Sentencia nº 02137 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 21 de Abril de 2005

Fecha de Resolución:21 de Abril de 2005
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2003-0517
Ponente:Levis Ignacio Zerpa
Procedimiento:Recurso de Nulidad
 
CONTENIDO

MAGISTRADO PONENTE: L.I.Z.

EXP. Nro. 2003-0517

Mediante escrito presentado el 02 de mayo de 2003 por ante esta Sala, los abogados F.A.M.P., T.B.A. y C.B.E., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 56.444, 26.366 y 41.754 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano D.L.J.C.U., titular de la cédula de identidad Nro. 3.793.306, interpusieron recurso contencioso-administrativo de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. DG-18779 de fecha 01 de noviembre de 2002, dictada por el MINISTRO DE LA DEFENSA.

Del anterior escrito y sus anexos se dio cuenta en Sala el 13 de mayo de 2003, se ordenó la remisión del expediente administrativo correspondiente y se enviaron las actuaciones al Juzgado de Sustanciación de la Sala.

El día 02 de diciembre de 2003, se admitió el recurso contencioso-administrativo de nulidad y se ordenaron las notificaciones de ley. El 25 de febrero de 2004 se libró el cartel de emplazamiento al que hacía referencia el artículo 125 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual fue retirado y consignado en fecha 04 de marzo de 2004 un ejemplar de su publicación.

Concluida la sustanciación del caso, el 07 de julio de 2004 se acordó remitir las actuaciones a la Sala Político-Administrativa, de lo cual se dio cuenta en Sala el 14 de julio de 2004. En la misma fecha se designó ponente del caso al Magistrado L.I.Z., quien con tal carácter suscribe el presente fallo, y se fijó el tercer día de despacho para comenzar la relación.

En la oportunidad fijada para la presentación de los informes, se hizo el anuncio de Ley, comparecieron las partes y expusieron sus argumentos en forma oral, siendo consignadas las conclusiones escritas. Asimismo, se dejó constancia de la inasistencia del Ministerio Público.

En fecha 17 de enero de 2005, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, los Magistrados E.G.R. y Evelyn Marrero Ortíz, designados por la Asamblea Nacional el 13 de diciembre de 2004, quedando integrada esta Sala por cinco Magistrados, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a saber: Presidente, Magistrado L.I.Z.; Vicepresidente, Magistrado Hadel Mostafá Paolini y Magistrados Y.J.G., Evelyn Marrero Ortíz y E.G.R..

Posteriormente, en fecha 02 de febrero de 2005, fue elegida la nueva Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia, quedando conformada la Sala Político-Administrativa de la siguiente forma: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G.; Magistrados L.I.Z., Hadel Mostafá Paolini y E.G.R.. Asimismo, se ordenó la continuación de la presente causa, en el estado en que se encuentra.

El 02 de febrero de 2004 terminó la relación y se dijo “vistos”.

I

ANTECEDENTES DEL CASO

El conflicto de autos se circunscribe al acto administrativo contenido en la Resolución de fecha 01 de noviembre de 2002, emanada del Ministro de la Defensa, mediante la cual se declaró terminado el C. deI. al cual había sido sometido el Contralmirante D.L.J.C.U., de acuerdo con lo previsto en el artículo 50 del Reglamento de los Consejos de Investigación y se decretó su pase a retiro, por medida disciplinaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240, literal G de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales.

De las actas se aprecia que el cuerpo colegiado que tomó parte en la investigación, concretamente cuestionó la circunstancia de que el oficial superior asumiera una conducta contraria a las leyes y reglamentos militares, al dar declaraciones en varias oportunidades a los medios de comunicación social, sin la debida autorización de su comando respectivo, participar en actos de carácter político emitiendo opiniones en contra del actual gobierno venezolano, haciendo alusión en sus declaraciones al ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional.

Según se lee del acto administrativo sancionatorio, a juicio del titular de la Cartera de Defensa, la conducta desplegada por el oficial atentó contra la disciplina que debe cumplir todo militar en servicio activo y la observancia debida a lo dispuesto en los artículos 20, 24 y 348 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, y 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, con las agravantes establecidas en el artículo 114, literales h) e i) eiusdem; circunstancias tales que acarrearon su retiro de la institución castrense, por instrucciones del ciudadano Presidente de la República.

La situación descrita motivó a los apoderados judiciales del recurrente a acudir a esta instancia jurisdiccional a fin de interponer recurso contencioso-administrativo de nulidad contra la providencia administrativa contentiva de su retiro, para lo cual fundaron sus argumentos en los siguientes aspectos:

  1. - En primer lugar, afirmaron que con el acto administrativo sancionador fue transgredido el principio nullum crimen nulla poena sine lege, dado que por decisión judicial de fecha 14 de agosto de 2002 dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, su representado fue absuelto de toda responsabilidad en los hechos acaecidos durante los días 11, 12, 13 y 14 de abril del mismo año. De acuerdo con este planteamiento, aseguran que la actuación del C. deI. a cargo del procedimiento administrativo seguido a su patrocinado resulta inconstitucional, pues, indican, pretende llevar adelante una nueva sanción a pesar de existir ya una decisión definitiva sobre el tema objeto de investigación.

    En la misma línea de pensamiento plantearon que la sanción impuesta violentó el principio de irretroactividad de la ley, dado que los hechos suscitados en abril de 2002, imputados al recurrente como violatorios del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, ocurrieron con anterioridad a que este instrumento normativo cobrara verdadera vigencia y eficacia jurídica mediante la publicación que se hiciera del mismo en Gaceta Oficial Nro. 37.507 de fecha 16 de agosto de 2002. En tal sentido, estiman que la decisión impuesta le dio ejecución retroactiva al Reglamento que, antes de su fecha de publicación, había sido considerado inconstitucional.

  2. - Asimismo, indicaron que el acto administrativo recurrido violó el principio non bis in idem, toda vez que los hechos por los cuales se apertura el consejo de investigación contra nuestro representado y por los cuales se le pasó a retiro, fueron los mismos que previamente habían sido considerados por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y por los cuales se produjo el sobreseimiento a su favor. Así, manifestaron que las circunstancias descritas fueron abarcadas y consideradas con suficiente amplitud dentro de la audiencia del antejuicio de mérito antes indicado, con lo que quedaría cerrada cualquier posibilidad de imponer una nueva sanción por los mismos hechos.

  3. - Destacaron la nulidad del acto por haber incurrido en el vicio de falso supuesto. Según exponen, la resolución impugnada adolece de esta imperfección dado que el Ejecutivo Nacional basó su decisión en normas contempladas en la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas y el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, que en su criterio, se encuentran reñidas con la Constitución vigente, fundamentalmente en lo que atañe al hoy permitido carácter deliberante de los militares y el amparo del artículo 57 eiusdem, con base en el cual, indican, pueden expresar libremente sus opiniones de viva voz, por escrito o mediante cualquier otra forma de expresión sin que pueda establecerse censura previa. Con fundamento en tales argumentos, la representación judicial del recurrente concluyó que los hechos y el derecho en los cuales se basaron el Ministerio de la Defensa y el Presidente de la República para tomar la decisión, son completamente falsos.

  4. - Sin menoscabo de los planteamientos ya efectuados, los apoderados judiciales del accionante consideraron preciso denunciar la falta de proporcionalidad entre los hechos ocurridos y la sanción impuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En ese orden de ideas, mencionaron que de la lectura e interpretación de las normas contentivas del estamento militar se deduce la jerarquía existente al momento de imponer las sanciones. Aducen en tal sentido, que tanto la disponibilidad como el retiro proceden por medida disciplinaria, sin embargo, acotan, que el retiro sólo puede producirse luego que el oficial ha reincidido en la falta grave que se le ha imputado. Como consecuencia de ello, sostienen que el acto mediante el cual se pasa a retiro a su representado resulta desproporcionado, pues no sólo obvia las disposiciones legales en la materia, sino que, además, no guarda la debida adecuación con los hechos imputados.

  5. - Alegaron que el acto en cuestión se encuentra viciado de nulidad, dada la inconstitucionalidad del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6 que le sirviera de fundamento. A ese respecto, manifestaron su desacuerdo con la aplicación de tal instrumento por tratarse de una normativa que, según exponen, proviene de una dictadura o régimen de fuerza, al final del cual se instauró en Venezuela la actual etapa democrática. Además, agregaron que en caso de desestimarse tal argumento, debería entonces tenerse en cuenta que el reglamento como tal carece de eficacia, pues siendo emanado del entonces Presidente de la República, General M.P.J., nunca gozó del carácter auténtico que sólo confieren las publicaciones oficiales, dado que no fue objeto del correspondiente “ejecútese”, ni la orden de publicación respectiva en el órgano oficial.

  6. - Los apoderados judiciales del recurrente hicieron alusión también a la transgresión de la garantía del debido proceso, fundada según plantean, en la desviación de procedimiento en que incurriera el Ministerio de la Defensa al sancionar a su representado mediante el mecanismo dispuesto en los denominados consejos de investigación, el cual, exponen, no ofrece las garantías mínimas para el ejercicio del derecho a la defensa, por no ser la naturaleza de dicho procedimiento constitutivo sancionador, sino la de emitir un dictamen perceptivo y no vinculante, en el que se prescinde de la formulación de cargos y con ello de cualquier posibilidad de conocer ciertamente las imputaciones hechas y rebatirlas. Afirman así, que a su patrocinado se le pasó a situación de retiro sin que mediara el procedimiento debido que, a su entender, debería ser el contemplado en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

    7.- Como último aspecto, fue aducida la violación del principio de legalidad y del derecho al ejercicio de la profesión del accionante. Sobre este punto, la representación judicial del recurrente destacó que el pase a retiro del oficial, sin la previa imposición de la situación de disponibilidad como sanción disciplinaria, constituye a su parecer, una clara violación al principio de legalidad de las sanciones. Así, indican que por virtud de los artículos 229 y 240 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, tanto la disponibilidad como el retiro proceden por medida disciplinaria, mas sin embargo, arguyen, que en virtud de lo dispuesto en el artículo 246 eiusdem, el retiro sólo procederá cuando el oficial haya reincidido en la falta grave que se le imputa; lo que conduce a esa representación a afirmar que la actuación de la administración militar contravino el principio de legalidad al imponer directamente, sin prelación alguna, una sanción que separa al oficial del componente militar, y con ello, el derecho del accionante a ejercer la profesión escogida, la cual, exponen, solamente puede ser ejercida por y para el Estado Venezolano.

    Con base en los alegatos esgrimidos, los apoderados judiciales del ciudadano D.L.J.C.U. solicitaron a esta Sala la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado.

    II ARGUMENTOS DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA El abogado Y.M.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 38.586, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, en la oportunidad fijada para la presentación de las observaciones a los informes orales, expresó sus argumentos en los siguientes términos: 1.- En lo que se refiere a la presunta violación del principio nullum crimen nulla poena sine lege, así como del principio de irretroactividad de la ley; la representación judicial de la Procuraduría General de la República negó que fuera cierto que la administración militar haya apreciado erróneamente los hechos en que se sustentó el acto administrativo impugnado, y mucho menos, que la normativa aplicada haya sido derogada por la entrada en vigencia de la Constitución de 1999. En tal sentido, señaló que la actuación desplegada por el recurrente, patentizada en las declaraciones concedidas a los medios de comunicación social en diversas oportunidades y sin la debida autorización del comando respectivo, además de su participación en actos de evidente carácter político, constituyen una manifiesta y grosera violación a los principios de subordinación y obediencia que definen los pilares fundamentales del estamento militar. Por tales razones, arguye la representación judicial de la Procuraduría, que la decisión mediante la cual la administración militar acordó el pase a retiro del recurrente, no es más que la consecuencia de la aplicación de las normas que establecen las obligaciones y deberes que deben regir la conducta de los miembros de la institución castrense.

  7. - En cuanto a la transgresión de la garantía non bis in idem, destaca que si bien el accionante fue beneficiado con el sobreseimiento de la causa por la cual el Ministerio Público le imputó a él y a otros militares el delito de insurrección militar por los hechos acaecidos los días 11, 12 y 13 de abril de 2002, tal decisión comportó un examen de los acontecimientos únicamente desde el punto de vista penal, lo que no significa la exclusión del análisis de los mismos hechos pero desde la perspectiva administrativa sancionatoria, bajo cuyo fundamento se produjo la responsabilidad disciplinaria declarada al funcionario. 3.- Respecto al argumento de falso supuesto invocado, fundado en la presunta aplicación de ciertos tipos contentivos de infracciones disciplinarias contempladas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, los cuales en parecer de la parte accionante, infringen derechos y garantías consagradas en la Constitución de 1999; el abogado sustituto de la Procuradora General de la República niega este planteamiento, alegando que la resolución impugnada se encuentra sólidamente fundamentada en hechos plenamente probados en el expediente administrativo, constitutivos de conductas que comprometen la responsabilidad del recurrente. Así, destaca entre otros aspectos, la transcripción de una entrevista efectuada al accionante por la periodista Ibeyise Pacheco, en la cual éste realiza una serie de pronunciamientos de eminente carácter político; lo que lleva a concluir al representante judicial de la Procuraduría que la resolución que sancionó disciplinariamente al recurrente fue dictada con base en hechos constitutivos de infracciones a normas que regulan el estamento militar.

    4.- Sobre el alegato referido a la presunta violación del principio de proporcionalidad de las sanciones, se indica que contrario a lo señalado por la parte demandante, tanto el pase a la situación de disponibilidad como de retiro, puede ser consecuencia directa de una sanción disciplinaria sin que en ningún caso exista prelación entre una y otra situación. En criterio de esa representación, no es procedente colocar la norma que establece la sanción de retiro con posterioridad a la situación de disponibilidad, como una norma general aplicable a todos los casos existentes.

    5.- En lo que respecta a la presunta inconstitucionalidad e ilegalidad del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, la representación judicial de la Procuraduría General de la República expresó, en primer término, que tal instrumento no constituye el único fundamento jurídico de la medida disciplinaria, antes bien, señaló, la existencia de una base legal contenida adicionalmente en la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, así como en el Reglamento de Servicio en Guarnición.

    También refutó el planteamiento por el cual se discute el carácter de ley formal del Reglamento de Castigos Disciplinarios, así como la omisión de su publicación en la Gaceta Oficial respectiva para la época. Sobre el particular, el profesional del derecho se limitó a reproducir la jurisprudencia ya sentada por esta Sala, mediante la cual no sólo quedó establecido el carácter de ley formal del mencionado reglamento en virtud de haber sido dictado mediante un decreto-ley, sino que también se dejó sentado que la falta de publicación de dicho reglamento en el órgano oficial no impidió que, por más de cincuenta años, sus destinatarios lo hayan conocido y estudiado; cuestiones éstas que indujeron a la Sala a considerar la necesidad de mantener la vigencia del citado reglamento a fin de evitar el debilitamiento de la institución militar.

  8. - Con relación a la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso, se rebate este argumento indicándose que el procedimiento administrativo disciplinario tuvo, desde su inicio, un sólido basamento legal. A este respecto, se señala que el recurrente siempre estuvo informado de los actos que se producían a lo largo del procedimiento. Así, menciona que él recibió personalmente la notificación de la resolución por la cual se le sometió a consejo de investigación, y se dejó constancia expresa de su inasistencia al mismo, por lo que el apoderado judicial de la parte accionada niega que en algún momento se haya violentado el derecho a la defensa y al debido proceso del accionante.

    Acerca de la presunta violación del principio de legalidad, conculcado, según palabras de la parte demandante, por haberse impuesto antes que la sanción de disponibilidad del oficial superior, directamente su pase a retiro; el sustituto de la Procuradora General de la República manifestó que la legalidad en el caso in commento no se ha visto vulnerada, pues de las normas aplicables se colige claramente que tanto el pase a situación de disponibilidad, como a situación de retiro pueden ser consecuencia directa de la imposición de una sanción disciplinaria, sin que en ningún caso exista prelación entre una y otra situación militar.

    Asimismo, en cuanto al argumento según el cual se transgrede el derecho al ejercicio de la profesión del recurrente, es rebatido este planteamiento bajo el alegato de improcedencia, pues en criterio del apoderado judicial, no puede considerarse violatoria de tal derecho la imposición de una sanción disciplinaria perfectamente ajustada a derecho y producto de un procedimiento administrativo en el cual se respetaron todos los derechos y garantías del administrado, máxime, expresa, cuando se tiene la certeza de la conducta pública asumida por el accionante.

    Con fundamento en los alegatos esgrimidos, el abogado sustituto de la Procuradora General de la República solicitó a la Sala la improcedencia del recurso contencioso-administrativo de nulidad presentado por el recurrente, ciudadano D.L.J.C.U..

    III MOTIVACIÓN

    En el presente caso, se discute la legalidad de la resolución Nro. DG-18779 de fecha 01 de noviembre de 2002, emanada del Ministro de la Defensa, por la cual se declaró el pase a situación de retiro del ciudadano D.L.J.C.U. de la Fuerza Armada Nacional, con fundamento en la disposición contemplada en el artículo 240, literal G de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales.

    Con base en los alegatos formulados por la parte recurrente y la representación judicial de la Procuraduría General de la República, al igual que el cúmulo probatorio traído a los autos; pasa esta Sala a decidir el recurso contencioso-administrativo de nulidad ejercido. A tal fin, se observa:

  9. - Como aspecto fundamental, y previo a cualquier otra consideración, resulta necesario emitir pronunciamiento respecto de la presunta inconstitucionalidad del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, fundada en el hecho de haber sido dictado bajo un régimen provisional militar y por no haberse cumplido con la formalidad de su publicación en Gaceta Oficial, en la oportunidad en que fuera dictado.

    Sobre el particular, la jurisprudencia emanada de esta Sala ha dejado claramente establecida la naturaleza de este instrumento normativo. Este órgano juzgador ha sido conteste en afirmar que en virtud de su origen histórico, su estructura y finalidad, el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 aun cuando pareciera un acto de rango sub- legal, en realidad se corresponde con las notas de un decreto-ley, equiparable, por tanto, en el rango normativo actual con las denominadas leyes formales. Así, se ha establecido:

    ...no puede considerarse un reglamento tal y como se concibe al emanado del Poder Ejecutivo, cuando en un Estado de Derecho y con plena vigencia de las garantías y derechos fundamentales, complementa los textos de las leyes. Así, ante la inexistencia del Congreso Nacional por su disolución por un régimen de fuerza, los actos de naturaleza normativa dictados por éste adquieren rango de Ley, toda vez que dicho Gobierno Provisorio ejerce su mandato mediante Decretos dictados en ejecución directa, si bien no de la Constitución, del Acta de Constitución de donde dimana su poder transitorio.

    Vid. Sentencia del 27-03-2001. Caso: A.R. y otros vs. Ministerio de la Defensa.

    De allí que para esta Sala el hecho de que el referido cuerpo normativo haya sido denominado “reglamento”, no implica que comparta tal naturaleza, en todo caso, se considera así llamado a los solos efectos nominales.

    Ahora bien, el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6 fue dictado el 31 de enero de 1949, bajo el N° 60, según Resuelto emanado del Ministerio de la Defensa Nacional, Estado Mayor Conjunto, que estableció: “.. téngase como oficial la presente edición del Reglamento de Castigos Disciplinarios”.

    Sin embargo, como quiera que a la fecha de su emisión no se había realizado la publicación de rigor del mencionado instrumento (posteriormente satisfecho este requisito en la Gaceta Oficial N° 37.507 de fecha 16 de agosto de 2002); esta Sala Político-Administrativa, en sentencia Nº 00467 de fecha 27-03-2001; caso: A.R. y otros vs. Ministerio de la Defensa, en ejercicio de su labor interpretativa, hizo las siguientes consideraciones:

    - Que su no publicación en el órgano oficial de la República no ha impedido su conocimiento por parte de los interesados, puesto que por diversos medios impresos se ha divulgado tanto para el específico sector al cual está destinado a regular, como para el público en general, habiéndose podido disponer de su texto desde su entrada en vigencia. En este sentido se indica que el conocimiento y estudio del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 forma parte de los planes de estudio de los centros académicos de Formación de la Fuerza Armada Nacional; así como de la fase común de formación de los elementos de tropa de la Institución Militar.

    - Que asimismo, el reglamento aludido ha sido aplicado a sus destinatarios y ha normado por más de cincuenta años la conducta esperada de los miembros de la Fuerza Armada Nacional, un segmento de la sociedad al cual se le han atribuido en distintas épocas labores de suyo delicadas.

    - Y por último, que no resulta prudente ni redunda en una sana y recta administración de justicia, orientada al fortalecimiento de las instituciones fundamentales de la República, desvertebrar o debilitar a la institución militar al privarla de una columna normativa esencial, como antes se estableciera, con rango equiparable a una ley; la cual le ha permitido establecer los parámetros disciplinarios indispensables para realizar mejor sus actividades.

    Teniendo presente el derecho establecido en el artículo 26 de la Constitución, que consagra la justicia material por encima de los formalismos, la Sala Político-Administrativa consideró que el fin de la publicación se había cumplido en virtud del conocimiento que siempre han tenido del reglamento sus destinatarios, y más aún si se considera que su inaplicación conllevaba a un importante vacío legal. En tales términos, reitera esta Sala el criterio así establecido. Así se decide.

  10. - La representación judicial del accionante denunció la transgresión del principio nullum crimen nulla poena sine lege, argumentando que los hechos imputados a su representado ocurrieron cuatro meses y cinco días antes de haber sido publicado el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, por lo que en su parecer, no existía para el momento de ocurrencia de los hechos el instrumento normativo contentivo del ilícito a sancionar.

    Ciertamente, es menester señalar que la Constitución de 1.999 en su artículo 49, numeral 6, establece que ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes, con lo cual se recoge en el Texto Constitucional el principio nullum crimen nulla poena sine lege, ampliamente desarrollado por el derecho penal, y hoy extendido con especiales características a las actuaciones administrativas sancionatorias.

    En ese sentido, el derecho administrativo sancionador ha ido delineando esta figura como uno de los principios que lo informan, aplicándose por los órganos administrativos de primero y segundo grado, cuando no por la vía contencioso-administrativa, con la finalidad de constatar que los particulares al momento de ser sancionados, gocen de la garantía que proporciona saber que la falta imputada se encuentra de alguna forma consagrada por la norma que ha sido alegada.

    Ahora bien, el argumento sobre el cual sustenta la parte accionante la transgresión al principio nullum crimen nulla poena sine lege, definitivamente permanece unido al primer punto resuelto en la motiva de este fallo, vale decir, a la disyuntiva planteada con relación a la publicación del mencionado reglamento en el órgano oficial respectivo, pues de hecho se indica que la falta de publicación en Gaceta Oficial con anterioridad a la fecha de ocurrencia de los hechos, constituye para los apoderados judiciales del recurrente, razón suficiente para desestimar su aplicación al caso de autos.

    Sin extenderse en el razonamiento de este aspecto más allá del análisis ya efectuado, insiste la Sala en que la falta de publicación en el órgano oficial de la República no impidió su conocimiento por parte de los interesados, no solamente por el hecho de formar parte de los planes de estudio de los centros académicos de formación de oficiales, suboficiales y tropa profesional de la Fuerza Armada Nacional, sino también por la importancia y la vigencia que durante los años posteriores a su emisión, ha llegado a tener dentro de todos los componentes militares. Es así como en respeto a la justicia material que debe imperar por encima de los formalismos, se hace necesario reiterar en todas sus partes el criterio ya sentado en el primer punto discutido en la motiva de este fallo, lo que conlleva a concluir que no existe violación al principio nullum crimen nulla poena sine lege, en los términos planteados por la parte accionante. Así se decide.

  11. - Afirmaron la violación del principio de irretroactividad de la ley, fundada en que por decisión judicial de fecha 14 de agosto de 2002, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, su representado fue absuelto de toda responsabilidad de los hechos acaecidos en el país durante los días 11, 12, 13 y 14 de abril del mismo año. Así, aseguraron que la actuación del C. deI. a cargo del procedimiento administrativo de su patrocinado resultó inconstitucional, al llevar adelante una nueva sanción a pesar de existir ya una decisión definitiva sobre el tema objeto de investigación.

    Sobre la base de los mismos hechos, destacaron la presunta vulneración del principio non bis in idem, fundamentándose en que el C. deI. seguido a su representado se basó en los mismos hechos que previamente habían sido considerados por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y por los cuales se produjo el sobreseimiento a su favor.

    Por lo que se desprende del escrito recursivo, los apoderados judiciales del recurrente plantearon el mismo argumento pero visualizado en dos perspectivas, esto es, uno dirigido a fundamentar la vulneración del principio de irretroactividad de la ley, y el otro sustentado como transgresor del principio non bis in idem.

    Señalar, como se indicara en el primer punto, que en este caso existió aplicación retroactiva de la ley, supondría extender la vigencia de una norma nueva a un hecho ya pasado y regulado por una legislación anterior, con lo cual sería indudable que operaría una violación al principio de irretroactividad de la ley claramente establecido en el Texto Fundamental, si se tiene en cuenta el artículo 24 de la Constitución de 1999, por cuya letra se prohibe que alguna disposición legislativa pueda tener efecto retroactivo, salvo que la aplicación de la referida norma imponga menor pena, o dicho de otra forma, favorezca a la persona afectada con una determinada situación, en principio, dirigida a la materia relativa a las sanciones penales.

    Haciendo abstracción de los aspectos penales incluidos en el presente caso y objeto del análisis jurisdiccional correspondiente, es claro que a la situación descrita, originaria del procedimiento administrativo iniciado y decidido por el Ministerio de la Defensa, se le aplicó para el momento de ocurrencia de los hechos y por virtud del principio tempus regit actum, la legislación vigente en materia disciplinaria, y muy especialmente, aquella referida a la regulación de los Consejos de Investigación militar, lo que indudablemente deja sin efecto cualquier posibilidad de alegar la violación del principio de irretroactividad de la ley aducido por el recurrente. Así se decide.

  12. - En lo que se refiere al denominado principio non bis in idem, los apoderados judiciales del accionante fundaron su planteamiento en que los hechos por los cuales se siguió el C. deI. contra su representado fueron los mismos que previamente habían sido considerados por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

    A tal efecto, es imperativo señalar que el mencionado principio constituye un postulado constitucional con base en el cual nadie podrá ser sometido a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiere sido juzgado anteriormente. Vale decir que con ello se prohibe la aplicación sucesiva o simultánea de varias sanciones por un mismo hecho.

    Ahora bien, cabe indicar que la prohibición pesa siempre en relación con un mismo tipo de responsabilidad, es decir, si se trata de un hecho que da lugar a una sanción administrativa, está excluida la posibilidad de aplicar varias veces la misma, pero cuando se trata de un hecho que siendo susceptible de responsabilidad administrativa, además lo es penal y civil, cada una de estas responsabilidades subsisten de forma individual e independiente, sin que la existencia de una de ellas necesariamente excluya la aplicación de la otra.

    Aplicando las anteriores consideraciones al caso presente, es claro que la decisión judicial comentada por la parte accionante, según la cual se habrían revisado los mismos hechos que hoy son objeto del recurso contencioso-administrativo, representa una decisión de tipo penal acordada por el órgano judicial correspondiente, mientras que la decisión que hoy se revisa forma parte del elenco de actos administrativos que ha distinguido la doctrina como de tipo disciplinario.

    Sobre el particular, es importante reafirmar que no existe confusión alguna en lo que se refiere a la aplicación de una sanción y otra, pues si bien las sanciones disciplinarias comparten la naturaleza sancionatoria que le es propia a las decisiones penales, aquellas se encuentran disociadas de éstas por presentar características muy particulares, como sería fundamentalmente, entre otras, el hecho de excluir cualquier tipo de pena corporal.

    Con ello se insiste en que la decisión penal es una y la administrativa otra, con procedimientos y sanciones específicamente regulados dentro del campo jurídico al cual pertenece cada una de ellas, y por tanto, independientes una de la otra; razones éstas que inducen a esta Sala a desestimar el alegato según el cual existe violación del principio non bis in idem, por considerar infundado este planteamiento. Así se declara.

  13. -Adujeron la transgresión de la garantía del debido proceso, afirmando que el Ministerio de la Defensa incurrió en desviación de procedimiento, al sancionar a su representado mediante el mecanismo dispuesto en los denominados Consejos de Investigación, el cual, exponen, no ofrece las garantías mínimas para el ejercicio del derecho a la defensa, por no ser la naturaleza de dicho procedimiento constitutivo sancionador, sino la de emitir un dictamen perceptivo y no vinculante, en el que se prescinde de la formulación de cargos y con ello de cualquier posibilidad de conocer ciertamente las imputaciones hechas y rebatirlas. Sostienen así, que a su patrocinado se le pasó a situación de retiro sin que mediara el procedimiento debido que, a su entender, debería ser el contemplado en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

    A tal respecto, cabe apuntar que el debido proceso encuentra manifestación en un grupo de garantías procesales, entre las cuales destaca el acceso a la justicia, el acceso a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente. En ese sentido, es menester señalar que si bien la ley indicada por el accionante, esto es, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos podría eventualmente ser considerada dentro de la normativa a seguir para evaluar la situación del recurrente, es necesario tener en claro que la aplicación de tal instrumento normativo tendría lugar sólo por vía supletoria, pues por tratarse el procedimiento militar de un mecanismo especial regulado por sus propias normas, debe ser principalmente tratado por la legislación que regule el estamento militar, y a falta de cualquier previsión, entonces, se tendría en cuenta la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que, ciertamente, por excelencia, ocupa espacio dentro de la actuaciones y procedimientos seguidos por la Administración.

    Asimismo, sin menoscabo del planteamiento expuesto, es importante señalar que esta Sala no encuentra que la aplicación de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas excluyera al accionante, como lo ha manifestado, de cualquier posibilidad de ejercer su derecho a la defensa; por el contrario, consta en autos el cumplimiento de la notificación del recurrente, prevista en la ley señalada, para que asistiera al C. deI. que trataría los hechos objeto de investigación, sin que éste hiciera acto de presencia, a pesar de habérsele otorgado tres oportunidades al efecto.

    En el caso que nos ocupa, la resolución que determinó el pase a retiro del oficial de la Armada Venezolana, encuentra su fundamento en el dictamen emitido con ocasión de la realización del llamado C. deI., con carácter no vinculante, esto es, prescindible cuando así sea considerado por el Ministro de la Defensa, quien en definitiva tiene la última palabra sobre cualquier tipo de decisión, y que como tal, tiene su base legal en los artículos 280 y siguientes de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales.

    Dicho esto, queda claro respecto del punto en discusión, que el procedimiento aplicable al caso presente se encuentra contenido esencialmente en la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, por ser éste el instrumento que regula la materia, sin que ello obste a que por vía supletoria o por la concordancia que permitan las propias normas, se acuda al resto de la normativa administrativa, necesaria para dar sustento al procedimiento y en caso de así resolverse, a la imposición de las sanciones disciplinarias respectivas.

    En tal sentido, y luego de verificarse que el procedimiento aplicado a este caso es conforme con el señalado por la ley antes enunciada, esta Sala acuerda desestimar por infundado el alegato de violación a la garantía del debido proceso. Así se decide.

  14. - Además, se alegó la violación del principio de legalidad al tiempo que, sobre la base de los mismos argumentos, la transgresión al principio de proporcionalidad de las sanciones.

    Se indicó, en este sentido, que por virtud de los artículos 229 y 240 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, tanto la disponibilidad como el retiro proceden por medida disciplinaria, mas sin embargo, arguyen, que en virtud de lo dispuesto en el artículo 246 eiusdem, el retiro sólo procederá cuando el oficial haya reincidido en la falta grave que se le imputa; lo que conduce a esa representación a afirmar que la actuación de la administración militar contravino los principios expuestos, al imponer directamente, sin prelación alguna, una sanción que separa al oficial del componente militar.

    Al respecto, es menester indicar que efectivamente el artículo 246 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales sí estatuye la norma que autoriza al Presidente de la República para poner a un oficial en situación de retiro cuando previamente haya estado en situación de disponibilidad y reincida en faltas graves que determinen su pase a retiro. Ahora bien, el supuesto descrito constituye una medida facultativa otorgada al Presidente de la República solamente cuando concurran los elementos antes señalados, esto es, previa situación de disponibilidad y reincidencia en faltas graves.

    Lo expuesto no significa que para imponer la sanción de retiro sea obligatorio colocar previamente al militar en estado de disponibilidad, pues aun cuando en ocasiones esta condición funge como sanción, en ciertos casos constituye una posición intermedia que adquiere un oficial o sub-oficial profesional de carrera, cuando se separa temporalmente del servicio activo y no desempeña un cargo, empleo o comisión, lo cual puede ocurrir bien por propia solicitud; una vez que ha expirado el tiempo de seis meses por licencia concedida al militar; por falta de empleo; falta de idoneidad profesional y enfermedad.

    Como puede verse, los aspectos narrados determinan que no necesariamente debe existir una prelación de las sanciones a imponerse, dado que puede colocarse a un militar en situación de disponibilidad en forma previa al retiro, como también es posible que la sanción de retiro se produzca de forma directa.

    Obviamente, se deduce que en el caso de autos ni siquiera se cumple con los elementos concurrentes incluidos en la norma apuntada, pues el oficial sancionado con retiro nunca estuvo previamente en situación de disponibilidad ni tampoco en faltas graves que, al menos en las actas cursantes en el expediente administrativo, determinaran su inminente separación del componente militar al cual pertenecía; por el contrario, queda claro que la resolución por la cual se produjo la sanción de retiro tuvo lugar en forma directa y previo cumplimiento de los supuestos contemplados en la legislación militar, y más concretamente, en el capítulo relativo a los Consejos de Investigación que habrían de investigar los hechos imputados al recurrente. Por tales razones, esta Sala no puede menos que desechar el argumento de violación del principio de legalidad antes señalado. Así se declara.

    Lo mismo ocurre con respecto a la alegada violación del principio de proporcionalidad de las sanciones, sustentado en la aparente transgresión de la jerarquía de las sanciones.

    Cabe señalar que ciertamente la llamada proporcionalidad de las sanciones, constituye un principio contenido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud del cual se prevé que aun en los casos en que opere cierta discrecionalidad de parte de la Administración, se debe respetar la debida proporcionalidad entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma, a objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública.

    Al igual que el razonamiento anterior, esta Sala desestima por infundado el argumento de violación del principio de proporcionalidad de las sanciones, por cuanto, se insiste, la sanción de retiro puede proceder directamente en un supuesto de medida disciplinaria y en atención a la gravedad de la falta cometida, sin que necesariamente se exija prelación entre la situación de disponibilidad y la de pase a retiro. Así se decide.

  15. - En relación con la presunta violación al derecho del accionante a ejercer su profesión, esta Sala parte de la idea que la carrera militar está sometida a lineamientos muy específicos y parámetros de conducta que rigen a los miembros de los distintos componentes de la Fuerza Armada Nacional y cuya observancia debe ser rigurosa por la especial naturaleza de la actividad que se desarrolla.

    De manera que imponer al recurrente la medida disciplinaria de retiro, por haber incurrido en determinadas faltas disciplinarias, no constituye, en caso de ser ciertos los hechos que motivaron la sanción, una presunción grave de violación al derecho que se invoca, toda vez que mal podría ampararse un oficial que transgreda las responsabilidades descritas, en su derecho a ejercer la profesión acreditada. En todo caso, tal derecho sucumbe ante la disciplina, la obediencia y la subordinación que distinguen a los miembros de la Fuerza Armada Nacional. Por ese motivo, la Sala considera forzoso desestimar por infundado el referido argumento. Así se decide.

  16. - Finalmente, solicitan la nulidad del acto impugnado por haber incurrido en el vicio de falso supuesto. Según exponen, la resolución impugnada adolece de esta imperfección por cuanto el Ejecutivo Nacional basó su decisión en normas contempladas en la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas y el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, que en su criterio, se encuentran reñidas con la Constitución vigente, fundamentalmente en lo que atañe al hoy permitido carácter deliberante de los militares y el amparo del artículo 57 eiusdem, con base en el cual, indican, pueden expresar libremente sus opiniones de viva voz, por escrito o mediante cualquier otra forma de expresión, sin que pueda establecerse censura previa.

    En primer término, es menester señalar que ha sido entendido el falso supuesto como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, o cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto. Se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, de manera que guardaran la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma.

    Ahora bien, como quiera que los aspectos narrados no pueden desligarse del examen de fondo del presente caso, se hace necesario atender a los fundamentos de la sanción impuesta y su correspondencia con los hechos imputados al recurrente, a objeto de dilucidar si el acto administrativo impugnado fue dictado en cumplimiento de la legalidad que debe acompañar toda actuación administrativa. En tal sentido, se observa:

    Mediante Resolución de fecha 01 de noviembre de 2002, el Ministro de la Defensa acordó pasar a retiro al ciudadano Contralmirante D.L.J.C.U., con fundamento en lo contemplado en el artículo 240, literal g) de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, por considerar que el mismo atentó contra la disciplina que debe cumplir todo militar en servicio activo, al no observar lo previsto en los artículos 20, 34 y 348 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales; incurriendo el mencionado oficial superior, a juicio del Titular del Ministerio de la Defensa, en la comisión de las faltas descritas en el artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, en los apartes que indican: “Propalar noticias que den lugar a alarma injustificada”; “Propalar noticias en perjuicio del buen orden civil o militar o del buen nombre de la profesión”; “Manifestar públicamente bajo cualquier forma que sea, opiniones que puedan entrañar perjuicios a los intereses del país, comprometer la disciplina o crear dificultades a las autoridades”; “Inmiscuirse en asuntos políticos o religiosos”; con las agravantes contenidas en el artículo 114, literales h) e i) eiusdem, y que a continuación se transcriben:

    Artículo 114 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6:

    Son causas o circunstancias agravantes de la falta:

    ...Ser cometida con premeditación;

    ...Ser cometida en presencia de tropa o público...(omissis)

    Asimismo, se transcriben también a continuación las normas contempladas en los artículos 20, 24 y 348 de la vigente Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, también citadas en el acto administrativo:

    Artículo 20: “La obediencia, la subordinación y la disciplina serán las bases fundamentales en que descansará siempre la organización, unidad de mando, moralidad y empleo útil de las Fuerzas Armadas Nacionales.”

    Artículo 24: “Estará prohibido proferir, ni tolerar a ningún subalterno, murmuraciones contra las instituciones de la República, ni de los Estados, ni contra las leyes, decretos o resoluciones o medidas dictadas o tomadas por cualquier autoridad legítimamente constituida”.

    Artículo 348: “Los militares en situación de actividad o disponibilidad no podrán dar declaraciones ni hacer publicaciones por los medios de comunicación social sobre asuntos militares ni políticos, sin la debida autorización del Ministro de la Defensa”.

    Asimismo, para un mejor entendimiento del derecho aplicable en su totalidad, se estima pertinente acudir a las siguientes normas:

    Artículo 240 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales:

    El retiro es la situación a la que pasarán los oficiales y los sub-oficiales profesionales de carrera que dejen de prestar servicio en las Fuerzas Armadas Nacionales, motivado a las siguientes causas:

    g) medida disciplinaria ...(omissis)

    Artículo 241 eiusdem:

    Para pasar un oficial o suboficial profesional de carrera a la situación de retiro, será necesario una disposición del Presidente de la República y una Resolución del Ministerio de la Defensa, previa opinión del C. deI., cuando se trate de una de las causales previstas en los literales f), g) e i) del artículo 240 de esta Ley. Para los otros casos no se requerirá el sometimiento a consejo de investigación.

    Por su parte, la norma contenida en el artículo 280 ibídem, establece:

    Para calificar las infracciones que cometieren los oficiales y sub-oficiales profesionales de carrera de las Fuerzas Armadas Nacionales y opinar si ameritan o no sanción disciplinaria o sometimiento a juicio militar, habrá dos (2) Consejos de Investigación; uno para Oficiales Superiores y Subalternos; y otro para Sub-oficiales profesionales de carrera. Dichos Consejos actuarán cuando así lo dispusiere el Presidente de la República o el Ministro de la Defensa, habida consideración de los hechos

    .

    Como puede apreciarse, las transcripciones anteriores conducen a sostener que al momento de tratar el tema del retiro de un militar de la Fuerza Armada Nacional, se debe tomar en cuenta “la medida disciplinaria” como una de las causales que conllevan a separar definitivamente a un oficial de su actividad castrense. Según se lee de la propia ley, para poner en práctica esta resolución, se hace indispensable constituir el llamado C. deI., creado con el fin de examinar minuciosamente los elementos existentes para calificar las infracciones cometidas por los militares y opinar, si ameritan sanción disciplinaria o/y sometimiento a juicio militar.

    Se podría decir, entonces, que el C. deI. es una figura que nace de la propia institución castrense, constituida por oficiales de rango superior al de aquél que está siendo investigado, y que tiene lugar cada vez que se produzca una situación irregular que conlleve a su constitución; fungiendo, en todo caso, como el órgano llamado a conocer y determinar, en primer grado, cualquier tipo de infracción cometida por un militar, siempre y cuando constituya una falta de tal magnitud que propicie la aplicación de una medida disciplinaria, cuya mayor entidad sería el pase a “retiro”, e incluso, porque las circunstancias así lo determinen, acordar el sometimiento a juicio del militar sujeto de investigación.

    Sobre el funcionamiento de los llamados Consejos de Investigación, la Ley ha sido cuidadosa al exigir que el dictamen a ser emitido por dichos órganos tenga que estar siempre precedido de la asistencia del militar a dicho Consejo, en el cual podrá expresar su opinión y hacer valer sus respectivas defensas, con lo que se impone el resguardo al derecho a la defensa del oficial o sub-oficial investigado.

    Según se pudo establecer, el C. deI. que conoció del presente caso, cuestionó la circunstancia de que el Contralmirante D.L.J.C.U., asumiera una conducta contraria a las leyes y reglamentos militares, ...al dar declaraciones en varias oportunidades a los medios de comunicación social, sin la debida autorización de su comando respectivo, participar en actos de carácter político emitiendo opiniones en contra del actual gobierno venezolano, haciendo alusión en su declaraciones al ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional.

    El recurrente, por su parte, ha sostenido que las normas contempladas en la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas y el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, se encuentran reñidas con la Constitución vigente, fundamentalmente en lo que atañe al hoy permitido carácter deliberante de los militares y el amparo del artículo 57 eiusdem, con base en el cual, se señala, pueden expresar libremente sus opiniones de viva voz, por escrito o mediante cualquier otra forma de expresión sin que pueda establecerse censura previa.

    Al respecto, la Sala considera necesario enfocar el tema de la institución militar sobre la base de las normas constitucionales que constituyen el régimen que ha de guiar a los miembros de la Fuerza Armada Nacional.

    Así, se tiene que el artículo 328 de la Constitución de 1999, dispone:

    La Fuerza Armada Nacional constituye una institución esencialmente profesional, sin militancia política, organizada por el Estado para garantizar la independencia y soberanía de la Nación.... (omissis)....En el cumplimiento de sus funciones, está al servicio exclusivo de la Nación y en ningún caso al de persona o parcialidad política alguna...(omissis)

    .

    Por su parte, la norma establecida en el artículo 330 eiusdem, señala:

    Los o las integrantes de la Fuerza Armada Nacional en situación de actividad tienen derecho al sufragio de conformidad con la ley, sin que les esté permitido optar a cargo de elección popular, ni participar en actos de propaganda, militancia o proselitismo político

    .

    Esta última norma, de reciente data, sin duda, constituye la nota característica que distingue la condición especial de los miembros de la Fuerza Armada Nacional del resto de los ciudadanos que habitan en el país, pues si bien el Constituyente de 1999 confirió a los militares el derecho al sufragio, con el ánimo de evitar discriminaciones en un derecho político fundamental para todos los ciudadanos de la República, tal previsión no fue consagrada como un derecho absoluto que se impone sobre las restricciones propias de la vida castrense, o con el carácter deliberante que insistentemente ha señalado la parte recurrente. Es preciso recordar que cuando se habla de deliberación debe interpretarse esta última palabra en el sentido de debate o discusión presente entre varias personas para decidir un asunto determinado, muy propio por cierto de los órganos colegiados que comúnmente existen dentro del derecho público.

    Como claramente lo señala la disposición transcrita, si bien se le confiere al militar participación en el ejercicio de un derecho político extensivo a todos los ciudadanos de la República como es el derecho al voto, al mismo tiempo, se restringe otra parcela de ese derecho al prohibírsele participar en actos de propaganda, militancia o proselitismo político.

    Según se lee del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, “prosélito es todo partidario que se gana para una facción, parcialidad o doctrina”. Esta mención se hace a propósito del examen de las actas que constan en el expediente administrativo, por las cuales se pudo evidenciar que el Contralmirante D.L.J.C.U., emitió declaraciones a los medios de comunicación social, poniendo de manifiesto su desacuerdo con el gobierno del Presidente de la República, en consonancia con un grupo de militares disidentes, lo que sin lugar a dudas comprometió en forma personal su posición.

    En efecto, es necesario tener en cuenta que la naturaleza de la actividad desempeñada en este caso, juega un papel trascendental a la hora de considerar los parámetros legales en los cuales se puede desenvolver el ejercicio de los derechos políticos. Es claro que cuando se trata de la institución castrense, sus propias normas obligan a seguir un régimen estricto de conducta diseñado por el estamento militar, sustentado en la obediencia, subordinación y disciplina, y dirigido, entre otros aspectos, a limitar las opiniones o declaraciones por parte de sus miembros, cuando no exista la autorización por parte del cuerpo al cual pertenezca el oficial, de acuerdo con lo previsto en el artículo 348 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales; supuesto que coincide en el presente caso, en el cual no consta autorización por parte de la superioridad militar del oficial recurrente para efectuar declaraciones públicas.

    En ese sentido, es claro que las anteriores consideraciones se imponen al momento de determinar la responsabilidad en que incurriera el oficial pasado a situación de retiro con respecto a los hechos ocurridos, dado que la conducta asumida por el contralmirante D.L.J.C.U. en los días posteriores al 11 de abril de 2002, demuestran que se mostró partidario de una facción que lo llevó a dar reiteradas declaraciones a los medios de comunicación social y que degeneró en un evidente proselitismo político, perjudicial por cierto, dada su alta investidura, para el modelo que podría representar para el grupo de subalternos de la institución militar.

    Así, estima la Sala, sin entrar a examinar el restante de las imputaciones efectuadas, que con su actuación el ciudadano D.L.J.C.U. infringió el contenido del artículo 330 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual es suficiente para afirmar que la conducta desplegada por el oficial, evidentemente atentó contra la disciplina que le debe a la Fuerza Armada Nacional, lo que sin duda respalda la medida disciplinaria impuesta por la Administración militar que le acarreó el pase a retiro de la institución castrense. En tales términos, considera la Sala ajustada a derecho la sanción impuesta. Así finalmente se decide.

    IV DECISIÓN En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso-administrativo de nulidad ejercido por el ciudadano D.L.J.C.U., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. DG-18779 de fecha 01 de noviembre de 2002, dictada por el MINISTRO DE LA DEFENSA.

    Publíquese, regístrese y comuníquese. Archívese el expediente judicial y remítase el administrativo al Ministerio de la Defensa. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de abril del año dos mil cinco (2005). Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

    La Presidenta,

    EVELYN MARRERO ORTÍZ

    La Vicepresidenta

    Y.J.G.

    Los Magistrados,

    L.I.Z.

    Ponente

    HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

    E.G.R.

    La Secretaria (E),

    S.Y.G.

    En veintiuno (21) de abril del año dos mil cinco, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 02137.

    La Secretaria (E),

    S.Y.G.