Decisión nº S2-110-10 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 7 de Junio de 2010

Fecha de Resolución: 7 de Junio de 2010
Emisor:Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil
Número de Expediente:11.607
Ponente:Edison Edgar Villalobos Acosta
Procedimiento:Cobro De Bolívares Por Intimación
 
ÍNDICE
CONTENIDO

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Por virtud de la distribución de Ley, corresponde conocer a este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, del recurso de apelación interpuesto por el abogado ENRIQUE MÁRQUEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 23.018, actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil COMERCIAL QUITA PON, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, en fecha 11 de mayo de 1993, bajo el N° 64, tomo 58-A segundo, domiciliada en la ciudad de Caracas del Distrito Capital, contra sentencia de fecha 11 de marzo de 2010 proferida por el JUZGADO SEXTO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el juicio que por COBRO DE BOLÍVARES POR INTIMACIÓN sigue la recurrente contra la ciudadana ALBA AURORA T.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.872.651, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia; decisión ésta mediante la cual el Juzgado a-quo, declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y con lugar la cuestión previa del ordinal 10° de la misma norma, opuestas por la parte intimada.

Apelada dicha decisión y oído el recurso en ambos efectos, este Tribunal procede a dictar sentencia, previa realización de las siguientes consideraciones:

PRIMERO

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la resolución del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil, por ser este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Sexto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y S.F. de esta misma localidad y circunscripción judicial, en concordancia con lo establecido en la Resolución N° 2009-0006 de fecha 18 de marzo de 2009 emitida por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.152 de fecha 2 de abril de 2009, y decisión emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 10 de marzo de 2010, bajo ponencia de la Magistrada Dra. Y.A.P.E., expediente N° 09-000676. Y ASÍ SE DECLARA.

SEGUNDO

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia interlocutoria con fuerza definitiva de fecha 11 de marzo de 2010, mediante el cual, el Tribunal a-quo declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y con lugar la cuestión previa del ordinal 10° de la misma norma, opuestas por la parte intimada, fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)

En consecuencia visto y analizado como ha sido la doctrina y la jurisprudencia, en materia de procedimiento de levantamiento de protesto del cheque y la caducidad de la acción este juzgador entra analizar el protesto realizado por la parte actora y que consta en actas del expediente, en los cuales corren insertos originales de los cheques y devolución de los mismos, girado contra la entidad bancaria MERCANTIL BANCO UNIVERSAL de la agencia ubicada en el Centro Comercial (sic) Las Galerías, números 88558958, 15558961, 14558957, 42558959 de la cuenta numero 0105 0177 69 1177032015, a favor de COMERCIAL QUITA PON, C.A., por la cantidad de Bs.30.000; Bs.35.007,74; Bs.30.000; Bs.30.000 respectivamente, con fecha de emisión de 09-09-2008, 16-09-2008, 23-09-2008 y 30-09-2008 respectivamente y presentado en las taquillas de banco (librado) en fechas 09-09-2008; 16-09-2008, 23-09-2008 y 30-09-2008, es decir dentro de lapso establecido en el Código de Comercio para su presentación (Art. 492); ahora bien, el documento autentico que prueba sobre la falta de fondos y un cheque por defecto de endoso, para hacer efectivo los mencionados cheques, es decir, el protesto se realizó en fecha 23-09-2009, por ante el Notario Publico (sic) Noveno de Maracaibo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, es decir desde los días de la presentación al librado, hasta el día de la realización del protesto habían transcurrido alrededor de casi un (1) año de los dos primeros cheques, un año del tercer cheque y un año y una semana del cuarto chque (sic).

Verificado dicho computo (sic), queda al descubierto que el protesto fue realizado de manera extemporánea por tardía, incumpliendo el demandante con el texto normativo mercantil que de manera taxativa nos otorga un término preclusivo de que de no cumplirse tal condición inexorablemente opera la caducidad de la acción, es decir al haber sido presentados los cheques al librado (banco) los días 09-09-2008; 16-09-2008, 23-09-2008 y 30-09-2008, nace para el portador del título valor el derecho a protestarlo, bien sea ese mismo día o bien sea, los dos días laborables siguientes, o bien dentro del plazo de seis meses, que ha preceptuado el legislador mercantil, termino (sic) este, en que no se realizó el protesto, verificándose su realización extemporánea por tardía el día 23-09-2009 de la realización del protesto.-

En consecuencia, visto todas las anteriores consideraciones así como la doctrina y jurisprudencia citada debe este juzgador sucumbir ante la pretensión de la parte demandada y el análisis efectuado a dicho instrumento cambiario y concatenando lo allí plasmado con la defensa opuesta por la parte demandada relativa a la caducidad de la acción, se observa que opera la caducidad de la acción contenida en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, dicha cuestión previa, minuciosamente analizada, considera este Sentenciador que debe ser declarada CON LUGAR. Y ASÍ SE DECIDE.

TERCERO

DE LOS ANTECEDENTES

Se inicia el presente juicio de cobro de bolívares por intimación mediante demanda presentada por la abogada B.V., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 62.607, en su condición de mandataria judicial de la sociedad de comercio COMERCIAL QUITA PON, C.A., según la cual, manifiesta que la referida empresa era beneficiaria de cuatro (4) cheques numerados 14558957, 88558958, 42558959, 15558961, girados respectivamente en las fechas 9, 16, 23 y 30 de septiembre del año 2008 por la ciudadana ALBA AURORA T.P., contra cuenta corriente de la institución financiera BANCO MERCANTIL, C.A., que -según afirma-, al haberlos presentados al cobro fueron devueltos por falta de fondos y por defecto de endoso, por tanto, resultando infructuoso su cobro demandó el pago del capital total de los singularizados efectos de comercio, es decir la cantidad de CIENTO VEINTICINCO MIL SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.125.007,74).

Admitida la demanda, se ordenó la intimación de la ciudadana A.A.T.P. quien se dio por intimada a través del otorgamiento de poder apud acta en fecha 8 de enero de 2010, en cuya misma oportunidad, la abogada L.P.T. actuando en representación de la singularizada ciudadana, consignó escrito conforme al cual citó varios criterios doctrinales existentes sobre el proceso intimatorio, el lapso para formular oposición y la formulación de cuestiones previas, luego de lo cual impugnó el poder que ejerce la mandataria de la parte actora y adicionó que el órgano jurisdiccional no debió admitir la demanda por la vía intimatoria al considerar que la acción había caducado por levantamiento del protesto en un plazo mayor a seis (6) meses.

Posteriormente, en fecha 13 de enero de 2010, la representación judicial de la intimada presentó nuevo escrito donde señala que “H. formulado oposición debidamente fundamentada al decreto intimatorio en el presente juicio, y habiendo quedado entendidas las partes para la contestación de la demanda…” (cita), y procede a oponer las cuestiones previas contenidas en los ordinales 3° y 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativas a la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderada de la parte actora y la caducidad de la acción respectivamente, al considerar, que el poder fue otorgado en contravención de la cláusula décima primera de los estatutos sociales de la sociedad demandante y, que el protesto de los cheques fue levantado de forma extemporánea lo que -a su parecer- originó la caducidad de la acción cambiaria incoada.

A continuación la parte intimante insistió en hacer valer el documento poder otorgado a sus apoderados, y sucesivamente los días 15 y 26 de enero de 2010, la demandada estampó diligencias manifestando que ratificaba los escritos por su parte previamente consignados, que considera como de oposición y de formulación de cuestiones previas, mientras que la accionante se opuso a la formulación de las cuestiones previas expuestas y promovió pruebas en el mes de febrero del mismo año.

En fecha 11 de marzo de 2010, el Juzgado a-quo profirió la resolución sub litis en los términos suficientemente explicitados en el Capítulo Segundo del presente fallo, y al día siguiente la representación judicial de la accionada solicitó pronunciamiento por vía de aclaratoria sobre la condenatoria en costas, señalando el singularizado órgano jurisdiccional para el día 15 de marzo de 2010, que de conformidad con el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, hacía la aclaratoria de la sentencia dictada explanando que no había condenatoria en costas en virtud de no haber vencimiento total entre las partes. En la misma fecha la parte intimante ejerció el recurso de apelación sobre la determinada decisión interlocutoria con fuerza definitiva dictada en esta causa, y para el día 17 de marzo de 2010 la parte intimada ejerció recurso de apelación contra el auto aclaratorio de sentencia del 15 de marzo de 2010.

Al efecto, se ordenó oír en ambos efectos la apelación propuesta contra el fallo proferido en fecha 11 de marzo de 2010 y negó la apelación interpuesta por la parte intimada sobre el auto aclaratorio de dicha sentencia, y en virtud de la distribución de Ley correspondió conocer a este Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento con el trámite legal correspondiente.

CUARTO

DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma para la presentación de los informes por ante ésta Superioridad, sólo la parte accionante presentó los suyos alegando que, en este proceso existía una subversión procesal que quebrantaba el principio de legalidad y de igualdad, y los derechos al debido proceso y a la defensa, al asumir la sentenciadora de primera instancia como oposición el escrito consignado por la parte intimada en fecha 8 de enero de 2010, aperturando en consecuencia el proceso ordinario, cuando -según su criterio- del referido escrito no se desprendía una intención clara al invocarse una serie de referencias doctrinales y jurisprudenciales referidas a diferentes instituciones del proceso, sin que dicha parte hiciere uso de su derecho a oponerse.

Asimismo señala que la accionada contraviene el principio de preclusión de las etapas procesales, siendo que aún estando dentro del lapso de diez (10) días para la oposición, presenta escrito de formulación de cuestiones previas, y posteriormente, consignó nuevos escritos con el fin de ratificar la oposición supuestamente propuesta y dichas cuestiones previas, cuando -según su parecer- debía finalizar el referido lapso de oposición para que se aperturaran todas las etapas procesales, manifestando que a pesar de ello, la Jueza a-quo le dio pleno valor a un escrito donde no se realizó oposición, pasando a ordinario el procedimiento y dándole valor al resto de los escritos consignados fuera de la fase procesal correspondiente, motivos todos por los cuales solicitó la reposición de la causa al estado de declararse firme el decreto intimatorio, estimando que la parte intimada no formuló oposición al mismo y por ende mucho menos pudo proponer cuestiones previas.

Se hace constar que ninguna de las partes presentó escrito de observaciones en la presente causa.

QUINTO

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman el presente expediente que en original fue remitido a esta Superioridad, se desprende que el objeto de conocimiento en esta instancia se contrae a resolución de fecha 11 de marzo de 2010, a través de la cual, el Tribunal a-quo declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y con lugar la cuestión previa del ordinal 10° de la misma norma, opuestas por la parte intimada; verificándose de la lectura de actas, que la apelación incoada por la parte accionante-recurrente deviene de la disconformidad que presenta en cuanto a la singularizada decisión considerando que no se formuló oposición alguna, por lo que -a su parecer- se produjo la violación de los principios de legalidad, igualdad, preclusión procesal, y derechos a la defensa y debido proceso, solicitando al efecto la reposición de la causa.

Por lo tanto, este operador de justicia en estricto cumplimiento de su competencia funcional jerárquica vertical y en consonancia con lo consagrado en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, debe garantizar el cumplimiento del derecho a la defensa de las partes en igualdad procesal y, entrar a resolver o subsanar los posibles vicios en que los Tribunales de Instancia pudieran haber incurrido, por lo tanto frente a esta solicitud de conformidad con lo previsto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, resulta contundente realizar un pronunciamiento previo a tenor de las siguientes consideraciones. Y ASÍ SE OBSERVA.

La reposición de la causa trata de una institución procesal creada con el fin práctico de corregir los errores de procedimiento que afecten o menoscaben el derecho de las partes con infracción de normas legales que señalen las condiciones que deben seguirse en el trámite del proceso.

La jurisprudencia ha sido reiterada en cuanto a sostener que la reposición no puede tener por objeto subsanar desaciertos de las partes, sino corregir vicios procesales, faltas del Tribunal que afecten el orden público o que perjudiquen los intereses de las partes sin culpa de éstas, y siempre que este vicio o error y daño consiguiente no haya sido subsanado o “no pueda subsanarse de otra manera”, es decir, la reposición debe perseguir como fin, evitar o reparar el gravamen que una falta de procedimiento pueda ocasionar o haya ocasionado en el derecho y el interés de las partes.

Así, la norma que regula esta figura se encuentra en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, que dispone lo siguiente:

Los Jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.

En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado

.

En consonancia con lo consagrado en la norma supra citada, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1851 de fecha 14 de abril de 2005, expediente N° 03-1380, con la ponencia del Magistrado Dr. L.I.Z., ha dejado sentado que:

(...Omissis...)

Del análisis sistemático de las normas supra transcritas se infiere, por interpretación en contrario, cuáles son los extremos establecidos por el legislador adjetivo, a los efectos de, una vez advertido el error “in procedendo” o vicio en el proceso, pueda el juez anular el acto o subsanar la omisión producida, que dio lugar al defecto de actividad del juzgador.

En este orden de ideas, cabe destacar que son cinco (5) los requisitos concurrentes que deben ser observados, a los fines de dictar la nulidad de un acto procesal írrito, a saber: i) que se haya quebrantado u omitido alguna formalidad esencial para la validez del acto; ii) que el acto no haya alcanzado el fin para el cual estaba destinado; iii) que la parte contra quien obre la falta no haya dado causa a ella; iv) que la parte afectada no haya consentido expresa o tácitamente la falta; v) y por último, que se le haya causado indefensión a la parte contra quien obre el acto.

(...Omissis...)

En el mismo orden de ideas, cabe acotarse que el procedimiento es el conjunto de reglas que regulan el proceso y este último es el conjunto de actos procesales tendentes a la sentencia definitiva. Las variadas actividades que deben realizarse en el proceso para que este avance hasta la etapa de la sentencia, están sometidas a ciertos requisitos relativos al modo de expresión, el lugar y el tiempo en que deben cumplirse, como en el caso de la citación del demandado.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 847 de fecha 29 de mayo de 2001, expediente N° 00-2170, con ponencia del Magistrado Suplente Dr. P.B.G., con relación a la institución del proceso, se pronunció en los siguientes términos:

(...Omissis...)

El proceso es el conjunto de normas individuales cuya organización se logra, si la conducta de los sujetos procesales se realiza bajo las condiciones de lugar, forma y tiempo que permitan a cada sujeto conocer con certeza la conducta realizada por los demás, para que el proceso alcance sus fines, como lo son la sentencia y la ejecución.

Así, el proceso es el fenómeno jurídico complejo, constituido por una sucesión continua de actividades que realizan en el los sujetos que intervienen, que deben cumplir las condiciones que aseguren la validez de cada conducta en particular, así como el proceso en general, en el desenvolvimiento de la función jurisdiccional, para mantener la paz y la tranquilidad pública, por lo que es necesario su desarrollo en el tiempo y en el espacio, a través de una serie de actos que se realizan unos a otros por los sujetos procesales, susceptibles de constituir, modificar o extinguir el proceso.

(...Omissis...)

Ahora las formas procesales son los modos en los cuales deben realizarse los actos que componen el proceso, de tal suerte, que siendo el sistema procesal civil venezolano un sistema regulado por formas procesales, tal y como fue previsto por el legislador patrio en el artículo 7° del Código de Procedimiento Civil, las formas en nuestro ordenamiento jurídico son inevitables y necesarias, y por ello es forzoso realizar los actos siguiendo las reglas previamente establecidas en la Ley, ya que de no ser así, la actividad desarrollada por las partes no es atendible para garantizar el principio de la legalidad de las formas y consecuencialmente preservar las garantías y derechos constitucionales del debido proceso y la defensa, los cuales son inviolables en todo estado y grado del proceso.

Por tanto, en conformidad con el cumplimiento de los lineamientos legales que envuelven ese procedimiento, es como debe impartirse la justicia para estimar la consecución de un debido proceso, se trata de garantizar el acceso a la justicia otorgando todos los lapsos, derechos y oportunidades que el proceso confiere, evidentemente, bajo el cumplimiento de las reglas procesales establecidas y sin las cuales este no tendría sentido.

Razón por la cual se instituye el principio al debido proceso, como impretermitible garantía de orden constitucional que es, y que establece en favor de las partes que intervienen en determinado proceso, que el mismo se desarrolle en total ausencia de dilaciones indebidas, con la más expedita posibilidad de ser oído, con todas las garantías y dentro del plazo razonablemente establecido legalmente, así como también disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, de aportar pruebas lícitas y razonables, contradecir las aportadas por la contraparte, y que estas pruebas sean debidamente valoradas, hacer uso de todos los medios de impugnación que le otorga el sistema jurídicamente organizado, en síntesis, el Estado deberá garantizar una justicia imparcial, accesible, idónea, transparente, autónoma, responsable, equitativa, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Así, atendiendo a la causa específica de este juicio se basa en un procedimiento por intimación, el cual, en nuestro sistema procesal civil, inspirado en el método alemán-austriaco, fue acogido con el propósito de lograr de forma rápida, la creación de un título ejecutivo, basado en el sistema de inversión de la carga del contradictorio, y tiene su justificación en la celeridad de los procesos que tienen una base documental, como soporte del petito contenido en el libelo, en donde conste una obligación de pagar una suma líquida y exigible. Está en consecuencia, reservado a los créditos de rápida realización o sea los denominados derechos creditorios, siendo irremediablemente la intención del legislador evitar situaciones que conlleven a un proceso largo y complicado.

Al ser la intimación un procedimiento de cognición reducida o monitorio, con carácter sumario, es claro afirmar que procede cuando el derecho subjetivo sustancial, que se hace valer con la acción, se deriva de la facultad de exigir de una persona, determinada prestación, como ya se señaló, y está dis¬puesto en favor de quien tenga derechos creditorios que hacer valer, asistido de la correspondiente prueba documental.

Así, el inicio del proceso por intimación y su contradictorio por oposición, se encuentra regulado a partir de los artículos 640 y 651 del Código de Procedimiento Civil, que establecen:

Artículo 640: “Cuando la pretensión del demandante persiga el pago de una suma líquida y exigible de dinero o la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble determinada, el Juez, a solicitud del demandante, decretará la intimación del deudor, para que pague o entregue la cosa dentro de diez días apercibiéndole de ejecución. El demandante podrá optar entre el procedimiento ordinario y el presente procedimiento, pero éste no será aplicable cuando el deudor no esté presente en la República y no haya dejado apoderado a quien pueda intimarse, o si el apoderado que hubiere dejado se negare a representarlo.”

Artículo 651: “El intimado deberá formular su oposición dentro de los diez días siguientes a su notificación personal practicada en la forma prevista en el artículo 649, a cualquier hora de las fijadas en la tablilla a que se refiere el articulo 192. En el caso del artículo anterior, el defensor deberá formular su oposición dentro de los diez días siguientes a su intimación, en cualquiera de las horas anteriormente indicadas. Si el intimado o el defensor en su caso, no formulare oposición dentro de los plazos mencionados, no podrá ya formularse y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.”

(N. y subrayado de este Tribunal Superior)

Pues bien, cabe observarse que la parte demandante alega que el Juez a-quo violentó principios procesales y derechos constitucionales al considerar que la intimada había formulado oposición, aperturando el procedimiento ordinario, más sin embargo considera que del escrito presentado por la contraparte no se desprendía oposición alguna, por lo que solicita la reposición de la causa al estado que se declare firme el decreto intimatorio. Por su parte el Tribunal de Primera Instancia se limitó a resolver las supuestas cuestiones previas propuestas.

Al efecto, sobre la oposición en el juicio de intimación debe aclarar este Jurisdicente Superior, que el artículo 651 del Código de Procedimiento Civil previamente citado, es expreso al establecer que deberá formularse dentro de un lapso específico de diez (10) días contados desde la fecha cierta de la citación personal practicada conforme al procedimiento correspondiente, acto que debe cumplirse validamente pues constituye un anuncio de la contradicción o rechazo que daría apertura al proceso de conocimiento ordinario para resolver la controversia, de acuerdo con el artículo 652 eiusdem.

De la revisión de las actas procesales se desprende por exposición del alguacil del Tribunal de la causa, que fue imposible practicar la citación personal de la demandada, empero ésta se dio por intimada mediante el otorgamiento de poder apud acta a sus representantes judiciales en fecha 8 de enero de 2010, en consecuencia, es a partir de allí que se iniciaba la etapa de oposición supra mencionada con un plazo de diez (10) días, y al respecto la doctrina ha sido conteste en considerar que para la formulación de una contradicción no existen fórmulas sacramentales sin embargo, en la misma fecha 8 de enero de 2010 la parte accionada consignó escrito que considera como de oposición, pero de la lectura del mismo se evidencia (como ya se dejó evidencia en la parte narrativa de este fallo), que solo estaba compuesto por una serie de citas de criterios doctrinales sobre el lapso para ejercer oposición en los juicios de intimación y con relación a la posible formulación de cuestiones previas, y a continuación se impugnó el documento poder otorgado por la parte accionante a sus apoderados y se hizo alusión a que el Tribunal a-quo no debió admitir la demanda por la vía intimatoria por considerar que la acción estaba caduca.

Así inteligencia este operador de justicia que del comentado escrito de parte no se desprende formulación de oposición alguna al pago de lo ordenado en el decreto intimatorio emitido por el órgano jurisdiccional de primera instancia, siendo que sólo cita doctrinas, impugna documento poder y expresa disconformidad en cuanto a la admisión de la demanda, admisibilidad que constituye un acto judicial que no es susceptible de impugnación, como sí sucede sólo en los juicios de ejecución de hipoteca. Igual consideración debe darse para el escrito que posteriormente se presentó como de formulación de cuestiones previas, el cual, dada la misma expresada naturaleza de consignación, resulta evidente que no se trata de la pertinente oposición de intimación que consagra el artículo 651 del Código de Procedimiento Civil, máxime cuando en virtud del principio de preclusión de las etapas procesales, en caso de haberse formulado oposición, debería dejarse correr íntegramente el lapso de diez (10) días que conforma dicha fase, para que luego así pueda aperturarse un nuevo lapso o etapa del proceso, en cuyo caso sería el lapso de cinco (5) días para la litiscontestación, y así lo ha interpretado H.H. La Roche, en su obra de comentarios al “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, tomo V, ediciones L., Caracas, 2006, página 112, así:

(...Omissis...)

(…) Caben dos interpretaciones (…). b) Según la otra interpretación, es necesario dejar transcurrir íntegramente el lapso, pues de lo contrario queda a la elección unilateral del reo anteponer o posponer la oportunidad de los subsiguientes actos esenciales al proceso, como es la de contestar la demanda, inicio del lapso probatorio etc. Compartimos esta última tesis (cfr comentario Art. 440). El adjetivo > que señala el artículo 652, al definir la oportunidad de litis contestación, podría predicarse respecto a la oposición y no al vencimiento de su lapso; o bien, puede predicarse respecto al vencimiento de esa dilación judicial de diez días, y no a la oposición misma. En realidad, la interpretación gramatical de la norma no aporta argumento decisivo, dada la impresión del predicado del adjetivo > en la sintaxis de la redacción utilizada. Hay que acudir a la interpretación lógica, a la presumida intención del legislador, según las pautas hermenéuticas que señala el artículo 4° del Código Civil: el proceso debe desarrollarse con plena garantía de a defensa en un plano de igualdad. Los lapsos son comunes y su abreviación expresa o de hecho debe cumplir con las condiciones previas que establece el artículo 203, a cuyo comentario nos remitimos.

(...Omissis...)

Y a pesar de todo lo precedente, luego la accionada consigna diligencias que tampoco podrían considerarse como oposición alguna, refiriéndose solamente a la ratificación de la supuesta oposición y formulación de cuestiones previas que alega dicha parte haber efectuado conforme a los supra esbozados escritos, lo que en definitiva conlleva a concluir que la oposición a la intimación emitida en este juicio nunca se produjo y por lo tanto, el Juzgado a-quo obró incorrectamente transgrediendo las reglas que conforman al proceso de intimación, al aperturar el procedimiento ordinario validando y resolviendo las cuestiones previas propuestas por la parte accionada conforme a la sentencia que hoy es objeto del recurso de apelación, máxime cuando inclusive, como se estableció con anterioridad, en el caso que la Jueza de primera instancia hubiere considerado practicada la oposición en esta causa, el aparente escrito de cuestiones previas fue presentado estando vigente todavía la etapa procesal de oposición, es decir de forma extemporánea por anticipado; hechos todos que configuran la existencia de un vicio de orden público, como lo es, la infracción del derecho constitucional al debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también de los principios procesales de legalidad de las formas procesales y de preclusión, que sólo sería reparable con la reposición de la causa según los lineamientos del artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, pues la existencia de vicios procesales como el detectado, afectarían de nulidad el proceso haciendo a su vez ineficaz la tutela jurisdiccional accionada. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Ahora bien, cabe destacarse adicionalmente que son expresos los artículos 643 y 644 al consagrar las siguientes reglas en este tipo de procedimiento breve:

Artículo 643: “El Juez negará la admisión de la demanda por auto razonado, en los casos siguientes:

1º Si faltare alguno de los requisitos exigidos en el artículo 640.

2º Si no se acompaña con el libelo la prueba escrita del derecho que se alega.

3º Cuando el derecho que se alega está subordinado a una contraprestación o condición, a menos que el demandante acompañe un medio de prueba que haga presumir el cumplimiento de la contraprestación o la verificación de la condición.

(N. de este Tribunal Superior)

Artículo 644: “Son pruebas escritas suficientes a los fines indicados en el artículo anterior: los instrumentos públicos, los instrumentos privados, las cartas, misivas, admisibles según el Código Civil, las facturas aceptadas, las letras de cambio, pagarés, cheques y cualesquiera otros documentos negociables.” (N. de este Tribunal Superior)

Se desprende de la lectura de actas, que la parte actora pretende el cobro de determinado capital de dinero derivado de cuatro (4) cheques girados por la parte demandada en contra del BANCO MERCANTIL, C.A., que alega fueron devueltos por dicha entidad financiera con fundamento a la falta de provisión de fondos de la cuenta bancaria del girador y por defecto de endoso, debiendo acotarse que al tratarse el cheque un instrumento pagadero “a la vista”, su fecha de vencimiento se produciría en ese momento, por tanto, para poder interponer las acciones por defecto de pago frente al librador, el beneficiario tiene un lapso de caducidad de seis (6) meses para su presentación al cobro, por aplicación de la norma que regula las letras de cambio pagaderas a la vista contenida en el artículo 431 del Código de Comercio, exigiéndose luego de tal acto de presentación, de conformidad con el artículo 452 de dicho Código, el levantamiento de un protesto en caso de falta de pago.

El protesto consiste en un acto idóneo que comprueba a los garantes, que se ha intentado cobrar el efecto dentro del supra singularizado tiempo hábil, así como también demuestra, la negativa del librado de pagar el mismo una vez presentado, determinando el Código de Comercio (artículo 452) que el protesto por falta de pago debería cumplirse bien el mismo día de presentado el cheque o bien en uno de los dos días laborables siguientes, empero a partir de la doctrina jurisprudencial imperante y vinculante del Tribunal Supremo de Justicia proferida sobre el protesto del cheque (Sala de Casación Civil, en sentencia N° 00606 del 30 de septiembre de 2003, expediente N° 01-937), se modificó el protesto que venía aplicándose al protesto por falta de aceptación contenido en el segundo aparte del artículo 452 eiusdem, el cual debe levantarse antes del término de los seis (6) meses consagrado en el supra comentado artículo 431 del Código de Comercio, es decir el mismo tiempo aplicado en el deber de presentación al cobro.

Consecuencialmente, del examen del caso facti especie puede establecer este Tribunal de Alzada, que la parte intimante cumplió con su deber anexando a su escrito libelar las resultas de las actuaciones por protesto efectuado por la Notaría Pública Novena del Municipio Maracaibo, en fecha 23 de septiembre de 2009, empero se constata según sellos contenidos en los cheques fundamento de la presente causa, que los mismos fueron presentados al cobro por depósito ante el BANCO EXTERIOR, C.A. (lo que activaba la intervención de la cámara de compensación para hacer efectivo el mismo), en los días 9, 16 y 23 de septiembre y 23 de octubre de 2008, por ende, para la fecha del levantamiento del protesto (23 de septiembre de 2009) ya había discurrido el lapso de seis (6) meses antes explanado, en derivación, siendo que el protesto es la prueba de la negativa de pago, el mismo determinaría la comprobación del requisito de exigibilidad (por defecto de pago) de la cantidad de dinero cuyo pago se persigue por el presente juicio de intimación, presupuesto indispensable para que prospere la admisibilidad de la demanda en este tipo de proceso en conformidad con lo previsto en los artículos 640 y 643, ordinal 1°, del Código de Procedimiento Civil.

Por lo tanto, con base a todas las precedentes apreciaciones, es determinante para este J. Superior la certeza procesal sobre el hecho que de los recaudos de la demanda no puede considerarse previamente justificado el requisito de exigibilidad que exige el Código de Procedimiento Civil para admitir la acción de cobro de una obligación por la vía de la intimación, con fundamento en lo consagrado en el ordinal 1° del artículo 643, en concordancia con el artículo 640 de dicho Código, debiendo considerarse como INADMISIBLE la demanda interpuesta para ser sustanciada por este procedimiento específico de intimación. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En definitiva, verificada como fue la existencia de la falta procesal cometida por la Jueza a-quo por infracción del debido proceso en este juicio al aperturar el procedimiento ordinario a pesar de la falta de oposición a la intimación decretada, resulta imperioso para esta Superioridad en consonancia con la normativa, la doctrina y la jurisprudencia referenciada, declarar la REPOSICIÓN DE LA PRESENTE CAUSA, y habiendo sido concluyente la inadmisibilidad que presenta la demanda incoada por la vía de intimación, la oportunidad de la reposición deberá estar determinada al estado de considerarse INADMISIBLE la demanda por este proceso monitorio, todo lo cual origina en consecuencia la NULIDAD del decreto intimatorio dictado en fecha 26 de octubre de 2009, así como de todas las actuaciones posteriores al mismo, incluyendo el fallo recurrido de fecha 11 de marzo de 2010, el recurso de apelación interpuesto contra éste en fecha 15 de marzo de 2010 por la parte accionante, sociedad mercantil COMERCIAL QUITA PON, C.A., y oído mediante auto fechado 19 de marzo de 2010, todo ello tomando base en la regla de los artículos 206, 211 y 212 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 643 eiusdem; y en tal sentido, en el dispositivo de este fallo, se emitirá pronunciamiento expreso, preciso y positivo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley en el juicio que por COBRO DE BOLÍVARES POR INTIMACIÓN sigue la sociedad mercantil COMERCIAL QUITA PON, C.A. contra la ciudadana ALBA AURORA T.P., declara:

PRIMERO

SE REPONE LA PRESENTE CAUSA al estado de que se considere INADMISIBLE la presente demanda que por cobro de bolívares por intimación fue interpuesta por la sociedad de comercio COMERCIAL QUITA PON, C.A. contra la ciudadana A.A.T.P., de conformidad con los términos explanados en el presente fallo, y consecuencialmente;

SEGUNDO

NULOS y sin ningún efecto jurídico el auto de admisión de la demanda de fecha 26 de octubre de 2009 y la sentencia interlocutoria con fuerza definitiva de fecha 11 de marzo de 2010, ambos proferidos por el JUZGADO SEXTO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, y el recurso de apelación interpuesto por la sociedad mercantil COMERCIAL QUITA PON, C.A., por intermedio de su apoderado judicial E.M., así como todas las actuaciones que conforman el presente proceso, en aplicación de lo previsto en los artículos 206, 211 y 212 del Código de Procedimiento Civil.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los siete (7) días del mes de junio de dos mil diez (2010). Años: 198° de la Independencia 149° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

Dr. E.E.V.A.

LA SECRETARIA

Abog. A.G.P.

En la misma fecha, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (2:30 p.m.) horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias. LA SECRETARIA,

A.. ANY GAVIDIA PEREIRA

EVA/ag/mv