Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Yaracuy, de 18 de Enero de 2010

Con fecha 26 de octubre de 2007, se recibió por distribución libelo de demanda incoada por el ciudadano C.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº. V-5.457.034, con domicilio procesal en la calle 12 entre avenidas 8 y 10, edificio Cadi, planta baja, San Felipe, Municipio San F.d.E.Y. y civilmente hábil, inicialmente asistido y luego representado por abogado en ejercicio de su profesión J.D.A.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.649, de este domicilio, ocurrió ante este tribunal para demandar a la sociedad mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES ORIGABY, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, bajo el N° 10, Tomo 180-A, de fecha 02 de octubre de 2.001, representada por el ciudadano J.G.S.Á.D.L., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-7.504.466, domiciliado en la avenida 1ª, primera etapa, quinta ORIGABY, Urbanización Prados del Norte, Independencia, Municipio Independencia del Estado Yaracuy, quien estuvo representada por el defensor ad litem, abogado Pascualino Di E.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 23.666, por cobro de bolívares, vía intimación, fundamentando la acción en lo siguiente: (f. 1 y 2)

Que es beneficiario de un cheque, signado con el Nº S-91 12004700, de fecha 21 de marzo de 2007, por la suma de Bs. 15.000.000,oo (hoy día 15.000,oo Bs.F.), siendo el librador el ciudadano J.G.S.Á.d.L., actuando en nombre y representación de la sociedad de comercio Inversiones y Construcciones ORIGABY, C.A., librado contra la entidad bancaria Banco de Venezuela, cuenta corriente Nº 0102-0365-11-0000028118.

Que el día 27 de marzo de 2007 presentó el cheque al cobro, habiéndosele devuelto el mismo sin especificársele los motivos de la negativa del pago.

Que habiéndose dirigido al librador, el mismo le había manifestado que esperara unos días para hacerle efectivo el pago, habiendo trascurrido cierto tiempo, presentó al cobro nuevamente el cheque el día 17 de julio de 2007, habiendo sido devuelto el mismo con la observación de cheque suspendido.

Que había trasladado a la Notaría Pública de San Felipe a la entidad bancaria para levantar el correspondiente protesto de ley.

Que le ha sido imposible el cobro del referido efecto cambiario a pesar de las múltiples gestiones extrajudiciales, es por lo que procedió a demandar:

1. ) El pago de la suma de Bs. 15.000.000,oo (hoy día 15.000,oo Bs.F.) a que asciende el cheque.

2. ) Los intereses causados desde el vencimiento del cheque, más los que se sigan venciendo hasta el pago definitivo, calculados al 5% anual.

3. ) La indexación.

4. ) Las costas y costo procesales.

Acompañó junto con el escrito de demanda el cheque en el cual fundamentó su acción, y que se encuentran agregado al folio 3 del expediente en copia certificada.

Estimó la presente acción en la suma de Bs. 15.000.000,oo (hoy día 15.000,oo Bs.F.).

Admitida la demanda el día 30 de octubre de 2007, se le dio el trámite de ley correspondiente por el procedimiento del juicio por intimación de conformidad con los artículos 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y se acordó la intimación de la parte demandada, sociedad mercantil INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES ORIGABY, C.A., en la persona de su representante, ciudadano J.G.S.Á.D.L. (F. 7 y 8).

Con fecha 30 de octubre de 2007, el Tribunal decretó medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la demandada, recayendo dicha medida sobre una cuenta corriente signada con el Nº 0102-0365-11-0000028118, y se remitió cuaderno de medidas con oficio Nro. 781/2007 al Juzgado Ejecutor de Medidas correspondiente

Mediante diligencia de fecha 13 de noviembre de 2.007, el ciudadano C.G., parte actora, asistido del abogado en ejercicio de su profesión J.D.A.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 39.649, otorgó poder apud acta al antes mencionado abogado en ejercicio, el cual se encuentra agregado al folio 10 del expediente (f. 10).

Mediante diligencia de fecha 17 de enero de 2.007, el Alguacil del Tribunal informó que habiéndose trasladado en varias oportunidades al domicilio del representante legal de la sociedad de comercio Inversiones y Construcciones ORIGABY, C.A., no fue posible localizar al representante legal de la misma, ciudadano J.G.S.Á.D.L. (f. 12 al 15).

Mediante diligencia de fecha 17 de enero de 2008, el apoderado judicial de la parte actora, abogado en ejercicio de su profesión J.D.A.G., solicitó que se practicase la citación por carteles, habiéndolo acordado el Tribunal por auto de fecha 01 de febrero de 2008 (f. 11).

Por diligencia de fecha 29 de febrero de 2008, el apoderado judicial de la parte actora consignó los periódicos en donde se encuentran publicados los carteles de intimación (f. 30 al 36).

Mediante diligencia de fecha 28 de marzo de 2008, la Secretaria del Tribunal informó que había fijado en el domicilio del representante legal de la sociedad demandada, el cartel de intimación (f. 37).

Por diligencia de fecha 23 de abril de 2008, el apoderado judicial de la parte actora, abogado J.A., solicitó al Tribunal la designación de defensor ad litem a la parte demandada (f. 38).

Por auto de fecha 28 de abril de 2008 (f. 39), el Tribunal designó como defensor ad litem al abogado en ejercicio de su profesión P.C., quien habiendo sido notificado de la designación recaída en él (f. 41), no se presentó para su aceptación y juramentación (f. 42), procediéndose a designar por auto de fecha 21 de mayo de 2008, a la abogada en ejercicio de su profesión L.E.H. (f. 44), quien debidamente notificada de la designación recaída en ella (f. 46), aceptó y juró cumplir bien y fielmente su cargo (f. 49), habiendo sido intimada 12 de junio de 2008 (f. 53).

Mediante Sentencia interlocutoria de fecha 16 de febrero de 2009, este Tribunal 2º de 1ª Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, repuso la causa al estado de nombrar nuevo defensor ad litem que representase a la parte demandada sociedad de comercio Inversiones y Construcciones ORIGABY, C.A., asimismo dejo sin efecto el nombramiento recaído en la persona de la abogada L.E.H. (f. 56 al 61).

Por auto de fecha 03 de marzo de 2009, el Tribunal nombro como defensor ad litem de la sociedad de comercio Inversiones y Construcciones ORIGABY, C.A., al abogado en ejercicio de su profesión Pascualino Di E.V., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 23.666 (f. 65), quien fue notificado debidamente del nombramiento recaído en su persona, el día 23 de marzo de 2009 (f. 67 y vto.), habiendo jurado cumplir bien y fielmente el cargo el día 25 de marzo de 2009 (f. 68), siendo citado para la contestación a la demanda el día 05 de mayo de 2009 (f. 75).

Por diligencia de fecha 11 de mayo de 2.009, el defensor ad litem de la parte demandada, abogado en ejercicio de su profesión Pascualino Di E.V., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 23.666, se opuso al Decreto de Intimación dictado por el Tribunal (f. 76).

Mediante escrito de fecha 25 de mayo de 2.009, el defensor ad litem de la parte accionada, abogado en ejercicio de su profesión Pascualino Di E.V., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 23.666, procedió a dar contestación a la demanda, lo que llevó a cabo en los siguientes términos:

Impugnó la letra de cambio accionada.

Rechazó, negó y contradijo la demanda en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho.

Estando en su oportunidad legal las partes promovieron escritos de pruebas (F. 78 y vto, y 79 y vto.).

II

Conforme al esquema establecido en las consideraciones anteriores, corresponde a este sentenciador el examen y valoración de las pruebas presentadas por la parte demandante, así como por la parte demandada a objeto de poder decidir en justicia.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

Anexos al escrito de demanda el demandante presentó los recaudos que se analizan a continuación:

1. Al folio 04 del expediente acompañó un (01) instrumento cambiario (cheque), cuyo beneficiario es el ciudadano C.G., siendo su librador la sociedad de comercio Inversiones y Construcciones ORIGABY, C.A, contra el l.B.d.V., sucursal San Felipe, emitido el día 21/03/2.007, por la suma de QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES 00/100 (Bs. 15.000.000,oo (hoy día 15.000,oo Bs.F.)).

   Con relación a dicho instrumento cambiario, fundamento de la demanda, observa quien juzga que en la oportunidad de dar contestación a la demanda, el defensor ad litem de la accionada Inversiones y Construcciones ORIGABY, C.A impugnó la letra de cambio accionada, no obstante, quien Juzga considera que se estaba refiriendo al cheque que se acompañó como documento fundamental de la demanda.

   Además del documento antes indicado, la parte actora, en la oportunidad del lapso probatorio presentó escrito de pruebas que corre agregado a los folio 78 y vto. del expediente y que se señalan de seguida:

1. Reprodujo el mérito favorable de los autos. Quien juzga observa que lo referido no constituye un medio de prueba, sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición a que está obligado el Juez sin necesidad de alegación de parte, y así se declara;

2. Promovió y ratificó el efecto cambiario (cheque) que se acompañó con el escrito de demanda como documento fundamental de la acción.

3. Promovió y ratificó el protesto efectuado por la Notaría Pública de San Felipe, Estado Yaracuy, consignado con el escrito de demanda, y por ser documento público, este Tribunal le da pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 1.359 y 1.360 del Código Civil, y así se declara.

   El anterior documento prueba efectivamente que el día 20 de julio de 2007, se llevó a cabo el protesto del cheque que constituye el documento fundamental de la demanda.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Al folio 37 y 39 del expediente se encuentra escrito de pruebas presentado por la parte actora mediante el cual promueve las siguientes:

1. TESTIMONIALES: Promovió la declaración de los testigos R.R.A.P., V.M. y J.R.G., titulares de las Cédulas de Identidad Nº V-7.555.744, V-8.013.270 y V-7.578.935, respectivamente, a quienes el Tribunal les fijó día y hora para su declaración, sin que hubiesen rendido testimonio alguno, con lo cual, quien Juzga no les concede ningún valor probatorio, y así se declara.

valoradas las pruebas, el tribunal pasa a decidir el fondo de la controversia planteada, analizando los hechos expuestos en el libelo de demanda por la parte actora, así como lo expuesto por la parte accionada en la contestación a la misma, y con los elementos probatorios aportados, para lo cual estima:

3.1.) El ciudadano C.G., asistido y luego representado por el abogado J.A., alegó que el motivo de la presente acción se debió a que el ciudadano J.G.S.Á.d.L., actuando con el carácter de vicepresidente de la sociedad de comercio Inversiones y Construcciones ORIGABY, C.A., emitió un cheque a su favor, por la suma de Bs. 15.000.000,oo (hoy día 15.000,oo Bs.F.), contra el l.B.d.V., sucursal San Felipe, lo cual se evidenciaba del documento insertos al folio 05, que acompañó al escrito libelar y que opusieron a la demandada de autos.

3.2.) Al examinar la tramitación dada en el presente juicio, se observa que la parte demandada procedió a dar contestación a la demanda en tiempo oportuno, rechazando y contradiciendo tanto los hechos como el derecho en los cuales fundamentó la acción por cobro de bolívares la parte actora, e igualmente impugnó el instrumento cambiario.

Con respecto la impugnación del titulo cambiario (cheque) por parte de la accionada sociedad de comercio Inversiones y Construcciones ORIGABY, quien Juzga observa lo siguiente:

El artículo 443 del Código de Procedimiento Civil señala que “Los instrumentos privados pueden tacharse por los motivos especificados en el Código Civil, la tacha deberá efectuarse en el acto del reconocimiento o en la contestación de la demanda, o con apoyo de la demanda, amenos que la tacha verse sobre el reconocimiento mismo.

Pasadas estas oportunidades sin tacharlos se tendrán por reconocidos; pero la parte, sin promover expresamente la fecha, puede limitarse a desconocerlos en la oportunidad y con sujeción a las reglas que se establecen en la Sección siguiente.

En el caso de impugnación o tacha de instrumentos privados, se observarán las reglas de los artículos precedentes, en cuanto les sean aplicables” (Negrita de este Tribunal).

Por su parte, el aparte último del artículo 440 eiusdem señala que “Si presentado el instrumento en cualquier estado y grado de la causa, fuere tachado incidentalmente, el tachante, en el quinto día siguiente, presentará escrito formalizando la tacha con explanación de los motivos y exposición de los hechos circunstanciados que quedan expresados; y el presentante del instrumento constará en el quinto día siguiente, declarando asimismo expresamente si insiste o no en hacer valer el instrumento y los motivos y hechos circunstanciados con que se proponga combatir la tacha” (Negrita de este Tribunal).

De los dos artículos precedentes, se desprende que el accionado, tiene oportunidad de impugnar el instrumento privado en la oportunidad de contestar la demanda, y presentar escrito de formalización en el 5º día siguiente, explanando los motivos y exposición de los hechos y circunstancias de la impugnación.

Ahora bien, revisadas las actas que conforman el presente expediente, se desprende del mismo que, el accionado, en la oportunidad de dar contestación a la demanda, impugnó el documento privado que se acompañó como documento fundamental de la demanda, no obstante, haberlo impugnado, no consta de autos que haya presentado escrito formalizando la impugnación, con lo cual, si bien impugnó el documento privado (cheque), no cumplió con la obligación de formalizarla, por tanto, quien Juzga considera la impugnación como no efectuada, y así se declara.

3.3) Señaló el ciudadano C.G. que era acreedor de la demandada sociedad de comercio Inversiones y construcciones ORIGABY, C.A. representada por el ciudadano J.G.S.Á.d.L., por la suma de Bs. 15.000,000,oo (hoy día 15.000,oo Bs.F.), a que se contrae el cheque Nº S-91 12004700, emitido el día 21 de marzo de 2009, contra la cuenta Nº 0102-0365-11-0000028118, cuyo librado es el Banco de Venezuela, Grupo Santander, Agencia San Felipe, Estado Yaracuy.

Con respecto a esta afirmación, observa quien Juzga, que el beneficiario del cheque y aquí demandante, ciudadano C.G., presentó el cheque para su cobro el día 21 de marzo de 2007, habiendo sido devuelto por la entidad bancaria, y presentado nuevamente para su cobro el día 17 de julio de 2007, siendo devuelto nuevamente por el Banco de Venezuela, agencia San Felipe.

Igualmente se desprende del expediente, que el actor procedió a protestar el cheque, para lo cual trasladó la Notaría Pública de San Felipe el día 20 de julio de 2007 a la entidad bancaria librada.

Nos indica el artículo 452 del Código de Comercio que “La negativa de aceptación o de pago debe constar por medio de un documento auténtico (protesto por falta de aceptación o por falta de pago).

El protesto por falta de pago debe ser sacado, bien el día en que la letra se ha de pagar, bien en uno de los dos días laborables siguientes.

El protesto por falta de aceptación debe hacerse antes del término señalado para la presentación a la aceptación. Si, en el caso previsto en el párrafo segundo del artículo 432, la primera presentación ha tenido lugar el último día del término, el protesto puede aún ser sacado el día siguiente.

El protesto por falta de aceptación exime de la obligación de presentar la letra a su pago y de sacar el protesto por falta de pago.

En los casos previstos en el número segundo del artículo 451, el portador no puede ejercitar sus acciones, sino después de la presentación de la letra al librado para su pago y después de haber sacado el protesto.

En los casos señalados en el número tercero del artículo 451, la presentación de la resolución declaratoria de la quiebra del librador es suficiente para que el portador pueda ejercitar sus recursos o acciones”. (Negrita de este Tribunal)

Este artículo 452 del Código de Comercio, es perfectamente aplicable por analogía al cheque, de acuerdo al artículo 491 eiusdem., cuando señala que “Son aplicables al cheque todas las disposiciones acerca de la letra de cambio sobre:…El protesto…”, por tanto siguiendo a Vadell, este artículo 452 eiusdem se ha de aplicar de la forma siguiente “...el día de la presentación al pago, que marca el vencimiento del cheque, y los dos días laborables inmediatos que le sigan, son los días útiles para protestarlo...” en La Pérdida de las Acciones Derivadas del Cheque. Vadell Hermanos Editores. Pág. 58. (Resaltado de este Tribunal).

De acuerdo con los señalado por parte actora en su escrito de demanda, así como del documento fundamental de la acción, el cheque fue emitido el día 21 de marzo de 2007, habiéndolo presentado para su cobro por ante el l.B.d.V., agencia San Felipe, el mismo día 21 de marzo de 2007, así como el día 17 de julio de 2007, habiéndose efectuado el correspondiente protesto el día 20 de julio de 2007, según consta de la actuación efectuada por la Notaría Pública de San Felipe, Estado Yaracuy.

Ahora bien, se ha de determinar qué debe entenderse por fecha de vencimiento del cheque. Con respecto a este punto, la Sentencia Nº 099, emitida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 24 de marzo de 2003 señaló que “De acuerdo a estudios doctrinarios, la fecha de vencimiento del cheque, equiparado a la letra de cambio a la vista, queda determinada por el día en que este título valor (cheque) es presentado o exhibido ante la institución financiera a los efectos del cobro, lo cual ha de llevarse a cabo dentro del plazo de seis meses siguientes a su emisión. En este sentido, la presentación del cheque al cobro ante el Banco, marca el momento de su vencimiento. Al respecto, F.M. señala lo siguiente: “...A diferencia de la letra de cambio, que comporta múltiples maneras de vencimiento, el cheque bancario vence, por definición, de un solo modo: es pagadero a la vista, o sea, sin aplazamiento de la ‘vista’, que del mismo tenga el girado. La función de instrumento de pago (y no de crédito), propia del cheque bancario, implica que el pago debe ser inmediato a la petición del mismo. Se tiene por no escrita toda cláusula en contrario (art. 31, primer apartado, de la ley de cheques).

2. La presentación señala el momento del vencimiento del cheque bancario, puesto que la presentación provoca la ‘vista’ del mismo.

3. El término útil para la presentación es, de ordinario, de ocho días, que se aumentan a quince, treinta, sesenta, si es pagadero en municipio diverso de aquel en que fue emitido o, respectivamente, en territorios sujetos a la soberanía italiana...(Omissis).

El término corre desde el día indicado en el título como fecha de emisión (art. 32, cuarto apartado de la ley de cheques); no se computa, como de ordinario, el término aquo.” (Negritas de la Sala. Messineo, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Ediciones Jurídicas E.A., tomo IV, pág. 412).

Por tanto, si el cheque por la cantidad de Bs. 15.000,000,oo, (hoy día 15.000,oo Bs.F.), girado contra el Banco de Venezuela S.A.I.C.A., fue presentado para su cobro el día 21 de marzo de 2007, el mismo día de su emisión, habiéndole sido devuelto por la entidad bancaria Banco de Venezuela, es esta última fecha el día de vencimiento del cheque, entonces, el tenedor del cheque tenía ese mismo día y los dos días laborables siguientes para efectuar el protesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 452 del Código de Comercio, sin embargo, revisada el acta levantada por la Notaría Pública de San Felipe, el protesto del cheque fue efectuado el día 20 de julio de 2007, esto es, 03 meses y 29 días después, por tanto, fue extemporáneo por tardío.

El artículo 461 Código de Comercio dispone que “Después del vencimiento de los términos fijados para…sacar el protesto…por falta de pago;…el portador queda desposeído de sus derechos…, contra el librador y contra los obligados, a excepción del aceptante…” (Negritas de este Tribunal).

El portador del cheque no levantó el protesto en la oportunidad respectiva, esto es, el mismo día de su vencimiento o presentación al cobro por ante la entidad bancaria, o bien, en uno de los dos días laborables siguientes, por tal motivo, y en aplicación analógica del artículo 461 del Código de Comercio, el portador quedó desposeído de sus derechos contra el librador del título valor, al operar el lapso de caducidad para el levantamiento del protesto, establecido en el artículo 452 eiusdem, y así se declara.

Como se señaló, el actor y poseedor del titulo valor (cheque), ciudadano C.G., inicialmente asistido y luego representado por el abogado en ejercicio de su profesión J.A., no cumplió con lo señalado en el artículo 452 del Código de Comercio, encontrándose incurso en el supuesto de hecho contemplado en el artículo 461 eiusdem, en consecuencia, es forzoso para quien Juzga declarar inadmisible la demanda, y así quedará explanado en la dispositiva del presente fallo, y así se decide

III

En razón de las anteriores consideraciones, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, decide lo siguiente:

Se declara INADMISIBLE la demanda intentada por el ciudadano C.G., inicialmente asistido y luego representado por el abogado J.D.A.G., contra la sociedad de comercio Inversiones y Construcciones ORIGABY, C.A. representada por el ciudadano J.G.S.Á.d.L., por COBRO DE BOLIVARES.

Como lo accesorio sigue a lo principal, se levanta la medida preventiva de embargo sobre bienes muebles, decretada por este Tribunal por auto de fecha 30 de octubre de 2007, y materializada el día 26 de noviembre de 2007, sobre la cuenta corriente Nº 0102-0365-11-00-00028118, perteneciente a la sociedad de comercio Inversiones y construcciones ORIGABY, C.A., por la suma de Bs. 19.206.249,97 (hoy día Bs. 19.206.30), acordándose oficiar una vez que quede firme la presente decisión, a la depositaria judicial provisional Banco de Venezuela, agencia San Felipe, Estado Yaracuy, en la persona de su representante legal.

Se condena al pago de las costas procesales a la parte demandante todo conforme al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, déjese copia para el archivo del tribunal.

Dada, firmada, sellada y refrendada por la Secretaria del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en San Felipe, a los dieciocho (18) días del mes de enero de dos mil diez (2.010). AÑOS: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez,

Dr. L.H.M.G.,

La Secretaria Acc.,

Abg. C.L.G.A.

En la misma fecha siendo las 3:00 de la tarde se publicó la anterior decisión y se dejó copia para el archivo.

La Secretaria Acc.,

Abg. C.L.G.A.

LHMG/clga.

Exp. N°. 6663-07