto este que equivale al total de la sumatoria de los dos cheques indebidamente pagados por el demandado. Más el lucro cesante estimado en un año, los daños morales y los honorarios profesionales.

SEGUNDO

A) Por concepto de lucro cesante o pérdida sufrida por parte de su representada como consecuencia del dinero que dejo de recibir, al mermar el índice de operaciones inherente a la rama que explota, con motivo a la erogación de la cual fuera objeto indebidamente por parte del demandado, dicha cantidad es de UN MILLON DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 1.200.000,ºº) que representa el equivalente al 0.5% mensual, durante un año de la cantidad injusta e indebidamente erogada por el Banco Mercantil S.A.C.A,.

  1. Por concepto de daño moral, los cuales establecidos en la cantidad de OCHENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 80.000.000,ºº).

  1. Por concepto de honorarios profesionales pagados diversos abogados, la cantidad de CUATRO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 4.000.000,ºº).

En fecha 09 de diciembre de 1999, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas admitió la presente demanda bajo los trámites del procedimiento ordinario, emplazando a la sociedad mercantil Banco Mercantil C.A, S.A.C.A, Banco Universal, en la personas de su Presidente Ejecutivo doctor G.A. MARTURET, o representante Judicial doctor R.L.M. y/o su suplente P.A.R.O..

En fecha 21-01-2000, el ciudadano alguacil del Juzgado Sexto de Primera Instancia dio cuenta a la Secretaria del prenombrado Juzgado que el día 20-01-2000, citó a la parte demandada.

El 23-02-2000, los abogados I.M. CALCAÑO M. y A.J. PIETRI GARCIA, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada promovieron cuestiones previas de los ordinales 1º, 3º, 4º y 8º del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, siendo decidida la del ordinal 1º en fecha 20 de marzo de 2000, declarándose con Lugar , por lo que se remitió el expediente al Tribunal Distribuidor de Primera Instancia con competencia en lo Civil y Mercantil Bancario.

El 20 de diciembre de 2000, se recibió el presente expediente proveniente del Juzgado Noveno de Primera Instancia Bancario, dándole la entrada y el avocamiento.

En fecha 26 de junio de 2001, este Juzgado dictó decisión de las cuestiones previas restantes contempladas en los ordinales 3º, 6º y 8º del Código de Procedimiento Civil, que declaró: Sin Lugar la cuestión previa de poder no otorgado en forma legal; Con Lugar la cuestión previa de defecto de forma del libelo de demanda por no cumplirse los requisitos estatuidos en los ordinales 4 del artículo 340 ibidem; Sin Lugar la cuestión prejudicial.

El 23 de octubre de 2001, el abogado J.R.R., consignó escrito subsanado defecto de forma en acatamiento de la sentencia de fecha 26 de junio de 2001, asimismo consignó poder que acredita su representación.

En fecha 31 de octubre de 2001, los abogados I.M. CALCAÑO M. y A.P.G., contestaron la demanda en los siguientes términos:

En primer lugar negaron, rechazaron y contrahicieron los hechos narrados en el libelo de demanda, con excepción única y exclusivamente de los que a continuación aceptaron , con reservas:

Que el actor tiene abierta desde varios años una cuenta corriente en el Banco Mercantil C.A, Banco Universal.

Que fueron pagados dos (2) cheques emitidos contra la cuenta corriente que posee el actor. Asimismo alegan que dichos cheques hayan sido pagados por las taquillas de la oficina San F.d.B.M., como lo afirma la actora, puesto que en realidad fueron pagados depositados por el beneficiario de los mismos en una cuenta en el Banco Unión, identificada con el 1016-28243-3, quien los envió a su representado, a través de la cámara de compensación de Caracas. Tal circunstancia desvirtúa categóricamente, la imputación de complicidad en el supuesto fraude que la actora ha hecho en libelo.

Cita el demandado que los bancos antes de proceder al pago de un cheque, proceden a comparar la firma estampada en el efecto cambiario con la firma que aparece registrada en sus archivos, como lo asegura la parte actora en el libelo de demanda, pero igualmente es cierto, que según lo estipulado en el contrato de cuenta corriente entre las partes, el Banco queda revelado de responsabilidad en razón del pago de cualquier cheque, cuando las firmas registradas por el cliente en los formularios o tarjetas utilizadas por el mismo.

Afirma el demandado que en algunos casos, que deben ser considerados como de excepción, ante alguna circunstancia que pueda llegar a hacer dudar al banco de la autenticidad de algún cheque, el empleado precede a llamar al cliente para verificar con él, la emisión del mismo, pero lo que no es cierto es que su representado tenga “…la obligación ineludible..” , como lo asegura la actora, de llamar al titular de la cuenta corriente para verificar la emisión de los cheques superiores a la cantidad de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 200.000,ºº).

Argumenta la demanda que en la cláusula 12 del contrato de cuenta corriente a que hacen referencia, firmado por la actora, se establece la responsabilidad que asume el cliente, al solicitar la apertura de la cuenta corriente, en la guarda y custodia de los talonarios de cheques que el Banco le entrega, tomando las precauciones necesarias para evitar que otras personas hagan uso de los mismos; y además, acepta sufrir las consecuencias que pudieran ocasionarse del extravío, pérdida o destrucción del talonario de cheques que se le hubiese entregado, o de uno o varios de los cheques en él contenidos.

Igualmente establece el referido contrato de cuenta corriente en su cláusula 15, que el cliente releva de toda responsabilidad al Banco en razón del pago de cualquier cheque cargado a su cuenta, cuando el mismo presenta a simple vista similitud con los formularios entregados por el Banco al cliente y cuando la firma estampada en el cheque sea parecida, apreciada a simple vista, a las firmas registradas por el cliente en el Banco.

Cita el demandado que las estipulaciones contractuales alegadas fueron ratificadas mediante documento que fuera protocolizado por su representado con fecha 08 de enero de 1999, bajo el Nº 9, Protocolo Primero, ante la Oficina Subalterna del Cuarto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Federal.

Finalmente, rechazaron expresamente, la solicitud de la parte actora de que sean indexadas o sometidas a corrección monetaria, las cantidades descritas en petitorio del libelo de la demanda. Igualmente solicitaron al Tribunal que sea declarada sin lugar la demanda por daños y perjuicios interpuesta contra su representado.

En fecha 06 de diciembre de 2001, los abogados IRAMA M CALCAÑO M. y A.P.G., actuando en su carácter de parte demandada consignaron escrito de pruebas con cuarenta y dos (42) anexos.

El 13 de diciembre de 2001, el abogado J.R.R., actuando en su carácter de parte actora consignó escrito de pruebas con tres (3) anexos.

En fecha 29 de enero de 2002, la abogada M.M. actuando en su carácter de parte actor realizar la impugnación del instrumento que fue anexado en copia fotostática simple, debido que el instrumento impugnado no es vinculante a la causa, toda vez que el mismo se realizo en una fecha muy posterior a la fecha que su representado apertura la cuenta corriente con la institución.

En fecha 29 de enero de 2002, el abogado A.P.G., actuando en su carácter de parte demandada, se opone de la siguiente manera:

  1. Marcada con la letra c), consistente en una tarjeta de firmas utilizada por la Entidad de Ahorro y Préstamo la Vivienda, alegando que la misma debió haberse promovido una experticia grafotécnica, presentado un documento indubitado con el cual hacer comparación de las firmas, cosa que no se hizo.

  2. Marcada con la letra d) por cuanto la parte actora pretende demostrar con ella, hechos que no fueron alegados en el libelo de la demanda y por lo tanto ajenos a la controversia planteada. En efecto se pretende probar una operación de cambio efectuada, supuestamente el 29 de diciembre de 1998, la cual no tiene ninguna relación con los hechos alegados.

  3. La inspección judicial solicitada en el numeral 3), por cuanto que la misma se refiere, igualmente a los hechos antes mencionados una supuesta operación de cambio de fecha 29 de diciembre de 1998, hecho ese que no fue alegado en el libelo de la demanda, por lo cual le está prohibido a la parte actora traerlo a colación para esta etapa del proceso.

En fecha 12 de febrero de 2002, el Tribunal declara con lugar la oposición contenida en el numeral (1) del escrito presentado por el abogado A.P.G., en su carácter de parte demandada, y declaradas Sin Lugar la oposición contra las pruebas marcadas con las letras “d” y numeral 3. Se admitieron las pruebas de la parte demandada (documentales , informes, experticia) , admitiéndose en el mismo auto las documentales producidas por la actora (documentales , informes e inspección judicial).

En fecha 31 de octubre de 2002, los abogados IRAMA M CALCAÑO M, A.P.G. y E.P.C., actuando en su carácter de parte demandada consignaron escrito de informes. Igualmente y en la misma oportunidad el abogado J.R.R., actuando en su carácter de parte actora, consignó escrito de informes.

En fecha 21 de noviembre de 2002, el abogado J.R.R., actuando en su carácter de parte actora consigno escrito de observación de informes, en la misma oportunidad, los abogados IRAMA M CALCAÑO M, A.P.G. y E.P.C., actuando en su carácter de parte demandada consignaron escrito de observación de los informes de su contraparte.

Posteriormente, en fecha 15 de diciembre de 2004, el Tribunal en virtud de las resultas de la incidencia tramitada por el Juzgado Octavo Superior en lo Civil y Mercantil Bancario de homóloga circunscripción, dando acatamiento a lo establecido en la sentencia admitió la prueba de informes, promovida por la parte actora, concediéndole 30 días de despacho siguientes a dicho auto a los fines de su evacuación. En tal sentido se ordenó oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a los fines de que se sirviera remitir a este Juzgado a la mayor brevedad posible copia certificada del informe que arrojó la experticia grafotécnica practicada por esa institución a los cheques Nos. 67697491 y 56697493 y a la tarjeta bancaria que cursa en el expediente Nº 13.777, y cualquier otra información relacionada a la denuncia interpuesta por la ciudadana J.S. en su carácter de representante del Colegio S.C., en fecha 13 de enero de 1999. Igualmente ordenó oficiar al Banco Mercantil, C.A, Banco Universal, específicamente al Departamento de Cuentas Corrientes, con el objeto de que se sirviese remitir al Tribunal a la mayor brevedad posible copias certificadas de los movimientos de la Cuenta Corriente Nº 1010-64732-6 y de las operaciones pormenorizadas efectuadas en fecha 15, 19 y 30 de diciembre de 1998.

II

Para decidir el Tribunal hace las siguientes consideraciones:

PUNTO PREVIO

IMPUGNACIÓN DEL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE:

En fecha 15 de enero de 2002, el abogado J.R., apoderado judicial de la parte actora, impugnó formalmente el documento que en copias simples acompaña la parte demandada a su escrito de promoción de pruebas que rielan desde el folio 135 al folio 173, ambos inclusive, toda vez que los referidos documentos son copias simples, de acuerdo a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

El 29 de enero del mismo año, la abogada M.M., presentó diligencia por cuanto estaba dentro de la oportunidad procesal pertinente establecida en el articulo 430 del Código de Procedimiento Civil, para formalizar la impugnación incoada en su oportunidad, procediendo a hacerlo de la siguiente manera: “PRIMERO: se impugna dicho instrumento por ser una copia fotostática simple, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por tanto solicito sea desechado en la definitiva. SEGUNDO: el instrumento impugnado no es vinculante a la causa, toda vez que el mismo se realizó en fecha muy posterior a la fecha en que nuestra representada apertura la cuenta corriente con la institución.”

En tal sentido se observa: El artículo 429 del Código de Procedimiento Civil establece:

Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte.

La parte que quiera servirse de la copia impugnada, podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de éste con una copia certificada expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante inspección ocular o mediante uno o más peritos que designe el juez, a costa de la parte solicitante. Nada de esto obstará para que la parte produzca y haga valer el original del instrumento o copia certificada del mismo si lo prefiere

.

Conforme la citada disposición, si la copia fuere impugnada, podrá pedirse el cotejo o confrontación con el original u otra copia anterior, según lo establecido en el artículo 1.385 del Código Civil que dispone:

Las partes no pueden exigir que el original o la copia que estén depositados en una Oficina pública, sean presentados en el lugar donde está pendiente el juicio; pero si pueden exigir, en todo caso, la confrontación de la copia con el original o la copia depositada en la Oficina pública.

En estos casos, la comparación o confrontación la hará el juez mediante inspección ocular o perito designado.

Consta de actas a los folios 206 al 227 de la primera pieza del expediente copia certificada del documento consignado en fotostatos impugnado por la parte actora , expedida el 28 de febrero de 2002, consignada por la representación judicial de la parte demandada mediante diligencia del 12 de marzo de 2002 (folio 205 primera pieza del expediente). Observa el juzgador que mediante diligencia de fecha 14-3-2002 la representación judicial del impugnante alega que la consignación de la copia certificada resulta extemporánea por no haberse consignado dentro de los cinco días siguientes a la impugnación. Ahora bien, del tenor del artículo en comento no se constata que el legislador indicare la oportunidad en la que ha de ser consignada la copia certificada o su original, el lapso que se indica es para impugnarle, y no puede extendérsele a un supuesto distinto, por lo que en principio sería suficiente para que la probanza surtiera efectos jurídicos, es por lo que se declara improcedente la impugnación propuesta y así se decide.

Respecto al planteamiento de que el documento de marras no es aplicable al caso de autos por haberse suscrito con posterioridad a la apertura de la cuenta corriente, el Tribunal se pronunciará al respecto al adminicular todas las probanzas que resulten acogidas.

ANALISIS PROBATORIO:

DOCUMENTALES:

Se constata en el folio 21 de la primera pieza del expediente comunicación con membrete del BANCO MERCANTIL, C.A BANCO UNIVERSAL dirigida al Colegio S.C., de fecha 30 de marzo de 1999, en la cual le notifican el rechazo al reclamo formulado, en relación al pago de los cheques Nos. 67697491 y 56697493, por Bs. 9.800.000,oo y 10.200.000,oo respectivamente. Se observa el pie firma autógrafa ilegible en tinta negra sobre la leyenda :” Atentamente Oficina San Francisco; O.P., Coordinador de servicios O/T”

Al folio 23 cursa marcado “F” comunicación de fecha 26 de enero de 1999, dirigida al Departamento legal, referente al cobro de los dos cheques.

Se evidencia al folio 127 de la primera pieza del expediente talón Nº 634331, de fecha 29-12-98, emanada del Banco Mercantil, Banco Universal, departamento de cambio, se observa sello húmedo en el que se lee: H.R., firma autorizada es el Nº 957 que cuenta con una media firma ilegible y refleja una operación de fecha 29-12-98 por la suma en moneda extranjera de 10.000,ºº ( DOLARES) , modo de pago cuenta Nº 1010647326, por un monto total en bolívares de Bs. 5.662.630,ºº.

Se evidencia al folio 108 de la primera pieza del expediente , estado de Cuenta que pertenece al movimiento de la cuenta corriente Nº 1010-64732-6, asignado al COLEGIO S.C., que refleja el período comprendido desde el 01-12-98 hasta el 31-12-98 con un saldo al final del período de UN MILLON SEISCIENTOS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL BOLIVARES CON CINCO CENTIMOS ( Bs 1.600.947,05).

Al folio 133 de la primera pieza del expediente se constata original de formato con membrete del Banco Mercantil, C.A (Banco Universal), denominado “Solicitud de Chequeras”, correspondiente a la cuenta 1010-64732-6, que cuenta con tres firmas autógrafas en las que se lee: “Josefina de Bencid”, tanto en la solicitud como en el acuse de recibo. En la cara posterior del referido formato, puede observarse un texto que se titula “Condiciones Expresas” referente entre otras menciones, a la responsabilidad de cuentacorrentista en la pérdida, sustracción o extravío de las chequeras recibidas, en caso de no informar oportunamente al Banco, de alguno de dichos sucesos. Igualmente se constatan dos sellos de validación del terminal bancario con fecha 12 de agosto de 1997. En el ángulo superior izquierdo del reverso del formato, se observan los Nros. 67697426-7475 y 27697476 -7525 seguidos por un X 50, escritos manualmente.

Se constata al folio 134 de la primera pieza del expediente ejemplar original de correspondencia de fecha 12 de enero de 1999, dirigida por la ciudadana J.S.d.B., representante de la asociación civil demandante, al Departamento de Seguridad del Banco Mercantil, C.A (Banco Universal), en la que expresa que de la chequera, que para ese momento se encontraba en su poder, fueron sustraídos los cheques identificados con los Números 67697491 y 67697493, y posteriormente cobrados por las sumas de Bs. 9.800.000,ºº y Bs. 10.200.000,ºº) respectivamente, con fechas 15 de diciembre de 1998 y 30 de diciembre de 1998, también respectivamente, ambos hechos efectivos, según expresa por el sistema de compensación bancaria. Cuenta con firma autógrafa en tinta azul en la que se l.J. H de Bencid, sobre la leyenda J.S.d.B.. Directora del Colegio “S.C.”; Cédula Id Nº 55.546, observándose igualmente dos sellos húmedos en tintas azul y negra que rezan: “unidad educativa colegio S.C.C.; Banco Mercantil S.A.C:A:, División de Seguridad; Dpto de Investigaciones 12 ENE 1999, recibido”.

Las probanzas analizadas se acogen de conformidad con lo que en su tenor dispone el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo estatuído en los artículos 1363 al 1379 del Código Civil, por merecer fe al sentenciador y no haberse desvirtuado con medio de pruebas de los establecidos en las leyes.

Se constata al folio 126 de la primera pieza del expediente tarjeta bancaria de la entidad de ahorro y préstamo LA VIVIENDA ejemplar original en la que se constata que la firma autorizada es la del ciudadano G.B..

La documental analizada no puede ser acogida por cuanto al emanar de tercero debió promoverse y evacyarse la testifical de dicho tercero firmante, y por la misma razón no le puede ser oponible a la parte demandada por no emanar de ella. Aunado a lo anterior no es la manera de acreditar la pruebas de una rúbrica por cuanto para ello resulta indispensable hacerlo a través del medio probatorio idóneo que es la experticia grafotécnica mediante la cual el Tribunal se asiste de expertos en la materia para escuchar las conclusiones que éstos alcancen.

Cursa al folio 19 cheque Nº 56697493, ejemplar en copia fotostática, por la suma de DIEZ MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 10.200.000,ºº), manuscrito, a favor del ciudadano L.M., librado contra el BANCO MERCANTIL , cuenta Nº 010-64732-6 asignada al COLEGIO S.C., con la leyenda NO ENDOSABLE, cuenta con una firma autógrafa legible que reza:” Gustavo Bencid”, de fecha 27-12-98. Se constata sello húmedo redondo que indica:” Banco Mercantil Nº 9 Servicom; Verificador”. En su cara posterior, se observa la leyenda:” únicamente para ser depositado en la cta de ahorro Nº 1016282438 de L.M.”. Se observa igualmente sello húmedo en el que se lee: “ BANCO UNION OFICINA Nº 045 29 Dic 1998 MULTICAJA” y sello validador que indica:”106 BANCO UNION COMPENSACION CARACAS 30-12-1998”.

Riela al folio 20 de la primera pieza del expediente, ejemplar en copia fotostática de cheque Nº 67697491, por la cantidad de NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 9.800.000,ºº), de fecha 14-12-98, a favor del ciudadano L.M., transcrito a máquina, cuenta con una firma autógrafa legible que reza:” Gustavo Bencid”.Se constata sello húmedo redondo que indica:” Banco Mercantil Nº 6 Servicom; Verificador”. En su cara posterior, se observa la leyenda:” unicamente para ser depositado en la Cuenta Nº 1016282438 de Mendoza S. Luis”. Se observa igualmente sello húmedo en el que se lee: “ BANCO UNION OFICINA Nº 016 “ el resto del sello resulta ilegible, y sello validador que indica:”106 BANCO UNION COMPENSACION CARACAS 15-12-1998”.

A los folios 135 al 173 y 206 al 227 de la primera pieza del expediente riela copia fotostática del documento público otorgado por ante la Oficina Subalterna del Cuarto Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal con fecha 8 de enero de 1999, bajo el Nº 9, Tomo 3º, Protocolo Primero, primer trimestre, contrato de cuenta corriente, cuenta de ahorros, préstamo personal, línea de crédito, tarjeta de crédito, servicio de movilización de fondos y tarjeta de depósito, mediante el cual se establecen los términos, requisitos y condiciones por las cuales se rigen las operaciones activas, pasivas y neutras que el BANCO MERCANTIL, C.A (Banco Universal), en cumplimiento con su objeto social, ofrece al público, entre los cuales se destaca el contrato de cuenta corriente, aplicable al presente caso.

Al folio 132 se evidencia copia fotostática de “Registro de Firmas”, correspondiente a la cuenta corriente Nº 1010-64732-6 abierta en la Oficina San F.d.B.M., C.A (Banco Universal) a la Asociación Civil Colegio S.C. con fecha 31 de julio de 1989, bajo la modalidad de movilización mediante firmas indistintas. En dicha tarjeta de firmas, se firmas autógrafas ilegibles sobre los nombres: L.A. BENCID SCOTT C.I 6.815.854, HENRY BENCID C.I 3.237.760, G.B. C.I 6.915.509, D.J. BENCID C.I 3.814..402 y JOSEFINA DE BENCID C.I 55.546 , estableciéndose que se encuentran facultados para movilizar la cuenta corriente con firmas indistintas, uno cualquiera de ellos.

Al folio 22 de la primera pieza del expediente, cursa comunicación en fotostato con membrete del Colegio S.C., de fecha 12 de enero de 1999, al Departamento de Seguridad del Banco Mercantil con la finalidad de agradecerles una investigación por parte de ese departamento en la Cuenta Corriente Nº 1010-64732-6 a nombre del Colegio S.C., en virtud de que fueron sustraídos dos cheques Nos. 67697491 y 56697493, por Bs. 9.800.000,oo y 10.200.000,oo respectivamente.

Los fotostatos bajo estudio no pueden ser acogidos de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en razón de que no son del tipo de documentos que producidos en copia fotostáticas puedan producir efectos probatorios en virtud de que no son reproducciones de documentos públicos o privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos. Es de hacer notar que si bien nuestro sistema de pruebas es libre, lo que permite la promoción y evacuación de otras pruebas distintas a las consagradas en la ley, deben ser promovidas bajo las reglas que promueven y producen probanzas de naturaleza similar, y al no adecuarse las dichas reproducciones fotostáticas a los parámetros que exige el artículo 429 ejusdem, no pueden ser apreciadas por el juzgador.

INSPECCIONES JUDICIALES:

Se constata a los folios 196 y 197 de la primera pieza del expediente que en fecha 1 de marzo de 2002, el Tribunal se trasladó y constituyó en la sede del Banco Mercantil, agencia San Francisco, presentes la Juez y la Secretaria de éste despacho y la abogada I.C. apoderada judicial de la parte demandada, imponiéndose de su misión a ciudadano O.P.F., titular de la cédula de identidad Nº 637243, en su carácter de coordinador de servicios de la agencia. El notificado respecto al primer particular puso a la vista del Tribunal documentos que conforman un determinado expediente (Colegio S.C. 1010647326). Primer Particular: el Tribunal dejó constancia de la existencia de la cuenta corriente Nº 1010647326 a nombre del Colegio S.C., correspondiendo según se constata de la copia simple que riela en el expediente suministrado al Tribunal por el notificado, del registro de firmas del cual se lee: BENCID S.L.A., cédula de identidad Nº 6.815. 854, BENCID GUSTAVO, C.I 6.915.509, BENCID HENRY C.I 3.237.760, BENCID D.J., C.I 3.814.402 y S.d.B.J., cédula de identidad Nº 55.546”. Al Segundo Particular: El Tribunal pudo constatar del sistema computarizado que le puso a la vista el notificado que la fecha de apertura es 16/06/1989. Al Tercero: El Tribunal deja constancia que tuvo a la vista la copia simple de la tarjeta de registro de firmas, la cual riela en la referida carpeta que puso a la vista del Tribunal, el notificado y en virtud de que el Tribunal solo tuvo a la vista la copia simple de dicha tarjeta, se encuentra imposibilitado de ordenar que se agregue a la presente acta copia de la misma por no ser posible su certificación. Al Cuarto: El notificado expone: Los estados de cuenta se remiten a los clientes y no se encuentran en la agencia.”

Se constata a los folios 201 y 202 de la primera pieza del expediente consta que el 08 de marzo de 2002, el Tribunal se trasladó y constituyó en la sede del Banco Mercantil, C.A, Banco Universal, sucursal Bello Monte, presentes la ciudadana A.M.S., en su carácter de Gerente de la agencia Bello Monte, encontrándose notificada de la misión del Tribunal expuso: “notificada como he sido de la misión del Tribunal, pongo a disposición del Tribunal copia simple del estado de cuenta o movimiento de cuenta Nº 1010-64792-6 desde el día 01 de Diciembre hasta el 31 Diciembre 1998 y talón de cheque de gerencia Nº 634331 de fecha 29-12-98 las cuales hablan por si solas. Seguidamente el Tribunal pasa a dejar constancia del particular promovido de la siguiente manera: se consta del estado de cuenta, ejemplar en copia fotostática que en la cuenta 1010-64732-6, perteneciente al Colegio S.C., una operación bancaria de fecha 29-12-1998, a través de cheque Nº 697495 por la suma de NUEVE MILLONES CINCUENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS TREINTA BOLÍVARES (Bs. 9.050.830,ºº). Por otra parte el talón de cheque de gerencia Nº 634331, ejemplar en fotostátos refleja una operación de compra de dólares ($810.000,ºº), al tipo de cambio de QUINIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES por dólar para un monto total en bolívares de CINCO MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS TREINTA BOLÍVARES (Bs. 5.662.830,ºº) incluyendo la comisión, tramitado por una persona de apellido Scout con cédula Nº 55.546, indicándose el Nº de Cuenta 1010-64732-6, se observa firma ilegible con sello húmedo en el cual se l.H.R..

Se evidencia a los folios 239 y 240 de la primera pieza del expediente que el 02/04/2002, siendo las 3:00 p.m., el Tribunal se trasladó y constituyó en el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de ésta Circunscripción Judicial, a los fines de practicar inspección judicial. Se encontraban presentes el abogado J.R., se impuso de la misión a la ciudadana I.I.M., en su carácter de Secretaria Auxiliar de dicho Juzgado, quien puso a la vista del Tribunal el expediente Nº 998446 contentivo de juicio que por Retardo Perjudicial sigue Colegio S.C., contra Banco Mercantil, C.A, el Tribunal dejó constancia de su existencia. Asimismo dejó constancia de lo siguiente: “Que en fecha 16 de mayo de dos mil, a las 2:40 p.m., se trasladó y constituyó el Tribunal donde éste se encuentra constituido, en la sede del Banco Mercantil en la esquina de San Francisco, acompañado del experto grafotécnico designado; M.S.M., a quien se le expuso a la vista la tarjeta contentiva de firmas de fecha 31/07/89 correspondiente a la cuenta Nº 1010-64732, del Colegio S.C., acerca de la cual expuso el experto grafotécnico lo siguiente: “en el registro de firma que se me presentan en la parte inferior aparentemente suscritas cinco (5) firmas la primera de ellas en la parte lateral izquierda superior de carácter semi-ilegible la cual se lee “Luz A. Bencil S” suscrita con instrumento escritural de tinta color negro, la segunda firma que aparece suscrita el recuadro central con carácter ilegible ejecutada con instrumento escritural de tinta de color azul, la tercera firma ubicada en la parte inferior lateral izquierda de carácter legible, la cual se lee “Gustavo Bencil”, ejecutada con instrumento escritural de tinta de color negro, la cuarta firma ubicada en el recuadro central inferior de carácter ilegible suscrita con instrumento escritural de tinta de color negro, y la utilizaron firma ubicada en la parte extremo derecho de carácter legible, la cual se lee “Josefina H de Bencid”, suscrita con instrumento escritural de tinta color negro”.

En fecha 21 de mayo de 2002, el abogado J.R. consignó copias certificadas del expediente Nº 998446, contentivo del juicio de Retardo Perjudicial , en virtud del requerimiento que hizo este Tribunal en la Inspección Judicial evacuada en fecha 2 de abril de 2002 cuya acta corre inserta a los folio 239-241 del expediente.

El artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, establece:

El juez, a pedimento de cualquiera de las partes o cuando lo juzgue oportuno, acordará la inspección judicial de personas, cosas, lugares o documentos a objeto de verificar o esclarecer aquéllos hechos que interesen para la decisión de la causa o el contenido de documentos... (omissis)

.

Igualmente, el artículo 1428 del Código Civil estatuye:

El reconocimiento o inspección ocular puede promoverse como prueba en juicio, para hacer constar las circunstancias o el estado de los lugares o de las cosas que no se pueda o no sea fácil acreditar de otra manera, sin extenderse a apreciaciones que necesiten conocimientos periciales.

De lo anterior se desprende que el propósito del legislador ha sido consagrar la probanza con el fin único de hacer constar las circunstancias o el estado de las cosas o lugares, yendo incluso, el Código de Procedimiento Civil más allá de los redactores del Código Civil, al permitir la inspección también de documentos y personas, pero en similares términos, es decir, para verificar las circunstancias que rodeen lo inspeccionado. Por ello la inspección judicial, en conformidad con el principio procesal de inmediatez, supone el reconocimiento o examen directo y personal del juez, a través de sus sentidos, de los hechos que le hayan sido solicitados, sin avanzar opinión ni formular apreciaciones sobre lo practicado, en virtud de lo cual se acogen las inspecciones judiciales practicadas y los recaudos que forman parte de las mismas.

INFORMES:

Solicitaron al Tribunal requiriera al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, copia certificada del informe que arrojó la experticia grafotécnica realizada por esa institución a los cheques Nos. 67697491 y 56697493 y a la tarjeta bancaria que cursa en el expediente Nº 13.777, y cualquier otra información relacionada a la denuncia interpuesta por la ciudadana J.S., en su carácter de representante del Colegio S.C. en fecha 13 de enero de 1998.

Solicitaron se sirva requerir al Banco Mercantil (Banco Universal), agencia San Francisco, específicamente en el departamento de cuentas corrientes, copia de los movimientos de la cuenta corriente Nº 1010-64732-6 y de las operaciones pormenorizadas efectuadas en fechas 15, 29 y 30 de diciembre de 1998.

Recibidas las actas por el Tribunal, se dio cumplimiento a lo ordenado por el Superior, otorgando el lapso de 30 días de despachos siguientes a dicho auto, (15 de diciembre de 2004), librandose oficio Nº 1023-2004 dirigido al Inspector en Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas requiriéndole remita copia certificada del informe que arrojó la experticia grafotécnica realizada por esa institución a los cheques Nos. 67697491 y 56697493 y a la tarjeta bancaria que cursa en el expediente Nº 13.777, y cualquier otra información relacionada a la denuncia interpuesta por la ciudadana J.S., en su carácter de representante del Colegio S.C. en fecha 13 de enero de 1998. del mismo modo se libró oficio Nº 1024-2004 dirigido al Gerente General del Banco Mercantil, C.A, Banco Universal, solicitándole se sirviera expedir copia de los movimientos de la cuenta corriente Nº 1010-64732-6 y de las operaciones pormenorizadas efectuadas en fechas 15, 29 y 30 de diciembre de 1998.

El 01 de febrero de 2005, el alguacil de este Juzgado H.D., consignó copia del oficio Nº 1024/2004 de fecha 15/12/2004 dirigido al Gerente General Banco Mercantil, C.A, Banco Universal debidamente firmado y sellado el cual fue recibido en fecha 31/01/2005, por la sección de correspondencia de dicha institución.

El 15 de febrero de 2005, se libró nuevo oficio Nº 063-2005 dirigido al ciudadano L.A., Departamento de Documentación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

El día 16/02/2005, se recibió oficio proveniente del Banco Mercantil, fechado 03 de febrero de 2005, donde anexa copia certificada del Estado de Cuenta correspondiente al mes de diciembre del año 1998 de la Cuenta Corriente Nº 1010-64732-6, a nombre del Colegio S.C., S.A, R.I.F J-55556, Status: Inactiva. Comunicación firmada por P.R.O., Representante Judicial Suplente.

En fecha 16 de marzo de 2005, el ciudadano Alguacil H.D., consignó Nº 063-2005, de fecha 15/02/2005 dirigido al comisario L.A., departamento de Documentalogia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, debidamente firmado y sellado el cual fue recibido en fecha 15-03-2005 por dicho departamento.

Se recibió en fecha 10/05/2005 oficio Nº 9700-030-268 proveniente del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, División de Documentologia, fechado 09/05/2005, notificando que se realizó una minuciosa búsqueda en los libros de correspondencias recibidas, llevadas por esa división, sin poder ubicarse ese numero de expediente, por lo tanto sugirieron suministrarles mas datos, a los fines de contratar si fue o no recibido en dicha división. Firmado por el Lic. Lisandro José Alfonso, Sub-comisario, Jefe de la división de Documentología.

El Tribunal acoge a tenor de lo previsto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, los informes rendidos por las instituciones que contaban con la información solicitada, observándose que no todas prestaron la colaboración debida.

CONFESIÓN:

La representación judicial de la parte actora alegó: Conforme lo establece los artículos 1400, 1401, 1404 y 1405 del Código Civil, promovieron la confesión de la parte demandada, basando dicha afirmación en los siguientes elementos: “la demandada manifiesta en forma expresa en su escrito de contestación a la demanda, específicamente en el capitulo I referente a DE LOS HECHOS NARRADOS EN EL LIBELO DE LA DEMANDA que: …”En nombre de nuestro representado, negamos, rechazamos y contradecimos los hechos narrados en el libelo de la demanda por la parte actora, con excepción única y exclusivamente de los que a continuación aceptamos, con las reservas que en cada uno de ellos se menciona”… . Es el caso ciudadano Juez que la parte demandada reconoció y aceptó en forma expresa y contundente la negligencia manifiesta con la que actuó en la disponibilidad de los fondos de nuestra representada, tal como se evidencia del mencionado escrito. Por cuanto que no se RESERVO RESPECTO DE LA NEGLIGENCIA. Y según su propia afirmación sobre lo que no se reservan lo aceptan. Igualmente quedó plenamente demostrado que el Banco Mercantil (Banco Universal), incurrió en negligencia manifiesta tal y como lo confesó en el escrito de contestación de la demanda al explanar: …”También es cierto que en el mes de diciembre de 1998, fueron pagados por nuestro representado, dos cheques emitidos contra esa cuenta corriente, el primero de ellos identificado con el Nº 56697493 por la suma de DIEZ MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 10.200.000,oo) y el segundo identificado con el Nº 67697491, por la suma de NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 9.800.000,oo).

La confesión del Banco Mercantil (Banco Universal), es clara y precisa, sin equivoco alguno al manifestar en forma expresa la negligencia con que actúa en el manejo de los dineros de los particulares cuando exponen: …” puesto que resulta humanamente imposible saber de antemano, cuál persona o cuál empleado dentro del Banco, va a actuar como verificador de las firmas de un determinado cheque, actuando el mismo viene al Banco pagador a través de la Cámara de Compensación…”

Igualmente confesó la parte demandada su negligencia cuando afirma que “… las firmas estampadas en el mismo sean parecidas, apreciadas a simple vista, a las firmas registradas por el cliente en los formularios o tarjetas utilizadas por él mismo.”

Promovieron formalmente la confesión del demandado en su escrito de Contestación a la demanda, en su numeral 4.- en el que explana que …”algunos casos, que deben ser considerados como de excepción, ante alguna circunstancia que pueda llegar a hacer dudar al Banco de la autenticidad de algún cheque…” con esta afirmación el demandado está expresando que si existen mecanismos de seguridad a los fines de verificar la autenticidad de las firmas en los cheques, pero en el caso que nos ocupa no fueron aplicados, lo cual demuestra una vez mas la NEGLIGENCIA MANIFIESTA EXPRESAMENTE ACEPTADA POR EL DEMANDADO.

Al respecto se observa: que las normas referidas se circunscriben al tipo de confesión denominado “confesión inducida o provocada“, que se materializa a través de las denominadas ”posiciones juradas” , medio probatorio dirigido a conseguir que una de las partes manifieste algún hecho que le perjudique dentro del proceso que se debate.

En otro sentido, contamos con la confesión “espontánea “, la cual no constituye un medio de prueba en el sentido estricto de la palabra, pues es una manifestación espontánea de una de las partes que favorece la pretensión contraria.

Ambos tipos de confesión, es que constituyen una declaración de parte que favorece a su contraparte; más los medios para producirla son diferentes, pues una se provoca a través de un medio probatorio (posiciones juradas), y la otra se produce de manera voluntaria.

Promover la prueba de confesión como lo hace la actora, resulta desacertado, pues a lo que hace referencia es a la confesión espontánea, porque no tienen el alcance de una confesión por no reunir los requisitos para ello, a saber que exista animus confitendi, deben versar sobre hechos y deben contener una aceptación de hechos relevantes a una determinada relación jurídica que le concierne y que son contrarios al efecto jurídico que reclama el declarante.

En una sentencia del 21 de junio de 1984, (caso: Inversora Barrialito C.A. c/ F. Giudice) la Sala de Casación Civil del entonces Corte Suprema de Justicia expresó que en muchas oportunidades las exposiciones de las partes en el transcurso del proceso, y especialmente, las exposiciones que emiten para apoyar sus defensas, no constituyen una “confesión como medio de prueba”, pues en estos casos lo que se trata es de fijar el alcance y límite de la relación procesal.

Igualmente en Sentencia Nº 708 de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27-7-2004 con Ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, se estableció: “No obstante lo expuesto, esta Sala tiene decidido de manera reiterada que no toda declaración envuelve una confesión. Para que ella exista se requiere que verse sobre un hecho capaz de tener la juridicidad suficiente para determinar el reconocimiento de un derecho a favor a quien se hace la confesión y la existencia de una obligación en quien confiesa. Es decir, para que exista prueba de confesión de una parte en determinado juicio, es indispensable que la manifestación de dicha parte esté acompañada del ánimo correspondiente, del propósito de confesar algún hecho o circunstancia en beneficio de la otra parte…(omissis)”.

En consecuencia de lo cual el Tribunal desestima la “ confesión “ invocada por no reunir los requisitos indispensables para surtir efectos probatorios, y así se decide.

INFORMES:

Solicitaron se oficie al BANCO UNIÓN, C.A, para que informe a este Juzgado, si en el mes de diciembre de 1998, fueron depositados en la cuenta de ahorros identificada con el Nº 1016-28243-0, abierta en ese Instituto a nombre del ciudadano L.M., dos cheques emitidos contra la cuenta corriente Nº 1010-64732-6 del Banco Mercantil. El primero de dichos cheques identificado con el Nº 67697491, depositado en dicho Banco el día 15 de diciembre de 1998 y el segundo identificado con el Nº 56697493, depositado el día 30 de diciembre de 1998.

Admitida como fue la prueba en fecha 14/02/2002, en fecha 25 de abril de 2002, se libró oficio Nº 472-2002, dirigido al Presidente del Banco Unión, C.A, en el que se solicitó informara a este Juzgado, si en el mes de diciembre de 1998, fueron depositados en la cuenta de ahorros identificada con el Nº 1016-28243-0, abierta en ese Instituto a nombre del ciudadano L.M., dos cheques emitidos contra la cuenta corriente Nº 1010-64732-6 del Banco Mercantil. El primero de dichos cheques identificado con el Nº 67697491, depositado en dicho Banco el día 15 de diciembre de 1998 y el segundo identificado con el Nº 56697493, depositado el día 30 de diciembre de 1998.

En fecha 23/05/2002, el ciudadano alguacil H.D., consignó copia del oficio Nº 472/2002 de fecha 25/04/2002, dirigido al Presidente del Banco Unión, C.A, debidamente firmado, el cual fue recibido por la Consultoría Jurídica de dicha institución en fecha 22-05-2002.

De una revisión de las actas no se evidencia respuesta por parte del Banco Unión, C.A.

EXPERTICIA:

Se evidencia a los folios 361 al 389 de la primera pieza del expediente que en fecha 07 de agosto de 2002, los ciudadanos R.O.M., A.P. e ITAMALK GUEDEZ DEL CASTILLO, consignaron informe contentivo de experticia grafotécnica. En el cual concluyen de forma unánime: “Las peculiaridades generales y estructurales presentes en la firma señalada como indubitada, se encuentran presentes en las reproducciones de firmas de los documentos señalados como dubitados que fueron entregados a los expertos, presentando entre ellas un evidente parecido morfológico, es decir son parecidas a simple vista “.

Por cuanto el informe presentado contiene conclusión unánime, arroja elementos probatorios al presente juicio, se acoge de conformidad con lo que en tenor estatuye el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil.

Analizado el acervo probatorio se observa que con la acción incoada se pretende un resarcimiento por daños y perjuicios, por la acción de la entidad bancaria demandada de tramitar indebidamente dos cheques suficientemente identificados por los montos de DIEZ MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 10.200.000,ºº) y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 9.800.000,ºº). Los cuales fueron girados contra la cuenta corriente número 1016-28243-0, cuyo titular es la sociedad civil, COLEGIO S.C., ocasionándosele con ello daños materiales y morales.

En efecto, el daño sea material o moral debe provenir del hecho ilícito por lo que debe corroborarse que el ente a quien se demanda incurrió en tal ilícito civil, así consista éste, en un hecho voluntario o no, imprudente, negligente o en un acto abusivo del derecho.

En tal sentido el tratadista H.D.P. (Traité Elémentaire du Droit Civil Belge, tomo 2º página 846) al tratar de la opinión dominante en la materia, asienta: “ Es indudable que en la cuestión de las relaciones entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad aquiliana, la mayor parte de la doctrina y en esta mayoría se incluyen los mejores civilistas, se pronuncian a favor de la separación de las dos responsabilidades. La responsabilidad aquiliana no se presenta si las partes están unidas por los vínculos de un contrato. Las cualidades de parte contratante y de tercero son inconciliables: o se es uno o se es otro. Luego la responsabilidad aquiliana no concierne sino a los terceros…….”

En esta misma opinión, se encuentra el maestro Josserand.

No obstante nuestro M.T. ha establecido el criterio que pueden acumularse las dos responsabilidades, y en fallo de fecha 05-05-1998 consideró “ la presencia de una relación contractual entre las partes no impide que la ocurrencia de un hecho ilícito genere una indemnización derivada del mismo”, de manera que para que proceda la reclamación planteada , la actividad probatoria debe estar dirigida a evidenciar el incumplimiento de las obligaciones contractuales.

Para que exista esa responsabilidad es preciso demostrar la comisión de un hecho ilícito penal o civil.

Los hechos ilícitos civiles son el resultado de una acción u omisión consideradas por nuestro legislador como ofensivas de un derecho ajeno, de naturaleza ilícita, por ser contrarias al normal desenvolvimiento de las relaciones de los hombres en sociedad, resultando sancionadas con la acción de reparación.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 11 de Julio de 2.000 , acogió la definición doctrinaria del daño moral expresada en la Enciclopedia Jurídica Opus, y lo definió como:”...la lesión que sufre una persona en sus sentimientos, afectos, creencias, fe, honor o reputación, o bien en la propia consideración de sí misma.”

De lo anterior se desprende que el daño moral versa esencialmente sobre derechos y atributos fundamentales de la personalidad, tales como la vida afectiva y anímica.

Resulta indispensable para que proceda la indemnización del daño moral reclamado, que el demandado haya obrado con dolo. Por tanto, para que proceda la indemnización por daño moral debe existir un ilícito civil, dentro de los presupuestos de hecho a que se refiere el artículo 1.185 y siguientes del Código Civil.

Por otra parte, el daño emergente, implica la pérdida sufrida por un acreedor por el incumplimiento de la obligación del deudor, por su parte el lucro cesante es el menoscabo sufrido por el acreedor por las ganancias debidas no recibidas por el incumplimiento de la obligación del deudor.

De la revisión y análisis del acervo probatorio ha quedado demostrado que a la asociación civil COLEGIO S.C. se le abrió una cuenta corriente en el BANCO MERCANTIL. Que como bien lo invoca la parte demandante la contratación de cuentas corrientes suministrada en actas no puede aplicarse al caso concreto en razón de que es posterior (8-1-1999) a la fecha de la contratación o apertura de la cuenta de marras (31 de julio 1989), por lo que en todo caso debió consignarse la vigente para el momento. Aunado a lo anterior los hechos invocados ocurrieron con anterioridad al registro del contrato en comento.

En general las entidades bancarias cuentan con una normativa de seguridad con el objetivo de velar por la conservación y custodia del dinero de terceros que contienen una serie de medidas que van desde el chequeo físico de la firma en el cheque, verificación de la emisión, así como otros controles en el proceso de entrega de chequeras. No se acreditó en actas que la entidad bancaria violare o descuidare tales disposiciones, más aún cuando la experticia grafotécnica concluye que las firmas contenidas en los cheques presentan entre ellas un evidente parecido morfológico (son parecidas a simple vista)

Que de las copias certificadas del expediente que por retardo perjudicial se tramitare ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas que riela a los folios 256 al 334 de la primera pieza del expediente, que se acoge de conformidad con lo establecido en el artículo 112 del Código de Procedimiento Civil, se deja constancia que son cinco las firmas autorizadas para movilizar la cuenta bancaria en comento, bajo la modalidad de firmas indistintas, y al constar en los cheques involucrados el nombre manuscrito del ciudadano G.B. que es uno de los autorizados para movilizar la cuenta corriente, no había impedimento de que fueran pagados por la entidad bancaria demandada. Aunado a lo anterior, el reclamo ante la entidad se efectúa con posterioridad a su pago, existiendo la carga para la demandante de revisar sus estados de cuenta de manera perentoria para poder efectuar el reclamo por no coincidir las sumas debitadas, y ello no se hizo sino hasta el 30 de marzo de 1999, cuando los cheques pasan por cámara de compensación en el mes de diciembre de 1998, por lo que se observa conducta negligente de la actora. Aunado a que la custodia de las chequeras le corresponde y en caso de verse afectado de un hecho delictivo, era su deber denunciar y procesar lo conducente ante las autoridades correspondientes y acreditar las resultas en el presente juicio civil, pues si no se acredita la eximente de responsabilidad, la desaparición de dos cheques pertenecientes a chequeras en su poder, es de su exclusiva responsabilidad, así como la información relativa a las firmas autorizadas, por cuanto no es un detalle del conocimiento público.

Por otra parte, no se acredita la existencia del dolo necesario para que la conducta de la entidad bancaria demandada causara los daños que invoca la parte actora, por lo que los inconvenientes que hubiere podido sufrir la asociación civil demandante al haberse hecho los cargos en su cuenta corriente, son sólo consecuencia de los términos de la contratación que las partes tenían pactada.

En consecuencia no se cumplieron los extremos exigidos por la ley para determinar que el demandado a través de sus acciones se conformó en agente de los daños, pues no ha quedado demostrada la existencia de un daño cierto, la existencia de culpa del agente, y la relación de causalidad entre el daño ocasionado y el agente, en consecuencia, se encuentra imposibilitado el Tribunal de declarar la procedencia de la acción incoada, y así se decide.

III

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS (EN TRANSICIÓN), administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, de conformidad con lo estatuido en los artículos 12, 242, 243, 362, 444 y 506 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo estatuído en los artículos 1185 y 1186 del Código Civil, declara: SIN LUGAR LA IMPUGNACION DEL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE sin embargo inaplicable por ser de fecha posterior a la contratación y a los hechos invocados; Y SIN LUGAR la demanda incoada por COLEGIO S.C., contra BANCO MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, todos identificados en la primera parte de la presente decisión.

No hay especial condenatoria en costas por no haber vencimiento total.

Se deja constancia de que la presente decisión fue dictada con medios provenientes del peculio de la Juez, quien voluntariamente y en la medida de sus posibilidades suple la omisión reiterada del órgano competente de proveer los medios necesarios para prestar el servicio de justicia. La anterior situación impide que las sentencias puedan ser proferidas dentro de la oportunidad legal pertinente.

Regístrese, publíquese y déjese copia.

NOTIFÍQUESE.

Dada, sellada y firmada en Caracas a los VEINTITRES (23 ) días del mes de mayo del año dos mil siete (2007). Años: 195° y 146°.

LA JUEZ,

LA SECRETARIA,

M.H.G..

Y.R..

En esta fecha, siendo las TRES DE LA TARDE (3:00 p.m.) se publicó la anterior decisión en la Sala de Despachos del Juzgado.

LA SECRETARIA,

Y.R..

EXP. N° 1407

MHG/YR/César.-

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