Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 18 de Febrero de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL

CIRCUITO JUDICAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, dieciocho (18) de febrero de dos mil ocho (2008)

197º y 148º

ASUNTO: AP21-R-2007-001364

SENTENCIA

PARTE ACTORA: A.R.C.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 12.385.117

APODERADOS JUDICIALES DEL ACTOR: G.C. y A.C., inscritos en el inpreabogado bajo los números 53.386 y 32.803 respectivamente.

PARTE CO-DEMANDADA: PDVSA, S.A constituida y domiciliada en Caracas, originamente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 16 de noviembre de 1978 bajo el N° 26, Tomo 127-A-Sdo, y cuya documneto constitutivo –Estatutos ha sufrido diversas reformas, siendo la última la que consta en instrumento inscrito por ante el referido Registro Mercantil, el 19 de diciembre de 2002, bajo el N° 60, Tomo 193-A.Sdo, AIT GOBIERNO y/o FUNDIUP (actualmente Fundación de Ingeniería de la Universidad Experimental Politécnica A.J.d.S.V.d.P.O., inscrita en la Oficina Subalterna del Registro Público del Distrito Caroni del Estado Bolívar bajo el N° 52, folios 192 al vuelto 194, Protocolo Primero, Tomo Quinto del 4to. Trimestre.

APODERADA JUDICIAL DE PDVSA, S.A: MIRBELIA ARMAS RODRIGUEZ e I.M.T., inscritos en el inpreabogado bajo los números 44.744 y 47.229, respectivamente.

MOTIVO: CALIFICACION DE DESPIDO

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA

CAPÍTULO I

DEL MOTIVO DE LA PRESENTE APELACIÓN

Recurso de Apelación interpuesto por la representación judicial de la parte CO DEMANDADA, PDVSA, S.A contra la decisión publicada en fecha 13 de Agosto de 2007, por el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

En fecha diecinueve (19) de diciembre del año dos mil siete (2007), se dio por recibido el expediente, siendo fijada el día y hora de la audiencia de apelación para el día once (11) de febrero de dos mil ocho (2008) a las 2:00 p.m.

En la oportunidad fijada para la realización de la audiencia, concurrieron los apoderados judiciales de ambas partes, quienes expusieron sus alegatos en forma oral y pública.

Cumplidas con las formalidades en esta alzada y llegada la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto, este Juzgado Superior lo hace previa las siguientes consideraciones:

CAPITULO II

DEL OBJETO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN

En la audiencia de apelación, la representación judicial de la demandada fundamentó su recurso, en los siguientes términos: Violación del artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo por el desistimiento homologado, ya que violenta el principio de irrenunciabilidad. Desiste de la acción lo cual, violenta los derechos del trabajador, y en los mismos términos fue homologado. El hecho es para las co-demandadas por calificación de despido es que no podría ser ejecutable una eventual decisión. Esta actuación coloca a PDVSA en estado de indefensión porque los elementos probatorios los tienen las otras co-demandadas, además, que si se declarase con lugar se reintegraría a un trabajador que jamás laboró para PDVSA. En realidad existe un vicio en la admisión pero como quiera que ya esta admitido no puede homologar el Juez el desistimiento.

La representación de la parte demandante expresó que, el actor laboró para PDVSA como Ingeniero de Sistemas y luego fue asignado a una ETT, y es el caso que PDVSA tiene la costumbre de reasignar funciones en otros entes u organismos, como fue la Universidad; conforme al artículo 263 del Código de Procedimiento Civil desistieron de la acción respecto a FUNDIUP porque el patrono es PDVSA, y porque no puede responsabilizarse del reenganche a dos entes distintos, el artículo 265 del Código de Procedimiento Civil es que necesita la contestación de la demanda para la autorización de la co-demandada, y ese no es este caso, por tanto es el ejercicio del derecho, además PDVSA es el patrono natural del trabajador y en sus instalaciones prestaba el servicio.

CAPITULO III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En la oportunidad de la audiencia preliminar el 8 de agosto de 2007, se dejó asentado en acta lo siguiente:

La representación de la parte actora expone: Estando en el derecho que asiste a mi representado y dentro de la oportunidad legal procedemos a Desistir de la acción incoada por Reenganche y Pago de salario caídos reservándonos ejercer cualquier acción posterior a que hubiere lugar contra Fundación Instituto Universitario Politécnico (FUNDIUP), (actualmente Fundación de Ingeniería de la Universidad Experimental Politécnica A.J.d.S.V.d.P.O. (FUNDIUP). Insistimos en el presente Procedimiento de Reenganche y Pagos de Salarios Caídos contra PDVSA Petróleos, de nuestro representado. Es todo.

Mediante auto de fecha 13 de agosto de 2007 el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo homologó el desistimiento de la acción, únicamente a lo que se refiere a la codemandada Fundación Instituto Universitario Politécnico (FUNDIUP) actualmente Fundación de Ingeniería de la Universidad Experimental Politécnica A.J.d.S.V.d.P.O.

Conforme al artículo 263 del Código de Procedimiento Civil es posible el desistimiento de la acción o del procedimiento, artículo 265. Conforme al artículo 263 el desistimiento de la acción es válido, incluso, antes de la homologación por parte del Tribunal, sin embargo ello es desde el punto de vista del Código de Procedimiento Civil para causas de naturaleza civil, porque en materia de derecho del trabajo la situación resulta distinta, como Infra se apreciará.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 424 de fecha 10 de mayo de 2005, señaló que:

Ahora bien, la Constitución de la República consagra la irrenunciabilidad de los derechos laborales, en los siguientes términos:

Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios: (omissis)

2. Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.

(Subrayado de la Sala).

La institución de la irrenunciabilidad, persigue garantizar con la prohibición de renuncia, que el trabajador en una negociación contractual disfrute durante su desarrollo de un mínimo inexpugnable sobre el cual no puede haber acuerdo alguno en su perjuicio, pero sí en su mejora. La previsión del legislador tiene como fin garantizar el que el interés particular del sujeto débil o menos fuerte de la relación laboral, quede incólume antes y durante la relación, y que no se vea compelido a dejar de percibir los beneficios que le correspondan y en caso de no recibirlos pueda exigirlos ante los órganos competentes.

Igualmente, el artículo 9º del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente, establece:

Artículo 9º: Principio de Irrenunciabilidad (Transacción Laboral). El Principio de irrenunciabilidad de los derechos que favorezcan al trabajador, en los términos del artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, no impedirá la celebración de transacciones, siempre que versen sobre derechos litigiosos o discutidos, consten por escrito o contengan una relación circunstanciada de los hechos que las motiven y de los derechos en ellas comprendidos.

Asimismo se observa, que el Contrato Colectivo de los Trabajadores Empleados y Obreros de la Alcaldía del Municipio Sucre, del Estado Trujillo, en la Cláusula N° 46, se establece:

IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS DE LOS EMPLEADOS: La Alcaldía del Municipio Sucre, se compromete en que los derechos de los Empleados públicos en esta y en anteriores Contratos Colectivos de Trabajo, Ley de Carrera Administrativa, Ley Orgánica del Trabajo y Actas Convenio, son irrenunciables y por lo tanto no tiene validez cualquier medida que desmejore las condiciones económicas y sociales de los mismos

.

La Ley Orgánica del Trabajo consagra el principio de irrenunciabilidad en el artículo 3, el cual no excluye la posibilidad de transacción, siempre que se haga por escrito y que la misma contenga una relación circunstanciada de los hechos que la causen y de los derechos que le sirvan de supuesto.

Ahora bien, en cuanto al desistimiento cabe señalar la sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 11 de agosto de 1993, ratificada el 24 abril de 1998, en la que se dejó sentado:

Ahora bien, en cuanto el desistimiento, como acto de autocomposición procesal en la materia que se examina, la Sala estima que nada obsta para que el trabajador pueda desistir en un proceso laboral, siempre y cuando tal acto revista todos los requisitos necesarios para tenerse como válido y además no implique una renuncia a la acción que ostenta el trabajador como actor, pues esto implicaría que éste último no pudiese eventualmente reclamar sus derechos laborales a posteriori, lo que indudablemente sí atenta al principio de irrenunciabilidad de derechos laborales que benefician y protegen a todo trabajador.’

En efecto, puede el trabajador desistir del proceso mediante el cual reclama derechos que éste pretende, pero lo que ciertamente resulta inadmisible es que el trabajador desista de su acción, y al mismo tiempo de su pretensión, pues ello se constituye en una renuncia evidente a sus derechos, y por tanto equivale a ignorar la protección especialísima que se comenta, y la cual se destina a resguardar los derechos del trabajador, frente a los actos del patrono; de admitirse lo anterior, sería desmejorar al trabajador en cuanto a sus derechos adquiridos se refiere, lo cual no es el espíritu y razón que sobre esta materia tuvo el legislador.

(Subrayado de la Sala).

Observa esta Sala de Casación Social, como así quedó sentado en la decisión anteriormente transcrita, la cual acoge, que puede el trabajador desistir del proceso, pero no de la acción y de su pretensión, pues esto implicaría una renuncia a sus derechos y por ende constituye una desmejora en cuanto a los derechos adquiridos.

En el presente caso, el actor en fecha 27 de septiembre del año 2001 desistió del procedimiento, así como de la acción, e igualmente renunció a realizar cualquier tipo de cobro relacionado con alguna incidencia producida en el transcurso del proceso, alegando posteriormente, en fecha 1° de octubre del mismo año, que sus derechos laborales eran irrenunciables, en atención a la Constitución y Ley Orgánica del Trabajo y por tanto solicitó se declarara sin lugar el desistimiento.

Ahora bien, considera esta Sala de Casación Social, que al estar los derechos laborales amparados en normas constitucionales, legales y en el presente caso por la contratación colectiva del Municipio Sucre del Estado Trujillo, y al ser los mismos irrenunciables, la homologación del desistimiento de la acción en la presente causa por parte del sentenciador superior no está ajustado a derecho, pues como antes se indicó, en el mismo se está desistiendo además de la acción, del procedimiento.

Por tanto, al haberse efectuado en estos términos dicho acto de autocomposición procesal, y haberlo homologado el Juzgador de alzada, no debe tenerse como válido, pues, no puede el trabajador reclamar sus derechos laborales a posteriori, lo que a todas luces atenta contra el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales que benefician y protegen a todo trabajador.

Siendo así, al haber homologado la sentencia recurrida el referido desistimiento efectuado en los términos antes expuestos, infringió los artículos 3 (primer aparte) de la Ley Orgánica del Trabajo y 9 del Reglamento de la referida Ley, que son disposiciones de eminente orden público, ambos por falta de aplicación, declaratoria ésta que hace la Sala de oficio. Así se resuelve.

Por último y no obstante lo anterior, resulta pertinente advertir que actualmente, sí es posible, por voluntad del legislador, el desistimiento de la acción en el marco del artículo 151 -primer aparte- de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual, para la fecha en que se homologó el mismo aún no estaba vigente, desistimiento de la acción que destaca la Sala es un desistimiento tácito que resulta únicamente como consecuencia de la incomparecencia de la parte actora a la audiencia de juicio en razón de la falta de interés para sostener su pretensión. Así se establece. (Cursivas de la Sala)

Observa este Juzgador, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia indica en dicha sentencia que solo cabe el desistimiento de la acción, -tal y como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia cuando analizó el recurso de inconstitucionalidad incoado contra el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo-, como una consecuencia procesal producto de la incomparecencia de la parte actora a la audiencia de juicio y, establecida por el propio Legislador para ese caso en específico por incomparecencia. Ahora bien, independientemente que hayan criterios en la doctrina que señalen, que ni siquiera debería aceptarse en esos casos el desistimiento de la acción, pero como se dijo, independientemente de ello, este es solo circunscrito al supuesto de hecho del artículo 151 de la Ley Orgánica del Trabajo y sus consecuencias; entonces, mal se puede aducir un desistimiento de la acción diferente al establecido en el artículo 151, en materia de derechos del trabajador que son de carácter irrenunciable y sujetos a la protección del Estado conforme al artículo 9 del Reglamento, artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo y artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto dicho desistimiento en los términos en que fue realizado por la parte actora, como de la acción, no puede ser válido y en función de ello así lo señala este Juzgador, mucho menos puede ser homologado.

No obstante de ello, y visto lo dicho por la parte actora como por la parte demandada en la audiencia de apelación es bueno observar por parte de este Juzgador la sentencia N° 720 de fecha 12 de abril de 2007, en la cual, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establece lo que es la figura del litis consorcio pasivo necesario que surge justamente de obligaciones donde hay solidaridad.

Establece a la letra el artículo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo, delatado como infringido, lo que a continuación se lee:

Artículo 56. A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.

La responsabilidad del dueño de la obra o beneficiario del servicio se extiende hasta los trabajadores utilizados por subcontratistas, aun en el caso de que el contratista no esté autorizado para subcontratar; y los trabajadores referidos gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajadores empleados en la obra o servicio.

Por su parte la sentencia recurrida, para la resolución de los puntos centrales del tema a decidir, vale decir, la alegada inherencia o conexidad y su consecuente responsabilidad solidaria, manifestó, tal como se desprende de los extractos pertinentes que inmediatamente se reproducen, lo siguiente:

(…) para poder precisar la cualidad de ambas partes, se debe analizar esta defensa en conjunto con la conexidad e inherencia invocada por el actor.

(Omissis).

La parte actora demanda en principio a tres empresas que estima son todas responsables, y luego por razones prácticas, se reformó la demanda y se indicó a una sola como demandada.

(omissis).

Lo “conexo” se refiere a aquellas obras, trabajos o servicios, que prestan empresas intermediarias o contratistas, que si bien no tienen la misma naturaleza que las que realizan las empresas petroleras se desarrollan como consecuencia de las mismas, tal sería el caso: los trabajadores de construcción, el personal médico, personal docente de las esuelas, los servicios de comedores, jardinería, etc.

(Omissis).

En el presente caso, se concluye que la empresa BP VENEZUELA HOLDINDS LIMITED ejecuta actividades inherentes a la industria petrolera, que a su vez contrató los servicios de S.F.D. en auxilio de la actividad productiva petrolera, y que ésta última a su vez contrató los servicios de comedores de Procodeca en beneficio de los trabajadores de S.F.D..

(…). La solidaridad tiene como finalidad, facilitar la satisfacción de la acreencia del trabajador, al aumentar el número de deudores, y con ello disminuir la posibilidad de incumplimiento de sus derechos laborales.

En el presente caso se demandó en principio a las tres empresas solidariamente responsables, luego se escogió a una de ellas, de modo, que pareciese que al haberse demandado a uno de los beneficiarios del servicio, en calidad de persona responsable de las obligaciones legales que tiene el patrono con su trabajador, se estaría violentando la llamada figura del litis consorcio pasivo necesario, en razón de que existe una relación sustancial, con varias partes pasivas que deben ser llamadas a juicio para que puedan defender en forma conjunta sus intereses, así como para poder traer al proceso elementos de utilidad a los efectos de la referida defensa. Sin embargo, pese a la exclusión efectuada por el actor con posterioridad, esta actuación quedó subsanada con el llamado de terceros que solicitó la demandada BP VENEZUELA HOLDING LIMITED; no configurándose en este caso, una violación del derecho a la defensa de las empresa S.F.D. y Procodeca (patrono del trabajador accionate), (…).

(Omissis).

Así, al sobrevenir la solidaridad in comento como especial, su alcance y lógicamente sus efectos, se informan por los principios generales del Derecho del Trabajo, especialmente, el de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias en las relaciones laborales y, tutela de los derechos de los trabajadores, siendo que en principio el actor demandó a las tres empresa que fungían como contratante– contratista y sub-contratista, luego por economía procesal y en vista de que en la realidad de los hechos el patrono directo(Procodeca) no existe, se trató sin embargo por la demandada traer a las empresas S.F.D. y PROCODECA como terceros forzosos y no se pudo lograr la comparecencia de las mismas al proceso, no pudiendo el trabajador quedar a merced de un formalismo innecesario, conservando la facultad entonces de escoger a una de las empresas que sí funciona y es capaz de cumplir satisfactoriamente con los pasivos laborales generados con ocasión a su actividad

.

Como se colige de los extractos precedentes, la recurrida estimó necesario a los fines de pronunciarse respecto a la falta de legitimación invocada por la parte demandada, establecer previamente la existencia de una relación de conexidad, figura de naturaleza laboral prevista en el artículo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo, entre las empresas Inversiones Procodeca, S.F.D. y BP Venezuela Holding Limited, ello, a los efectos de decretar una responsabilidad solidaria que sirviera para facilitar la satisfacción de la acreencia del trabajador.

En ese sentido, luego de determinarse la existencia de la invocada relación de conexidad, la recurrida indica que, no obstante, haberse incoado la presente demanda en contra de sólo una de las empresas beneficiarias del servicio escogida por el demandante, en violación a la figura del litis consorcio pasivo necesario que debió constituirse en la presente causa, tal error cometido por el actor, fue subsanado por el llamamiento forzoso de terceros que realizó la accionada a Inversiones Procodeca y S.F.D., C.A., toda vez que no se logró la comparecencia a juicio de éstas últimas y en ese sentido, mal podía el trabajador a juicio del sentenciador sobrellevar las consecuencias de un formalismo innecesario.

Ahora bien, no concuerda la Sala con los argumentos manifestados por la sentencia impugnada, inicialmente porque, si bien fueron realizados los trámites para la citación por correo certificado de los terceros forzados, tal como quedó reflejado en el fallo, se evidencia de las actas del expediente que dicha citación nunca se materializó.

Luego, aunado a ello, se aprecia una circunstancia de gran significación que fue omitida o de la cual prescindió discrecionalmente la parte actora en la reforma de la demanda, como lo es accionar en contra de la empresa Inversiones Procodeca, C.A., en su carácter de patrono y obligado principal, máxime cuando se invocaron los efectos de la solidaridad establecida en el artículo 56 de la Ley Sustantiva del Trabajo.

Sobre este aspecto procesal, donde se da el típico caso de la figura denominada litis consorcio pasivo necesario al invocarse la responsabilidad solidaria entre sub-contratista, contratista y beneficiario y donde debe garantizarse la necesaria cualidad en juicio de las partes, la Sala, en anteriores decisiones ha sentado su criterio, el cual se ratifica y reproduce a continuación:

(…)en razón de la solidaridad establecida por la ley, entre el beneficiario del servicio y el contratista, a los efectos del cumplimiento con las obligaciones legales y contractuales de sus trabajadores, se generará una especie de litis consorcio pasivo necesario entre las personas anteriormente mencionados -beneficiario y contratista- en caso de interponerse una acción de reclamación de derechos laborales, propuesta directamente contra el beneficiario del servicio; en razón de que la acción así planteada, ataca los intereses tanto del beneficiario como del contratista, por ser solidarios entre sí, y en consecuencia, deben ser citados en forma conjunta a fin de que puedan desvirtuar o confirmar la pretensión del accionante.

La figura del litis consorcio necesario ha sido ampliamente estudiada por distintos autores patrios y extranjeros, y es así, como el maestro L.L. explica:

"La peculiaridad de esta figura procesal consiste en que la acción pertenece a todos los interesados y contra todos los interesados, considerados como un solo sujeto. Si uno de los sujetos interesados en la relación sustancial intenta la acción aisladamente o se intenta contra él, se encontraría desprovisto de cualidad activa o pasiva, ya que la persona a quien la ley concede la acción o contra quien es concedida no es el actor o el demandado concreto (...).

De igual forma, el ilustre procesalista P.C. nos ha señalado:

"En el litisconsorcio necesario, a la pluralidad de partes no corresponde una pluralidad de causas: la relación sustancial controvertida es sólo una, y una sola la acción (...).

(...)

En todos estos casos, en que la legitimación compete conjuntamente y no separadamente a varias personas, el litisconsorcio de ellas es necesario: ‘si la decisión no puede pronunciársela más que en relación a varias partes, éstas deben accionar o ser demandadas en el mismo proceso’ (...). En los ejemplos hasta ahora citados, la necesidad del litisconsorcio está expresamente establecida por la ley; pero puede haber casos de litisconsorcio necesario, aun en defecto de disposición explícita de ley, siempre que la acción (constitutiva) tienda a la mutación de un estado o relación jurídica destinada a operar frente a varios sujetos, todos los cuales, a fin de que la mutación pueda producirse válidamente, deben ser llamados en causa (...)" (Obra citada. Derecho Procesal Civil II. Instituciones del Derecho Procesal Civil Vol. II)

En el caso de autos, planteada así la acción, es decir, al haberse demandado al beneficiario del servicio, en calidad de persona solidaria de las obligaciones legales que tiene el patrono con su trabajador, opera la llamada figura del litis consorcio pasivo necesario, en razón de que existe una relación sustancial, con varias partes pasivas que deben ser llamadas a juicio para que puedan defender de forma conjunta sus intereses, así como poder traer al proceso elementos de utilidad a los efectos de la referida defensa; lo contrario, es decir, citar solamente al obligado solidario, conlleva a una violación del derecho a la defensa del patrono del trabajador, toda vez que al no ser llamado a juicio, se le impide demostrar si éste ha cumplido con su obligación legal o si por el contrario, ha incumplido con la misma

.

Conteste con los criterios apuntados supra, denota la Sala, que como quiera que en la presente causa no se demandó a la empresa sub contratista en su condición de empleadora del accionante, la sociedad mercantil BP Venezuela Holding Limited, presunta beneficiaria indirecta del servicio, no ostenta cualidad para sostener el actual juicio al no haberse consolidado el litis consorcio necesario, es decir, no se produjo el llamado o citación a la causa de todos los interesados pasivos en virtud de la indivisibilidad de la acción; por tanto mal podía el juzgador de la recurrida establecer la responsabilidad solidaria de la empresa demandada acorde con la presunta existencia de elementos de inherencia y conexidad.

De allí que, el juzgador de la recurrida al establecer la responsabilidad solidaria de la demandada aun cuando no concurrió al proceso la obligada principal, a saber, Inversiones Procodeca, C.A., aplica falsamente el artículo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo, disposición normativa ésta que regula lo concerniente al régimen de responsabilidad solidaria derivada de las relaciones de contratación, en consecuencia, se declara procedente esta denuncia.

En el caso específico de esta sentencia se habla de contratista, pero como lo dijeron ambas partes, pudiera presentarse en este caso, -lo cual será parte de la sentencia de mérito-, o aducirse la figura de la intermediación o la figura del ETT, como una figura donde se genera cierta suerte de solidaridad, toda vez, que señala la parte actora que lo contrató PDVSA, pero, le cancelaba su salario la Fundación Politécnico Experimental de Guayana o como lo dijo la demandada él no formaba parte de la nómina y sólo le correspondía al Politécnico, pero sin embargo admitió que si existe un contrato entre PDVSA y la Fundación (FUNDIUP) y que efectivamente existe un trabajo en común o en conjunto para los fines o metas establecidas por el Ejecutivo Nacional respecto a esas dos instituciones y en razón de la nueva función social de la empresa Petróleos de Venezuela (PDVSA S.A); es por ello, que este Juzgador indica que, efectivamente es algo a dilucidarse en el proceso .

Ahora bien esa figura litis pasivo consorcio necesario es perfectamente aplicable al caso en autos, como en efecto invoca PDVSA en los elementos probatorios, porque justamente en esa sentencia N° 720 la Sala de Casación Social se analiza la situación de indefensión que se da con BP Venezuela Holding Limited producto de la actuación de la parte actora respecto a las otras dos co-demandadas o solidariamente responsables, en ese caso la contratista y la sub-contratista, quienes eran los que tenían los elementos probatorios y por tanto, dejaron a B.P. VENEZUELA HOLDINGS LIMITED en estado de indefensión , pero, como se está ante una figura de litis consorcio pasivo necesario el sujeto procesal demandado es uno sólo, en razón de ello deberían estar todos presentes en el proceso, desde ese punto de vista sería todo perfecto a la luz del caso subjudice; pero es el caso que, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 2391 de fecha 28 de noviembre de 2007 ratificó que:

En vista a lo antes transcrito, es necesario recalcar el criterio reiterado de esta Sala, el cual consiste en que la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos debe incoarse contra el patrono que contrata directamente al trabajador, resultando, entonces, inejecutable la condenatoria realizada contra dos o más empresas por vía de solidaridad, pues, el reenganche constituye para el empleador -en principio- una obligación de hacer, no siendo posible, en consecuencia, subrogar el cumplimiento de la obligación a una empresa distinta a aquella donde se ha contratado.

En función de ello, -del criterio trascrito- surge una suerte de problema procesal en el sentido de que, se está ante un litis consorcio pasivo necesario obligatoriamente a los efectos de los elementos probatorios, -pero por supuesto la acción sólo se puede incoar contra una sola de las personas jurídicas en todo caso-, por lo que observa este Juzgador y no le es ajeno, es que el desistimiento se hace en pleno inicio de la audiencia preliminar cuando ya a PDVSA se le impide el llamado a un tercero y adicionalmente a PDVSA también se le impide el promover pruebas distintas, toda vez que ha sido un criterio de la Sala de Casación Social y de la práctica del foro jurídico que, la presentación o promoción de pruebas se debe hacer al inicio de la audiencia preliminar, entonces, se pregunta este Juzgador como hace entonces, PDVSA para llamar al proceso al tercero, y como hace con las pruebas en ese sentido?, si se toma como qué la información de FUNDIUP sobre el actor, son pruebas que están en poder de la Fundación Politécnica como tercero, y que se refieren específicamente en lo asentado en acta de la audiencia preliminar de fecha 8 de agosto de 2007, exactamente en y como lo expresara la representación de la parte demandada PDVSA S.A así: “ en este acto la representación se opone a la renuncia de la parte actora hace respecto a la codemandada Fundación Instituto Universitario Politécnico (FUNDIUP), (actualmente Fundación de Ingeniería de la Universidad Experimental Politécnica A.J.d.S.V.d.P.O. (FUNDIUP) en primer termino por lo extemporáneo del acto de renuncia, toda vez que no este acto, el establecido dentro las prerrogativas de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de que la parte actora venga a reformar la demanda incoada por el ciudadano A.R.C.C., en fecha 11 de junio de 2006, como se puede evidenciar este es un acto temerario y por demás contrario a derecho, el cual deja en estado de indefensión a PDVSA Petroleo en el presente proceso, máximo aún el cuando la representación Politécnico (FUNDIUP) (actualmente Fundación de Ingeniería de la Universidad Experimental Politecnica A.J.d.S.V.d.P.O. (FUNDIUP) hace respectiva consignación del escrito de pruebas hasta los elementos de pruebas que acompañan al mismo, desde los literales “B” a la “F” donde se evidencia que la referida Fundación fue el Patrono del hoy accionante hasta el momento que le consigna en los recaudos marcados “E” “E1” “F” “F1” y “F2”, donde consta recaudos estos en los cuales la Fundación codemandada evidencia la cancelación de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales a favor del accionante en fecha 09 de agosto de 2006, por este lado.

Si se observa que, dicha cancelación se ha hecho efectivamente mal como podría el ciudadano J.R.C. interponer procedimiento especial de calificación de despido, si ya había obtenido de su patrono la cancelación oportuna de los conceptos ocasionados con la prestación del servicio.

Observa este Juzgador que, si se le cancelaron las prestaciones sociales por FUNDIUP, y si la parte actora señala que era FUNDIUP el que cancelaba su salario independientemente que hubiera sido o no contratado por PDVSA, se pregunta este Juzgador ¿cómo puede hacer PDVSA para traer pruebas sobre este pago al proceso, que afectan el devenir del mismo o la pretensión del actor?, es decir, si se cobraron prestaciones sociales no hay lugar al reenganche reclamado por el actor a PDVSA, y si no se cobraron las prestaciones sociales, por supuesto que hay la posibilidad del reenganche; entonces, como demostrar que hubo o no el cobro de prestaciones sociales si el desistimiento de la acción se dio justamente al inicio de la audiencia preliminar impidiendo, entonces, a PDVSA procesalmente promover pruebas distintas. De alguna manera entiende este Juzgador existe una especie de laguna procesal que no le corresponde en este momento a este Juzgador decidir o dilucidar, toda vez, que lo que se estaba debatiendo era la validez o no del desistimiento de la acción, pero, sin embargo, es digna de resaltar, en razón de la actuación de ambas partes en la audiencia preliminar y de FUNDIUP que, institución que este Juzgador entiende como formando parte también del Estado y por tanto se hace incomprensible la razón de su actuación en contra del derecho a la defensa de PDVSA.

En este caso al no ser válido el desistimiento de la acción propuesto por la parte actora y homologado por el Juez de Primera Instancia para la co-demandada Fundación Instituto Universitario Politécnico (FUNDIUP) actualmente Fundación de Ingeniería de la Universidad Experimental Politécnica A.J.d.S.V.d.P.O., a este Juzgador no le queda más que revocar la sentencia dictada en fecha 13 de Agosto de 2007, por el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y así se decide; En consecuencia, ordena al Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo continuar con la audiencia preliminar, previa notificación de la empresa Fundación Instituto Politécnico Experimental de Guayana (FUNDIUP) ahora Fundación de Ingeniería de la Universidad Experimental Politecnica “Antonio José de Sucre” Vicerrectorado de Puerto Ordaz. ASI SE DECIDE.

CAPITULO IV

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, Declara: Primero: CON LUGAR el Recurso de Apelación formulado por la representación judicial de la parte CO DEMANDADA, contra la decisión publicada en fecha 13 de Agosto de 2007, por el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, todo ello en virtud de la demanda que por CALIFICACIÓN DE DESPIDO ha incoado el ciudadano A.C.C. contra PDVSA, S.A AIT GOBIERNO y FUNDACIÓN INSTITUTO POLITÉCNICO EXPERIMENTAL DE GUAYANA, en consecuencia, Segundo: Se revoca la decisión dictada en fecha 13 de Agosto de 2007, por el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, todo ello en virtud de la demanda que por CALIFICACIÓN DE DESPIDO ha incoado el ciudadano A.C.C. contra PDVSA, S.A AIT GOBIERNO y FUNDACIÓN INSTITUTO POLITÉCNICO EXPERIMENTAL DE GUAYANA. Tercero: No hay condena en costas del recurso de apelación a la parte demandada apelante.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, DEJESE COPIA Y REMITASE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas a los dieciocho (18) días del mes de febrero del año Dos Mil Ocho (2008). Años: 197° y 148°.-

H.V.F.

JUEZ TITULAR

SECRETARIO

Nota: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIO

EXP Nº AP21-R-2007-001364

BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALÍSIMO FRANCISCO DE MIRANDA Y DE LA PARTICIPACIÓN PROTAGÓNICA Y DEL PODER POPULAR