Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 23 de Marzo de 2011

Mediante escrito presentado en fecha 26-11-2009, por ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno), por los abogados M.B.F.R. y J.R.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 107.260 y 137.209, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad de Comercio C.M.C., Sociedad Mercantil identificada anteriormente, contra el acta de informe de reinspección de fecha 29-05-2009 y el informe de de fecha 31-07-2009, suscritos por los ciudadanos C.E.R. y Arbed Ramírez, portadores de las cédulas de identidad Nros. 5.976.459 y 17.081.634, respectivamente, en su carácter de Psicólogo I e Inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo, así como de las actas de fechas 02 y 12 de marzo de 2009, y el informe de inspección de fecha 17-03-2009, suscritos por la Licenciada A.L.D.L., portadora de la cédula de identidad N° V-11.339.401, en su carácter de Psicóloga del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL); correspondiéndole el conocimiento del la presente causa a este Tribunal por distribución de fecha 01-12-2009, recibido en fecha 02-12-2009.

Por auto de fecha 08-12-2009, se ordenó solicitar los antecedentes administrativos al ente recurrido, otorgándosele 15 días continuos siguientes a la fecha del recibo del oficio para la consignación del mismo; por oficio N° DCV/0151/2010, de fecha 22-01-2009, emanado de la Directora de la Dirección del Distrito Capital y Estado Vargas, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), consignó copias certificadas del expediente administrativo DIC-19-IE09-0069, perteneciente a la empresa C.M.C..

El 12-03-2010 se admitió el recurso, ordenándose las citaciones del Presidente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INSAPSEL), a la Procuradora General de la República y a la Fiscal General de la República y se ordenó la notificación de la ciudadana G.O.D.C., portadora de la cédula de identidad N° xx.xxx.xx.

Practicadas las citaciones y notificaciones respectivas, por auto de fecha 11-08-2010, se fijó la audiencia de juicio para el décimo quinto día de despacho a las 11:00a.m., conforme a lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Siendo la oportunidad se celebró la audiencia de juicio, dejándose constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte actora y de la Fiscal del Ministerio Público, asimismo se dejó constancia de la no comparecencia de la parte recurrida ni por si, ni por medio de apoderado judicial alguno, la parte actora señaló en la oportunidad de la audiencia que no iba a promover pruebas, consignó escrito de conclusión a los alegatos y vista la falta de comparecencia de la parte recurrida, se acordó fijar oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes.

Por auto de fecha 13-10-2010, se dejó constancia que en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se fija el lapso de 31 de despacho para que las partes presenten los informes de manera escrita, todo ello conforme a la Disposición Transitoria Cuarta de dicha Ley, corriendo tal lapso a partir de dicha fecha.

En fecha 25-10-2010, estando dentro de la oportunidad legal la parte actora consignó escrito de informes y en fecha 29-11-2010 la representación Fiscal presentó su escrito de informes.

Por auto de fecha 02-12-2010, se fijó el lapso de 60 días continuos para dictar sentencia, conforme a lo previsto en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

II

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

Los representantes judiciales de la parte actora en el presente caso en relación a los hechos alegan, que en fecha 02-03-2009, la ciudadana A.L.D.L., en su condición de Psicólogo del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), levantó un acta en la sede del C.M.C., a consecuencia de una supuesta denuncia interpuesta por la ciudadana G.D., quien además de ser la Secretaria General del Sindicato de Trabajadores de la empresa, también es Delegada de Prevención, denuncia cuyo tenor desconocen.

Expresan que en el informe la Psicóloga dejó constancia del contenido laboral de la trabajadora, de sus amonestaciones, ausencias injustificadas, cartas y comunicaciones enviadas por sus jefes inmediatos haciendo referencia a repetidos casos de incumplimiento por parte de la trabajadora de su horario de trabajo, así como de su condición de representante sindical, de sus cambios de sitios de trabajo, de las evaluaciones de desempeño y de lo que la trabajadora expresó en ese momento. Igualmente dejó constancia que supuestamente entrevistó en forma privada y secreta a 12 trabajadores, cuyas testimoniales serían incorporadas a su informe final.

Indican que el 12-03-2009, la mencionada Psicóloga levantó nueva acta en la empresa, que lo hacía por “Riesgo Psicológico de Acoso Laboral”. En dicha acta aparentemente fueron declarados los ciudadanos M.Q., Jefe del Departamento de Cobranzas y el Jefe Inmediato de G.D., quien supuestamente describió los cambios de lugar de trabajo que se han realizado a la trabajadora, sus funciones y las amonestaciones que el Gerente del área le hacía a la trabajadora. Del mismo modo se describe de forma muy irregular un supuesto acoso sexual por parte del Gerente del área de compras, ciudadano N.Q., en contra de la trabajadora, así como de una averiguación abierta por el CICPC sobre la pérdida de unas cámaras puestas en el departamento de compras.

Manifiestan que la mencionada Psicóloga, en la decisión contenida en el acta de fecha 12-03-2009, en violación al derecho a la defensa y al debido proceso, desbordando la competencia y con abuso de poder, en fecha 17-03-2009, emite un informe de inspección que le fue notificado a la empresa en fecha 31-03-2009, en el cual manifiesta que ha realizado una investigación en el C.M.C. por riesgo Psicológico de presunto acoso laboral denunciado por G.D. y concluyó que la trabajadora se ha encontrado expuesta desde hace más de dos (02) años a un patrón de maltrato recurrente dentro de su ambiente laboral; que se puede calificar de acoso laboral, describiendo las conductas que lo corroboran por parte de la empresa y le ordenó ejercer los controles pertinentes destinados a extinguir cualquier conducta dentro del C.M.C. que vaya en detrimento de la imagen de la trabajadora y prevenir toda situación de acoso por medio de degradación de las condiciones de ambiente de trabajo, violencia psicológica, o por no proveer una ocupación razonable a la trabajadora de acuerdo con sus capacidades y antecedentes laborales.

Aducen que en fecha 29-05-2009, los funcionarios C.E.R. y Arbed Ramírez, realizaron una reinspección en la sede de la empresa, en atención a la orden de trabajo N° DIC09-0529, con el objeto de constatar la restitución de las funciones de la trabajadora, así como el diseño y creación, por parte de la empresa, de las políticas dirigidas a prevenir y extinguir conductas en detrimento de la imagen de la trabajadora y se dejó constancia de la supuesta subsistencia de condiciones perjudiciales a la salud de la trabajadora y se determinó el incumplimiento por parte de la empresa de la presentación de una evaluación y control de los riesgos psicosociales laborales en virtud de lo ordenado en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 62 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, otorgándole un plazo de 40 días hábiles para que la empresa presente un informe sobre posibles riesgos psicosociales presentes en sus instalaciones.

Exponen que cumplieron con presentar el informe, acatando lo que fue solicitado por el Instituto, lo que evidencia la buena voluntad y espíritu de colaboración de la empresa para lograr un cabal cumplimiento de sus deberes legales.

*En cuanto a la inconstitucionalidad del acto, alegan que le fue vulnerado lo previsto en los artículos 49 y 257 de la Constitución, por lo que denuncian la violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.

Expresan que el acta de fecha 29-05-2009, aparece como conclusiva respecto a los actos fechados 12-03-2009 y el informe del 17-03-2009, que ordenó la restitución de la trabajadora a un puesto de trabajo que jamás había ejecutado, como lo es el de Secretaria o Asistente a la Presidencia de la Junta Directiva, restitución que la trabajadora no había reclamado ante el organismo respectivo que en este caso es la Inspectoría del Trabajo, y además se declaró que la trabajadora había sido objeto de acoso laboral con un análisis de argumentaciones y hechos, que entre otras cosas además de carecer de prueba fehacientes que lo demuestre, le son endilgados a terceras personas, actuando con abuso de poder y usurpación de funciones.

Indican que en las decisiones preparatorias contenidas en el acta de fecha 12-03-2009 y la contenida en el informe de fecha 17-03-2009, son diferentes a pesar que devienen de la misma investigación realizada por una Psicóloga, en la primera se ordena a la empresa restituir los derechos de la trabajadora asignándole funciones inherentes a su cargo de Asistente a la Vicepresidencia y también ordena tomar las medidas para evitar que la trabajadora sufra maltrato verbal, físico y escarnio público de terceras personas; la segunda ordena a la empresa extinguir conductas que dañen la imagen de la trabajadora y maltratos, así como ordena prevenir situaciones de acoso degradando la condición de la trabajadora, violencia psicológica, así como evitar sanciones no justificadas o desproporcionadas.

Alegan que el acta de informe de reinspección del 29-05-2009, determina el incumplimiento de la empresa del artículo 56, numeral 5, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establecido como consecuencia jurídica la multa contemplada en el numeral 19, del artículo 119 ejusdem, ya que el incumplimiento imputado a la empresa, como la determinación de la multa, se realizaron con absoluta prescindencia de las exigencias de un debido proceso, ya que no tuvo oportunidad de alegar sus defensas que pudieran desvirtuar los hechos señalados por lo funcionarios del INPSASEL.

Señalan que el referido trámite, que culminó en apariencia con la referida acta de fecha 29-05-2009, con una orden hacia la empresa, se sustanció a sus espaldas, sin darle oportunidad de defensa o de probanzas a la Institución, sin tener hasta la presente fecha conocimiento del contenido cierto de la denuncia planteada.

Argumentan que no es posible que el organismo, a través de su Psicóloga, suplante la competencia atribuida a la Inspectoría del Trabajo a través de su Ley Orgánica del Trabajo, y además decide de espaldas de la empresa, que en ningún momento fue debidamente notificada a través de algún representante legal del inicio de un procedimiento, ni conoció que habrían supuestos interrogatorios clandestinos.

Citan jurisprudencia en relación a la violación a los derechos a la defensa y al debido proceso e indican que las actas administrativas impugnadas lesionan los derechos a la defensa y al debido proceso, contenidos en el artículo 49 de la Constitución, que da origen a su nulidad absoluta, por lo que solicitan se restituya la situación jurídica infringida y se declare la nulidad de las decisiones contenidas en el acto conclusivo de fecha 29-05-2009 y por vía de consecuencia los actos preparatorios del mismo contenidos en las actas de fecha 02 y 12 de marzo de 2009, y el informe de fecha 17 de marzo de 2009, suscritos por la Psicóloga del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la Constitución.

*En lo atinente a la violación del derecho al debido proceso y a la defensa, derivado de la infracción al derecho de la presunción de inocencia y el derecho a la prueba, expresan que, las actas emanadas de INPSASEL de fechas 02 y 12 de marzo de 2009, el informe de fecha 17-03-2009 y el acto conclusivo de fecha 29-05-2009, violentan el derecho a la presunción de inocencia, ya que los juicios emitidos y órdenes impuestas de carácter sancionatorio, no fueron producto de un proceso probatorio que permitiera desvirtuar los alegatos de la administración.

Sostienen que conforme al criterio jurisprudencial el derecho a la presunción de inocencia, sólo puede ser desvirtuado mediante medios probatorios que hayan sido controlados por el particular, siendo la empresa sancionada en base a actuaciones que todavía no conoce a plenitud por haberse negado el acceso a las mismas, siendo clara la violación del derecho a la presunción de inocencia, y así solicitan sea declarado, conforme a lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución.

*En lo atinente a la violación de usurpación de funciones por falta de competencia, manifiestan que en el acto conclusivo de fecha 29-05-2009 y las actas que dieron lugar al mismo, se trata de una decisión dictada por un órgano administrativo no judicial en crasa usurpación de funciones y fuera de la competencia del INPSASEL a través de dos actas y un informe emanados de la Psicóloga del referido Instituto.

Citan jurisprudencia en relación a la competencia, señalan que la orden impartida a la empresa para que restituya en un supuesto cargo a la denunciante G.D., no es competencia del INPSASEL, sino de la Inspectoría del Trabajo respectiva, ya que si un trabajador considera que ha sido indebidamente reubicado, tiene derecho a interponer el respectivo procedimiento ante la Inspectoría del Trabajo, no existiendo norma alguna que atribuya tal competencia al INPSASEL.

Solicitan se declare con lugar el presente recurso de nulidad, ejercido contra el aparente acto conclusivo contenido en el acta de informe de reinspección de fecha 29-05-2009, y por vía de consecuencia, sus actos preparatorios previos del 02 y 12 de marzo de 2009, y el informe de fecha 17-03-2009, suscritos por la Psicóloga del INPSASEL y contra las actas de fechas 02 y 12 de marzo de 2009 y el informe de inspección de fecha 17 de marzo de 2009, suscritos por la Licenciada A.L.D.L., en su carácter de Psicóloga del referido Instituto en la sede de la empresa.

III

DE LOS INFORMES DE LA PARTE ACTORA

La parte actora en su escrito de informes, reproduce los alegatos y vicios formulados en su escrito libelar.

IV

DE LOS INFORMES DE LA FISCAL

La representante del Ministerio Público en su escrito de informes luego de hacer una narración de los hechos, invocó para el presente caso las sentencias dictadas por este Juzgado en fechas 10-08-2009 y 12-01-2010, asimismo señaló entre otras cosas, que en el caso de autos se evidencia del informe de Inspección de fecha 29-05-2009, que el mismo corresponde a una reinspección a los fines de verificar el cumplimiento de lo señalado en las inspecciones realizadas a la empresa en fechas 12 y 17 de marzo de 2009, por lo tanto, se trata de un acto preparatorio del acto final, tan cierto es que el mismo en ninguna de sus partes contiene sanción alguna en contra de la empresa, tal y como lo afirman los apoderados judiciales de la demandante, al contrario se advierte que de no cumplirse se dará inicio al procedimiento sancionatorio previsto en la ley.

Señala que el acta de Inspección de fecha 12-03-2009, suscrita por la ciudadana A.L.D.L., en su condición de Psicólogo adscrita a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Distrito Capital y Vargas del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, se “ordena restituir los derechos de la trabajadora G.D., asignándole funciones inherentes a su cargo y al mismo que ésta ostenta dentro de la organización…”, lo que pudiera entenderse como una extralimitación del funcionario, ya que en los casos de un trabajador que goce de fuero sindical el que sea trasladado o desmejorado sin llenar las formalidades establecidas en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá solicitar ante el Inspector del Trabajo la reposición a su situación anterior, conforme a lo previsto en el artículo 454 ejusdem, por lo tanto es competencia del Inspector del Trabajo ordenar su reposición, una vez sustanciado el correspondiente expediente administrativo. Que en el presente caso se trata de un acto de trámite con ocasión a la investigación iniciada con motivo a la denuncia formulada por la trabajadora G.D., al respecto invoca sentencia N° 29, de fecha 27-01-2003, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Expresa que en el presente caso no se ha iniciado procedimiento administrativo sancionatorio, por lo tanto la recurrente en caso de iniciarse el mismo tiene la oportunidad de ejercer su defensa y enervar la posible extralimitación del funcionario actuante en las actas de inspección, por lo que, no puede entenderse que no podría satisfacerse la pretensión de la accionante, ya que está tendrá la eventual oportunidad en el propio procedimiento, dependiendo si llegara a iniciarse el mismo y posterior a ello contra el acto definitivo, razón por la cual señala que no puede considerarse la posibilidad de impugnar las actas en referencia.

Aduce que al tratarse de un acto de trámite dentro de una investigación preliminar en los términos planteados por la trabajadora, no se requiere en principio de la intervención del patrono, pues, son estas actuaciones las que pueden dar inicio al procedimiento administrativo y esa será la oportunidad para que la empresa ejerza su derecho a la defensa y el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) el competente para emitir el acto final.

Argumenta que en el presente caso el acta de informe de reinspección de fecha 29-05-2009 y el informe de de fecha 31-07-2009, suscritos por los ciudadanos C.E.R. y Arbed Ramírez, portadores de las cédulas de identidad Nros. 5.976.459 y 17.081.634, respectivamente, en su carácter de Psicólogo I e Inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo, así como de las actas de fechas 02 y 12 de marzo de 2009, y el informe de inspección de fecha 17-03-2009, suscritos por la Licenciada A.L.D.L., portadora de la cédula de identidad N° V-11.339.401, en su carácter de Psicóloga del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), se tratan de actos de trámite con ocasión a la fase de investigación, y que por mandato de ley corresponde a los señalados funcionarios realizar las respectivas investigaciones.

Indica la representación fiscal que no se evidencian los vicios denunciados por la Sociedad Mercantil C.M.C., C.A., concluye que el presente recurso debe declararse sin lugar.

V

MOTIVACION PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir observa que:

En el presente caso la parte actora impugna a través del presente recurso de nulidad el acta de informe de reinspección de fecha 29-05-2009 y el informe de fecha 31-07-2009, suscritos por los ciudadanos C.E.R. y Arbed Ramírez, portadores de las cédulas de identidad Nros. 5.976.459 y 17.081.634, respectivamente, en su carácter de Psicólogo I e Inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo, así como de las actas de fechas 02 y 12 de marzo de 2009, y el informe de inspección de fecha 17-03-2009, suscritos por la Licenciada A.L.D.L., portadora de la cédula de identidad N° 11.339.401, en su carácter de Psicóloga del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), ya que el mismo es inconstitucional por violación al derecho a la defensa y al debido proceso, a la presunción de inocencia y el derecho a la prueba, por usurpación de funciones y falta de competencia.

En primer lugar este Tribunal pasa a pronunciarse en relación a la competencia para conocer del presente caso y al respecto se tiene que:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 29, de fecha 19-01-2007, expediente N° 06-0703, conteste con la doctrina vinculante de dicha Sala acerca de los órganos jurisdiccionales competentes para conocer de la impugnación de los actos administrativos dictados por las Inspectorías del Trabajo, señaló que los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo son los competentes para conocer de las reclamaciones contra los actos dictados en aplicación de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, expresando en dicha sentencia entre otras cosas que:

…El Juzgado Superior (…) del Trabajo (…) expuso como fundamento a la decisión dictada el 10 de abril de 2006, que en ´ejercicio del control difuso de la constitucionalidad, debe forzosamente desaplicar en el presente caso, la norma contenida en la Disposición Transitoria Séptima de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por cuanto el órgano que debe conocer de la presente causa, sin duda alguna, no es otro que el competente en materia contencioso administrativa’.

Respecto a ello, el ad quem ordinario indicó que la normativa por él inaplicada, riñe con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, normativa ésta que ya ha sido objeto de estudio por esta Sala, por lo que su interpretación ha quedado establecida en innumerables decisiones (vid sentencias nros. 2353/2001, 131/2006 y 347/2006, entre otras).

(…)

En la sentencia de desaplicación cuya revisión se eleva, tomando en consideración una serie de doctrinas de esta Sala Constitucional, así como de la Sala Político Administrativa, el Juez inaplica la disposición normativa contenida en la Ley Orgánica de Prevención y Medio Ambiente de Trabajo, por considerar que efectivamente, dichas decisiones eran las que regulaban correctamente la situación planteada, concluyendo así la inconstitucionalidad de la norma.

Ante la situación planteada, cabe preguntarse: ¿es posible desaplicar una norma en atención al control difuso de la constitucionalidad, cuando ésta colida con una doctrina dictada por la Sala Constitucional?. Tal interrogante, sólo permite una respuesta negativa, por cuanto si bien, las doctrinas de esta Sala, tienen efecto vinculante, por ser interpretaciones que ésta realiza sobre el Texto Fundamental, no es menos cierto, que la institución del control difuso de la constitucionalidad, sólo permite desaplicar una norma en cualquiera de sus formas, cuando (condición sine qua non) colide, riña o sea incompatible con alguna disposición o principio y en general cualquier norma de rango constitucional.

Siendo ello así, ¿Cuál sería entonces la solución a la problemática planteada en el presente caso?, vale decir, ante una norma de carácter legal o sublegal, que contraría la doctrina de la Sala.

A dicho cuestionamiento, sólo tiene que aplicarse la doctrina imperante al caso de autos, ya que los canales en que puede bien anularse o derogarse una norma de rango legal o suglegal, retardarían aún más la solución del conflicto ante la instancia ordinaria, por lo que el Juez ad quem, simplemente debe atenerse al criterio expuesto por la Sala en virtud de su supremacía constitucional.

Así las cosas, debe reiterarse que esta Sala posee máxima potestad de interpretación de la Constitución y sus decisiones son vinculantes para todos los órganos jurisdiccionales del país, y los mismos están obligados a decidir con base en el criterio interpretativo que esta Sala tenga de las normas constitucionales, pues de no ser así, ello implicaría, además de una violación a la Constitución, una distorsión a la certeza jurídica y, por lo tanto, un quebrantamiento del Estado de Derecho (Vid. Sentencia N° 93/2001)

(…)

Con fundamento en lo expuesto, debe indicarse que en ningún sentido el Juez Superior del Trabajo, debió desaplicar la norma in comento, por control difuso, pues lo procedente era que en virtud de la doctrina imperante para el caso, se declinara la competencia a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, por lo que la remisión de autos nunca debió efectuarse…

.

Tal criterio fue acogido por la Sala de Casación Social en sentencias Nros. 1330 del 14 de junio de 2007; y 1440, 1441 y 1442 del 28 de junio de 2007, en las cuales se señaló “que la jurisdicción contenciosa administrativa es la competente para conocer de los recursos contenciosos administrativos de nulidad contenidos expresamente en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo”, siendo los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo los competentes en primera instancia para conocer de los referidos recursos y en apelación, las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

A tal efecto se señala parcialmente el contenido de la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, N° 1330 del 14 de junio de 2007, la cual expresa:

…Del fallo precedentemente transcrito se constata que la Sala Constitucional determinó –en un caso similar al que nos ocupa- que el criterio a seguir para establecer la competencia del Juzgado para conocer específicamente de los recursos contenciosos administrativos de nulidad consagrados en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, era aplicando la doctrina imperante y reiterada, relacionada con que la jurisdicción contenciosa administrativa es la competente para conocer y resolver los recursos contenciosos administrativos y no desaplicando la norma transitoria de dicha Ley.

En consecuencia, esta Sala de Casación Social, acoge dicho fallo en toda su extensión y ciñéndose rigurosamente a lo allí establecido concluye que los juzgados con conocimiento en materia contencioso administrativo son sin duda alguna quienes ostentan la competencia para sustanciar y decidir los recursos contenciosos administrativos contenidos en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en primer grado de jurisdicción, los Superiores Contenciosos Administrativos Regionales, y en apelación, las Cortes en lo Contencioso Administrativo (…)

(…)

Por tal razón, se deja sentado a partir de la publicación de la presente decisión, que la jurisdicción contenciosa administrativa es la competente para conocer de los recursos contenciosos administrativos de nulidad contenidos expresamente en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Así se resuelve

.

(Negritas del Tribunal).

De modo que -de acuerdo con los criterios jurisprudenciales antes transcritos- corresponde a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo conocer y decidir, en primer grado de jurisdicción, los recursos contenciosos administrativos contenidos en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, siendo este Tribunal competente para conocer de la presente causa. Así se decide.

Una vez resuelto lo relativo a la competencia de este Tribunal para conocer de la presente causa, este sentenciador en cuanto a la impugnación de las actas e informes observa que:

La accionante alega que las actas e informes dictados por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Distrito Capital y Vargas (DIRESAT), de fechas 02-03-2009, 12-03-2009, 17-03-2009, 29-05-2009 y 31-07-2009, violan el derecho a la defensa y al debido proceso, y a la presunción de inocencia, ya que no fue notificada del inicio de procedimiento alguno, no se le permitió la oportunidad de ejercer sus defensas y probanzas vulnerándosele el principio de una tutela judicial efectiva; se actuó con abuso de poder y usurpación de funciones, ya que las actas y los informes dictados que dieron lugar al acto conclusivo de fecha 29-05-2009 fueron emitidos por un órgano administrativo no judicial; que la orden de restituir a la trabajadora a su puesto de trabajo no es competencia de INPSASEL sino de la Inspectoría del Trabajo, lo cual los hace nulo conforme a lo previsto en el artículo 25 de la Constitución.

Ahora bien, debe este Sentenciador a.l.c.d. la DIRESAT para emitir las actas e informes recurridos, por ser está de estricto orden público y al respecto se tiene que:

Como principio de organización de la Administración Pública, se encuentra la posibilidad de ésta de realizar y generar procesos de desconcentración administrativa, mediante los cuales se otorguen a determinados órganos o dependencias territoriales la posibilidad de gestionar, tramitar y ejecutar decisiones, sin que ello implique el traslado de la titularidad de la competencia de la organización personificada, la cual es conservada por ésta, manteniendo con el órgano desconcentrado una relación de tutela.

El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), es un ente autónomo adscrito al Ministerio del Trabajo, creado según lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (en adelante LOPCYMAT), promulgada en el año 1986 y en mayo de 2002 el Instituto, dio inicio al proceso de reactivación de la salud ocupacional en Venezuela; estando especificadas sus competencias en el artículo 18 de la LOPCYMAT, entre las cuales se pueden apreciar las de ejecutar la Política Nacional en materia de Prevención, Salud y Seguridad en el Trabajo; asesorar a empleadores y trabajadores en el área de la salud ocupacional; dictar las Normas Técnicas que regulan la materia; aplicar las sanciones a los que violen la Ley en esta materia; gestionar el nuevo Régimen de Seguridad y Salud en el Trabajo.

Para la ejecución de dichas competencias, y con fundamento en la P.A. Nº 01 de fecha 14 de diciembre de 2006, publicada en Gaceta Oficial Nro. 351.616, de fecha 27 de diciembre de 2006, el INPSASEL creó dentro de su estructura un nivel operativo desconcentrado conformado por las Direcciones Estadales de Salud de los Trabajadores (en adelante DIRESAT), a las cuales le fueron asignadas las “competencias sobre condiciones y medio ambiente de trabajo en el área de prevención, salud, seguridad y bienestar”, y en consecuencia prestan atención directa al usuario, trabajador y empleador, y ejecutan los proyectos del INPSASEL, prestando asesoría técnica especializada en las áreas de: Medicina Ocupacional, Salud, Higiene, Ergonomía, Seguridad y Derecho Laboral. Así mismo, prestan servicios de evaluación de ambientes y condiciones de trabajo, investigación de accidentes de trabajo, trámites para la certificación de servicios de salud ocupacional y la conformación de los Comités de Seguridad y S.L..

Siendo ello así, se instituye como un cuerpo técnico de apoyo institucional a los fines de emitir las opiniones y servicios de evaluación necesarios para el cumplimiento de los f.d.E., quien en caso de necesidad de instruir un procedimiento o emitir un pronunciamiento de carácter definitivo ha de servirse de los datos recabados por la DIRESAT o de la opinión como cuerpo técnico de soporte de los actos que ha de dictar el Ente, entendiendo que la actuación podría implicar sugerencias y recomendaciones.

Por el incumplimiento de dichas indicaciones y recomendaciones puede iniciarse un procedimiento administrativo sancionatorio de conformidad con las previsiones del artículo 123 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT).

De manera que, a consideración de este Juzgado y dado que el artículo 18 en sus numerales 5, 6 y 20, le otorga al INPSASEL competencias en materia técnicas de prevención las cuales operan como recomendaciones y orientaciones para facilitar el cumplimiento de las normas de seguridad y salud en el trabajo; así como ejercer las funciones de inspección de condiciones de seguridad y salud en el trabajo, estableciendo los ordenamientos y plazos de cumplimiento en caso de violación de la normativa vigente, sin perjuicio de las competencias generales de las Unidades de Supervisión, adscritas a las Inspectorías del Trabajo y establecer los principios para la elaboración, implementación y evaluación de los programas de seguridad y salud en el trabajo; lo cual se va a realizar a través de las DIRESAT, mediante informe y posterior a una investigación, por lo que cualquier decisión tomada por los miembros de estas direcciones responden a la capacidad técnica de estos de realizar la investigación y análisis de determinadas situaciones de hecho y subsumirla en la norma correspondiente, con el fin que el INPSASEL, como órgano competente a los efectos, genere en caso de ameritarlo, una calificación definitiva, de manera que el producto de investigaciones relacionadas con la evaluación de los puestos de trabajo y del análisis de las condiciones físicas y mentales de un empleado emanada de la DIRESAT, no constituirían la decisión definitiva al respecto, sino un acto que establecería una condición especifica con carácter preliminar y que serviría de fundamento a una decisión posterior y definitiva emanada del INPSASEL, siendo que en todo caso, esa condición habría de determinarse en un procedimiento que en caso que exista otra parte interesada, convocarla y tramitarlo permitiendo su participación.

En este sentido es preciso señalar que el artículo 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos define como acto administrativo “a los fines de dicha ley”, a toda declaración de carácter general o particular emitida de acuerdo con las formalidades y requisitos establecidos en la ley, emanados de los órganos de la Administración Pública. Sin embargo tal definición, no abarca la complejidad y contenido que supone un acto administrativo. Así, por acto administrativo debe entenderse aquel hecho jurídico que por su procedencia emana de un funcionario administrativo; por su naturaleza se concreta en una declaración especial y por su alcance, afecta positiva o negativamente, derechos de las personas individuales o colectivas que se relacionan con la Administración Pública.

El acto administrativo es el límite material de la actuación de la Administración, y una de las puertas de entrada a la jurisdicción contencioso administrativa, con lo cual también se garantiza la posibilidad del ciudadano de ejercer su derecho de acceso a la justicia y de obtener tutela judicial efectiva de sus intereses, al impugnar actos administrativos emanados del Poder Público y que considere violatorios de sus derechos subjetivos.

Ahora bien, dentro de los actos que pueden emanar de la Administración, como forma de manifestar su voluntad, encontramos los llamados actos de trámite, que son aquéllos que no ponen fin a un procedimiento administrativo, entre los cuales se encuentran aquellos que se van concatenando unos con otros durante el procedimiento para dar lugar finalmente al acto administrativo definitivo; o aquéllos que emanan de una administración consultiva, emitiendo una opinión no vinculante, los cuales –en principio-, no son impugnables.

La excepción a la regla anterior se produce cuando a través de lo que ha de considerarse un acto de trámite, se decide el fondo de lo debatido o ponga fin al procedimiento (se repute como definitivo), o cuando dicho acto produzca indefensión al particular, o afecte la esfera de sus derechos subjetivos, en cuyo caso el acto no sólo puede ser recurrible judicialmente, sino que pudiera ser perfectamente anulable si se encuentran dados los supuestos.

Así las cosas, debe señalarse que en presente caso lo que da origen a la investigación y a las actas e informes dictados por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Distrito Capital y Vargas (DIRESAT), de fechas 02-03-2009, 12-03-2009, 17-03-2009, 29-05-2009 y 31-07-2009, fue la denuncia realizada por la trabajadora G.D., por un presunto acoso laboral del cual fue víctima por parte de la empresa C.M.C., C.A. en la cual labora. Así, luego de realizar varias evaluaciones al puesto de trabajo de la empleada, lo cual fue reflejado en las actas e informes en las fechas antes mencionadas, es de indicarse que se desprende a los folios 45 al 50 del presente expediente informe de inspección, de fecha 17-03-2009, suscrito por la Psicólogo Clínico, adscrita a la DIRESAT Capital Vargas, Lic. A.L.D.L. J., en el cual dejó constancia que los días 02 y 12 de marzo de 2009, bajo la orden de trabajo N° DIC09-0110, realizó investigación en el C.M.C., por un Riesgo Psicosocial de un presunto acoso laboral denunciado por la trabajadora antes señalada, desprendiéndose en el punto 4. de la “Metodología Empleada”, lo siguiente:

a) Entrevista Clínica con la Trabajadora.

b) Evaluación del Puesto de Trabajo.

c) Revisión del expediente laboral de la trabajadora que reposa en el Departamento de Recursos Humanos del C.M.C..

d) Entrevista en el Centro de Trabajo, con su actual Supervisor inmediato, la Jefa del Departamento de Compras, Lic. M.Q..

e) Entrevista con la Ingeniera A.R., quien es la Coordinadora de Salud y Seguridad de la empresa.

f) Entrevista con 12 trabajadores del C.M. elegidos al azar, cuyos datos se mantendrán en reserva.

Asimismo se observa del referido informe de inspección, que en el punto 5. en relación a los “Resultados y Conclusiones” se señaló, que se pudo concluir que la trabajadora se ha encontrado expuesta desde hace más de dos años a un patrón de maltrato recurrente dentro de su ambiente laboral, calificándolo como acoso laboral y que el mismo se había manifestado en las siguientes conductas por parte de la empresa:

a. Disminución en la jerarquía del rol de la Trabajadora dentro de la empresa

, ello por cuanto al iniciar sus labores en el C.M.C. había sido designada al cargo de Asistente a la Vicepresidencia, posteriormente en el año 2001 fue cambiada al Departamento de Recursos Humanos en el que -a decir de la funcionaria que suscribe el informe- no tenía funciones preestablecidas; en el año 2002 es transferida a la Gerencia de Compras para cumplir funciones de Secretaria de Compras en el que se encuentra actualmente y que nominalmente dentro de la empresa continua ostentando la denominación de Asistente a la Vicepresidencia,. Asimismo se señala que debido a una reestructuración en el organigrama de la empresa desapareció la Vicepresidencia, quedando la Presidencia o Junta Directiva y que lo más lógico era que trabajadora hubiera asumido el rol de Asistente de la Junta Directiva el cual era compatible al de Asistente a la Vicepresidencia, siendo desmejorada en sus funciones y rango al rol de Secretaria.

b. Someter a la trabajadora a un control estricto de sus actuaciones

, donde se señala entre otras cosas que: al revisar el expediente de la trabajadora se observó una serie de comunicaciones por parte de su supervisor inmediato a la Gerencia de Recursos Humanos en donde se especificaba día, hora y motivos de todas las veces que la trabajadora debía ausentarse a su puesto de trabajo por atender una actividad sindical; que consta una averiguación hecha por la Gerencia de Recursos Humanos por un reposo médico de la trabajadora; y que se verificó varias amonestaciones levantadas a la trabajadora sin considerar la justificación que pudieran tener.

c. Acoso Sexual por parte de uno de los Gerentes dentro de la Empresa

, se manifiesta que la trabajadora había empezado a recibir mensajes escritos a mano con proposiciones “indecorosas” provenientes del Gerente de Compras y que en una oportunidad en referido la llamó a su oficina e intentó besarla a la fuerza, por lo que acudió a la Fiscalía a denunciarlo, y que en él mismo asumió los hechos y alegó que había enviado tales mensajes por que había confundido sus sentimientos y creía que podía ser correspondido por la trabajadora y que ante este hecho la empresa no tomó ninguna acción en defensa de la trabajadora e inclusive el Gerente de Compras había continuado laborando por un tiempo más.

d. Violación de la intimidad de la trabajadora

, en dicho punto se expresa, que en la oficina en la cual se encuentra laborando la trabajadora fue instalada una “cámara espía” sin el conocimiento y menos el consentimiento de ninguno de los empleados del departamento de compras, enterándose el día en que el técnico de informática abrió el punto de red y la retiraron.

e. Someter constantemente a la trabajadora al escarnio público

, se señala que circulaba en la empresa diversos correos internos y volantes refiriéndose a la trabajadora como la “Mujer Maravilla o el Parásito”, desprestigiándola frente a los demás trabajadores y que los representantes de la empresa no tomaron ninguna medida para regular y controlar tales agresiones, que la única medida impuesta fue sancionar a una trabajadora quien también es Delegado de Prevención y que de igual manera se ha hecho llegar fuera del lugar de trabajo información sobre la trabajadora que daña su imagen pública.

f. Desvirtuar la Información que dirigen a los trabajadores a fin desprestigiar a la Trabajadora G.D.

, se indicó que al conversar con los trabajadores elegidos al azar la mayoría tenía conocimiento de los diversos volantes en los que se hace alusión a la trabajadora, aunque algunos trabajadores manifestaron no conocer a la trabajadora la calificaban negativamente, y que solo tres trabajadores afirmaron que no podían opinar por que no la conocían, pero lo que sí se podía afirmar es que existe una “guerra interna entre los mismos miembros del sindicato y los delegados que no los deja ocuparse de lo realmente importante, solo resulten lo de menos importancia, por no dejar”. Concluye quien suscribe el informe en este punto, que “En v.d.A.L. corroborado hacía la persona de G.D. se percibió en la misma, como consecuencia de tal situación, la presencia de síntomas depresivos que afectan directamente su estado de ánimo, lesionan su autoestima y le generan angustia. Por tal motivo a fin de preservar la salud emocional de la trabajadora en estudio se le ordena a la empresa lo siguiente”.

En el punto 6. “Ordenamientos”, se observa lo siguiente:

1. Se ordena ejercer los controles pertinentes destinados a extinguir cualquier conducta dentro del C.M.C. que vaya en detrimento de la imagen de la trabajadora G.D. y cualquier otro trabajador, y o los maltrate directa o indirectamente, dando cumplimiento así al numeral 5 del artículo 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en un plazo no mayor de 2 días hábiles contados a partir de la fecha de recibimiento de este informe.

2. Se ordena prevenir toda situación de acoso por medio de degradación de las condiciones de ambiente de trabajo, violencia psicológica, o por no proveer una ocupación razonable a la trabajadora (…) de acuerdo con sus capacidades y antecedentes laborales en el mismo centro de trabajo, y evitar la aplicación de sanciones no claramente justificadas o desproporcionadas, según lo contemplado en la parte infine del numeral 5 del artículo 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en un plazo no mayor de 2 días contados a partir de la fecha de recibimiento de este informe

.

(Negritas del Tribunal).

Posteriormente al Informe de fecha 17-03-2009 antes señalado, se levantó “INFORME DE INSPECCIÓN” de fecha 29-05-2009, por la Psicóloga I, C.R. y Arbed R.I. en Seguridad y Salud en el Trabajo I, adscritos a la DIRESAT del Distrito Capital y Estado Vargas, suscrita a su vez por la representación de la empresa, así como la representación de los trabajadores, la cual se levantó con el fin de realizar “Reinspección del Riesgo Psicosocial”, conforme al acta levantada el 12-03-2009 posteriormente desarrollada en el informe complementario del 17-03-2009, dejándose constancia de lo siguiente:

En relación al ORDENAMIENTO N° 1 del punto 6. del informe levantado en fecha 17-03-2009, se constató que: “no se han iniciado ni ejecutado las medidas de control correspondientes, por parte de la empresa, para extinguir o prevenir cualquier conducta que vaya en detrimento de la imagen de la trabajadora (…) o cualquier otro trabajador, subsistiendo el ordenamiento emitido en fecha 12/03/2009 y 17/03/2009; en tal sentido la empresa incumple con lo establecido en el artículo 56 numeral 5 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en lo sucesivo LOPCYMAT, incurriendo en la infracción contenida en el artículo 119, numeral 19 de la LOPCYMAT (…)”.

Referente al ORDENAMIENTO N° 2, se constató que “subsiste el ordenamiento emitido en fechas 12/03/2009 y 17/03/2009, puesto que la empresa no adopto las medidas necesarias para que la trabajadora (…) de acuerdo a sus capacidades y antecedentes laborales ejerza o cumpla sus respectivas funciones para la cual fue contratada; en tal sentido la empresa incumple con lo establecido en el artículo 56, numeral 5 de la LOPCYMAT, incurriendo en la infracción contenida en el artículo 119, numeral 19 de la LOPCYMAT (…)”.

Asimismo señalaron que “en virtud de los problemas presentados en el centro de trabajo, referente al establecimiento, comunicación y notificación del Comité de Seguridad y S.L. para realizar las reuniones mensuales correspondientes o en su defecto las reuniones extraordinarias; el empleador deberá facilitar al Comité de Seguridad y S.L., las condiciones e instrumentos necesarios para que establezca los mecanismos correspondientes, para facilitar y mejorar la comunicación entre los miembros del Comité de Seguridad y S.L. y los trabajadores activos en el centro de trabajo; (publicar en carteleras, las convocatorias para las reuniones del Comité)”.

Se dejó constancia en el informe, que la Delegada de Prevención a través de escrito informó a la representación de la empresa la subsistencia de los ordenamientos emitidos en fechas 12/03/2009 y 17/03/2009, referentes a: “a) extinguir cualquier conducta que vaya en detrimento de la imagen de la trabajadora (…) y b) De la situación de acoso por medio de la degradación de las condiciones del ambiente de trabajo de la trabajadora (…)”.

Así, se le ordenó a la empresa que dentro de un lapso de dos (02) días hábiles, debía consignar ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, INPSASEL-DIRESAT Capital y Estado Vargas la siguiente documentación:

1) Descripción de del puesto de Asistente a la Vice-Presidencia. 2) Descripción de cargo del puesto de trabajo Secretaria de Compras. 3) Copia de la Contratación Colectiva. 4) Record de asistencia al centro de trabajo de la trabajadora (…) y del resto de los miembros del sindicato SINTRABSABIPRE, últimos tres (03) meses. 5) Copia de la comunicación enviada por la Delegada de Prevención (…) a la coordinadora de seguridad y s.l., (…) en la cual plantea la subsistencia de la problemática de la trabajadora (…). 6) Copia de las minutas de reunión del Comité de Seguridad y S.L., últimos tres (03) meses. La empresa deberá realizar la detección y evaluación de los riesgos psicosociales de los trabajadores activos del centro de trabajo dentro de un lapso de cuarenta (40) días hábiles, para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 62 numerales 1, 2 y 3 de la LOPCYMAT

.

A los folios 57 al 60 del presente expediente se observa “ANÁLISIS DEL INFORME DEL ESTUDIO DE RIESGO PSICOLOGICO DEL C.M.C.”, de fecha 31-07-2009, en el cual se dejó constancia, que:

de la reinspección realizada en fecha 29-05-2009 en el C.M.C., con el objeto de constatar la restitución de las funciones de la trabajadora y el diseño, ejecución y seguimiento de las políticas o medidas implementadas por parte de la empresa para prevenir o extinguir cualquier conducta que vaya en detrimento de la imagen de la trabajadora, según los ordenamientos impartidos y plasmados en acta de fecha 12-03-2009. En el cual se le solicitó a la empresa a través de sus representantes, la realización y presentación de la evaluación y control de los riesgos psicosociales laborales del centro de trabajo, fundamentado en lo establecido en el artículo 62 numerales 1, 2 y 3 de la LOPCYMAT; asimismo se señala que posterior a la revisión del contenido del informe de evaluación de riesgos psicosociales presentado ante el INPSASEL DIRESAT Distrito Capital y Estado Vargas, se determinó que el estudio elaborado por la empresa, no se orienta al cumplimiento de lo establecido en el artículo y numerales antes mencionado, puesto que únicamente se estableció la identificación, más no el diseño y ejecución de las medidas preventivas y correctivas que dieron lugar, es decir, no se enmarcó como política de seguridad y salud preventiva, que corresponde en efecto, a una de las funciones del Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo, establecida en el artículo 40, numeral 3 de la LOPCYMAT. De igual manera entre otras cosas se desprende que en relación a los principios de aprobación, ejecución y seguimiento de las políticas en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo, señalan, que el informe de evaluación de los Riesgos Psicosociales Laborales no se encuentra avalado por los miembros del Comité de Seguridad y S.L., por tanto, se entiende que la misma fue realizada sin la previa aprobación en el seno de dicho comité, como lo establece el artículo 47 numeral 1 de la LOPCYMAT, dejando constancia que la empresa quedaba notificada de los correctivos que debería tomar para la adecuada realización de la evaluación de riesgos psicosociales laborales, otorgándosele un plazo de 22 días hábiles a partir de la recepción del presente informe por parte de la empresa

.

Debe señalarse en relación a los ordenamientos formulados, que a los folios 62 al 86 del presente expediente consta manual de “FACTORES PSICOSOCIALES IDENTIFICACIÓN DE SITUACIONES DE RIESGO”, elaborado por el Comité de Seguridad y S.L. y la Gerencia de Seguridad y S.L. del C.M.C., de septiembre de 2009, a fin de dar cumplimento con los ordenamientos requeridos mencionados anteriormente.

De lo anteriormente señalado se observa, que la DIRESAT del Distrito Capital y Estado Vargas en los “informes” emitidos señala que de no cumplir el C.M.C., C.A., con los “ordenamientos” a fin de dar cumpliendo con lo previsto en los artículos 56 numeral 5 y 62 numerales 1, 2 y 3 de la LOPCYMAT, incurriría en la infracción contenida en el artículo 119, numeral 19 de la LOPCYMAT, siendo así las cosas debe señalarse que el artículo 123 ejusdem en relación a las actuaciones de advertencia y recomendación señala que:

Artículo 123. El funcionario de inspección y supervisión competente en la materia, cuando las circunstancias del caso así lo aconsejen y siempre que no pongan en peligro la integridad física o la salud de los trabajadores y las trabajadoras, podrá advertir y aconsejar al empleador o empleadora por una sola vez, en vez de iniciar un procedimiento sancionador. En estos supuestos dará cuenta de sus actuaciones a la autoridad local de dicho Instituto.

El funcionario fijará un plazo perentorio para el cumplimiento de las advertencias o recomendaciones, vencido éste se iniciara el proceso sancionatorio

.

(Negritas del Tribunal).

En relación a la norma transcrita, debe indicarse que antes de iniciarse un procedimiento sancionatorio a los empleadores o patronos, se realizan inspecciones a los fines de verificar el cumplimiento de lo establecido en las normas relativas a las condiciones de seguridad, salud y medio ambiente en las que los trabajadores desarrollan sus actividades; posteriormente se concede un plazo determinado a la empresa inspeccionada dentro del cual deberá subsanar las irregularidades detectadas y vencido dicho lapso, si hubiere lugar, se procedería a la sustanciación del procedimiento en el cual la empresa infractora tendría la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa.

Tal procedimiento podría culminar con la aplicación de cualquiera de las sanciones previstas en la referida Ley, como lo es el presente caso la falta de cumplimiento de los “ordenamientos” podría dar lugar a la sanción prevista en el artículo 119 numeral 19 de la LOPCYMAT.

En atención a lo expuesto, considera necesario quien aquí decide determinar la naturaleza jurídica de los actos impugnados, esto es, si las “órdenes” u “ordenamientos” contenidos en los “Informes” impugnados pueden ser considerados como simples actos de mero trámite pero que, incluso, llegan a prejuzgar lo decidido como definitivo, susceptibles, por tanto, de impugnación a través del recurso contencioso administrativo de nulidad. Al respecto, debe señalarse que el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prevé lo siguiente:

Artículo 85. Los interesados podrán interponer los recursos a que se refiere este Capítulo contra todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo, cuando dicho acto lesione sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos.

Sobre el particular, la doctrina ha sostenido la impugnabilidad de los actos definitivos de la Administración, e incluso los actos de trámite, cuando estos decidan directa o indirectamente el fondo del asunto, es decir, que aun bajo la apariencia de actos procedimentales no resolutorios del fondo controvertido, de hecho vienen a decidirlo, ponen fin al procedimiento, lo suspenden o hacen imposible su continuación.

Así, ha señalado la jurisprudencia que los actos de trámite no pueden ser objeto de impugnación, salvo que impidan la continuación de un procedimiento, causen indefensión o decidan indirectamente el fondo del asunto. Asimismo se ha señalado que los medios de impugnación de los actos administrativos sólo proceden contra los actos definitivos, a menos que los actos de mero trámite o no definitivos, imposibiliten la continuación del procedimiento, causen indefensión o prejuzguen como definitivos con relación al asunto que se trate.

Siendo ello así, debe inferirse que los actos de trámite, pueden ser impugnados siempre y cuando el acto cumpla con alguno de los presupuestos de hecho previstos en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Ahora bien, en el caso de autos, los actos impugnados mediante el presente recurso contencioso administrativo de nulidad son los “informes” que contienen las “órdenes” u “ordenamientos” en virtud de las inspecciones realizadas en el lugar de trabajo de la ciudadana G.D., de cuyo contenido se aprecia que se dejó constancia de una serie de irregularidades las cuales debían ser subsanadas en los lapsos indicados en los “ordenamientos” contenidos en los “Informes”.

De allí, debe indicarse en cuanto al contenido y alcance de las “órdenes” a que se refieren los “Informes” impugnados, a fin de verificar si las mismas encuadran dentro de los supuestos excepcionales establecidos en el aludido artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para así determinar si resultan susceptibles de ser recurridas tanto en sede administrativa como ante el órgano jurisdiccional competente.

En este sentido las “órdenes” se refieren al presunto incumplimiento de la normativa legal vigente en materia de prevención, condiciones, medio ambiente del trabajo, higiene y seguridad que el patrono debe garantizar a sus empleados.

Por otro lado, se observa que cada una de las “órdenes” contiene la imposición de una obligación de hacer por parte del recurrente en un tiempo determinado, basándose la Administración en que la falta de cumplimiento de los “ordenamientos” acarrearía la presunta violación a la normativa aplicable en materia de prevención, condiciones, medio ambiente del trabajo, higiene y seguridad, y la imposición de una sanción, sin darles un lapso para ejercer su derecho a la defensa y promover y evacuar las probanzas que tuvieran para desvirtuar el resultado de las “Inspecciones”, materializado en las “órdenes” u “ordenamientos”.

Debe señalarse que en todo procedimiento tanto de naturaleza administrativa como judicial se deben ajustar sus actuaciones resguardando en todo momento el derecho a la defensa y al debido proceso de los investigados, consagrando el principio previsto en el artículo 49 de la constitución, poniendo de manifiesto el acatamiento o respeto del mismo.

De manera que considera este sentenciador, que antes de la imposición de una sanción por el incumplimiento de las normas previstas en la LOPCYMAT, debe asegurársele a todo inspeccionado e investigado las garantías mínimas que le permitan conocer y participar activamente en defensa de sus derechos.

Así, los “informes” objeto del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, que imponen “órdenes" u “ordenamientos” que constituyen la constatación del incumplimiento por parte del C.M.C., C.A. de las normativas previstas en la LOPCYMAT, sin abrir ningún tipo de procedimiento que le permitiera a la actora desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración, transgrede su derecho a la defensa y al debido proceso.

Por lo tanto, dada la naturaleza del contenido de las “órdenes” u “ordenamientos” comprendidos en los informes impugnados y las graves consecuencias que estas conllevan, se estima que éstas causaron indefensión a su destinatario, por lo que resultan susceptibles de ser impugnadas, conforme lo establece el aludido artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.

En relación al alegato de la parte actora referente, a que la orden impartida a la empresa para que restituya en un supuesto cargo a la trabajadora G.D., no es competencia del INPSASEL, sino de la Inspectoría del Trabajo respectiva, ya que si un trabajador considera que ha sido indebidamente reubicado, tiene derecho a interponer el respectivo procedimiento ante la Inspectoría del Trabajo, no existiendo norma alguna que atribuya tal competencia al INPSASEL.

Al respecto se observa del informe de inspección, de fecha 17-03-2009, suscrito por la Psicólogo Clínico, adscrita a la DIRESAT Capital Vargas, Lic. A.L.D.L. J. que en el punto 5. en relación a los “Resultados y Conclusiones” se señaló, “a.Disminución en la jerarquía del rol de la Trabajadora dentro de la empresa”, ello por cuanto “al iniciar sus labores en el C.M.C. había sido designada al cargo de Asistente a la Vicepresidencia, posteriormente en el año 2001 fue cambiada al Departamento de Recursos Humanos en el que -a decir de la funcionaria que suscribe el informe- no tenía funciones preestablecidas; en el año 2002 es transferida a la Gerencia de Compras para cumplir funciones de Secretaria de Compras en el que se encuentra actualmente y que nominalmente dentro de la empresa continua ostentando la denominación de Asistente a la Vicepresidencia, asimismo se señala que debido a una reestructuración en el organigrama de la empresa desapareció la Vicepresidencia, quedando la Presidencia o Junta Directiva y que lo más lógico era que trabajadora hubiera asumido el rol de Asistente de la Junta Directiva el cual era compatible al de Asistente a la Vicepresidencia, siendo desmejorada en sus funciones y rango al rol de Secretaria”.

Asimismo al ORDENAMIENTO N° 2, del referido informe (17-03-2009 se constató “que subsiste el ordenamiento emitido en fechas 12/03/2009 y 17/03/2009, puesto que la empresa no adopto las medidas necesarias para que la trabajadora (…) de acuerdo a sus capacidades y antecedentes laborales ejerza o cumpla sus respectivas funciones para la cual fue contratada; en tal sentido la empresa incumple con lo establecido en el artículo 56, numeral 5 de la LOPCYMAT, incurriendo en la infracción contenida en el artículo 119, numeral 19 de la LOPCYMAT (…)”.

Debe señalarse, que la competencia legal para realizar dicha actividad corresponde a las Inspectorías del Trabajo de conformidad con lo establecido en los artículos 449 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, y que si bien estos artículos hacen referencia a la inamovilidad sindical, también se aplican a las desmejoras que pueda sufrir un trabajador en su relación laboral, de acuerdo a la práctica reiterada de las Inspectorías del Trabajo, por lo tanto la Inspectoría del Trabajo tiene la competencia para calificar la existencia de la desmejora laboral a los fines de proteger algún tipo de inamovilidad laboral de las previstas en la ley (fuero sindical, fuero maternal, o inamovilidad decretada por el ejecutivo nacional); o de autorizar al patrono, si fuere el caso, la desmejora de las condiciones laborales del trabajador, si la misma fuere justificadamente procedente. Sin embargo, no escapa a este Sentenciador que la condición de Delegado Laboral de Seguridad otorga la misma condición que el dirigente sindical, cuya protección y pronunciamiento, corresponde igualmente al Ente encargado de la aplicación de la ley; por otra parte, la misma ley atribuye ciertas competencias al mismo ente, que si bien es cierto corresponden a las Inspectorías del Trabajo, no lo son en exclusividad, estando en el campo de competencias compartidas, cuyo ejercicio no constituye ningún vicio.

Por lo tanto, al haber sido señalado en el informe, base del acto administrativo que la trabajadora había sido desmejorada en su puesto de trabajo, y ordenar la ubicación a la trabajadora en un cargo acorde a sus capacidades y antecedentes laborales, se entiende que actuó sin garantizar el debido proceso para su determinación, más no sin tener la competencia expresa. Así se decide.

Por otra parte debe dejarse constancia, que en le presente a fin de valorar los hechos investigados por parte de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Distrito Capital y Vargas (DIRESAT) ésta debió consignar el correspondiente expediente administrativo, con todas las actuaciones correspondientes, lo cual no se hizo, pese a que el mismo fue solicitado en varias oportunidades mediante oficios emitidos por este Tribunal, por lo que se procedió a pronunciarse con fundamento en las copias certificadas consignadas por la parte actora.

Una vez señalado todo lo anterior y demostrada como ha quedado la indefensión de la parte actora, lo cual acarrea la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, este Tribunal debe declarar la nulidad del informe de reinspección de fecha 29-05-2009 y el informe de fecha 31-07-2009, suscritos por los ciudadanos C.E.R. y Arbed Ramírez, portadores de las cédulas de identidad Nros. 5.976.459 y 17.081.634, respectivamente, en su carácter de Psicólogo I e Inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo, así como de las actas de fechas 02 y 12 de marzo de 2009, y el informe de inspección de fecha 17-03-2009, suscritos por la Licenciada A.L.D.L., portadora de la cédula de identidad N° 11.339.401, en su carácter de Psicóloga del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), en consecuencia se declara con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el apoderado judicial del C.M.C., C.A.. Así se declara.

Toda vez que la mención a la ciudadana G.D., en los términos de la decisión podría afectar el derecho a la intimidad y vida privada, se ordena que a los fines de la publicación en Internet de la misma, sea modificado en todo lugar donde su nombre aparezca como G.D., y en todo lugar donde aparezca C.M., C.M.C., o C.M.C., C.A., por C.M.C., así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por los abogados M.B.F.R. y J.R.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 107.260 y 137.209, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad de Comercio C.M.C., Sociedad Mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita inicialmente en el Registro Mercantil que llevó el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, bajo el N° 1.514, de fecha 11-12-1941, publicada en la Gaceta Municipal de Gobierno del Distrito Federal de fecha 01-01-1942, N° 5.852, ahora inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, expediente N° 847, Tomo N° 4, contra el acta de informe de reinspección de fecha 29-05-2009 y el informe de fecha 31-07-2009, suscritos por los ciudadanos C.E.R. y Arbed Ramírez, portadores de las cédulas de identidad Nros. 5.976.459 y 17.081.634, respectivamente, en su carácter de Psicólogo I e Inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo, así como de las actas de fechas 02 y 12 de marzo de 2009, y el informe de inspección de fecha 17-03-2009, suscritos por la Licenciada A.L.D.L., portadora de la cédula de identidad N° 11.339.401, en su carácter de Psicóloga del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL).

En consecuencia:

1. - Se declara la nulidad del informe de reinspección de fecha 29-05-2009 y el informe de fecha 31-07-2009, suscritos por los ciudadanos C.E.R. y Arbed Ramírez, portadores de las cédulas de identidad Nros. 5.976.459 y 17.081.634, respectivamente, en su carácter de Psicólogo I e Inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo, así como de las actas de fechas 02 y 12 de marzo de 2009, y el informe de inspección de fecha 17-03-2009, suscritos por la Licenciada A.L.D.L., portadora de la cédula de identidad N° 11.339.401, en su carácter de Psicóloga del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL). Todo conforme a lo expresado en la parte motiva del presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintitrés (23) días del mes de marzo de dos mil once (2011). Año 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

LA SECRETARIA

GISELLE BOHÓRQUEZ

En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post-meridiem (03:30 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

GISELLE BOHÓRQUEZ

-Exp. 09-2653