Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 17 de Junio de 2009

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, diecisiete (17) de junio de dos mil nueve (2009)

EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2008-001469

PARTE ACTORA: C.E.S.P., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y portadora de la cédula de identidad número 4.582.394.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: J.V. y A.T., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo el número 58.328 y 49.300; respectivamente.

PARTE DEMANDADA: COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELÉCTRICO (CADAFE), sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 27 de Octubre de 1958, antojado bajo el número 20, Tomo 33-A, cuyos estatutos refundidos en un solo texto están inscritos en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el número 39, Tomo 90-A en fecha 1 de Abril de 2003.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: S.T.A., M.d.P.P., M.I.Z. y G.G. abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los números 10.941, 36.453, 58.975 y 70.975; respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la decisión dictada en fecha 01 de octubre de2008 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en el juicio seguido por la ciudadana C.S. en contra de la empresa CADAFE.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 26 de noviembre de 2008 se da por recibida la presente causa, el día 07 de enero de 2009 se procede a fijar la audiencia oral para el día 15 del mismo mes y año, siendo celebrada la misma y prolongada a fin de efectuar un conciliatorio, el cual tuvo lugar el día 21/01/2009 y el día 04/02/2009 en el cual las parte manifiestan su voluntad de continuar la causa. El día 24 de marzo de 2009 se avoca al conocimiento de la causa la juez temporal y una vez notificadas las partes se fijó la audiencia respectiva para el 23/04/2009 oportunidad en la que las partes deciden suspender la causa. Una vez que la Juez Titular se reincorporó a sus labores se fijó la audiencia para dictar el dispositivo el cual tuvo lugar el día 09 de junio de 2009.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 163 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

En contra de la decisión de primera instancia apelan ambas partes, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO II

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL

La representación judicial de la parte actora adujo en la audiencia celebrada ante esta Alzada que recurre de la sentencia de primera instancia por cuanto 1: En lo que respecta a la improcedencia de las diferencias de prestaciones sociales canceladas al momento de la migración al nuevo régimen, la cual no se ajusta a derecho porque el calculo del salario integral no contuvo los elementos completos en la alícuota del bono vacacional y de utilidades. Consideró la a quo que estaban bien calculadas de acuerdo a la convención 94-07, lo cual no es cierto porque en ese ínterin no existía la convención porque estaba vencida, sin embargo, el acta Nº 4 (marcada “B”) que establece su prorroga y en esa misma acta en la cláusula 4 estableció el aumento de 5 días de vacaciones y a 120 días las utilidades en la cláusula 5, con lo cual la norma aplicable es del 20 de mayo de 1998, el 02 de octubre de 2008 en la sentencia 1480 de la SCS le dan el significado, se aclaró un punto que la considera la sala una extensión a la convención esa acta Nº 4, la cual en este caso no atacó la demandada. No está bien calculado el salario integral, pero la a quo fundamenta la decisión en cuanto al lapso porque es fraccionado y esto no es así porque esto se refiere al artículo 108. Hay un error de interpretación, la diferencia se origina por las alícuotas y en consecuencia al salario integral. Solicita que se revise y se declare con lugar. 2: declaró improcedente la aplicación de la cláusula 56. Su representada migro en el año 98, en las políticas de la empresa están los incentivos salariales y en autos están las políticas de migración, en la documental marcada I establece la obligación de la empresa de pagar una cantidad adicional como consecuencia de la migración. Mal interpreta la recurrida porque consideró hechos distintos a los planteados, confundiendo la a quo las políticas de jubilación y esto no tiene que ver con eso, estamos hablando de políticas de migración, no de jubilación. En este caso la recurrida no está ajustada a derecho, confunde las políticas de migración de la empresa en cuya cláusula de la convención colectiva lo establece, pero nada tiene que ver con la jubilación, por ello incurre en falso supuesto la recurrida al indicar que la misma es excluyente. Es excluyente cuando o toma la indemnización o la jubilación, pero en este caso se plantea que son políticas de migración que no tienen que ver con la jubilación. En el año 98 se cambio al nuevo régimen de prestaciones sociales y se hizo acreedora de los aumentos salariales y a la cláusula 56 de la convención. La empresa le cancelo a todos los jubilados ese incentivo de ocho millones y pico pero a la actora no le fue cancelado. Solicita la aplicación de la cláusula 56 que es un derecho que le nace al momento de tomar la decisión de migrar en el año 98 y esto no le fue cancelado. 3: declaratoria de improcedencia del aumento del 20% como incremento salarial, el c cual fue decretado el primero de noviembre de 2001, la a quo dice que el aumento fue otorgado, pero el aumento por la firma de la convención de de Bs., 180 mil la diferencia salarial de Bs. 90 mil entre un mes y otro corresponde a esa firma de la convención colectiva, sin embargo, las políticas salariales consignados en autos, el tabulador establecía un aumento del 20% y éste no fue cancelado, aunque la a quo dice que si lo cancelaron, incurriendo en error de interpretación de los hechos planteados. Solicita se declare con lugar el aumento así como su incidencia en la liquidación.

La apoderado judicial de la parte demandada indicó en la audiencia celebrada ante este Tribunal Superior que apela de la sentencia de primera instancia en virtud que la evaluación de desempeño acordada parcial en la recurrida. Promovidas las pruebas por las partes, no se tomo en cuenta la documentación aportada por la actora, específicamente los recibos de pago. Cuando entra la nueva Ley Orgánica del Trabajo se hizo un procedimiento para que los trabajadores migraran al nuevo régimen. Al vencimiento de la convención comienzan las discusiones con los sindicatos y en ese momento se establece un informe donde se establecen las condiciones y beneficios laborales mientras se discutía la convención, allí se establece un régimen de evaluación de desempeño el cual duraría un año, esa evaluación era individual. La actora estaban en el nivel 33 cuyo salario estaba regido por el tabulador de Bs. 580 y tantos mil, el 20% al que se ha referido la actora se acordaban al sueldo tabulador. Una vez que los trabajadores obtenía su evaluación de desempeño ese 20% se calculaba sobre su salario tabulador y se le sumaba a su salario y daba un global y al momento del pago mensual, como se evidencia en los folios 62 al 64 hay un monto global de salario, para ver si se cancelo hay que descontar el salario tabulador y ver los demás aumentos. Si hubo un aumento por el acta a que se refiere la parte actora está incluida también en esa cantidad global. El salario (Bs. 1093180,20 folio 64) hay que deducirle el salario tabulador y en el resto está incluido su evaluación de desempeño (que puede ser distinta a otro trabajador) y los aumentos del acta, todo entra allí, si a ella se le descontó o no se le pagaron sus evaluaciones de desempeño hubiera quedado sólo con el salario tabulador. A la actora le pagaron las evaluaciones de desempeño (la cual nunca se le dejo de pagar) y lo que indica el actor relativo al informe o acta. Es difícil porque la empresa no hace la discriminación en el recibo, simplemente se le va sumando a su salario. Cuando se establece un aumento salarial se establecen sobre el salario tabulador, sin embargo, como se creó la diferencia por la evaluación de desempeño individual los salarios no son iguales aun cuando tengan el mismo salario tabulador que otro trabajador.

Al momento de efectuar sus observaciones a la apelación de la demandada, el apoderado actor manifestó que en este caso la recurrida se ajusta a derecho. En los recibos de pago consignados hasta julio de 2001 reflejaban el salario tabulador, como referencia a cada trabajador, después esto desapareció, no lo mostraron más. En cuanto a la diferencia entre lo que el recibo de mayo de 2001 y el salario tabulador que allí se señala sostuvo que esa es la incidencia de las evaluaciones de eficiencia que tiene incidencia en la pensión de jubilación (la actora fue jubilada en el año 2007). Además del salario tabulador el millón noventa y tres mil comprende el salario y las evaluaciones de eficiencia; lo que no se incorporó al salario relativo a las evaluaciones de eficiencia se refiere a la pensión de jubilación.

La actora manifestó que en el 2001 el millón noventa y tres mil es un sueldo básico que comprende el salario básico mas las evaluaciones de desempeño que tenía acumuladas. Hasta que llegan al contrato colectivo de noviembre de 2001, esas evaluaciones son del 20% por el acta, 20%. Cuando habla del 20% que no le dieron no está refiriéndose a la evaluación sino de un aumento del tabulador, sus evaluaciones están allí. Después de julio 2001 en el recibo de noviembre ganada 1180180,20 que allí están incluidos los 90mil del contrato colectivo (el aumento fue de 180 mil y la empresa pago 20% en noviembre luego 60% y 30%). En este estado la juez le indica: dice que en noviembre de 2001 ganaba Bs. 1183180 tiene 90 mil mas, es decir, en diciembre? Y el representante de la parte actora sostuvo que fue sólo en noviembre 90 mil, 60 mil en febrero y 30 mil en mayo. En la convención dice que los migrados cobraran ese aumento.

La ciudadana actora acotó:”esos 90,60 y 30 no tengo problemas”, el problema está en el 20% de incremento al tabulador que nunca recibió y esto lo debía haber recibido en noviembre de 2001, la diferencia es de Bs. 116 mil. Ese tabulador 2001-2003 la empresa convino el 20% de aumento en esa convención y después de ese 20% los 90mil, 60mil y 30mil, lo que dejaron de pagarle fue el 20% y eso es lo que está reclamando. Ganaba en enero de 2002 1243180 en marzo 2002 ganaba 1.243.180 y no 1353973,90 como debía ser. “Nos dimos cuenta que como no nos pagaron ese 20% se efectuaron los reclamos” y por ello todo el que sale de la empresa los están reclamando. Estaba en el nivel 33 de la escala profesional del personal migrado.

Por su parte, el apoderado de la actora indicó que en la prueba marcada G están las escalas salariales y allí se observa el aumento del 20% reclamado. En los recibos no se evidencia el pago de ese incremento. En la prueba marcada G tiene el incremento del 20% y el de 90mil sumados.

Seguidamente, la ciudadana actora sostuvo que las evaluaciones de eficiencia si se incorporaban, debían hacerlas dos veces al año pero en la migración en enero del 99 tuvieron una del 20% y en octubre del 99 se la pagaron 20%, eran dos por año de 20% y la ultima fue en julio de 2000. Las evaluaciones siempre se las sumaron.

En este estado la demandada señaló que: en cuanto a la apelación de la parte actora en su punto 1: al entrar en vigencia la nueva Ley Orgánica del Trabajo se estableció que las personas que iban a migrar había que liquidarlas, allí está la liquidación y se hace todo un proceso para migrar a la mayor parte del personal y se hacen los cálculos a cada quien. En cuanto a las alícuotas, para el momento del corte la actora tenia 19 años y ocho meses y la convención vigente del año 98 establecía 45 días de bono vacacional cuando se firma el informe o acta se amplían 5 días mas es decir, 50 días, al hacerse la liquidación se liquida en base a 50 días pero son 19 años y 8 meses, los 50 días son de 12 meses no de 8 días y así se hizo el calculo con lo cual está correcto. Cuando se hace su liquidación para el pase al a nueva ley lo que se busca es la convención y esta habla de 50 días por año y cuando vamos al libelo de demanda establecen 8333,33 que es lo que le pagan. Cuando vamos al problema de las utilidades es igual son 120 en base a 8 meses. Para llegar a la alícuota tenemos que determinar primero cual era su bono vacacional y cual sus utilidades y sacar el salario integral, hablan de una diferencia del calculo de utilidades y de bono vacacional y esto no es vierto. La empresa paga 120 anuales de utilidades y para el momento de liquidarla no tenía el año sino 8 meses. Las vacaciones las pido por 60 y no en 50 que es lo que corresponde. Adujo que la empresa pagó correctamente y con las alícuotas correctas, 120 de utilidades y 50 de bono vacacional. 2: en cuanto al supuesto bono de transferencia o cláusula 56 pero es la cláusula 50 de la convención del año 97, porque esta es solo para las personas que se retiraban voluntariamente de la empresa y no aplica para la actora. Hoy en día es la cláusula 57 antes era la 50, se refiere solo a las personas que se retiraban voluntariamente y en autos consta la manifestación de voluntad de la actora de permanecer en la empresa.

Al momento de efectuar observaciones el abogado accionante manifestó que: ratifica que en cuanto a la aplicación de la cláusula están confundiendo los conceptos para la jubilación como tal y las políticas de migración, si todos iban a migran no estamos hablando de jubilación, el hecho de migrar generaba la aplicación de la cláusula. Cuando se planteo la migración los incentivaban con esas políticas de migración, los que lo hacían tenían incremento salarial y aplicación de la cláusula. Lo que se confunde es las políticas de migración con los requisitos de la jubilación, que son si podía jubilarse o tomar la triple indemnización, al hablar de jubilación es cierto lo que dice la demandada pero si hablamos de políticas de migración no es así, porque estas están definidas y no tienen que ver con la jubilación como tal. Las políticas de migración no era para que la gente se fuera jubilada sino para que migraran al nuevo régimen, en otros casos a los trabajadores les fue cancelada la cláusula. Por migrar tenían que pagarle el doble de lo que ganaba y eso esta en las políticas de migración consignadas en autos en el anexo “i”. En la liquidación de prestaciones sociales le reflejan el momento pero no se lo cancelaron. Ese incremento era el mayor atractivo de los trabajadores que migraron.

La apoderado de la demandada señaló que el proceso de migración es consecuencia de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo como consecuencia de ello la empresa tuvo que hacer su aplicación. El anexo A es un cálculo de prestaciones sociales y quienes migraban les aumentaron el 49%. La ley establecía una forma de pago y la empresa pagó por partes su liquidación. Con respecto a la cláusula 50 era para las personas que se retiraran de la empresa como un incentivo, si te ibas te pagaban doble los que migraban les pagaban sus prestaciones sociales en base a la ley y se les aumentó el 49% por ello la diferencia de salarios entre trabajadores migrados y no migrados. Y a los jubilables también se les establecieron políticas. En cuanto al folio 72 leído por la juez la apoderada señaló que eso se refiere al bono de transferencia no dice que le pagaran doble la antigüedad. Ella reclama el pago doble de las prestaciones, esa cláusula 50 es un símil pero esta en la convención para los que se retiren de la empresa. En las políticas de migración no dice que las prestaciones sociales se pagaban dobles. En el anexo f de las pruebas de la demandada ella expresa su voluntad de permanecer en la empresa, ella no se acoge al calculo de que la retiraban, ella migro al nuevo régimen, no se retiró de la empresa.

CAPITULO II

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vista las exposiciones de las partes y la fundamentación del recurso de apelación interpuesto por ambas partes esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes, a los fines decidir la apelación.

Tal y como lo ha reseñado la sentencia de primera instancia la parte accionante en el presente juicio procede a alegar los siguientes hechos:

…comenzó a prestar servicios para la parte demandada el día 17 de Octubre de 1978, que finalmente ocupó el cargo de Gerente de Planificación de la Organización y de la Gestión de Calidad, con una última remuneración mensual de Bs.F 3.796,39, que el día 16 de enero de 2007, le fue concedido el beneficio de jubilación de conformidad con lo establecido en la cláusula 58 del anexo D del Plan de Jubilaciones de la Convención Colectiva de CADAFE 2006-2008, en virtud de haber prestado servicios por 28 años, 2 meses y 29 días.

Que desde la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo del 19 de Junio de 1997, en la demandada coexisten 2 regímenes de trabajadores denominado migrados y no migrados al nuevo régimen de prestaciones sociales, que los trabajadores que decidieron migrar voluntariamente al nuevo régimen de prestaciones sociales de acuerdo con los términos establecidos en la Junta Directiva número 132 de fecha 21 mayo de 1998, les otorgaron aumentos salariales por el orden promedio del 49% dependiendo del grado y de acuerdo al tabulador salarial, que a dichos trabajadores les pagaron las prestaciones sociales acumuladas a la fecha, que le entregaban una prima adicional que consistía en un incremento del monto de la liquidación de las prestaciones, que dicho incremento se calculaba de acuerdo a lo que establecía la cláusula 56 de la Convención Colectiva vigente para la época, que éstos beneficios eran muy superiores en comparación con lo trabajadores que no migraron en aquel momento.

Que la actora de mutuo acuerdo con la empresa y en virtud de los incentivos laborales implementados, decidió migrar al nuevo régimen de prestaciones sociales el día 1 de julio de 1998, en consecuencia le liquidaron las prestaciones sociales, que dicha liquidación presenta diferencias en el cálculo del salario integral por cuanto la empresa incluyó de forma errada lo correspondiente a la alícuota del bono vacacional y a las utilidades, motivo por el cual, dichas diferencias deben ser recalculadas, corregidas y canceladas, así como la incidencia derivada de la aplicación de la cláusula 50 de la convención colectiva de trabajo, la derivada de los sueldos no pagados desde el mes de Noviembre de 2001 al mes de Diciembre de 2006, la evaluación de eficiencia no incluida desde el mes de marzo de 2004 al mes de Diciembre de 2006, en las prestaciones sociales y en el ajuste en la jubilación.

En consecuencia, procede a demandar por los siguientes montos y conceptos:

1. Por concepto de diferencia en liquidación de prestaciones sociales del 1 de Julio de 1998, la cantidad de Bs.F 1.100,62.

2. Por concepto de incremento cláusula N°50 Bs.F 9.912.70.

3. Por concepto de diferencia de sueldos no pagados la cantidad de Bs.F 7.241,16.

4. Por concepto de incidencia por evaluaciones de eficiencia, la cantidad de Bs.F 17.313,34.

5. Por concepto de diferencia en liquidación de prestaciones sociales del 23 de Febrero de 2007, la cantidad de Bs.F 18.626,22.

6. Por concepto de incidencia de vacaciones Bs.F 4.015,25.

7. Por concepto de incidencia en bonificación de fin de año 9.254,67.

8. Por concepto de incidencia de bono vacacional Bs.F 2.270,14.

9. Por concepto de diferencia de pagos pensión de jubilación Bs.F 5.634,08.

10. Por concepto de aportes caja de ahorros, Bs.F 2.455,45.

Estima la presente demanda en la cantidad de Bs.F 77.823,66…

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Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demandada el día 02 de julio de 2008, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, la Abogado G.G., quien consignó escrito contentivo de 11 folios útiles, cuyos términos, tal y como lo señaló la recurrida son los siguientes:

…reconoce los siguientes hechos:

- Que en fecha 16 de enero de 2007 culminó la relación de trabajo.

- El otorgamiento del beneficio de jubilación, por un tiempo de servicios ininterrumpido de 28 años, 2 meses y 29 días.

- Que la cláusula 60 del contrato colectivo establece la oportunidad de pago de las indemnizaciones.

- Que la demandante aceptó migrar el nuevo régimen de prestaciones sociales en el año 1998.

Que realizó las liquidaciones con ocasión de la migración voluntaria al nuevo régimen de prestaciones sociales basado en la convención colectiva, por lo cual rechaza la afirmación de la actora en cuanto a que le corresponda un incentivo adicional a la liquidación de prestaciones sociales, toda vez que decidió acogerse al régimen de jubilaciones de la empresa.

Niega la afirmación de la actora en cuanto a que su representada le adeuda un 20% de aumento salarial aprobado en convención colectiva para el período 2001-2003, ya que dicho aumento se les canceló así como todos los aumentos salariales de conformidad al resultado de las mismas, ya que durante la relación contractual nunca se les restó la cantidad de su remuneración lo cual hubiera constituido un despido indirecto, cosa que no sucedió.

Que en todo caso, esta pretensión se encuentra prescrita, toda vez que en el supuesto negado que no se le hubiere pagado el 20%, la misma es un supuesto derivado de la relación de trabajo la cual cesó en el año 2007 y se causó supuestamente en el año 2001, habiendo transcurrido 6 años desde entonces sin que la demandante hiciera reclamo alguno.

Rechaza la afirmación de la actora, en cuanto a la demandada le adeuda un acumulado que traía por evaluación de desempeño, lo que trajo como consecuencia diferencia en el salario básico, que en el libelo la parte actora alega que el porcentaje no le fue cancelado a partir de febrero de 2004 cuando fue designada gerente titular, lo cual es falso por cuanto al dejar de cancelarle los montos por concepto de evaluación de eficiencia de conformidad al resultado de las mismas, hubiera constituido un despido indirecto, cosa que no sucedió. En cuanto a las diferencias por pensión de jubilación las mismas son canceladas de acuerdo a lo establecido en el artículo 5 del anexo D del Reglamento de Jubilación, motivo por el cual, considera que no le corresponde cantidad alguna por este concepto…

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CAPITULO IV

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Observa esta Alzada que en los términos en que ha sido planteada la pretensión de la parte actora y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con relación a los términos de la contestación, en cuanto a los hechos claramente establecidos, así como la distribución de la carga de la prueba dependiendo de los términos en que la parte demandada haya establecido su defensa, y como bien lo indicó el juez a quo, la parte demandante circunscribe su reclamación por concepto de diferencias en la liquidación de antigüedad con motivo de migración al nuevo régimen de prestaciones sociales al Primero (01) de julio de 1998, derivadas de las alícuotas por concepto de bono vacacional y utilidades, en base a 30 y 120 días respectivamente; la aplicación de la cláusula 50 de la convención colectiva de trabajo correspondiente a un porcentaje adicional dependiendo del tiempo de servicios, todo en base a los parámetros del proceso y las políticas de migración; diferencias de salarios no pagados desde el mes de Noviembre de 2001 al mes de Diciembre de de 2006 equivalente a un incremento salarial del 20%; la evaluación de eficiencia no incluida desde marzo de 2004 hasta el mes de Diciembre de 2006; así como, las diferencias en la prestación de antigüedad, vacaciones, bonificación de fin de año, bono vacacional, pensión de jubilación, aportes patronales a la caja de ahorros y ajuste en la pensión de jubilación derivadas de las incidencias del aumento de sueldo del año 2001 y las evaluaciones de eficiencia, los intereses de mora contractuales, así como los intereses establecidos en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así mismo como bien indica la juez a quo, la parte demandada rechaza la demanda incoada, pues a su decir, la liquidación con ocasión a la migración se efectuó en forma debida, reconoce que los 120 días de salario por concepto de utilidades y aduce que al tomarse en cuenta el tiempo de servicios, fueron consideradas la fracción de los conceptos de utilidades y bono vacacional en forma fraccionada, considerando el tiempo de servicios. Y con relación a la reclamación por concepto de incentivo adicional prevista en la cláusula 50 de la convención colectiva de trabajo, fundamenta su rechazo con el argumento de que aquellos trabajadores que optaron por acogerse a la jubilación deseando permanecer en la empresa, estaban excluidos de dicho beneficio.

En cuanto el incremento salarial del 20% y las evaluaciones de desempeño alega que fueron pagadas, tan es así que la accionante no reclamó durante la relación de trabajo y que dicho pago se evidencia de los recibos cursantes en autos por concepto de salario y que en todo caso, estaría prescrita por cuanto fueron causados en el año 2001 y la relación cesó en el año 2007. Finalmente, niega las diferencias accionadas producto de las incidencias de dichos conceptos en el salario base y alega que la pensión de jubilación se encuentra ajustada a lo establecido en la convención colectiva de trabajo.

En tal sentido, la controversia se circunscribe a determinar la procedencia de las diferencias accionadas producto de la incidencia de dichos conceptos, en el salario base para el cálculo de las prestaciones sociales y para la pensión de jubilación, así como las diferencias en la liquidación con ocasión a la migración al nuevo régimen de prestaciones sociales, correspondiéndole a la parte demandada la carga de la prueba sobre los alegatos de pago de los conceptos demandados, así mismo en cuanto al argumento de la aplicación de cláusulas contractuales, esta alzada pasa al análisis del material probatorio aportado por ambas partes.

-CAPÍTULO IV-

DEL ANÁLISIS PROBATORIO

Pruebas de la parte actora: Como indica la juez a quo, la parte actora promovió la exhibición de las siguientes documentales, las cuales no fueron exhibidas por la parte demandada en la audiencia de juicio, por lo cual, aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de tener como exacto el texto de los documentos y que son valorados por este Tribunal por sana crítica, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose los siguientes hechos:

- Marcada con la letra A (folio 54 de la pieza principal del expediente), copia fotostática de cálculo para la liquidación de prestaciones sociales, se evidencia que a la actora le efectuaron un cálculo por la cantidad de Bs.F 18.289,60 (Bs. 18.289.608,67) por concepto de prestaciones sociales para la fecha 30 de junio de 1998, que dicha cantidad se encontraba comprendido la prestación de antigüedad, incremento %CCV, bono de transferencia, todo en base a un salario de (Bs.440.604,17) Bs.F 440,60, que dicho salario se encontraba comprendido por salario actual, el promedio de utilidades, el promedio de bono vacacional y auxilio vivienda. Así se establece.

- Marcadas con las letras B1 y B2 (folios 55 y 56 de la pieza principal del expediente), recibos de pago en copias al carbón, se evidencia que la parte demandada pagó a la actora la cantidad de Bs.F 5.498,06 (Bs. 5.498.068,67) por concepto de pago parcial al 30 de junio de 1998 por cambio al nuevo régimen de la Ley Orgánica del Trabajo, más los intereses causados a la fecha de acorte, asimismo la cantidad de Bs.F 4.738,76 (Bs. 4.738.762,67) por concepto de pago parcial según cronograma por cambio al nuevo régimen de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

- Marcada con la letra C (folio 57 de la pieza principal del expediente), copia fotostática de hoja de cálculo de liquidación de prestaciones sociales, se evidencia que la demandada realizó un cálculo de prestaciones sociales de la actora al 30 de junio de 1998, el cual arrojó un total de Bs.F 18.289,60 (Bs. 18.289.608,67). Así se establece.

- Marcada con la letra D (del folio 58 al 61 de la pieza principal del expediente), copia fotostática de acta n° 4, se evidencia que en fecha 20 de Mayo de 1998 los representantes de la parte demandada y de los trabajadores discutieron el proyecto de convención colectiva de trabajo, que la demandada ofertó los siguientes beneficios con una vigencia hasta el 1 de Mayo de 1999: aumento de 5 días adicionales en el pago de las vacaciones, continuándose ejecutando y cancelando en los mismos términos y condiciones en que se venía prestando en la empresa; el pago de 120 días de utilidades, continuándose ejecutando y cancelando en los mismos términos y condiciones en que lo ha venido prestando en la empresa. Así se establece.

- Marcadas con las letras E1, E2 y F (folios 62, 63 y 64 de la pieza principal del expediente), copias fotostáticas de recibos de pagos, se evidencia que en fecha 14 de Noviembre de 2001 la demandada le canceló a la actora la cantidad de Bs.F 504,86 (Bs. 504.867,12) por concepto de salario; en fecha 14 de diciembre de 2001 la cantidad de Bs.F 505,40 (Bs. 505.406,69) por concepto de salario y que en fecha 14 de Mayo de 2001 la demandada le canceló a la actora la cantidad de Bs.F 474,98 (Bs. 474.984,04) por concepto de salario. Así se establece.

- Marcada con la letra G (65 al 68 de la pieza principal del expediente), copia fotostática de circular, se evidencia que en fecha 7 de Febrero de 2002 la Gerencia de Recursos Humanos de la accionada comunicó las escalas salariales para actualizar las fechas 1 de Noviembre de 2001 y 1 de Febrero de 20005 para la categoría de obreros administrativos y técnicos, profesionales no migrados y profesionales migrados. Así se establece.

- Marcada con la letra H (folios 69 y 70 de la pieza principal del expediente), copia fotostática de consideración de propuesta, se evidencia que la junta directiva resolvió en fecha 21 de Mayo de 1998 autorizar la migración al nuevo régimen de prestaciones sociales, del personal profesional y técnico de CADAFE y sus filiales, a través de la suscripción de contratos individuales de trabajo, cuyos beneficios asociados son los siguientes: cancelación de prestaciones sociales, según contrato colectivo en el período del 1 año, otorgamiento de aumento salarial adicional al acordado dentro del acta prórroga de convención colectiva de fecha 20 de Mayo de 1998 el cual será definido entre la presidencia y la unidad técnica competente, vacaciones 30 días de disfrute y pago de bono de 30 días, cancelación de compensación por transferencia según lo dispuesto por la Ley Orgánica del Trabajo, eliminación de viáticos y gastos de vida, a través de la implantación de la figura gastos reembolsables; delegar en el presidente de la empresa la definición del porcentaje de del incremento salarial a otorgar a los profesionales y técnicos que migren al nuevo régimen de prestaciones sociales, así como los términos de cancelación de las prestaciones sociales, delegar al presidente de CADAFE, presidentes de empresas filiales y director gerente de DESURCA la suscripción de los contratos individuales de trabajo de los profesionales y técnicos, ratificando la delegación dada al director de relaciones industriales para cumplir con la firma de contratos individuales de trabajo. Así se establece.

- Marcada con la letra I (del folio 71 al 79 de la pieza principal del expediente), copia fotostática de informe de la Dirección de Relaciones Industriales de la demandada de fecha 4 de Abril de 1998, relativo a lineamientos para consolidar la migración del personal al nuevo régimen de prestaciones sociales, acuerdo de un aumento de salario de 49% promedio ponderado, a partir del 1 de julio de 1998 la vigencia de la nueva escala salarial, un sistema nuevo de evaluación, que otorgará a los profesionales evaluados un incremento de 20% promedio ponderado a partir del 1 de enero de 1999 a todo el personal profesional; que al migrar al nuevo régimen de prestaciones sociales con motivo de sus vacaciones anuales, los profesionales, recibirán 30 días continuos de disfrute y pago de 30 días de salario básico como bono vacacional, que se eliminan los conceptos de viáticos y asignaciones fijas. Así se establece.

- Marcada con la letra J (folios 80 y 81 de la pieza principal del expediente), copia fotostática de informe, se evidencia que la Gerencia de Bienestar Social le comunicó en fecha 12 de enero de 2007 a la Vicepresidencia Ejecutiva de Gestión Humana solicitó el beneficio a la jubilación de la actora cuyo monto mensual asciende a la cantidad de Bs.F 3.705,91 (Bs. 3.705,91). Así se establece.

- Marcada con la letra K (folio 82 de la pieza principal del expediente), copia fotostática de liquidación de prestaciones sociales, se evidencia que la demandada le canceló a la actora la cantidad de Bs.F 65.628,38 (Bs. 65.628.387,69) por concepto de liquidación de prestaciones sociales, que en dicho monto se encontraban comprendido los siguientes conceptos: antigüedad acumulada 566 días, días de antigüedad diferencia de lo depositado 30 días, días adicionales 16 días, vacaciones no disfrutadas 2004-2005 15 días, vacaciones vencidas período 2005-2006 64 días, vacaciones fraccionadas 2 meses 10,66 días, intereses sobre prestaciones. Así se establece.

- Marcada con la letra L (del folio 83 al 88 de la pieza principal del expediente), copia fotostática de solicitud de incremento de evaluación, se evidencia que en fecha 3 de Diciembre de 1999 la Vicepresidencia Ejecutiva de Recursos Humanos resolvió autorizar un incremento a la remuneración del personal de un 20% imputado al resultado de la evaluación. Así se establece.

- De la marcada con la letra N (folios 91 y 92 de la pieza principal del expediente), copia fotostática de memorando, dirigido por el Gerente Técnico de Recursos Humanos al Gerente de Recursos Humanos de Eleoccidente con relación a la cancelación de los montos correspondientes por concepto de evaluaciones. Así se establece.

Marcada con la letra M1 y M2 (folios 89 y 90 de la pieza principal del expediente), comunicaciones dirigidas a la actora en original, a las cuales este Tribunal les atribuye valor probatorio, por sana crítica, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que no fueron desconocidas por la parte demandada en la audiencia de juicio, y de ellas se desprende que el Gerente de Normalización le envió una comunicación a la actora en la cual dejó sentado que la evaluación de la actora es muy bueno; de igual forma se desprende que el Gerente Técnico de Recursos Humanos determinó un aumento en su remuneración mensual a partir del 1 de julio de 2000 Bs.F 1.093,18 (Bs. 1.093.180,20). Así se establece.

Pruebas de la parte demandada:

Promovió la documental marcada con la letra C (del folio 97 al 100 de la pieza principal del expediente), contrato individual de trabajo. Este Tribunal le confiere valor probatorio, por sana crítica, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debido a que no fue desconocido por la parte demandante en la audiencia de juicio, y de ella se desprende que la parte actora suscribió con la parte demandada un contrato de trabajo en la cual se acordó, que la actora devengaría la cantidad de Bs.F 527,07 (Bs. 527.078,00), que todo aumento la empresa lo hará anualmente mediante evaluación integral de capacidad, que devengaría por utilidades la cantidad de 120 días de salario, por concepto de vacaciones la cantidad de 30 días y por concepto de bono vacacional la cantidad de 30 días, que la demandada aportará el 10 % del salario tabulador de éste en la caja de ahorros, que para el 1 de julio de 1998 con una antigüedad mayor de 20 años en la empresa y desee continuar laborando en la misma, se le acordaría extenderle la opción establecida en le parágrafo único del artículo 3 del Reglamento de Jubilaciones. En tal sentido, la diferencia entre la liquidación sencilla y la que corresponden según la convención colectiva para el momento de la presente transferencia sería depositada en un fideicomiso cuyos beneficiarios serán el profesional y la empresa en segundo, si el profesional opta por la jubilación en la oportunidad correspondiente, el fondo del fideicomiso será entregado a la empresa si renuncia a la jubilación, cesará la relación laboral y retirará el monto existente en el fideicomiso; que el presente contrato fue firmado en fecha 1 de Julio de 1998. Así se establece.

Documentales marcadas con las letras D, E, G, H, K, L y M (folios 101, 102, 104, 105, 108, 109, 110 y 111 de la pieza principal del expediente), recibos de pagos, copias de comunicaciones, las cuales fueron igualmente promovidas por la parte actora, a su escrito de promoción de prueba y valoradas con anterioridad por este Tribunal. Así se establece.

Marcada con la letra F (folio 103 de la pieza principal del expediente), copia fotostática de comunicación de fecha 1 de Julio de 1998, a la cual este Tribunal le atribuye valor probatorio, por sana crítica, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debido a que no fue impugnada por la parte demandante en la audiencia de juicio, y de ella se desprende que en fecha 1 de Julio de 1998, la actora le comunicó a la Dirección de Relaciones Industriales de la demandada su deseo de acogerse a la opción prevista en el parágrafo único del artículo 3 del Reglamento de Jubilaciones de la Convención Colectiva de Trabajo Nacional CADAFE y sus empresas Filiales. Así se establece.

Marcada con la letra i (folio 106 del expediente), copia fotostática de recibo de pago, al cual este Tribunal le confiere valor probatorio, por sana crítica de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debido a que la parte demandante no lo impugnó en la audiencia de juicio, y de ella se desprende que en fecha 4 de Agosto de 1999 la actora recibió la cantidad de Bs.F 149,88 (Bs. 149.880,48) por concepto de pago por caja empleo. Así se establece.

Marcada con la letra J (folio 107 del expediente), copia fotostática de memorandum, a la cual este Tribunal le confiere valor probatorio, por sana crítica, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que el mismo no fue impugnado por la parte demandante en la audiencia de juicio, y del mismo se evidencia que en fecha 12 de enero de 2007 la Vicepresidencia Ejecutiva de Gestión Humana le informó a la Dirección Ejecutiva de Planificación de la demandada que se le otorgó a la actora el beneficio de jubilación a partir del 16 de enero de 2007. Así se establece.

En la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, la representación judicial de la parte demandada consignó dos ejemplares de Convenciones Colectivas, las cuales cursan a los cuadernos de recaudos 1 y 2 del expediente. Al respecto este Tribunal deja constancia que por jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, las convenciones colectivas de trabajo tienen carácter de derecho, por ende son objeto de prueba, y en tal sentido son consideradas por este Juzgado. Así se establece.

CAPITULO V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Estamos en presencia de un recurso de apelación ejercido por ambas partes por lo que este Tribunal tiene conocimiento integro de la causa, pudiendo descender al fondo para resolver la controversia.

Así las cosas observamos que la parte actora, argumenta como primer punto de la apelación, la base de calculo para la liquidación de prestaciones sociales que se efectúa para el momento de la migración (documento marcado “A” folio 54, admitida por ambas partes) el 30 de junio de 1998, indicando que las alícuotas del bono vacacional y de utilidades, han sido incorrectamente calculadas por la demandada para determinar el salario integral que serviría para el cálculo de la antigüedad y bono de transferencia. Así en el libelo la accionante indicó al folio 5 que la alícuota de bono vacacional es de 30 días y en cuanto a las utilidades es de 120 días. La demandada señala en que las alícuotas están bien porque se hacen en base a los 8 meses, es decir, le dio el trato de concepto no de base de calculo, con lo cual efectivamente al ser alícuota debe trabajar en base a los días del año completo, por ello efectivamente están mal calculadas las alícuotas correspondientes, siendo que la parte actora tenía 19 años y ocho meses, eso es igual a 20 años, a los efectos de la antigüedad, mal podría pretender la parte demandada efectuar los cálculos para la determinación de las alícuotas como si estuviera cancelando el concepto fraccionado del último año de bono vacacional y de utilidades, por lo que se esta alzada procedió a la revisión del calculo de la parte actora y observa que al folio 4 y 5, la actora señala en la alícuota de utilidades Bs. 115.208,33 y del bono vacacional Bs. 28.802,08, este tribunal saca la cuenta y da 114.056,25 de alícuota de utilidades y del bono vacacional es de Bs. 28.686,87, su salario integral diario es por la cantidad de Bs. 16.278,93, y no de Bs. 14.686,81 como indica la demandada en la Liquidación de prestaciones sociales marcada “A”. Así, efectuados los cálculos sobre la base de que efectivamente quedo establecido que existe una diferencia en el monto cancelado para el 30 de junio de 1998, sobre la base del N° de días, no arroja un monto de Bs. 9.767.362,50 (Bs. F. 9.767,36) y la diferencia adeudada a la actora seria de Bs. 955.279,75 (Bs. F. 955,27). En consecuencia se condena a la parte demandada al pago de dicha cantidad por el concepto en mención, siendo Con lugar este aspecto de la apelación de la parte actora. ASI SE ESTABLECE.-

En cuanto a la aplicación de la cláusula 50 de la Convención Colectiva, a la luz de las políticas establecidas para el proceso de migración, acaecido para el año 1998, a lo cual la parte demandada, en la contestación estableció como defensa (folio 116, punto 2.2.)“…Rechazo y contradigo la afirmación de la actora C.S. en cuanto a que le corresponde un incentivo adicional a la liquidación de Prestaciones Sociales, toda vez que la Trabajadora decidió acogerse al Régimen de Jubilaciones de la empresa, tal y como se evidencia de correspondencia enviada por la propia demandante y cuyo original acompañamos al Escrito de Promoción de Pruebas, y lo cual constituye un hecho no controvertido ya que, la misma goza del beneficio de jubilación desde el año 2007…”

Al respecto observa esta alzada que la parte actora no está demandado el concepto porque la jubilaron, sino que cuando se planteo la migración uno de los beneficios adicionales dentro de las políticas era la cancelación de los porcentajes previstos en la cláusula 50 de la Convención Colectiva, como un incentivo del proceso de migración. Vemos que la parte demandada en la contestación argumenta algo que no tiene que ver con el desarrollo de la audiencia de juicio ni los fundamentos observado en esta Alzada donde se le leyó la parte final del folio 72 que dice “…otras consideraciones… al concretarse la migración del personal profesional al nuevo Régimen de Prestaciones Sociales, se cancelarán sus prestaciones acumuladas en cinco (5) cuotas trimestrales, calculadas según la Cláusula 50 de la Convención Colectiva…” estos son las políticas o lineamientos de migración en cuya cláusula de vigencia en el punto dos (folio 71) indica “…Las acciones y condiciones aplicarán a partir del 01 de julio de 1998, sean estas por migración, pago de prestaciones sociales (incluyendo lo correspondiente a la Cláusula 50 del CCV)…”, esta documental no está atacada, todas las instrumentales referidas a los parámetros de la migración no están atacadas. Se pregunta esta juzgadora ¿si cadafe estaba seguro que no le tocaba porque la liquidación marcada “A” folio 54 habla de la migración porque dice total de % de la convención colectiva y además en los bauchers está el pago pero no llega a incluirse (55 y 56) la cláusula 50. La demandada le ofreció para que migraran ciertos beneficios el cual incluye la cláusula 50. La demandada cuando consigna las pruebas a pesar de que viene negando el hecho tenemos al folio 97 el contrato individual de trabajo suscrito por la actora, en fecha 01-07-1998, es decir, el proceso de migración, este contrato indica en la Cláusula Primera, al folio 98 “A. LA EMPRESA a fin de facilitar la traslación de un régimen a otro, decidió reconocer la antigüedad por encima de diez (10) años de servicio con el porcentaje equivalente, contemplado en la Cláusula 50 de la Convención Colectiva…”, con lo cual no sólo se lo reconoce en las políticas y en la liquidación, sino además lo reconoce al día siguiente de cancelarse en el contrato individual. No es que ella migró para jubilarse, es que migró y le tocaba la cláusula 50 Convención Colectiva. Por ello se declara procedente su pago con un total de Bs. 9.767.362,50 (Bs. 9.767,36) y no el demandado por la parte actora. ASI SE ESTABLECE.-

En cuanto al tercer punto de la apelación de la parte actora, relativo al aumento del 20% del tabulador, observa esta juzgadora, que la parte demandada en la contestación indicó “…(folio 116 y 117) dicho aumento SE LES CANCELÓ, …”; por lo que de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la demandada alegó el pago pero no lo demuestra, por ello las partes no pueden impugnar por impugnar, al folio 74 el cual está impugnado, pero el salario está aceptado por la demandada e incluso lo utiliza para calcular la liquidación de la documental marcada E, sin embargo, al folio 98 dice en el punto “b”, el salario está reconocido en la contestación y de las pruebas de las demandada se evidencia que se utilizó un medio impugnativo en contra de una documental por lo que se hace un llamado de atención a la representación judicial de la demandada porque atenta en su actuar contra la libertad probatoria previsto en la legislación venezolana. Del contrato en la cláusula segunda se evidencia el mismo salario que el de las documentales impugnadas, por ello se desecha la impugnación y una vez desechada tenemos que establece la del folio 68 (también impugnado por la demandada) la demandada dice que no le toca el aumento porque lo pago y en juicio dijo “…en cuanto al primero es correcta la cifra indicada por la parte actora, pero si se resta por ejemplo del último recibo que fue de Bs. 1.183.180,20 contra el anterior recibo que está en autos de Bs. 1.093.180,00 hay una diferencia de noventa mil bolívares si se le resta lo que fue el salario tabulador indicado en el libelo que es de algo mas de quinientos ochenta y tres mil …”, es decir se contradice. El argumento de la parte actora y así lo diferencia en cuanto al documento del folio 68, es que a partir del 01-11-2001 había dos aumentos el 20% del tabulador y el incremento de 180 mil que se cancelaría en tres ocasiones y que en la tabla del folio 68 se evidencia. Incluso ante esta Alzada la parte actora dice que el incremento de la evaluación se lo pagaron pero no le pagaron el otro aumento del 01 de noviembre de 2001 del 20% relativo al salario tabulador. Por lo que si aplicamos la excepción del pago alegada en la contestación la cual no demostró se aplica la consecuencia del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tienen por admitidos los hechos indicados por la parte actora. Si bien la demandada señala las documentales marcada F (folio 64) dice que en los recibos de pago los reconoce pero desconoce el del folio 68 a pesar que ambas documentales concuerdan, entre sí. Más aún la parte actora admite en la audiencia ante esta alzada que el aumento de 180 mil (el incremento del 90, 60 y 30), señalando que falta el del tabulador, y la demandada dice que le pago pero no lo demuestra. Así tenemos que la juez a quo, indica al folio 154 “…así mismo, de las documentales cursantes a los folios 65 al 68, consta un pago de 1.093.180,20 al mes de mayo de 2001 y para Noviembre de 2001, refleja el incremento del 20% por cuanto el salario era de Bs. 1.183.180,20 es decir, de Bs. 90.000,00 como cumplimiento al incremento establecido en la escala salarial cursante a los folios 65 al 68, marcado G, que para el profesional migrado ubicado en el nivel 33 corresponde un incremento de Bs. 90.000,00, razón por la cual su reclamo se considera improcedente. Así se establece..”. Lo cual no es correcto, por cuanto el 20% del monto de tabulador para el momento Bs. 583. 963,oo (folio 64 marcado “F”) es Bs. 116.792,60, no de 90.000,oo Bs; por ello incurre la a quo en falso supuesto. No hay prueba del pago y además la a quo incurre en el mismo error de la demandada al indicar que el 20% de Bs. 583.963,oo es de noventa mil bolívares. La a quo consideró que eran dos cosas iguales y son distintas. No existiendo la prueba del pago queda clara la consecuencia del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En consecuencia, se condena a la parte demandada al pago del concepto de aumento del 20% para un total demandado de Bs. 7.241.166,oo. ASI SE DECIDE.-

En cuanto a la Apelación de la demandada, tenemos que la misma esta referida a la condena de la evaluación de desempeño; observa esta alzada que en casos similares AP21-R-2008-000031, esta juzgadora hizo la diferencia entre el salario tabulador y la de evaluación de desempeño, se hicieron las definiciones y concluye que de la convención colectiva y del desarrollo de la relación de trabajo, es evidente que los incrementos salariales se hacen a través de la evaluación de desempeño. La parte actora en la audiencia de Alzada dijo que la evaluación de desempeño siempre se la pagaron, y esto fue una confesión voluntaria de la accionada. La demandada dice en la contestación con relación a este punto que no le corresponde, con lo cual efectivamente no hay una defensa de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo, debido a que la parte actora confesó que no tuvo problemas con la evaluación de desempeño se declara con lugar el punto de apelación de la demandada porque la a quo lo condenó, sin embargo, la actora asumió que si se lo pagaron, por ello es falso el dicho del libelo al folio 08. Se revoca la sentencia de instancia en cuanto a la condena de la evaluación de desempeño desde el 2004 hasta el 2006 así como su incidencia en los conceptos demandados.

En tal sentido se condena a la demandada al pago del incremento del 20% del aumento tabulador, demandado Bs. 7.241.166,oo por dicho concepto, así como el pago generado por la incidencia de dicho concepto en el salario base para el cálculo de prestación de antigüedad, vacaciones, bonificación de fin de año, bono vacacional, pensión de jubilación, aportes patronales a la caja de ahorros y ajuste de la pensión de jubilación, generadas por la incidencia en el salario base de cálculo de dichos conceptos del aumento del 20% del salario tabulador por el período comprendido entre el mes noviembre de 2001 al mes de diciembre de 2006, para su cuantificación se ordena la realización de una experticia complementaria al fallo. Así se establece.

Asimismo, este Tribunal ordena el pago de intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses moratorios e indexación de los conceptos condenados a pagar, salvo el monto por diferencia por ajuste a la pensión de jubilación, debido a que el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozaran de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal; es decir, que no contempla el supuesto del pago de la pensión de jubilación. Así se establece.

Los intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses de mora y la corrección monetaria se calcularán mediante experticia complementaria del fallo, por un experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conforme a los siguientes parámetros: 1) los intereses moratorios serán calculados desde la terminación de la relación laboral, es decir, desde el 16 de Enero de 2007, sin la capitalización e indexación de los mismos. 2) Los intereses de mora y los intereses sobre la prestación de antigüedad, se calcularán según las tasas fijadas en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta la ejecución definitiva del fallo, y; 3) La indexación desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en el supuesto que la parte demandada no cumpliere voluntariamente con lo ordenado en la sentencia, operará la indexación desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

Queda firme el punto de la improcedencia de la Cláusula 60 de la CCV, la cual no fue motivo de apelación.

CAPITULO VII

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora y CON LUGAR el ejercido por la parte demandada, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial del Trabajo en fecha 01 de octubre de 2008. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana C.S. en contra de la empresa Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico, CADAFE. Se condena a la parte demandada al pago la diferencia de la liquidación por el proceso de migración en junio de 1998, Bs. 955,27, así como la cantidad de Bs. 9.767,36, por aplicación de la Cláusula 50 de la CCV, igual la cantidad de Bs. 7.241,16, por concepto de salarios insolutos por la falta de pago del aumento del 20% desde el mes de noviembre de 2001 hasta diciembre de 2006, y finalmente el pago de la incidencia de dicho aumento del 20% en el salario base para el cálculo de prestación de antigüedad, vacaciones, bonificación de fin de año, bono vacacional, pensión de jubilación, aportes patronales a la caja de ahorros y ajuste de la pensión de jubilación, generadas por la incidencia en el salario base de cálculo de dichos conceptos del aumento del 20% del salario tabulador por el período comprendido entre el mes noviembre de 2001 al mes de diciembre de 2006, para su cuantificación se ordena la realización de una experticia complementaria al fallo. Se condena la mora e indexación en base a los parámetros de la parte motiva. TERCERO: Por la naturaleza del presente fallo no hay condenatoria en costas. CUARTO: Se modifica el fallo apelado.

Se ordena librar oficio al Juzgado Sexto de Primera instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo a los fines de indicarle las resultas del presente recurso de apelación.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de junio de dos mil nueve (2009).

DRA. F.I.H.L.

LA JUEZ

LA SECRETARIA

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

FIHL/KLA

EXP Nro AP21-R-2008-001469