Decisión nº 1231 de Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 3 de Mayo de 2007

Fecha de Resolución 3 de Mayo de 2007
EmisorJuzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario
PonenteAlexis Pereira Leon
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, tres (3) de Mayo de 2007

197º y 148º

ASUNTO: AF41-U-1999-000008

ASUNTO ANTIGUO: 630 SENTENCIA Nº 1231.-

Vistos, sin los Informes de las partes.

En horas de Despacho del día siete (07) de Junio de 1.990, el ciudadano J.E.R.G., titular de la Cédula de Identidad No. V-5.211.678, inscrito en el INPREABOGADO bajo los No. 26.210, actuando en nombre y representación de la contribuyente “COMERCIAL DE ALIMENTOS C.A. (CODALIM)”, interpuso formal Recurso Contencioso Tributario, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 1.983, aplicable rationae temporis al caso de autos, en contra de la Resolución Nro 1.350-90-26 de fecha dos (02) de Mayo de 1.990, emanada del Comité Ejecutivo del INCE, notificada mediante oficio Nro 210000-147.01688 de fecha quince (15) de Mayo de 1990, la cual declara Sin Lugar, el Recurso Jerárquico interpuesto en fecha nueve (09) de febrero de 1990 por dicha contribuyente, al ratificar la Resolución Nro 2.261 de fecha quince (15) de noviembre de 1989, emanada de la Dirección General de Ingresos del INCE, por montos de Bs.484.602,35 (Aportes del 2%), Bs. 286.721,15 (Intereses Moratorios) y Bs.96.920,47 (Multa).

Mediante auto de fecha veinte (20) de Junio de 1.990 se le dio entrada a dicho Recurso ordenándose formar expediente bajo el Nº 630, actualmente Nro AF41-U-1990-000008; así mismo se ordenó librar Boletas de Notificación y oficios a las partes.

Estando las partes a derecho, según consta en autos a los folios 22 y 23, se admitió dicho recurso mediante auto de fecha once (11) de Julio de 1.990, ordenándose su tramitación y sustanciación correspondiente.

El día diecisiete (17) de Julio de 1.990, siendo la oportunidad procesal correspondiente se abre la causa a pruebas, de pleno derecho.

Mediante diligencia de fecha dos (02) de Agosto de 1.990, el ciudadano R.G.M.M., titular de la C.I. Nro.1.401.482 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro 9.389, actuando en su carácter de apoderado Judicial del INCE consignó documento poder que acredita su representación en autos así como el original del expediente administrativo de la presente causa y del respectivo oficio de su remisión.

El ciudadano J.R.G., actuando en su carácter de Apoderado Judicial de “COMERCIAL DE ALIMENTOS, C.A. (CODALIM)”, consignó escrito de promoción de pruebas en fecha seis (06) de Agosto de 1.990; haciendo valer el mérito favorable de los autos, así como también reservándose el derecho a promover nuevas pruebas. Dichas pruebas fueron admitidas mediante auto de fecha diecisiete (17) de Septiembre de 1.990. Por su parte la Representación del INCE no presentó escrito de promoción de pruebas.

Luego de relacionada la causa, en fecha veintinueve (29) de Enero de 1.992, siendo la oportunidad de informes no comparecieron las partes, motivo por el cual el tribunal declaró desierto dicho acto. En fecha dieciocho (18) de febrero de 1.992, se dijo Vistos.

Siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia este Tribunal procede a ello previa exposición de las consideraciones siguientes:

- I -

ANTECEDENTES

En fecha dos (02) de Julio de 1.985, el ciudadano A.J.R., titular de la C.I. V-4.657.255, actuando en su carácter de Fiscal de Recaudaciones del Instituto Nacional de Cooperación Educativa –INCE-, procedió a efectuar fiscalización, levantando actas de Reparo Nro 112753/54/55 de fecha veintiocho (28) de Agosto de 1.986, culminando el Sumario Administrativo con la Resolución Nro 2261, de fecha quince (15) de Noviembre de 1989, emanada de la Dirección de Administración Tributaria del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en base al artículo 139 del Código Orgánico Tributario, por medio de la cual, al analizar el período comprendido desde el 2do trimestre del año 1976 hasta el 2do trimestre del año 1986, se determinó sobre base cierta, revisando las partidas correspondientes a sueldos, salarios, bono nocturno, días feriados trabajados, sobretiempo, vacaciones, y utilidades, levantándose reparo por los siguientes conceptos: Por aportes del 2% (Ordinal 1° del Artículo 10 de la Ley sobre el INCE) incluyendo el rubro de utilidades Bs. 484.602,35; Bs. 286.721,15 (Intereses Moratorios) y Bs.96 920,47 (Multa).

No estando conforme con esta decisión administrativa, la recurrente ejerció en fecha nueve (09) de Febrero de 1990, Recurso Jerárquico el cual fue declarado Sin Lugar mediante Resolución Nro.1.350-90-26 emanada del Comité Ejecutivo del Instituto, en fecha dos (02) de Mayo de 1990, notificada mediante oficio Nro 210000-147-01688 de fecha quince (15) de Mayo de 1990, emanado de la Consultaría Jurídica del INCE,

Ahora bien, en fecha siete (07) de Junio de 1.990, la Contribuyente COMERCIAL DE ALIMENTOS C.A. (CODALIM), ejerció el Recurso Contencioso Tributario, en ocasión de la expedición del acto administrativo emanado del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), contenido en la Resolución Nro 1350-90-26 de fecha dos (02) de Mayo de 1990, notificada mediante el Oficio Nro 210000-147-01-688 de fecha quince (15) de Mayo de 1990 emanado de la Consultoría Jurídica del INCE, en dicho Recurso Contencioso Tributario la representación del contribuyente, invocó los siguientes alegatos :

En primer lugar alegó la inmotivación del acta de reparo contenida en las planillas Nros. 112753/54/55 sin discriminar los rubros, siendo esta una simple hoja de trabajo, avalando su postura en base a la sentencia dictada en fecha treinta (30) de Septiembre de 1987, por el tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, Caso Embotelladora el Tigrito, C.A., al igual que la sentencia emanada del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de fecha quince (15) de Marzo de 1990 caso: AVEAUTO, C.A. Todo lo antes expuesto la contribuyente lo argumenta en base al artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 135 del Código Orgánico Tributario.

En segundo término en lo referente al rubro utilidades convencionales manifiesta al respecto que no deben considerarse como parte de la base imponible, en base al dictamen emanado de la Consultaría Jurídica del Instituto Nro 012-145 de fecha veintiocho (28) de Abril de 1966, que expresa lo siguiente: “…El exceso de utilidades, cualquiera sea su monto, debe ser gravado con arreglo al ordinal 2° del artículo 10, de la Ley del INCE…” , concluyendo el dictamen, según argumenta la contribuyente que las utilidades, bien sean legales, contractuales o voluntarias, no pueden ser computadas o consideradas como salario a los efectos establecidos en la ley de INCE.

En tercer lugar, la contribuyente solicitó que se declarara la prescripción de los ejercicios económicos 1976 al 1980, de conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Código Orgánico Tributario.

Por último ratificó la solicitud de apelación de la multa interpuesta por el INCE, ya que como dicha multa ya había sido apelada mediante recurso jerárquico ejercido el nueve (09) de Febrero de 1.990, y fue ratificada por la decisión del Comité Ejecutivo del INCE, según se evidencia del contenido de la Resolución Nro 1.350-90-26, y según la contribuyente no se había incurrido en infracción alguna con respecto a los aportes establecidos en la Ley a favor del INCE.

- II-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteada la litis en los términos anteriormente expuestos, este Tribunal una vez analizadas las razones esgrimidas por el recurrente, y estudiado el acto administrativo que se impugna ha considerado lo siguiente:

En atención a la controversia de autos, debe este Sentenciador analizar en primer orden la figura jurídica de la prescripción como una de las formas de extinción de la obligación tributaria, por tener aquella características heterogéneas según los parámetros y construcciones doctrinarias, y muy especialmente lo relativo a los actos con virtualidad interruptiva de la misma, debido sin duda a la enorme trascendencia que implica la permanencia de las obligaciones prescriptibles.

Cabe observar que en materia tributaria el instituto jurídico de la prescripción adquiere particular relevancia, en tanto condiciona el ejercicio de facultades y derechos al paso del tiempo, sancionando la conducta negligente de la Administración o del administrado en razón del principio de la seguridad jurídica y certeza de las relaciones ordenadas por el derecho. Así mismo, ha de atenderse a la importancia de los supuestos de interrupción y de suspensión, cuyo efecto jurídico común es la dilación de los plazos de prescripción antes de su consumación definitiva.

Lo solicitado por la Representación de la Contribuyente, en el caso de marras, en cuanto a la prescripción de los ejercicios económicos 1976 al 1980, ambos inclusive, de conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Código Orgánico Tributario de 1983, petición ésta que fue declarada Sin Lugar, alegando en tal sentido el Comité Ejecutivo del INCE que, según el artículo 218 ejusdem, …”las prescripciones que hubiesen comenzado a correr antes de la vigencia de este Código, se regirán por las leyes bajo cuyo imperio se iniciaron …”. Aunado a ello, la Representación de la Contribuyente, además, toma como alegato para argumentar su pretensión el artículo 44 de la Constitución de 1961, la cual disponía lo siguiente: “…Ninguna disposición legislativa tendrá efectos retroactivos, excepto cuando imponga menor pena. Las Leyes de procedimientos se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso…”. Así mismo, arguye, dicha representación, que por aplicación del principio INDUBIO PRO-REO al principio INDUBIO PRO-TRIBUTUM, ratificaba su petición de prescripción de dichos ejercicios.

Ahora bien, el artículo 52 del Código Orgánico Tributario de 1983, establece lo siguiente: “… La obligación tributaria y sus accesorios prescriben a los cuatro (4) años. Este término será de seis (6) años cuando el contribuyente o responsable no cumpla con la obligación de inscribirse en los registros pertinentes, de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados, y en los casos de determinación de oficio, cuando la administración tributaria no pudo conocer el hecho…”.

Vemos que Venezuela, mediante el Código Orgánico Tributario publicado en Agosto de 1982, y que entro en vigencia en fecha 31 de enero de 1983, fue el quinto país de A.L. que expidió una normativa en el área tributaria conforme a los lineamientos del Modelo Código Tributario para A.L., con lo cual antes de esta fecha la normativa a aplicar en materia de derecho tributario era la Ley Orgánica de Hacienda Publica Nacional, más sin embargo, en cuanto a la prescripción que surgiera con anterioridad a la publicación del Código Orgánico Tributario, la normativa aplicable era entonces la Ley de Hacienda Publica Nacional artículo 58, el cual establecía lo siguiente: “…Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, los créditos del Fisco por razón de contribuciones prescriben por diez años contados desde la fecha en que la contribución se hizo exigible.”.

Partiendo sobre la base de que lo solicitado por el contribuyente es la prescripción de los ejercicios económicos 1976 al 1980 mediante la aplicación retroactiva del artículo 52 del Código Orgánico Tributario de 1983, la cual a criterio de este sentenciador no es aplicable retroactivamente, debido al principio Constitucional de irretroactividad de la Ley que se establecía en la Constitución de 1961 en el articulo 44, actualmente se encuentra establecida en el artículo 24 que reza lo siguiente: “…Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo excepto cuando imponga menor pena…”; en materia Tributaria no existe ninguna regulación que permita la aplicación retroactiva de la Ley, el motivo es darle certeza jurídica y en pro de la aplicación del principio de legalidad establecido también en la Constitución de 1961 artículo 224 y 226 y en la actual se encuentra establecido en el artículo 317 que establece lo siguiente: “…No podrá cobrarse impuesto, tasa, ni contribución alguna que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones y rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las leyes…” Así se decide. A tal evento por todo lo antes expuesto, la normativa a aplicable ratione temporis, es la Ley Orgánica de Hacienda Publica Nacional en su artículo 58, antes transcrito, partiendo de la aseveración que los créditos a favor del Fisco prescriben a los 10 años, por medio de la cual, al analizar el período comprendido desde el 2do trimestre del año 1976 hasta el 2do trimestre del año 1986, ambos inclusive, observamos que:

La Fiscalización y determinación realizada por el INCE se inicia el 2do trimestre de 1976, con lo cual el período para que se inicie la prescripción comienza en Enero del año siguiente a la terminación de este al año, es decir Enero de 1977, para que prescriba según el artículo 58 de la Ley de Hacienda Publica Nacional debería haber transcurrido 10 años y es en fecha veintiocho (28) de Agosto 1986, mediante las actas de Reparo Nros. 112753/54/55 levantadas en esta misma fecha, que se interrumpe dicho lapso, por lo tanto no aplica la prescripción es este ejercicio. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto a los demás ejercicios que solicita la Representación de la Contribuyente que se declaren prescritos, también no ha pasado el tiempo de ley estipulado en el artículo 58 ejusdem, es decir, los 10 años, para que pueda darse por prescrito dichas obligaciones tributarias, debido a la interrupción del lapso mediante el levantamiento de las actas de reparo Nros.112753/54/55 por el Funcionario de Recaudación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). Así se decide.

En segundo lugar, los vicios a que hace referencia el recurrente sobre la improcedencia de la inclusión de utilidades en la base imponible, en lo referente al rubro utilidades convencionales manifiesta al respecto que no deben considerarse como parte de la base imponible, observándose que la controversia se contrae a determinar la gravabilidad de las utilidades anuales con la alícuota del 2% prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, y la consecuente procedencia o improcedencia de la multa vinculada al reparo a las mismas. Así, el Tribunal para decidir observa que el artículo 10 de la Ley sobre el INCE, es del siguiente tenor:

Artículo 10: El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, las aportaciones siguientes:

1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

2. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia.

3. Una contribución del Estado equivalente, a un veinte por ciento (20%) como mínimo, del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este artículo.

4. Las donaciones y legados de personas naturales o jurídicas, hechas al instituto.

(negrillas del Tribunal).

Al interpretar la disposición supra transcrita se observan dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes: la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento 1/2%, y debe ser retenida por el patrono por mandato de la Ley; criterio éste que en forma reiterada y constante ha sostenido la Sala Político Administrativa del M.T. en varias oportunidades (Casos: Compañía Anónima Fábrica Nacional de Cementos del 5 de abril de 1994; Makro Comercializadora S.A.de 5 de junio de 2002; C.A. Tabacalera Nacional de 23 de enero de 2003, Alimentos Kellogg, S.A. de 18 de marzo de 2003, Productos de Vidrio, S.A. de 26 de marzo de 2003, Nabisco de Venezuela, C.A. del 1 de abril de 2003; Banco Caracas, Banco Universal C.A. de 22 de octubre de 2003; Hilados Flexilón, S.A. de 27 de enero de 2004, Laboratorios Gentek, C.A. de 27 de julio de 2005, entre otros), conforme al cual:

Ahora bien, de la lectura y análisis del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, arriba transcrito, se observa que el legislador consagró, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible estuviera determinada por la aplicación de un porcentaje fijo (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos; en este sentido, se observa que cuando dicha Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo a la connotación salarial remunerativa con ocasión de la relación laboral. En consecuencia, al indicarse que la base para el cálculo de la contribución citada se encuentra conformada por los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie se hace referencia es al pago que efectúan los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación por parte de los trabajadores de una determinada actividad.

Cuando el numeral 1 del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.

Por todo lo anterior, debe esta Sala concluir que al ser las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distintas, y por estar las utilidades expresamente gravadas conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no puede el instituto imponer el gravamen consagrado en el numeral 1 sobre las mismas. Asimismo, respecto al alegato esgrimido por la representación judicial del instituto, según el cual considera que no puede desconocerse la actuación fiscal llevada a cabo por el instituto conforme a lo dispuesto en su ley, en base a una supuesta violación del artículo 4 del Código Orgánico Tributario de 1994 y del artículo 224 del texto constitucional de 1961, ya que la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa participa del carácter de “Ley Especial Tributaria” creadora de tributos, debe esta Sala observar lo preceptuado por el artículo 4 del Código Orgánico Tributario de 1994, el cual señala expresamente:

Sólo a la ley corresponde regular con sujeción a las normas generales de este Código, las siguientes materias:

1. Crear, modificar o suprimir tributos; definir el hecho imponible, fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo.

En efecto, la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, participa del carácter de ley especial respecto a la contribución por ella creada; no obstante, debe advertirse que toda disposición legal creadora de tributos, que modifique los ya creados o los suprima, si bien puede establecer los elementos tipificadores del tributo, entre otras facultades, debe hacerlo con sujeción a las normas generales consagradas en el Código Orgánico Tributario, el cual resulta principal fuente normativa en materia tributaria, al igual que conforme a los principios y garantías establecidos por la Constitución de la República referidos a la tributación; siendo ello así, esta alzada comparte el criterio sostenido por la recurrida y considera que el aplicar ambas alícuotas impositivas sobre las utilidades, conlleva a la natural consecuencia que sobre las mismas se aplique una alícuota distinta a la establecida por la ley; todo lo cual se traduce en una violación del principio de legalidad tributaria consagrado en el artículo 224 de la Constitución de 1961, actualmente plasmado por el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual no puede cobrarse ningún tributo que no haya sido previamente establecido en la ley, y en el artículo 4 del Código Orgánico Tributario de 1994. Así se decide.”

Por lo tanto, conforme a la reiterada y pacífica jurisprudencia del Alto Tribunal, cuando el artículo 10 de la Ley sobre el INCE hace referencia a que la base para el cálculo de la contribución citada se encuentra conformada por “los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie”, se refiere expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones. Dicho de otra forma, se debe entender que es el pago que se efectúa de los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación de una determinada actividad laboral, máxime cuando el Código Orgánico Tributario sancionado en 1994 permitió al legislador, entre otros aspectos, crear, modificar o suprimir tributos, definir el hecho imponible, fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo, en cualquier ley, no necesariamente en una ley tributaria como exigía el Código Orgánico Tributario, 1992, e incluso en el Código Tributario del 1982, más sin embargo, si bien es cierto que la ley aplicable en el caso de marras es el Código de 1982, para la fecha de emisión de la Resolución impugnada, este sentenciador considera que el salario para la época en la cual surgió este reparo tenía el mismo concepto que en la actualidad, a saber el salario es según el Dr. R.C. en su obra Derecho del Trabajo señala que una de las características del contrato de trabajo es la de ser de tracto sucesivo, o de goce sucesivo “Sus efectos se van cumpliendo con el transcurso del tiempo…” y que además es conmutativo “…porque las obligaciones más importantes se determinan en el momento de concluirse el contrato…” también señala que las “…obligaciones del patrono, además de pagar el salario, envuelven la de dar el trabajo prometido…”

Como se denota de todas las oraciones que tomamos, se deduce el principio de igual trabajo e igual salario, se denota el cumplimiento sucesivo, la definición de salario que comprende: “…la remuneración por la jornada y lo que es más importante el aspecto conmutativo, de donde se desprenden otras obligaciones no relacionadas con el salario, sino con las remuneraciones que se deben al trabajador por la culminación contractual por alguna de sus partes y de otros beneficios que por mandato legal se pagan, pero no con ocasión al esfuerzo diario como es el caso de las utilidades…”

Por otra parte el Dr. R.A.G. profesor de Derecho Laboral, quien en su obra señala lo que realmente se considera salario normal argumentando lo siguiente:

…salario normal es la retribución devengada en forma regular y permanente por el trabajador durante su jornada ordinaria de trabajo, despojada: de los incrementos accidentales o eventuales (pago de horas extras, recargo del 50% de la remuneración por el trabajo en feriados y días de descanso obligatorio; percepciones por trabajo en días adicionales de vacaciones, etc.); de los graciosos (regalos con ocasión del cumpleaños del trabajador; o por el día de la secretaria; día de la madre, etc.) de los que no guardan vinculación con el trabajo pactado(…) En consecuencia de lo antes expuesto, el salario normal a que hace referencia la Ley Orgánica del Trabajo, es la retribución devengada en forma regular y permanente por el trabajador durante su jornada ordinaria de trabajo…

(Subrayado y resaltado propio)

Es así que resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, observándose además que el legislador gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, motivo por el cual no puede el INCE imponer un gravamen adicional sobre las utilidades, cuando las mismas están expresamente gravadas en el numeral 2 del referido artículo 10 de la Ley del INCE.

Así las cosas es oportuno advertir que conforme la jurisprudencia del M.T. existe falso supuesto no sólo cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquélla que el órgano aprecia o dice apreciar, sino también cuando los órganos administrativos apliquen las facultades que ejercen, a supuestos distintos a los expresamente previstos por las normas, o que distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales, para tratar de lograr determinados efectos sobre realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el respectivo expediente administrativo, concreción del procedimiento destinado a la correcta creación del acto. Semejante conducta afecta la validez del acto así formado, que será entonces una decisión basada en falso supuesto con lo cual se vicia la voluntad del órgano (sentencia de 9 de junio de 1990 de la Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa).

Aplicando al caso de autos las consideraciones precedentes es evidente que la Resolución impugnada está viciada de falso supuesto de derecho, ya que se realizó una errónea interpretación del artículo 10, ordinal 1° de la Ley sobre el INCE, pues debió aplicarse lo dispuesto en el parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que las utilidades no deben incluirse en la base imponible de la contribución al Instituto en referencia, por lo que es correcto el alegato de los apoderados de la recurrente según el cual tal inclusión no tiene asidero alguno ni en la Ley que rige dicho Organismo, ni en la Ley Orgánica del Trabajo, ni en la jurisprudencia dominante y reiterada, motivo por el cual se desestima la argumentación del INCE sobre la naturaleza jurídica de las utilidades. Así se declara.

Vista la declaratoria precedente, el Tribunal encuentra ocioso pronunciarse sobre los restantes alegatos de las partes tendentes a probar, según el caso, la improcedencia o procedencia del reparo a las utilidades y así se decide.

Ahora bien, declarada como fue la improcedencia y nulidad del reparo que por concepto de aportes del 2% (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE) fue formulado a la hoy recurrente, por vía de consecuencia la multa calculada con motivo de dicho reparo, también es improcedente así como el resto de los accesorios, y así se declara.

Por los motivos expuestos, resulta ocioso emitir pronunciamiento sobre los restantes alegatos del apoderado de la recurrente respecto de la sanción en referencia y demás accesorios, así se decide.

III

DECISIÓN

Con base en las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por el ciudadano: J.E.R.G., titular de la Cédula de Identidad No. V-5.211.678, inscrito en el INPREABOGADO bajo los No. 26.210, actuando en nombre y representación de la contribuyente “COMERCIAL DE ALIMENTOS C.A. (CODALIM)”, en contra de la Resolución Nro 1.350-90-26 de fecha dos (02) de Mayo de 1.990, emanada del Comité Ejecutivo del INCE, notificada mediante oficio Nro 210000-147.01688 de fecha quince (15) de Mayo de 1990, la cual declara Sin Lugar, el Recurso Jerárquico interpuesto en fecha nueve (09) de febrero de 1990 por dicha contribuyente, al ratificar la Resolución Nro 2.261 de fecha quince (15) de noviembre de 1989, emanada de la Dirección General de Ingresos del INCE, por montos de Bs.484.602,35 (Aportes del 2%), Bs. 286.721,15 (Intereses Moratorios) y Bs.96.920,47 (Multa) actos administrativos estos que se declaran nulos y sin efecto.

IV

COSTAS

Visto que para la fecha de emisión de la Resolución impugnada, la Representación del INCE tenía, motivos racionales y suficientes para litigar el caso de marras, así como también, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia (antes de la Corte Suprema de Justicia) y de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, no había sido constante al respecto de la no gravabilidad de las utilidades con la alícuota del 2% prevista en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, y el total vencimiento en juicio del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, (INCE), este Tribunal, de conformidad con lo antes expuesto y en atención a lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario exime del pago de costas procesales al INCE.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario; y a los ciudadanos Procurador General de la República y Contralor General de la República según lo dispuesto en los artículos 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, respectivamente.

Dada, firmada y sellada en la Sede del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los tres (03) días del mes de M.d.D.M.S. (2.007). Año 196º de la Independencia y 148º de la Federación.-

El Juez Provisorio,

Dr. A.P.L..- El Secretario,

Abg. G.F.R..-

La anterior decisión se publicó en su fecha, a la una de la tarde (1:00 p.m.).----------------------------El Secretario,

Abg. G.F.R..-

ASUNTO: AF41-U-1990-000008.

ASUNTO ANTIGUO: 630.

APL/MSF.-

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