Sentencia nº 01713 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 4 de Noviembre de 2003

EN SALA

POLITICO – ADMINISTRATIVA

Magistrado Ponente HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

Exp. N° 2003-1208

El 16 de septiembre de 2003, el ciudadano J.A.C.P., titular de la cédula de identidad No. 12.094.230, asistido por los abogados G.H.R. y O.J.U.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 23.316 y 30.900, respectivamente, interpuso ante esta Sala Político-Administrativa recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar contra el acto administrativo contenido en la Resolución identificada DG-19282, de fecha 3 de diciembre de 2002, dictado por el MINISTRO DE LA DEFENSA, mediante el cual se decidió su pase a situación de retiro por medida disciplinaria como Teniente de la Guardia Nacional.

En el mismo escrito y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, solicitó la suspensión de los efectos del acto impugnado, a los fines que se le reincorpore al servicio activo en la Fuerza Armada Nacional, “en un cargo acorde a la experiencia, preparación profesional y antigüedad”.

El 23 de septiembre de 2003, se dio cuenta en Sala designándose Ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini.

Realizado el estudio del expediente, pasa esta Sala a decidir con fundamento en las siguientes consideraciones.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

El ciudadano J.A.C.P., asistido de abogados, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con pretensión de amparo cautelar contra la Resolución No. DG-19282 del 3 de diciembre de 2002, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 37.583 de la misma fecha, mediante la cual el Ministro de la Defensa acordó el pase a situación de retiro como Teniente de la Guardia Nacional.

Expresa, que en fecha 10 de noviembre de 2002, fue publicado un Cartel de Notificación en el diario Últimas Noticias, en el cual se informó sobre la apertura de un supuesto C. deI., contra varios Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales.

Que, dicho C. deI. se instituyó con el propósito de “estudiar y calificar su conducta, por la presunta comisión de faltas militares e infracciones de carácter disciplinario contemplados en el ordenamiento jurídico vigente, especialmente las que pudieran desprenderse de las declaraciones dadas a los medios de comunicación social sin previa autorización y a su participación en eventos de evidente carácter político”.

Alega, que sus apoderados acudieron al Ministerio de la Defensa a efecto de confirmar la información publicada en el Cartel, solicitando una entrevista con el Vice‑Almirante (ARV) Torcat Sanabria quien se desempeñaba como Jefe del Estado Mayor Conjunto y Secretario del C. deI. y de la Junta Superior de las Fuerzas Armadas, pero fueron atendidos por un Capitán de Navío, quien ratificó de manera verbal que efectivamente se había iniciado un C. deI. en su contra, por recomendación del General de División (GN) E.A.G.R..

Que, como resultado del mencionado proceso, el Ministro de la Defensa dictó la Resolución No. DG‑19282, de fecha 3 de diciembre de 2002, en la cual se adoptó la medida de pase a retiro, ya mencionada.

Aduce, que la instrucción de ese expediente administrativo inaudita parte y sin haber sido notificado del inicio del procedimiento, constituye una violación flagrante de sus derechos y garantías constitucionales “y la amenaza inminente de ser EXPUESTO A UNA SANCIÓN DISCIPLINARIA que le privaría del ejercicio de un derecho constitucional instituido como privilegio, específicamente el establecido en el Artículo 266, aparte 3 de la Constitución Nacional”.

Que en fecha 23 de diciembre de 2002 interpuso recurso de reconsideración contra la referida Resolución, sin que hasta la presente fecha se haya recibido respuesta alguna.

Afirma, que nunca se le permitió ejercer su derecho a la defensa, pues se le impidió el paso al Despacho del Ministro de la Defensa, en ningún momento tuvo acceso al expediente abierto en su contra.

Que, “durante la fase previa al procedimiento propiamente dicho, según se obtendrá del acto administrativo contentivo de la ‘recomendación’ suscrita por el Inspector General de la Guardia Nacional, en el que supuestamente debía tener como objeto, determinar, con carácter preliminar, la concurrencia o no de circunstancias justificativas de la iniciación formal del procedimiento, en donde sus actuaciones que deben orientarse a precisar, en los términos más exactos posibles, los hechos susceptibles de motivar aquella incoación u orden de apertura”, sin cumplir las garantías consagradas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Alega, que el fundamento jurídico de la Resolución impugnado está contenido en el Reglamento de castigos Disciplinarios No. 6, el cual al ser sólo un reglamento no puede establecer sanciones, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Además, agrega, que dicho reglamento no ha sido publicado en la Gaceta Oficial de la República, lo cual –a su juicio- lo hace inexistente.

Que, ni la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales ni el Código Orgánico de Justicia Militar, prevén que un Oficial pueda ser pasado a situación de retiro en virtud de un “‘procedimiento sancionatorio’”, sino que por el contrario, el numeral 5 del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le atribuye al Ministerio Público la competencia para intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios del sector público con motivo del ejercicio de sus funciones, y “los militares no son la excepción”.

Sostiene, que la Resolución impugnada adolece del vicio de inmotivación, por cuanto no expresa en forma clara y suficiente los motivos por los cuales fue pasado a retiro por medida disciplinaria, y que no existe relación entre el “Cartel de Notificación de sometimiento” y la Resolución de retiro por medida disciplinaria, sino que el acto impugnado se limita a citar normas de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales y del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, sin describir con detalle la supuesta conducta infractora.

Expresa, que el acto impugnado está viciado de falso supuesto de derecho, por cuanto el artículo 348 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, aplicado por la Administración Militar, en primer lugar, esta derogado por la Constitución de la República, y en segundo lugar, no guarda relación con la conducta por él desplegada.

Manifiesta, que dicha disposición está referida a las publicaciones sobre asuntos militares y políticos, y al proselitismo político, conductas éstas en las cuales –afirma- no incurrió, pues se limitó a exigir el cumplimiento de la Constitución de la República por parte de las autoridades “lo cual es un hecho notorio, público y comunicacional”.

Que “De la misma manera incurre la administración militar en ‘falso supuesto’ al pretender emitir calificativos en contra de su persona, que sólo están en su mente y no en el mundo del expediente administrativo, por lo que no están sustentados en elementos de convicción suficientemente comprobados y por las cuales jamás ha sido sancionado”.

Afirma, que su conducta consistió en declarar ante los medios de comunicación su pensamiento sobre la problemática del país, lo cual –sostiene- no puede tipificarse como delito o falta militar por ninguna autoridad judicial o Administrativa, pues actuó en ejercicio de sus derechos constitucionales de expresar libremente su pensamiento, a “la libertad y objeción de conciencia”, y a la igualdad, consagrados en los artículos 57, 60 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por las razones antes expuestas, denuncia la violación de sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y solicita se declare con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, se admita la pretensión de amparo cautelar incoada, y se decrete su reincorporación “a situación de actividad” en la Fuerza Armada Nacional, el pago de los salarios dejados de percibir y cualquier otra remuneración que se le adeude, así como “se le fije en un puesto de servicio conforme a su grado, experiencia, preparación y antigüedad”.

Asimismo, solicitó se ordene la suspensión de los efectos del acto impugnado, de conformidad con lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y se acuerde su incorporación al servicio activo en la Fuerza Armada Nacional.

II

DEL PROCEDIMIENTO

Es menester destacar que por sentencia No. 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S.V.; esta Sala Político-Administrativa, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró de obligada revisión el trámite que se le ha venido dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se ha mostrado incompatible con la intención del constituyente de 1999, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

Por ello, se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

Atendiendo a tales consideraciones y al poder cautelar del juez contencioso-administrativo, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial acción, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en dicha Ley, en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo.

En su lugar, acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que, una vez admitida la causa principal por la Sala, debe emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Afirmó la Sala en dicho fallo y así lo ratifica en esta oportunidad, que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

Concluye así la Sala, que cuando se proponga la solicitud de amparo conjuntamente con la acción de nulidad, una vez decidida la admisibilidad de la acción principal, deberá resolverse de forma inmediata sobre la medida cautelar requerida y en caso de ser acordada, se abrirá cuaderno separado con el objeto de tramitar la oposición respectiva, remitiéndose éste seguidamente al Juzgado de Sustanciación conjuntamente con la pieza principal contentiva del recurso de nulidad, a fin de que se continúe la tramitación respectiva.

III COMPETENCIA DE LA SALA

Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de su competencia para conocer y decidir la presente causa, en tal sentido, es preciso señalar, conforme a la sentencia antes citada que la competencia para conocer el recurso de nulidad y del amparo cautelar ejercidos conjuntamente, será determinada por la competencia para conocer de la acción principal. Ello conduce a la determinación previa de la competencia para conocer de la nulidad de autos. Así las cosas, se observa lo siguiente:

En el presente caso, se interpuso recurso contencioso-administrativo de nulidad, conjuntamente con amparo constitucional, contra una Resolución dictada por el Ministro de la Defensa, mediante la cual el recurrente fue pasado a situación de retiro por medida disciplinaria.

En consecuencia, atendiendo a lo dispuesto en el ordinal 10 del artículo 42, visto que el acto impugnado emanó del Ministro de la Defensa, la competencia para conocer del caso de autos corresponde a esta Sala. Así se declara.

IV ADMISIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD

De conformidad con lo antes expuesto, y determinada como ha sido la competencia de esta Sala para conocer la presente causa, pasa a decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de examinar la petición cautelar de amparo; a tal efecto deben examinarse las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad, previstas en el artículo 124 de la Ley que rige las funciones de este M.T., en concordancia con lo preceptuado en el artículo 84 eiusdem, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción ni al agotamiento previo de la vía administrativa, de conformidad con lo previsto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, cuestiones que serán examinadas al momento de la admisión definitiva que realice el Juzgado de Sustanciación.

Ahora bien, al no incurrir la presente solicitud en el resto de las causales de inadmisibilidad previstas en las citadas normas, se admite provisoriamente el presente recurso de nulidad cuanto ha lugar en derecho. Así se declara.

V

DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO

Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada.

En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

En el presente caso según se desprende de la narrativa de este fallo, el actor ejerce el recurso de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar, y medida cautelar de suspensión de efectos; en tal sentido, la Sala advierte que en repetidas ocasiones ha fijado su posición en los casos en que se ejerce la acción de amparo conjuntamente con una solicitud de suspensión de efectos y no de manera subsidiaria.

Al respecto, se observa que al presentar la solicitud de amparo de acuerdo a las previsiones de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales de manera conjunta a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto, sin darle carácter subsidiario a éstas, la solicitante acudió a dos vías judiciales alternas para lograr una protección eficaz de sus pretendidos derechos y garantías constitucionales. Así, resulta inadmisible la acción de amparo propuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales. Así se declara.

En lo que respecta a la solicitud de medida de suspensión de efectos del acto impugnado, por cuanto la misma debe ser tramitada en cuaderno separado, de ser procedente la admisión del recurso por parte del Juzgado de Sustanciación, se ordenará la apertura del referido cuaderno.

VI

DECISIÓN

En virtud de las precedentes consideraciones, esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1- ADMITE, a los solos efectos de su trámite y verificación por parte del Juzgado de Sustanciación de la Sala, de lo atinente a la caducidad de la acción y el agotamiento previo de la vía administrativa, el recurso contencioso-administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por el ciudadano J.A.C.P., asistido por los abogados G.H.R. y O.J.U.C., antes identificados, contra el acto administrativo contenido en la Resolución identificada DG-19282, de fecha 3 de diciembre de 2002, dictado por el MINISTRO DE LA DEFENSA, mediante el cual se decidió su pase a situación de retiro por medida disciplinaria como Teniente de la Guardia Nacional.

2. - Se declara INADMISIBLE la acción de amparo constitucional ejercida en forma cautelar con el recurso de nulidad a que se refieren las presentes actuaciones.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas a los treinta (30) días del mes de octubre del año dos mil tres (2003). Años 193º de la Independencia y 144º de la Federación.

El Presidente,

L.I. ZERPA

El Vicepresidente-Ponente,

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

La Magistrada,

Y.J.G.

La Secretaria,

A.M.C. Exp. N° 2003-1208 En cuatro (04) de noviembre del año dos mil tres, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01713.