Decisión nº InterlocutoriaS-N de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 27 de Julio de 2009

Fecha de Resolución27 de Julio de 2009
EmisorJuzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario
PonenteRaul Marquez Barroso
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 27 de Julio de 2009

199º y 150º

En fecha 23 de marzo de 2009, el ciudadano F.J.S., quien es venezolano, mayores de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número 11.739.419, inscrito en el Instituto de Previsión social del Abogado bajo el número 84.862, actuando en su carácter de apoderado de la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA SNACKS, S.R.L. (antes denominada COMERCIALIZADORA JACKS, S.R.L.), domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 5 de junio de 1989, bajo el Nº 1, Tomo 84-A-Sgdo., con Registro de Información Fiscal (R.I.F.) Nº J-000297421-4, interpusieron Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con acción de amparo cautelar en contra de la Resolución 0051 dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (“BANAVIH”) en fecha 6 de febrero de 2009, la cual le fue notificada en fecha 12 de febrero de 2009, por medio de la cual se concluyó el sumario administrativo abierto con ocasión del Acta de Fiscalización N° 4 levantada en fecha 11 de noviembre de 2008, en materia de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda.

Por efecto de la distribución de causas, fue asignado a este Tribunal Superior Noveno en lo Contencioso Tributario el conocimiento del referido recurso de nulidad, ejercido conjuntamente con pretensión de amparo cautelar.

Por lo que estando dentro de la oportunidad procesal para que este Tribunal se pronuncie sobre el amparo cautelar solicitado, lo hace en los términos siguientes:

I

PUNTO PREVIO

Como cuestión de previo pronunciamiento, este Tribunal estima necesario determinar el procedimiento aplicable para sustanciar y decidir la solicitud de amparo, cuando -como ocurre en el caso subiudice- la misma reviste carácter cautelar por haber sido ejercida asociada a la acción principal de nulidad.

Al respecto, la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo Justicia en sentencia número 402, de fecha 20 de marzo de 2001, fijó el trámite que debe aplicarse en estos supuestos, señalando al efecto lo siguiente:

…resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.

Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.

Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.

En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide.

(Subrayado añadido por este Tribunal Superior),

La aplicabilidad de ese trámite al proceso contencioso tributario, cuando se ejerce el recurso contencioso tributario conjuntamente con pretensión de amparo, ha sido un punto expresamente enfatizado por la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Así, en sentencia número 4933, de fecha 14 de julio de 2005, señaló:

…Previamente a cualquier pronunciamiento sobre la conformidad a derecho de la sentencia recurrida, observa esta Sala que en el caso de autos, el juez de instancia se apartó del criterio sentado por esta Sala en su decisión N° 402 del 20 de marzo de 2001 (Caso: M.E.S.V.), que advirtió la incompatibilidad del tratamiento dado a la acción de amparo ejercida en forma conjunta, con la intención del Constituyente materializada en los artículos 26, 27, 257 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, revisando el trámite que se le había venido dando a la acción de amparo ejercida en esos términos, para concluir, visto el carácter cautelar impreso a dicha acción al ser ejercida conjuntamente, en la necesidad de desaplicar los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a los fines de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible, y establecer un procedimiento especial para la tramitación de dicha cautela.

En consecuencia, para apartarse de tal criterio jurisprudencial, el sentenciador basó su decisión en la interpretación vinculante realizada por la Sala Constitucional del artículo 27 del texto constitucional, contenida en la sentencia del 1° de febrero de 2000 (caso: J.A.M.B.); siguiendo de esta forma, el procedimiento descrito en dicho fallo distinto del esbozado en la decisión de esta Sala supra referida, para los amparos cautelares. Sin embargo, si bien el a quo se apartó de la jurisprudencia de esta Sala, tramitando la acción como si fuera un amparo autónomo, lo que sin duda retardó el procedimiento a los fines del restablecimiento de la situación infringida, tal circunstancia no constituye, en opinión de esta suprema instancia, una violación de derecho constitucional alguno. No obstante, llama la atención esta Sala al juzgado a quo, a que en lo sucesivo ajuste la tramitación de las solicitudes cautelares de amparo a los lineamientos contenidos en la sentencia de esta Sala antes señalada. Así se establece

.

El pronunciamiento in limine litis que hace el Juez en esta fase, no constituye una decisión sobre el fondo del juicio, sino que, por el contrario, se limita a constatar la existencia de presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o garantía constitucional cuya infracción se denuncia.

Aclarado el punto, pasa este tribunal a analizar la solicitud cautelar.

II

MÉRITO DE LA CAUTELAR DE AMPARO

Conforme a la doctrina de la Sala, corresponde a este Tribunal analizar, en primer término, el requisito del fumus boni iuris, ello con el objeto de concretar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión. En segundo lugar, corresponderá revisar la existencia del periculum in dammni, determinable por la sola verificación del extremo anterior, según jurisprudencia reiterada de la Sala Políticoadministrativa, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el texto constitucional, habrá de conducir a la preservación, in límine, de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos.

De esta forma se aprecia que la recurrente sostiene:

“Denunciamos que la Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta, por cuanto el proceso de fiscalización iniciado por BANAVIH en contra de nuestra representada fue llevado a cabo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, configurándose de esta manera la causal de nulidad prevista en el numeral 4 del artículo 240 del COT y el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (“LOPA”).”

De esta forma se aprecia la presunción de la violación de texto constitucional en su Artículo 49, situación que evidencia una apariencia de derecho, la cual viene acompañada de la denuncia de falso supuesto, por aplicación errónea de la ley. Criterio por cierto contrario a la doctrina del Sala Políticoadministrativa, la cual mediante sentencia número 1102, de fecha 22 de julio de 2009, ha señalado:

Aplicando la normativa antes transcrita así como los citados criterios jurisprudenciales al caso bajo análisis, concluye esta Sala que, conforme fue apreciado por el Tribunal a quo, resulta improcedente la exigencia de la diferencia de aportes al Fondo Mutual Habitacional y al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, correspondientes a los períodos impositivos comprendidos desde el año 2001 hasta mayo de 2005 y desde mayo 2005 hasta septiembre de 2007, considerados omitidos por el acto recurrido, por cuanto se constató de dicho acto que el Banco Nacional de la Vivienda y el Hábitat (BANAVIH) añadió dentro de la base imponible de los referidos aportes, entre otras, las partidas por conceptos de vacaciones, comisiones, bonificaciones, utilidades y horas extras, las cuales, tal como fue expresado precedentemente, no deben incluirse por no encontrarse contenidas dentro de la base de cálculo del citado aporte patronal, que se encuentra delimitado por el salario normal a que hace alusión el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se declara.

Comprobada la apariencia de buen derecho, este tribunal pasa analizar el peligro que pueda causarse de no suspenderse los efectos a través de la cautelar de amparo, mientras dure el presente procedimiento judicial, así la recurrente también señala:

“Por otra parte, debe destacarse que en el caso bajo análisis existe un riesgo para Comercializadora Snacks por la ejecución de la Resolución. En efecto, en primer lugar debemos destacar que en caso que no se acuerde la medida solicitada, el BANAVIH podría negar a nuestra representada el otorgamiento de la solvencia necesaria para la tramitación de otras gestiones legales, como serían por ejemplo el caso de los trámites necesarios para la obtención de divisas ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).

De esta forma, para la tramitación de las solicitudes de adquisición de divisas por parte de nuestra representada, en lo relativo, por ejemplo, a los pagos de dividendos, así como pagos de regalías, uso de patentes, marcas, importación de tecnología y asistencia técnica, nuestra representada debió inscribirse en el registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), para lo cual debió presentar, entre otros recaudos, las solvencias respectivas emitidas por BANAVIH. Adicionalmente, ya inscrita en el RUSAD y a los fines de la tramitación de cada solicitud de adquisición de divisas nuestra representada debe consignar nuevas solvencias ante el operador cambiario cuando las consignadas han perdido vigencia.

De esta manera, podemos examinar en el caso concreto, entre otros instrumentos, la Providencia N° 056 publicada en la Gaceta Oficial N° 38.006 de fecha 23 de agosto de 2003, emitida por CADIVI, la cual regula el régimen aplicable para “la autorización de adquisición de divisas, requeridas para honrar compromisos derivados de las actividades de inversión internacional en Venezuela por parte de las empresas que sean receptoras de dichos capitales. Asimismo, quedan sometidas a este régimen las solicitudes de adquisición de divisas para el pago de regalías, uso y explotación de patentes, marcas, licencias y franquicias, así como para el pago de contratos de importación de tecnología y asistencia técnica. Régimen para la Administración de Divisas correspondientes a las Inversiones Internacionales y a los Pagos de Regalías, Uso y Explotación de Patentes, Marcas, Licencias y Franquicias, así como de Contratos de Importación de Tecnología y Asistencia Técnica”. Como puede observarse en el artículo 4, literal k) de dicha Providencia, se requiere para la inscripción de los solicitantes de divisas ante el RUSAD, entre otros, la “solvencia de pago de las obligaciones derivadas de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional”. Por su parte, el último párrafo de dicha n.r. el régimen aplicable para los usuarios ya inscritos en el RUSAD, señalando lo siguiente:

Cuando se trate de usuarios previamente inscritos en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), sólo deberán consignar por ante el operador cambiario autorizado la correspondiente solicitud de adquisición de divisas, acompañada de aquellos recaudos que no hubieren sido presentados con anterioridad, así como aquéllos que hayan perdido vigencia; sin perjuicio de cualesquiera otros documentos exigidos en esta Providencia.

Conforme a lo señalado, si el BANAVIH niega la expedición de nuevas solvencias a Domesa (sic) bajo la consideración de que tiene una deuda con dicho Organismo Administrativo, determinado conforme a lo indicado en la Resolución, ello resultará directamente en la afectación del derecho de nuestra representada a ejercer la actividad económica de su preferencia, previsto en el artículo 112 de la Constitución de la República, así como a su derecho de propiedad, previsto en el artículo 115 del texto constitucional, al verse limitada en la disposición de sus activos para cumplir con sus compromisos económicos.

De esta forma, la posibilidad de que el BANAVIH niegue la expedición de la solvencia solicitada por nuestra representada con fundamento en la supuesta falta de pago de montos debidos a dicho Organismo Administrativo, cuya existencia ha sido cuestionada mediante el presente recurso, implicaría la imposibilidad para nuestra representada de obtener divisas hasta que se decida el fondo del presente caso. En consecuencia, durante este plazo nuestra representada estaría impedida de cumplir con sus obligaciones en moneda extranjera, lo cual afectaría la libre conducción de sus operaciones económicas.” (…)

En tal sentido, hacemos valer como prueba del riesgo de daño, la propia Resolución, de la cual puede determinarse la ilegal pretensión del BANAVIH de obtener el pago de sumas de dinero indebidas, determinadas al margen de los procedimientos legalmente establecidos y afirmando que la base de cálculo de los aportes esté constituida por el “ingreso total mensual” de los trabajadores y/o “salario integral” en lugar del salario normal. De dichos documento se evidencia que se violan principios y garantías fundamentales de nuestra representada, esto es, el derecho a la defensa, el derecho a la libertad económica y de propiedad. Ello por cuanto sólo será legítimo para el BANAVIH exigir el pago del tributo dentro del marco de las potestades tributarias que le han sido atribuidas. Cualquier pretensión de cobro de montos determinados fuera de los procedimientos legalmente establecidos y fuera del marco legal aplicable, como sucede en este caso concreto resulta manifiestamente inconstitucional, por resultar en la detracción de sumas de dinero del patrimonio de la Empresa sin base legal alguna que lo justifique. De allí que la posibilidad de que sea acordado el embargo de bienes en el marco de un juicio ejecutivo, con fundamento en un acto viciado de nulidad absoluta, resulta en la afectación absolutamente inconstitucional del patrimonio de Comercializadora Snacks.

De igual forma, promovemos como prueba del periculum in mora el contenido de la Providencia 056, la cual establece la necesidad de consignar la solvencia de los aportes del Fondo de Ahorro Obligatorio a los fines de solicitar autorización para la adquisición de divisas para el cumplimiento de las obligaciones de Comercializadora Snacks. Igualmente, hacemos valer en el caso concreto el contenido del propio artículo 263 del COT, del cual se determina que el BANAVIH podría negarse a otorgar la solvencia correspondiente, bajo la consideración de que los efectos de la Resolución no se encuentran suspendidos por la sola interposición del presente recurso.

En consecuencia, siendo que ese Tribunal debe proteger en sede cautelar los derechos constitucionales de Comercializadora Snacks, solicitamos, toda vez que se cumplen los extremos legales anteriormente señalados, que declare que en este caso existe presunción grave de la violación de los derechos denunciados y periculum in mora y que, por lo tanto, dicte una orden de protección cautelar mientras se decide el fondo de la presente acción de nulidad.

En vista a lo anterior, solicitamos que este Tribunal, en sede cautelar y mientras se resuelve de manera definitiva el recurso de nulidad, declare procedente el amparo cautelar solicitado y que, en consecuencia ACUERDE la suspensión de efectos del acto recurrido y ORDENE a BANAVIH abstenerse de requerir el pago de los montos liquidados y de negarse a la emisión de las solvencias que le sean requeridas, con fundamento en la falta de pago de los montos liquidados en la Resolución e impugnados mediante el presente recurso.

Para resolver al respecto, este Tribunal precisa efectuar las siguientes consideraciones:

Ciertamente, el Código Orgánico Tributario plantea el procedimiento judicial a seguir para quienes con interés legítimo y directo, pretendan la nulidad de actos de naturaleza tributaria que determinen tributos, establezcan sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados, el cual aunque posee lapsos breves, no son suficientes para que se obtenga una decisión expedita.

En este sentido se justifica la emisión de cautelares que protejan al justiciable en los derechos presuntamente violados de una manera cautelar y provisional, ante la justificación y demostración de los tantos mencionados elementos como la apariencia del buen derecho y el presunto daño, aspecto este último que a.e.s.

Ciertamente a la recurrente en virtud de la falta de pago de exacciones parafiscales, no se le emiten los documentos para la obtención de divisas, esto es no se le emitirá solvencia, hasta que realice el pago definitivo.

Acompañado de lo anterior, los pagos realizados al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, son a su vez acreditados en las cuentas que poseen trabajadores, cuyo reintegro se hace engorroso administrativamente hablando, lo cual justifica la cautelar, además por la falta de emisión de solvencia.

En consecuencia, existe la posibilidad de daño en el caso de no suspenderse los efectos, al justificar la recurrente los extremos de ley, siendo procedente el amparo cautelar, resultando forzosa la declaratoria con lugar de la solicitud de amparo cautelar mientras se decide el fondo de la presente controversia. Así se decide.

III

DECISIÓN

En virtud de las precedentes consideraciones, este Tribunal Superior Noveno en lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley SUSPENDE LOS EFECTOS de las resoluciones impugnadas, durante la tramitación del Recurso Contencioso Tributario y ORDENA al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), abstenerse de requerir el pago de los montos liquidados y de negarse a la emisión de las solvencias que le sean requeridas, con fundamento en la falta de pago de los montos liquidados en la Resolución e impugnados mediante el presente recurso.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), a la Procuraduría General de la República y a la Contraloría General de la República de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Se imprimen dos ejemplares bajo un mismo tenor, el primero con la finalidad de la publicación del presente fallo, la segunda a los efectos de que repose en el copiador de sentencias.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno en lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de julio de dos mil nueve (2009)

El Juez,

R.G.M.B.L.S.,

B.L.V.P.

Cuaderno Separado: ASUNTO: AF49-X-2009-000030

Asunto Principal: AP41-U-2009-000209

En el día de hoy, veintisiete (27) de julio del año dos mil nueve (2009), siendo las tres y once minutos de la tarde (03:11 p.m.), se publicó la anterior decisión.

La Secretaria,

B.L.V.P.

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