Sentencia nº 01750 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 3 de Diciembre de 2009

Fecha de Resolución: 3 de Diciembre de 2009
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:1998-14598
Ponente:Yolanda Jaimes Guerrero
Procedimiento:Recurso de Nulidad
 
CONTENIDO

Magistrada Ponente: Y.J.G.

Exp. Nº 1998-14598

En fecha 22 de abril de 1998, el abogado H.B.L., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 13.946, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV), inscrita en el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado de Comercio del Distrito Federal en fecha 20 de junio de 1930, bajo el N° 387, interpuso ante esta Sala recurso de nulidad y solicitud de medida cautelar innominada contra la Resolución Nro. 010 de fecha 26 de febrero de 1998, emanada del MINISTRO DE TRANSPORTE Y COMUNICACIONES (hoy Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática), telar innominada,que confirmó la Resolución Nro. PADS-019 dictada por el Director de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) en fecha 30 de septiembre de 1997, a través de la que se sancionó a su representada al pago de una multa de DOS MIL OCHENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL DIECISEIS BOLÍVARES (Bs. 2.089.539.016,oo) ahora expresados en DOS MILLONES OCHENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON DOS CÉNTIMOS (Bs. 2.089.539,02), por el incumplimiento de lo previsto en los artículos 28, 31 y 38 del Reglamento sobre la Operación de la Red Básica de Telecomunicaciones, así como de las cláusulas 22 y 30 literal “h” del contrato de concesión celebrado entre esta última y la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del referido ministerio.

Por auto de fecha 28 de abril de 1998, se dio cuenta en Sala, se acordó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a fin de que se pronunciara sobre la admisión del recurso y se ordenó oficiar al Ministerio de Transporte y Comunicaciones a objeto de solicitar el expediente administrativo.

El 9 de junio 1998, el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso de nulidad, ordenó notificar al Fiscal y al Procurador General de la República e igualmente acordó librar el cartel previsto en el artículo 125 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Asimismo acordó ratificar la solicitud del expediente administrativo correspondiente. Respecto de la solicitud de medida cautelar innominada el mencionado juzgado señaló: “(...) en su oportunidad, ordenará abrir el respectivo cuaderno de medidas por auto separado en acatamiento de la decisión de esta Sala de fecha 14.2.96, ratificada en fecha 27.3.96, en la cual se establece que ‘(...) la medida cautelar innominada exige que haya habido la constitución de las partes en el proceso’ (...)”.

En fecha 17 de junio de 1998, se dio por recibido el Oficio Nro. DM/CONATEL/98-742 de fecha 15 de junio de 1998, emanado del entonces Ministerio de Transporte y Comunicaciones a través del cual remitió el expediente administrativo solicitado, en virtud de lo cual y por auto de la misma fecha se acordó formar las piezas separadas correspondientes.

Por diligencias suscritas el 2 y 7 de julio de 1998, el Alguacil consignó los acuses de recibo de las notificaciones tanto del Procurador como del Fiscal General de la República, respectivamente.

El 15 de julio de 1998, se libró el cartel ordenado en el auto de admisión, cuya publicación fue posteriormente consignada por la apoderada judicial de la parte actora mediante diligencia suscrita el 28 de julio de 1998.

En fecha 12 de agosto de 1998, la representante judicial de la recurrente solicitó se resolviera sobre la medida cautelar innominada requerida y en tal virtud el Juzgado de Sustanciación por auto dictado el 13 de agosto de ese mismo año remitió a esta Sala copia certificada de las actuaciones pertinentes.

Mediante escrito de fecha 16 de septiembre de 1998, la apoderada judicial de la actora solicitó se abriera a pruebas la causa, lo cual fue acordado por el Juzgado de Sustanciación por auto dictado el 17 del mismo mes y año.

Por Oficio Nro. 630 de fecha 22 de septiembre de 1998, el Juzgado de Sustanciación remitió a la Sala el cuaderno de medidas.

El 29 de septiembre de 1998, la apoderada judicial de la recurrente consignó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 30 de septiembre de 1998, se designó ponente al Magistrado Alfredo Ducharne Alonzo a los fines de decidir la medida cautelar solicitada.

A través de auto dictado el 8 de octubre de 1998, el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas que promovió la recurrente y fijó la oportunidad para que tuviera lugar el nombramiento de los expertos encargados de llevar a cabo la experticia promovida y que tuvo por objeto dejar constancia –entre otros aspectos- de “(...) La forma en que se originó el error en la tarificación y facturación de las llamadas telefónicas desde Guatire hacia Caracas y viceversa (...)”.

Por acta de fecha 14 de octubre de 1998, se dejó constancia que la apoderada judicial de la recurrente designó como experto al ciudadano J.C.O.V. con cédula de identidad Nro. 6.507.447, de quien consignó carta en señal de aceptación. Igualmente en dicha oportunidad se estableció: “En este estado el Juzgado hace constar que no está presente la parte demandada, en tal virtud (...) nombra conforme a lo dispuesto en el artículo 457 del Código de Procedimiento Civil al ciudadano J.H. y como tercer experto por parte del Tribunal designa al ciudadano M.E..”

Mediante diligencia de fecha 21 de octubre de 1998, el ciudadano J.C.O.V., antes identificado, aceptó el cargo recaído en su persona.

El 28 de octubre de 1998, se dio por recibida carta suscrita por el ciudadano J.H. con cédula de identidad Nro. 1.712.794, quien se excusó de desempeñar el cargo de experto recaído en su persona, en virtud de ello se designó en sustitución de aquel, al ciudadano J.M.Á. a nombre de quien se acordó librar boleta de notificación.

En la misma fecha, el Alguacil dejó constancia de la imposibilidad de lograr la notificación del ciudadano M.E. y en consecuencia se designó en su lugar al ciudadano J.L.M.L., a nombre de quien se libró boleta de notificación.

Conforme se evidencia de las actas que integran el expediente, el 5 de noviembre de 1998 se dejó constancia de la recepción de la carta suscrita en la misma fecha por el ciudadano J.M.Á., a través de la cual se excusa de aceptar el cargo de experto recaído en su persona. Posteriormente, el 10 de noviembre de 1998, se recibió comunicación suscrita por el ciudadano J.L.M.L., en el mismo sentido de la antes referida. A consecuencia de la excusa presentada por los mencionados expertos, el Juzgado de Sustanciación por auto de fecha 10 de noviembre de 1998, designó a los ciudadanos G.V.D.D. y Demócrito Crespo, a nombre de quien acordó librar boletas de notificación.

Por diligencia de fecha 11 de noviembre de 1998, el Alguacil dejó constancia de haber notificado al ciudadano G.V.D.D.. En la misma fecha el apoderado judicial de la recurrente solicitó la prórroga del lapso probatorio, lo cual fue acordado por el Juzgado de Sustanciación, conforme se evidencia de auto dictado el 12 de noviembre del mismo año.

En fecha 12 de noviembre de 1998, el Alguacil dejó constancia de haber notificado al ciudadano Demócrito Crespo. Posteriormente este último y el ciudadano G.V.D.D., el 17 de noviembre de 1998, aceptaron el cargo de expertos y en virtud de ello se fijó un lapso de quince (15) días de despacho para que consignaran el informe correspondiente, lo cual procedieron a hacer conforme se evidencia de diligencia que suscribieron junto con el experto J.C.O., el 17 de diciembre de 1998, oportunidad en la cual compareció igualmente el abogado R.Q.T., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 40.584, quien consignó Oficio Nro. 0990 de fecha 2 de noviembre de 1998 emanado de la Procuraduría General de la República, que lo acredita como representante judicial de la República.

Mediante diligencia suscrita el 4 de marzo de 1999, la apoderada judicial de la recurrente dejó constancia de haber cancelado los honorarios de los expertos designados, así como lo correspondiente por concepto de arancel e igualmente solicitó se remita el expediente a la Sala en virtud de haber concluido la sustanciación, lo cual fue acordado conforme se evidencia de auto dictado en fecha 9 de marzo de 1999.

El 16 de marzo de 1999 se dio cuenta en Sala, se designó Ponente al Magistrado Héctor Paridisi León y se fijó el quinto (5°) día de despacho para comenzar la relación. Posteriormente, el 6 de abril del mismo año se fijó el acto de informes para el primer día de despacho siguiente a aquel en que culminara el lapso de quince (15) días calendario ininterrumpidos contados a partir de esa misma fecha inclusive.

El 21 de abril de 1999, tuvo lugar el acto de informes y se dejó constancia que comparecieron los representantes judiciales de la recurrente y de la Procuraduría General de la República, quienes consignaron sus conclusiones escritas.

Por auto dictado el 8 de junio de 1999, se dijo “Vistos”.

El 18 de enero de 2000, se dejó constancia del cambio en la estructura y denominación de este M.T. establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la juramentación de los Magistrados Carlos Escarrá Malavé, José Rafael Tinoco y L.I.Z., como integrantes de esta Sala Político-Administrativa. Igualmente se ordenó la continuación de la causa y se reasignó la ponencia al Magistrado Carlos Escarrá Malavé.

Mediante diligencia de fecha 10 de agosto de 2000, la apoderada judicial de la recurrente solicitó se dicte la sentencia definitiva.

El 18 de febrero de 2001, se dejó constancia de que el 27 de diciembre de 2000, se incorporaron a este Tribunal Supremo de Justicia los Magistrados, Hadel Mostafá Paolini y Y.J.G. y se ratificó al Magistrado L.I.Z., quienes se juramentaron en fecha 26 de diciembre de 2000 ante la Asamblea Nacional e igualmente que la Sala Político-Administrativa quedó integrada de la siguiente manera: Presidente Magistrado L.I.Z., Vicepresidente, Magistrado Hadel Mostafá Paolini y Magistrada Y.J.G. a nombre de quien se reasignó la ponencia.

A través de diligencia suscrita el 17 de enero de 2001, la representante judicial de la recurrente solicitó se dicte sentencia definitiva, petición que ratificó los días 18 de octubre y 19 de septiembre de 2002, el 18 de junio de 2003, el 27 de mayo de 2004, el 19 de octubre de 2005 y el 18 de julio de 2006.

El 27 de julio de 2006, se dejó constancia de que el 17 de enero de 2005, se incorporaron a esta Sala los Magistrados E.G.R. y Evelyn Marrero Ortíz, designados por la Asamblea Nacional el 13 de diciembre de 2004 y que en fecha 2 de febrero de 2005, fue electa su Junta Directiva, quedando integrada por cinco Magistrados a saber: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortiz; Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G. y Magistrados L.I.Z., Hadel Mostafá Paolini y E.G.R.. Se ordenó la continuación de la causa y se ratificó la ponencia en la Magistrada Y.J.G..

En fecha 7 de febrero de 2007, fue elegida la Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia, quedando conformada la Sala Político-Administrativa de la siguiente forma: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G. y Magistrados L.I.Z., Hadel Mostafá Paolini y E.G.R..

Mediante diligencia suscrita el 23 de octubre de 2007, el apoderado judicial de la recurrente solicitó se dictara la sentencia definitiva.

A través de auto para mejor proveer Nro. 025 de fecha 12 de marzo de 2008, tomando en cuenta que la recurrente pasó a ser una empresa del Estado, se acordó su notificación a fin de que informe si mantiene el interés en que sea decidido el recurso de nulidad interpuesto, para lo cual se le concedieron diez (10) días de despacho.

El 17 de abril de 2008, el Alguacil dejó constancia de haber practicado la notificación de la recurrente.

El 15 de marzo de 2008, la parte actora solicitó se le conceda una prórroga del lapso que originalmente le fue otorgado (según lo decidido por esta Sala el 12 del mismo mes y año), lo cual se acordó conforme se evidencia del auto para mejor proveer Nro. 074 dictado el 17 de julio de 2008.

En fecha 5 de noviembre de 2008, se dio por recibida comunicación emanada de la Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV) de fecha 4 del mismo mes y año, en la cual se lee:

(...) Por tratarse de un error de mera naturaleza material en que incurrió personal administrativo de la Cantv en la oportunidad de la recepción de la comunicación en referencia, solicito formalmente, ante su competente autoridad, que considere a los efectos del cómputo del lapso de diez (10) días de despacho concedido por ese M.T., la fecha correspondiente al 3 de noviembre de este año (...)

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A través de auto para mejor proveer Nro. 005 de fecha 21 de enero de 2009, se acordó notificar nuevamente a la recurrente a fin de informe si mantiene su interés en la decisión del recurso de nulidad propuesto, para lo cual se le concedió un nuevo lapso de diez (10) días de despacho contados a partir de su notificación.

Mediante diligencia de fecha 5 de marzo de 2009, el Alguacil dejó constancia de haber practicado la notificación de la recurrente.

Por escrito de fecha 31 de marzo de 2009, el abogado G.M.M., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 101.791, en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, según poder consignado en esa misma fecha, entre otras consideraciones expuso:

(...) resulta propicio aclarar en primer término que no se pretende proponer una pugna entre dos entes de igual naturaleza (...) y menos aun con un órgano de la administración central al cual nos encontramos adscritos que es el Ministerio del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática (...) Así las cosas, esta representación confirma el interés en que se decida el recurso de nulidad (...)

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Mediante sentencia Nro. 00635 de fecha 20 de mayo de 2009, esta Sala Político-Administrativa, acordó instar a las partes a que comparezcan ante el Despacho de la Magistrada Ponente, a fin de participar en un acto alternativo de resolución de controversias y una vez cumplidas íntegramente las notificaciones ordenadas, se fijó el día martes 21 de julio de 2009 para su celebración, fecha en que se difirió para el 23 del mismo mes y año, oportunidad en la que se declaró desierto, por cuanto sólo compareció el apoderado judicial de la recurrente.

I

ACTO IMPUGNADO

El Ministro de Transporte y Comunicaciones en fecha 26 de febrero de 1998, dictó la Resolución Nro. 010, en la que estableció:

(...) De los argumentos expuestos y del texto de las cláusulas anteriores se infiere que, CONATEL practicó una inspección en la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), específicamente en la Central de Guatire; que al evaluarse su gestión se detectó resultados desfavorables, al aplicar una tarifa errada; que tal anomalía o irregularidad viene sucediendo desde octubre de 1993 hasta octubre de 1996, fecha en la cual CANTV subsanó tal irregularidad, por tanto LA CONCESIONARIA durante tres (3) años estuvo cobrando y percibiendo montos que no correspondían a los servicios prestados ni a la tarifa autorizada por EL MINISTERIO. Por consiguiente, EL MINISTERIO, por órgano de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, según se evidencia de Decreto N° 1.826 de fecha 05 de septiembre de 1991, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 34.801 de fecha 18 de septiembre de 1991, en su artículo 2° numeral 7, en concordancia con el particular PRIMERO, literal d) de la Resolución N° 114 de fecha 14 de agosto de 1996, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.022 de fecha 15 de agosto de 1996, está facultada para aplicar la sanción prevista en la Cláusula 31 del citado Contrato de Concesión, literal B): Multa hasta por una cantidad máxima equivalente al uno por ciento (1%) de la facturación de LA CONCESIONARIA. (...) En este sentido, en el Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) se delegó la atribución de iniciar, sustanciar y aplicar las sanciones previstas en la Ley de Telecomunicaciones y los respectivos contratos, en consecuencia, al imponérsele a la empresa CANTV la multa prevista en el literal B) de la Cláusula 31 del Contrato de Concesión, esta autoridad administrativa estaba plenamente facultada para ello, de conformidad con lo dispuesto en el literal d), del particular PRIMERO de la citada Resolución. La aplicación de la sanción de multa no fue un acto arbitrario de CONATEL, ni violentó el derecho a la defensa de la empresa CANTV, por el contrario se evidencia del expediente administrativo, en sus folios 298 a 299, 306 a 307 y 348 a 350, comunicaciones de fechas 08 y 02 de mayo y 13 de junio de 1997, respectivamente, mediante las cuales CANTV informa a CONATEL, que efectivamente existe un error de tarificación causado desde 1993, pero que tal error se disponían a corregirlo. Al respecto, este Despacho considera que el reconocimiento por parte de la empresa CANTV en el error cometido, pone de manifiesto que no hubo indefensión. Por el contrario, la misma alegó en defensa que el error fue involuntario. Sin embargo, este Despacho estima que la actuación de la empresa CANTV se convirtió en negligencia; que no tomó las previsiones del caso para evitarlo y aún después de ocurrido no se percató del mismo, sino hasta que CONATEL le notificó tal irregularidad, por tanto hubo negligencia por parte de LA CONCESIONARIA y, en consecuencia, aplicable la medida sancionatoria de que fue objeto.(...) Por ende, LA CONCESIONARIA incurrió en violación de la Cláusula 22 del Contrato de Concesión que prevé las tarifas, por lo tanto, no aplicó la tarifa que había sido aprobada por EL MINISTRO para este tipo de servicios o cestas, como así lo determina la citada Cláusula, y así se declara. Igualmente, considera este Despacho que con fundamento al Contrato de Concesión en su Cláusula 7, obliga a LA CONCESIONARIA a acatar y cumplir las disposiciones jurídicas que le sean aplicables, por una parte, y por la otra, la Cláusula 30 señala que EL MINISTERIO podrá aplicar las sanciones previstas en la Ley, éste tiene facultad para imponer algunas de las sanciones previstas en la Cláusula 31 ejusdem, de acuerdo con la gravedad de la falta. Por ello este Despacho concluye, en que la aplicación de los Artículos 28, 31, y 38 del Reglamento sobre la Operación de la Red Básica de Telecomunicaciones que alega CONATEL están ajustados a derecho, ya que el primero de los citados (Artículo 28) señala expresamente que, de acuerdo a los requisitos de este Reglamento y del Contrato de Concesión, EL MINISTERIO fijará la tarifa. Por su parte, el Artículo 31 indica que cualquier modificación de tarifa que quiera realizar el operador deberá someterlo a la consideración de EL MINISTERIO, así como los planes básicos de numeración, señalización, sincronización, etc., o cualquier modificación que desee introducir a los mismos. Y, finalmente el Artículo 38 señala que, el operador debe someter a EL MINISTERIO, una propuesta de tarifa de reemplazo así como una propuesta de notificación del cambio en las tarifas para su publicación. Cabe, por tanto imputarle a la prestadora del servicio el haber quebrantado el dispositivo reglamentario antes mencionado. En el caso que nos ocupa, aunque CANTV alegue error involuntario, como se expresó anteriormente, este error duró tres (3) años, durante el cual se modificó la tarifa de 1 a la tarifa 2, aplicándose una tarifa mayor a la aprobada por EL MINISTERIO y comprobada por parte de CANTV; por tanto y, en virtud de que el mismo Contrato de Concesión obliga a LA CONCESIONARIA a acatar y cumplir toda disposición jurídica que le sea aplicable, este Despacho estima que la aplicación de tales disposiciones están ajustadas a derecho. En otro orden de ideas, el recurrente plantea en su escrito que CANTV no tiene la obligación de pagar intereses a sus suscriptores, en caso de que haya cobrado cantidades en exceso. Al respecto, señala la Resolución recurrida que, CANTV está obligada al pago de intereses por las cantidades cobradas en exceso a los suscriptores (...) En relación con el pago de los intereses, este Despacho considera que no corresponde a CONATEL la facultad de imputar y obligar a la empresa CANTV el pago de intereses sobre exceso de facturación, toda vez que la acción de cobro de los intereses devengados por las cantidades satisfechas indebidamente a favor de la empresa CANTV, corresponde en exclusiva a las personas que tienen la titularidad para cobrarlos (...)

(Sic).

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Como sustento de su pretensión de nulidad del acto impugnado el representante judicial de la recurrente alegó:

(...) es menester señalar que del análisis del texto de la Resolución de CONATEL que impuso la multa y de la Resolución Recurrida, que la ratifica, se desprende que la Administración argumentó como fundamento de la sanción impuesta a mi representada la cláusula sancionatoria prevista en el Contrato de Concesión y a la vez sostuvo dicha potestad sancionatoria en el poder que pretende le conceden a CONATEL las normas reglamentarias antes aludidas (Artículos 28,31 y 38 del Reglamento de la Red Básica). Tal dualidad se evidencia con el uso del término ‘sanción administrativa’, que implica facultades de imperio, y de fundamentar al mismo tiempo CONATEL esa potestad en la estipulación contractual a la cual alude la Cláusula 30 del Contrato de Concesión de CANTV. Es así como el Ministro de Transporte y Comunicaciones confunde y une la noción de potestad sancionatoria propiamente dicha y su correlativa sanción administrativa con la de la cláusula sancionatoria y su correlativa multa, todo lo cual coloca a mi representada en total y absoluto estado de indefensión pues se encuentra ante las incompatibles cargas que supone defenderse a la vez de la indebida aplicación por parte de CONATEL de las potestades sancionatorias de imperio que aplicó ante la supuesta existencia de un ‘injusto típico’, y al mismo tiempo excepcionarse de la aplicación de una cláusula sancionatoria que proviene del propio Contrato de Concesión ante un supuesto incumplimiento contractual y así ejercer defensas típicamente contractuales. Como se sabe, ambas formas de defensa son incompatibles desde el punto de vista formal objetivo (...) la multa impuesta a CANTV no tiene asidero en disposición legal o reglamentaria alguna, y al haber esgrimido el ente público su origen en el Contrato de Concesión de CANTV, mal puede aducir la Administración que se trata de una ‘sanción administrativa’. En efecto, el fundamento de la potestad sancionatoria de la Administración no puede confundirse ni tan siquiera asociarse con el fundamento de las cláusulas contractuales sancionatorias en cabeza de la Administración, ya que la primera forma parte del ámbito propio de la Administración al que corresponde el poder punitivo sólo en virtud de la ley. (...)

(Sic).

Sostuvo igualmente que se lesionó el derecho de defensa de su representada por cuanto en el acto recurrido el órgano administrativo no se pronunció sobre todos los alegatos expuestos. En tal sentido, afirmó que el argumento anteriormente señalado, referido a que la sanción impuesta estuvo sustentada tanto en una cláusula del contrato de concesión, como en el Reglamento sobre la Operación de la Red Básica de Telecomunicaciones, fue igualmente alegado en el escrito contentivo del recurso jerárquico y a pesar de ello el Ministro de Transporte y Comunicaciones omitió pronunciarse al respecto y en tal virtud considera que el acto objeto de impugnación adolece de fundamento, pues “de haber considerado y valorado un argumento de la relevancia y solidez que el mismo reviste, hubiere determinado y llegado a la plena convicción de la absoluta improcedencia de la multa (...)”.

Asimismo alegó que la omisión antes advertida no sólo constituye una violación al derecho de defensa por el deber que tiene la Administración de pronunciarse sobre todos los alegatos que le hubieren sido expuestos, sino por cuanto coloca a su representada “(...) ante la ambigüedad insalvable que implica procesalmente para un administrado tener que defenderse a la vez a través del camino jurídico que impone una relación contractual, y el que significa actuar contra un típico acto unilateral sancionatorio de imperio de la Administración. El camino procesal que indica el primer tipo de defensa no es compatible con el sistema jurídico impugnatorio que contra los actos administrativos está previsto en Venezuela. Por ello, el imponer ambos caminos, incompatibles, violenta el derecho a la defensa de mi representada (...)”.

Por otra parte afirmó que la Resolución recurrida es nula de nulidad absoluta por cuanto la Administración carece de potestades para aplicar sanciones no previstas en la Ley. En tal sentido expuso:

(...) la ley y solamente ella define las potestades administrativas, esto es, el complejo de poderes y competencias atribuidas a la Administración. Debe existir, por tanto, una ley que atribuya potestades a la Administración a los fines de que ésta pueda legítimamente ejercerlas. En nuestro caso, no existe disposición legal en el ordenamiento jurídico que habilite a la Administración para imponer la sanción de multa aquí impugnada. No podría alegarse, a los fines de fundamentar la referida potestad, que ésta ha sido prevista en el Contrato de Concesión de CANTV, por cuanto las potestades públicas sólo pueden tener origen legal (...)

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En sintonía con el argumento anteriormente expuesto, el representante judicial de la recurrente alegó que las disposiciones reglamentarias invocadas por la Resolución recurrida no establecen sanciones que puede aplicar el ente regulador, sino que se trata de “normas penales en blanco” que remiten a las sanciones previstas en el contrato de concesión, lo cual implica que se trata de ejecución de cláusulas contractuales y no de una verdadera potestad sancionatoria de imperio de la Administración. Respecto de la afirmación precedente agregó: “la garantía constitucional fundamental a la libertad ciudadana consiste en que el establecimiento de los ilícitos penales y administrativos únicamente puede ser realizado mediante ley formal, es decir, que sólo pueden ser considerados como hechos punibles o infracciones administrativas aquellas que el legislador tipifica o describe como tales, y a las cuales les asigna la sanción o pena correspondiente. (...) la Resolución recurrida ha invocado normas de carácter sub-legal que le otorgan en forma absolutamente genérica facultades para aplicar sanciones, pero que no consagran en forma concreta y específica cuál es la sanción que puede aplicarse (...)”.

Adicionalmente el apoderado judicial de la recurrente sostuvo que la Resolución recurrida es nula por estar viciada en su base legal, toda vez que su mandante no infringió la cláusula 22 del contrato de concesión, ni los artículos 28, 31 y 38 del Reglamento sobre la Operación de la Red Básica de Telecomunicaciones. En tal sentido afirmó que su representada nunca actuó con la intención de aumentar las tarifas aprobadas en el Plan Nacional de Tarificación y que la aplicación de la tarifa 2 a las llamadas cursadas entre las ciudades de Caracas y Guatire respondió a un error al momento de alimentar el sistema CAMA-LAMA, el cual automáticamente realiza la tasación de las llamadas efectuadas y en tal virtud no resulta aplicable la mencionada cláusula 22 del contrato de concesión.

Por otra parte indicó que los “(...) artículos del Reglamento de la Red Básica invocados por la Resolución recurrida no regulan el supuesto de hecho previsto en el Contrato de Concesión de CANTV para la aplicación de la sanción, por lo que no pueden servir de fundamento para la imposición de la multa (...)” y agregó que sólo habría lugar a considerar la violación de los referidos artículos, si su representada hubiese actuado con la deliberada intención de aplicar a todos los usuarios del país una tarifa por encima de la que hubiere sido aprobada.

Alegó igualmente el apoderado judicial de la recurrente que la multa impuesta por CONATEL y ratificada por el Ministro de Transporte y Comunicaciones no es proporcional ni guarda relación con el supuesto error cometido por su representada, lo cual implica la violación de lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. A tal efecto señaló que CONATEL impuso una cuantiosa multa, ratificada por la Resolución recurrida, sin tomar en cuenta ni valorar que la asignación equivocada de las coordenadas a la central Guatire, respondió a un error involuntario, que al ser advertido por su mandante, procedió a restablecer la situación jurídica de los usuarios afectados mediante la devolución del monto pagado en exceso, con inclusión de los impuestos correspondientes.

Paralelamente a lo advertido, sostuvo que la Administración no estaba facultada para imponer discrecionalmente la sanción impuesta y agregó:

(...) No es justo sancionar al que obra de buena fe, entendida en el caso (...) como ‘carencia de intención de defraudar’(...) La buena fe de CANTV quedó demostrada en que tan pronto observó el problema, procedió de manera inmediata a asignar a todos los seriales de la central Guatire las mismas coordenadas de la central Guarenas, aplicando la tarifa 1 de acuerdo a lo previsto en el Plan Nacional de Tarificación aprobado por CONATEL. Por otra parte, CANTV restableció el eventual desequilibrio patrimonial causado a los abonados residenciales y comerciales, puesto que los usuarios de la telefonía pública no resultaron perjudicados, ni CANTV estaba obligada a pagar intereses (...)

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III

INFORMES DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Mediante escrito consignado en fecha 21 de abril de 1999, las abogadas M.Y. de González y R.V.S., inscritas en el INPREABOGADO bajo los Nros. 18.697 y 27.678, respectivamente, en su carácter de sustitutas del Procurador General de la República, solicitaron que se declare la improcedencia del recurso de nulidad con base en los alegatos que a continuación se resumen:

Como punto previo solicitaron que sin entrar a resolver el mérito del asunto, se desestime el recurso de nulidad propuesto por haberse errado en la escogencia de la acción planteada, la cual según sostuvieron debió ser el “recurso de plena jurisdicción”. En tal sentido afirmaron:

(...) la sanción pecuniaria impuesta a CANTV tiene su fundamento en la infracción por la sancionada de algunas estipulaciones del Contrato de Concesión, concretamente de la cláusula 22, y fue aplicada conforme a las previsiones de las cláusulas 30,31 y 33. Para debatir judicialmente la procedencia o improcedencia de la sanción, la empresa afectada tenía a su disposición no el recurso contencioso administrativo de anulación que ejerció, erróneamente a nuestro juicio, y que aparece consagrado en el numeral 10 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y regulado en los artículos 121 y siguientes de la misma ley, sino la demanda que se ventila con arreglo al procedimiento ordinario plasmado en los artículos 103 eiusdem y siguientes, pues se trata de una cuestión litigiosa de aquellas a las que se refiere el numeral 14 del citado artículo 42, suscitada claramente con motivo de la interpretación y el cumplimiento de un contrato administrativo en el cual es parte la República de Venezuela (...)

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Rechazaron igualmente cada uno de los argumentos expuestos por la recurrente para sustentar la proposición del recurso de nulidad con base en las siguientes razones:

Respecto del alegato referido a la supuesta confusión en la que incurre el Ministro de Transporte y Comunicaciones, al unir “la noción de potestad sancionatoria y su correlativa sanción administrativa con la cláusula sancionatoria y su correlativa multa”, sostuvieron:

(...) Las concesiones de servicios públicos (entre ellos, los de telecomunicaciones) se encuentran regulados a la vez por las leyes y reglamentos pertinentes y por los contratos respectivos. No es raro que existan remisiones y referencias cruzadas entre unos y otros instrumentos; antes bien, es lo usual, ya que todos ellos contribuyen a moldear las mismas relaciones jurídicas: las que se forman entre concedentes y concesionarios. Estos se hallan sometidos, por tanto, así a las normas legales y reglamentarias como a las estipulaciones de sus respectivos contratos de concesión. Nada extraño tiene, entonces, que una misma conducta del concesionario aparezca tipificada, como falta o incumplimiento tanto en la ley o el reglamento aplicable como en las disposiciones del respectivo contrato de concesión. Es más, lo natural es que así sea, por que en buena lógica el contrato debe obligar al concesionario a observar escrupulosamente las pautas generales dictadas por la Administración, en ejercicio de su potestad normativa, para configurar la situación de los concesionarios (...)

.

En sintonía con los argumentos anteriormente transcritos expusieron que el verdadero sustento de la sanción aplicada a la recurrente se encuentra en el contrato de concesión y la invocación de los artículos 28, 31 y 38 del Reglamento sobre la Operación de la Red Básica de Telecomunicaciones, no persigue más que darle un mayor respaldo a la actuación administrativa. Por otra parte consideraron que la calificación de la multa como ‘sanción administrativa’ carece de relevancia jurídica, por cuanto lo que atribuye a la sanción el carácter de administrativa, es la naturaleza del órgano que la impone y del contrato de concesión en que se fundamenta.

También sostuvieron:

(...) En cuanto a la alegada vulneración del derecho a la defensa de la empresa sancionada, por la supuesta incompatibilidad de los procedimientos para accionar en el ámbito contractual y contencioso administrativo, se observa que a tenor de la cláusula 34 del Contrato de Concesión ‘la sustanciación, aplicación y revisión de las sanciones se sujetará a las previsiones de los artículos 47 y siguientes’ de la Ley de Procedimientos Administrativos, con lo que el procedimiento de revisión de las multas contractuales queda asimilado al correspondiente de las aplicadas conforme a las leyes y reglamentos. (...) Pero, por otro lado, aunque la ahora comentada previsión contractual no existiera (...) en ningún modo cabe afirmar que la ambigüedad o dualidad procesal supuestamente activada por la resolución ministerial hace imposible la defensa del interesado, como pretende el abogado actor (...) Prueba de que no es así es la misma existencia del presente juicio (...)

.

En relación a la omisión de pronunciamiento denunciado por la recurrente esgrimieron que la Resolución impugnada sí analizó el alegato de indefensión esgrimido y en tal sentido expusieron: “A lo sumo podría argumentar la afectada que los razonamientos expresados por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones son insuficientes o errados (que no lo son), mas de ningún modo puede afirmar que su alegato no fue examinado o resuelto, pues la decisión de la alzada administrativa sí contiene pronunciamiento expreso desestimatorio del alegato de indefensión planteado en el recurso jerárquico”.

En cuanto al alegato de la recurrente referido a que la Resolución impugnada es absolutamente nula por aplicar una sanción que no está contemplada en una norma de rango legal expusieron:

(...) CONATEL y el Ministerio de Transporte y Comunicaciones se basaron no solamente en las normas reglamentarias que citan en sus decisiones, sino también en las estipulaciones del Contrato de Concesión, que sí facultan al ente regulador para imponer sanciones pecuniarias perfectamente concretas y específicas, como se desprende sin lugar a dudas del texto de la cláusula 31 (...) Fue precisamente esa regla contractual la que sirvió de fundamento principal a la resolución emanada de CONATEL, así como la del Ministro que la confirmó. Como antes señaláramos, las normas sub-legales-meramente atributivas de competencia, como apunta el abogado actor-solo fueron invocadas en un superfluo intento de reforzar la fundamentación de los actos sancionatorios, en vista de que dichas normas hacen referencia a las sanciones contempladas en los contratos de concesión. El establecimiento de reglas punitivas por vía convencional es un mecanismo jurídico inobjetable; como producto que es del libre juego de las voluntades, se halla al alcance de cualquier persona jurídica, pública o privada, que haga uso de su facultad de contratar, el Estado incluido. (...) En síntesis, la administración utilizó una facultad sancionatoria que el Contrato de Concesión le confiere de manera indiscutible, y así lo manifestó en sus resoluciones, lo cual les otorga base jurídica suficiente, sin que tal base pueda considerarse menoscabada o invalidada por la mención de otras reglas jurídicas pretendidamente inaplicables (...)

.

Igualmente rechazaron la afirmación de la actora respecto al hecho que la decisión impugnada es nula por estar viciada en su base legal, por cuanto no se infringió la cláusula 22 del contrato de concesión, ni los artículos 28, 31 y 38 del Reglamento sobre la Operación de la Red Básica de Telecomunicaciones, con base en las siguientes razones:

(...) El contrato referido estipula en su cláusula 7 que ‘LA CONCESIONARIA deberá acatar y cumplir las disposiciones jurídicas que le sean aplicables, en especial la Ley de Telecomunicaciones y sus reglamentos (...) Esos artículos reglamentarios disponen que los precios de los servicios deben ser establecidos en una tarifa aprobada por el Ministerio, a cuya aprobación queda sometida igualmente cualquier modificación o sustitución de la tarifa. Así, pues, cualquier cobro no conforme con la tarifa en vigor constituye violación de las comentadas normas, y por ende del Contrato de Concesión, según lo pautado en su cláusula 7. (...) cualquier cobro que exceda de las tarifas aprobadas por la administración configura una violación de la cláusula 22 del Contrato de Concesión, así como de las mencionadas normas reglamentarias (...)

.

Por último y en relación a la afirmación de la recurrente, referida a que la multa impuesta no es proporcional ni guarda relación con el supuesto error cometido, alegaron:

(...) La sanción impuesta por CONATEL y confirmada por el Ministro equivale a cuatro décimas por ciento (0,4%) del monto de la facturación de CANTV correspondiente al año 1996 (presentada por ella misma en forma extemporánea, no obstante lo cual fue considerada por CONATEL para reducir el monto de la pena), de donde se evidencia que la administración juzgó que la falta cometida por CANTV tenía atenuantes, puesto que ni siquiera le aplicó el término medio de la sanción prevista, y por otra parte, consta que la facturación de CANTV –que ella misma presentó- alcanzó a la considerable suma de quinientos veinte y dos mil tres cientos ochenta y cuatro millones setecientos cincuenta y cuatro mil bolívares

(Bs. 552.384.754.000,oo). No es admisible, por tanto, el alegato de falta de proporcionalidad (...) aun cuando efectivamente los cobros excesivos hubieran tenido su origen en un error de la impugnante, lo cierto es que la irregularidad se prolongó por espacio de tres (3) años (entre 1993 y 1996), sin que CANTV hubiese realizado un somero examen de su facturación, que le habría permitido advertir el cobro indebido; iii) que aun después de ser advertida por CONATEL, la irregularidad persistió durante ochenta y dos (82) días más (entre el 31 de julio y el 21 de octubre de 1996), como consta en el expediente administrativo y CANTV no lo cuestiona. Las dos últimas circunstancias anotadas demuestran que si no hubo intención, al menos si hubo negligencia manifiesta de CANTV como operadora de la red básica, y ello es suficiente para justificar el procedimiento sancionatorio (...) Que CANTV, una vez advertida (...) enmendara la asignación de coordenadas (...) en modo alguno es prueba de su falta de intención (...) Tampoco es prueba de la ausencia de dolo el que procediera a reparar el daño económico causado a los usuarios (...)

. (Sic).

Finalmente, los representantes judiciales de la Procuraduría General de la República objetaron los resultados de la experticia promovida por la recurrente.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de entrar a resolver el mérito de esta asunto, se advierte que el apoderado judicial de la recurrente solicitó el decreto de una medica cautelar innominada a través de la cual pretendió que esta Sala “ordene al Ministro de Transporte y Comunicaciones y/o CONATEL abstenerse de exigir el pago de la multa a mi representada”

Ahora bien, como quiera que no se ha producido decisión alguna respecto a la referida medida cautelar y tomando en cuenta que se trata de un requerimiento accesorio al recurso de nulidad interpuesto, resulta inoficioso pronunciarse sobre su procedencia en esta oportunidad. Así se declara.

Precisado lo anterior, aprecia la Sala que la recurrente pretende la nulidad de la Resolución Nro. 010 de fecha 26 de febrero de 1998, emanada del Ministro de Transporte y Comunicaciones (hoy Ministro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática), telar innominada,que confirmó la Resolución Nro. PADS-019 dictada por el Director de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) en fecha 30 de septiembre de 1997, a través de la que se sancionó a la sociedad mercantil Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), al pago de una multa de DOS MIL OCHENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL DIECISEIS BOLÍVARES (Bs. 2.089.539.016,oo), ahora expresados en DOS MILLONES OCHENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON DOS CÉNTIMOS (Bs. 2.089.539,02), por el incumplimiento de lo previsto en los artículos 28, 31 y 38 del Reglamento sobre la Operación de la Red Básica de Telecomunicaciones, así como de las cláusulas 22 y 30 literal “h” del contrato de concesión celebrado entre esta última y la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del referido Ministerio.

Ahora bien, de un examen del escrito contentivo del recurso de nulidad planteado, se aprecia que varias de las defensas esgrimidas por los apoderados judiciales de la recurrente tienen por sustento un mismo argumento, a saber la naturaleza de la sanción impuesta y el presunto quebrantamiento de los principios de legalidad y reserva legal por parte de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL). En efecto, se evidencia que adujeron la violación del derecho de defensa de su representada, con base en los siguientes argumentos:

1) Que la recurrida confundió la noción de potestad sancionatoria y su correlativa sanción administrativa con la de cláusula sancionatoria y su correlativa multa, lo cual implica la carga de “(...) defenderse a la vez de la indebida aplicación por parte de CONATEL de las potestades sancionatorias (...) y al mismo tiempo excepcionarse de la aplicación de una cláusula sancionatoria que proviene del propio Contrato de Concesión (...) y así ejercer defensas típicamente contractuales (...)”.

2) Que “(...) la multa impuesta (...) no tiene asidero en disposición legal o reglamentaria alguna (...)”.

3) Que la Resolución impugnada omitió pronunciarse sobre si la sanción aplicada es de naturaleza administrativa o contractual, no obstante que en sede administrativa, fue efectuado dicho alegato.

Asimismo sostuvieron que la Resolución recurrida es nula de nulidad absoluta por cuanto la Administración carece de potestades para aplicar sanciones no previstas en la Ley y en tal sentido expusieron que no existe disposición legal en el ordenamiento jurídico que establezca la que fue impuesta a su representada, la cual se deduce de lo estipulado en el contrato de concesión y que las normas de carácter sub-legal que sustentaron el acto impugnado, establecen de forma muy genérica facultades para aplicar sanciones.

Por su parte, los apoderados judiciales de la Procuraduría General de la República, en el escrito de informes sostuvieron que el recurso de nulidad debe ser desestimado por haberse errado en la escogencia de la acción planteada, la cual debió ser la demanda que se ventila con arreglo al procedimiento ordinario plasmado en los artículos 103 y siguientes de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia -según indicaron-, toda vez que la sanción pecuniaria contenida en la resolución administrativa objeto de impugnación, tuvo por causa lo previsto en el contrato de concesión. Es decir, un alegato que tiene por sustento el mismo argumento que sirve de apoyo a lo señalado por la recurrente.

De manera que en atención a lo indicado, debe la Sala determinar, en primer lugar, cuál es la naturaleza de la sanción impuesta a la recurrente, contenida en el acto administrativo cuya nulidad es pretendida y en tal sentido resulta pertinente la cita de la decisión Nro. 02651 de fecha 23 de noviembre de 2006, dictada por esta Sala Político-Administrativa en la que expresamente se advierte de la potestad sancionatoria de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y sus facultades de regulación, dirección, control e intervención, respecto a las concesionarias del servicio público objeto del contrato, que a tal efecto hubiere sido suscrito. En el mencionado fallo se lee:

(...) No obstante la declaratoria legal de una actividad como servicio público y consecuente reserva al Estado, el Poder Ejecutivo podía otorgar concesiones para la explotación y prestación del servicio de telecomunicaciones a particulares, tal como en el presente caso, mediante el contrato de concesión celebrado entre la República, por órgano del Ministerio de Transporte y Comunicaciones y la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), quedando el concesionario, en todo lo concerniente a la actividad que desarrolla al prestar el servicio, sometido a la Administración concedente en cuanto a las potestades de regulación, dirección, control, intervención e incluso la revocación de la concesión otorgada. La justificación de estos poderes radica en el hecho de que la Administración no puede desentenderse de la marcha de las actividades que son de su competencia, pues ésta es irrenunciable y tiene que ser ejercida por los órganos a los que les ha sido atribuida. En consecuencia, el contrato no implica la renuncia de la competencia. En los contratos administrativos, como en este caso de concesión del servicio público de telecomunicaciones, la Administración detenta una posición de supremacía, en virtud de la cual ejerce los poderes de autotutela, que dimanan del imperio del Estado, de la normativa legal y sublegal, del acto unilateral de establecimiento y organización del servicio y de las convenciones pactadas por los contratantes. Según la Ley de Telecomunicaciones del año 1940, aplicable ratione temporis, el servicio público consta de tres elementos a saber: a) el elemento orgánico, porque la titularidad corresponde a la Administración, en virtud del cual -entre otras competencias- le corresponde la de controlar el respeto a las normas de organización y funcionamiento del servicio y sancionar su infracción; b) el elemento material, constituido por el interés general; c) el elemento formal que es el régimen jurídico exorbitante, consecuencia de la presencia de servicio público, determinado por su propio régimen jurídico público. En la gestión de los servicios de telecomunicaciones, conforme a la citada Ley de Telecomunicaciones del año 1940, se ubican la Administración, el operador y el usuario, cuyas conductas debían ser exigibles y previsibles en la normativa establecida, lo que llevó a la creación de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL). La mencionada Comisión era, en su momento, un órgano desconcentrado de la Administración Pública Centralizada, creado mediante Decreto No. 1.826 del 5 de septiembre de 1991 (Gaceta Oficial No. 34.810 del 5 de septiembre de 1991), como servicio autónomo sin personalidad jurídica, con autonomía de gestión administrativa, financiera y presupuestaria, sujeto al control jerárquico por parte del Ministerio de Transporte y Comunicaciones (hoy Ministerio de Infraestructura), que además de ser responsable de la gestión de los operadores, ejercía -y ejerce todavía- la potestad de control, dirigiendo y fiscalizando el cumplimiento del marco normativo del servicio, y la potestad reguladora. En el Decreto de creación, antes referido, se autoriza al entonces nombrado Ministro de Transporte y Comunicaciones para transferir las competencias en materia sancionatoria, a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, como en efecto ocurrió en el artículo 1 literal f del Reglamento Interno del Servicio Autónomo Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) (Resolución No. 482 del 25 de noviembre de 1991, publicada en Gaceta Oficial No. 34.851 del 28 de noviembre de 1991), fórmula organizativa en virtud de la cual el mencionado órgano desconcentrado quedaba facultado para imponer las sanciones administrativas prevista en la Ley de Telecomunicaciones, en los Reglamentos Técnicos y de Prestación de Servicios respectivos. Por otra parte el artículo 11, literal h) del Reglamento sobre la Red Básica de Telecomunicaciones (Decreto N° 1.877 publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 34.821 del 16 de octubre de 1991) faculta al ente concedente, en aras de la satisfacción del interés general y en ejecución no sólo del contrato, sino especialmente de la ley, para imponer las sanciones correspondientes por infracciones a la leyes, reglamentos o al contrato de concesión. De manera que la Administración puede optar por la resolución de la concesión o por la imposición de sanciones al concesionario, o ambas a la vez, en virtud de que éste no sólo está obligado al cumplimiento de las estipulaciones contractuales, sino de las disposiciones legales que regulan la actividad o servicio de que se trate. En consecuencia, la existencia del régimen exorbitante de la Administración, previsto o no en el contrato, permite al ente público, inspeccionar y controlar la gestión del concesionario, interpretar las cláusulas contractuales, modificar las características de los servicios, sancionar al contratista por incumplimiento de las obligaciones contraídas en el contrato o previstas en la ley y extinguir unilateralmente el contrato. (...)

(Destacado de esta decisión).

Corroboran las conclusiones contenidas en la sentencia anteriormente transcrita, lo previsto en:

1) El Decreto Nro. 1.877 de fecha 3 de octubre de 1991, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 34.821, el 16 de octubre de 1991, que a su vez contiene el Reglamento para la Operación de la Red Básica de Telecomunicaciones el cual en su artículo 11 literal h), establece:

El Ministerio de Transporte y Comunicaciones deberá: (...) h) Imponer las sanciones correspondientes por las infracciones o violaciones de lo establecido en las leyes, los reglamentos o el respectivo contrato de concesión.

2) El Decreto Nro. 1.826 de fecha 5 de noviembre de 1991, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 34.801, el 18 de septiembre de 1991, contentivo de la creación de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), que en su artículo 2° numeral 7, dispone:

Corresponde a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) (...) 7. Aplicar, por delegación del Ministro, las sanciones administrativas previstas en la Ley de Telecomunicaciones y en los Reglamentos Técnicos y Prestación de Servicios respectivos

.

3) La Resolución Nro. 482 de fecha 25 de noviembre de 1991, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 34.821 del 16 de octubre de 1991, que contiene el Reglamento Interno del Servicio Autónomo de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), el cual en su artículo 1° literal h), indica:

Corresponde al Director del Servicio Autónomo de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) (...) f) Aplicar, por delegación del Ministro, las sanciones administrativas previstas en la Ley de Telecomunicaciones y en los Reglamentos Técnicos y de Prestación de Servicios respectivos.

4) La Resolución Nro. 114 de fecha 14 de agosto de 1996 publicada en la Gaceta Oficial Nro. 36.022 de fecha 15 de agosto de 1996, a través de la cual el Ministro de Transporte y Comunicaciones delega en el Director de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones la atribución de:

(...) iniciar, sustanciar y aplicar las sanciones previstas en la Ley de Telecomunicaciones y en los respectivos Contratos, con excepción de las referentes a la Radiodifusión, las cuales deberán tener la autorización previa del Ministro. (...)

.

Por otra parte y en la misma línea de las precedentes consideraciones, resulta igualmente oportuna la cita de la decisión dictada por esta Sala Político-Administrativa, Nro. 01947 de fecha 11 de diciembre de 2003, en la que se advirtió de la actual dimensión de los principios de reserva legal y tipicidad en materia administrativa. En efecto en dicho fallo se señaló:

(...)En este orden de ideas, en la doctrina se ha venido afirmando que la reserva legal ha adquirido una nueva dimensión, pues no es tanto el deber del legislador de tipificar las sanciones como el que tenga la posibilidad de hacerlo y decida si va a realizarlo él directamente o va a encomendárselo al Poder Ejecutivo; es así, como se infiere que la reserva legal implica una prohibición al reglamento de entrar por iniciativa propia en el mencionado ámbito legislativo, pero no prohíbe al legislador el autorizar al Poder Ejecutivo para que así lo haga. En lo que concierne al principio de tipicidad, a que hace referencia la actora, el cual se encuadra en el principio mismo de la legalidad, se ha afirmado que el mismo constituye una importante especificación, para con respecto a las figuras centrales de la infracción y la sanción, del mencionado principio de legalidad; mientras éste postula la exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas, aquel concreta tal prescripción en el requerimiento de definición, suficiente para su identificación, del ilícito y de su consecuencia sancionatoria. Así, la decantación de la exigencia de legalidad o tipicidad tiene su origen en el principio de seguridad jurídica, fundamental en todo Estado de Derecho, requiriéndose que la definición normativa de los ilícitos administrativos debe reunir, unas características de precisión que satisfagan esa demanda de seguridad y certeza. Finalmente y antes de entrar al estudio del fondo del asunto debatido, se estima oportuno reflexionar brevemente acerca de las potestades sancionadoras del Estado, desde el punto de vista administrativo. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han reconocido que el objeto y estudio del Derecho Administrativo Sancionador se configura en el ejercicio de la potestad punitiva realizada por los órganos del Poder Público actuando en función administrativa, requerida a los fines de hacer ejecutables sus competencias de índole administrativo, que le han sido conferidas para garantizar el objeto de utilidad general de la actividad pública. Esto se debe a la notable necesidad de la Administración de contar con mecanismos coercitivos para cumplir sus fines, ya que de lo contrario la actividad administrativa quedaría vacía de contenido, ante la imposibilidad de ejercer el ius puniendi del Estado frente a la inobservancia de los particulares en el cumplimiento de las obligaciones que les han sido impuestas por ley, de contribuir a las cargas públicas y a las necesidades de la colectividad. (...)Vistas las argumentaciones precedentemente expuestas, debe la Sala recordar que la actividad administrativa, por su propia naturaleza, se encuentra en un constante movimiento y evolución, suscitándose con frecuencia nuevas situaciones y necesidades que en su oportunidad no pudieron ser consideradas por el legislador, estimándose por tanto que el sujetar la actuación de las autoridades administrativas, a lo que prescriba exclusivamente un texto de carácter legal, conllevaría indefectiblemente a que la gestión pública se torne ineficiente e incapaz de darle respuesta a las nuevas necesidades del colectivo. Es por ello, que se ha venido aceptando que es viable que el legislador, en la misma ley, faculte a la Administración para que dicte reglas y normas reguladoras de la función administrativa, que le permita tener cierta libertad de acción en el cumplimiento de sus funciones propias, lo cual de modo alguno puede estimarse como una transgresión de los principios de legalidad y de reserva legal (...)

.

De manera que, al amparo de las anteriores premisas debe concluirse que la imposición de la multa por parte de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), objeto de la impugnación planteada por la recurrente, sólo puede ser identificada como el ejercicio de la potestad sancionatoria que de modo expreso le fue conferida por la ley a dicho ente, en virtud de la cual puede inspeccionar y controlar la gestión del concesionario, interpretar las cláusulas contractuales, modificar las características de los servicios y muy especialmente sancionar al contratista por incumplimiento de las obligaciones contraídas en el contrato o previstas en la ley. Por tales razones, debe esta Sala desestimar la supuesta violación del derecho de defensa de la recurrente, con base en que la multa impuesta no tiene “asidero en disposición legal o reglamentaria alguna”. Así se decide.

En otro orden de ideas, visto que el alegato esgrimido por la Procuraduría General de la República en su escrito de informes, en el que sostuvo que en el caso debió plantearse una demanda a ser sustanciada y decidida por el procedimiento ordinario, tiene por sustento un argumento similar al que dio apoyo a los alegatos de la recurrente relacionados con la presunta violación de su derecho de defensa, a saber la naturaleza de la sanción impuesta, en consecuencia debe ser igualmente desestimado. Así se declara.

Por otra parte y respecto a la indefensión que alegó la parte actora en razón de la supuesta confusión que generó la recurrida en relación al origen de la sanción impuesta, observa esta Sala -sin desconocer la conclusión a la que se llegó en el párrafo precedente- que en el escrito contentivo del recurso de nulidad, se lee:

(...) en fecha 23 de abril de 1997, mediante Oficio N° 001011, CANTV fue notificada de la P.A. N° PDAS-0003 de fecha 18 de abril de 1997, mediante la cual el Director General de CONATEL, actuando por delegación del Ministro de Transporte y Comunicaciones, ordenó la apertura del expediente administrativo a CANTV a fin de dar inicio a un procedimiento administrativo tendiente a determinar la aplicabilidad de las sanciones por haber supuestamente incurrido mi representada en el incumplimiento de las Cláusulas 22 y 30 literal ‘h’ del Contrato de Concesión de CANTV, así como de las disposiciones consagradas en los Artículos 28,31 y 38 del Reglamento de la Red Básica (....) En fecha 8 de mayo de 1997, mi representada presentó escrito exponiendo sus alegatos y en fecha 13 de junio solicitó a CONATEL diese por concluido el procedimiento administrativo puesto que había subsanado el error de tasación de las llamadas de larga distancia (...) En fecha 25 de agosto de 1997, mediante Oficio N° 002686, CANTV fue notificada de la Resolución N° PADS-015 de fecha 15 de agosto de 1997 (...) mediante la cual CONATEL impuso multa a CANTV por la cantidad de (...) En fecha 11 de septiembre de 1997, mi representada ejerció recurso de reconsideración contra la Resolución N° PADS-015, precedentemente reseñada. En fecha 2 de octubre de 1997, mediante Oficio N° 003296, CONATEL notificó a mi representada de la Resolución N° PADS-019 de fecha 30 de septiembre de 1997, por la cual el Director de CONATEL, al conocer del recurso de reconsideración impuesto, decidió rebajar la multa a la cantidad de (...) En fecha 22 de octubre de 1997, mi representada ejerció recurso jerárquico contra la Resolución N° PADS-019, precedentemente citada. En fecha 4 de marzo de 1998, CANTV fue notificada de la Resolución Recurrida, objeto del presente recurso contencioso de nulidad. (...)

. (Destacado de la Sala).

Como puede apreciarse, la supuesta confusión advertida por la recurrente (respecto a si se trata de una sanción administrativa o una cláusula sancionatoria), no afectó su derecho de defensa, toda vez que contra el acto administrativo que impuso la multa, alegó en su favor las defensas que estimó pertinentes.

En cuanto a la presunta omisión de pronunciamiento en que incurrió la Resolución impugnada, respecto al alegato referido a que la sanción impuesta carece de asidero legal, lo cual según la actora, le causó indefensión, aprecia la Sala que en la misma se indicó:

(...) Asimismo, el recurrente expone que: (...) La sanción de multa impuesta a CANTV resulta improcedente al violentar su derecho a la defensa, por cuanto para su aplicación CONATEL no se limitó a la ejecución de las cláusulas contractuales correspondientes, sino que por el contrario, utilizó como fundamento de su actuación tanto la cláusula sancionatoria que surge de las estipulaciones del Contrato de Concesión como aquélla que pretende le deviene de las normas reglamentarias que invoca en la Resolución Recurrida, confundiendo así la esencia de ambas potestades, todo ello con el propósito indiscriminado y arbitrario de violentar el derecho a la defensa de mi representada y así estimar grave la falta en que supuestamente ella incurriera (...) En este sentido, en el Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) se delegó la atribución de iniciar, sustanciar y aplicar las sanciones previstas en la Ley de Telecomunicaciones y los respectivos contratos, en consecuencia, al imponérsele a la empresa CANTV la multa prevista en el literal B) de la Cláusula 31 del Contrato de Concesión, esta autoridad administrativa estaba plenamente facultada para ello, de conformidad con lo dispuesto en el literal d) del particular PRIMERO de la citada Resolución. La aplicación de la sanción de multa no fue un acto arbitrario de CONATEL, ni violentó el derecho a la defensa de la empresa CANTV, por el contrario se evidencia del expediente administrativo, en sus folios 298 a 299, 306 a 307 y 348 a 350, comunicaciones de fechas 08 y 02 de mayo y 13 de junio de 1997, respectivamente, mediante las cuales CANTV informa a CONATEL, que efectivamente existe un error de tarificación causados desde 1993, pero que tal error se disponían a corregirlo. Al respecto, este Despacho considera que el reconocimiento por parte de la empresa CANTV en el error cometido, pone de manifiesto que no hubo indefensión. Por el contrario, la misma alegó en defensa que el error fue involuntario. (...)

. (Destacado de la Sala).

De lo antes transcrito se aprecia, que al contrario de lo que afirma la parte actora, el Ministro de Transporte y Comunicaciones de forma expresa se pronunció sobre el mencionado alegato. Siendo así, no hay lugar a sostener que incurrió en la omisión advertida. Así se decide.

Por último, a juicio de la Sala resulta pertinente agregar (respecto a la alegada violación del derecho de defensa por parte de la recurrente), las siguientes consideraciones:

De un examen de las actuaciones contenidas en la primera pieza del expediente administrativo, debidamente certificadas por el ciudadano J.L.A.N., con cédula de identidad Nro. 629.555 en su carácter de Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), quien a tal efecto actuó por delegación de firma del Ministro de Transporte y Comunicaciones, se aprecia que el 23 de abril de 1997, mediante Oficio Nro. 001011, la mencionada comisión notificó a la recurrente de la decisión contenida en la Providencia N° PADS-0003 de fecha 18 de abril de 1997. En el referido oficio, se indicó:

(...) ha resuelto iniciar la apertura de un Procedimiento Administrativo, a la Compañía Nacional Teléfonos de Venezuela, C.A. (CANTV), por presunto incumplimiento de la Cláusula 22, titulada ‘Tarifas’ y por haber incurrido presuntamente dicha concesionaria en lo previsto en la Cláusula 30, literal h) del Contrato de Concesión suscrito entre esa compañía y la República (...) así como también el presunto incumplimiento de las disposiciones consagradas en los artículos 28, 31 y 38 del Reglamento sobre la Operación de la Red Básica de Telecomunicaciones. (...) En base a lo expuesto, y de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, su representada deberá acudir ante esta Comisión dentro de un plazo no mayor a los diez (10) días hábiles (...) para formular en forma escrita u oral cualquier alegato en su favor, y asimismo presentar la documentación que estime conveniente (...)

. (Destacado de la Sala).

Con ocasión de la citada comunicación, la recurrente en fecha 8 de mayo de 1997, consignó ante la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), un escrito en el que expuso:

(...) ocurro ante Usted, de conformidad con lo previsto en el Artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en atención al Oficio N° 001011 de fecha 23 de abril de 1997, mediante el cual se notifica a mi representada del contenido de la P.A. N° PADS-0003 de fecha 18 de abril de 1997 (...) A fin del mejor entendimiento del sistema de cobro de las llamadas de larga distancia nacional, mi representada considera de gran importancia poner en conocimiento de esta Comisión la metodología utilizada hasta octubre de 1996 para la determinación de las distancias entre centrales telefónicas y la aplicación de las correspondientes tarifas.(...)

.

Posteriormente, en fecha 13 de junio de 1997 la demandante le participó a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), lo siguiente:

(...) En fecha 23 de Abril del presente año fue ordenada por CONATEL la apertura de un procedimiento administrativo contra nuestra representada mediante providenciaA. N° PADS-0003 de fecha 18 de abril de 1997, por presuntos incumplimientos a las Cláusulas 22 y 30 del contrato de concesión firmado entre la República y nuestra representada, así como por presuntas violaciones a los artículos 28, 31 y 38 del Reglamento sobre la operación de la Red Básica de Telecomunicaciones. De conformidad con dicha Providencia, CANTV presentó en fecha 8 de mayo de 1997, dentro del lapso establecido a tal efecto, escrito contentivo de la metodología utilizada hasta octubre de 1996 (...) Como consecuencia de esta situación, CANTV dio inicio a un proceso de devolución, en factura, a los abonados afectados por la errónea e involuntaria tasación de las llamadas cursadas a través de la Central Guatire, conforme a la metodología anexa al presente (...) En tal sentido, iniciado como ha sido el proceso de devolución antes descrito, a todos y cada uno de los abonados afectados, y subsanado el error involuntario en cuestión, consideramos que no existen razones para continuar con el procedimiento administrativo iniciado por esa Comisión (...)

. (Destacado de la Sala).

Conforme se observa, desde el momento en que la recurrente fue notificada de que se daría inicio al procedimiento que culminó con la Resolución objeto de la impugnación que aquí se decide, se le informó expresamente que ello atendía al presunto incumplimiento de las Cláusulas 22 y 30 del contrato de concesión y de los artículos 28, 31 y 38 del Reglamento sobre la operación de la Red Básica de Telecomunicaciones y al respecto, reconoció el error en la tarifación advertido, el cual manifestó subsanar voluntariamente. Siendo así, resulta improcedente que ahora sostenga que se violó su derecho de defensa por esa circunstancia. Así se decide.

Igualmente adujeron los representantes judiciales de la demandante que la Resolución recurrida es nula por estar viciada en su base legal, toda vez que su mandante no infringió la cláusula 22 del contrato de concesión, ni los artículos 28, 31 y 38 del Reglamento sobre la Operación de la Red Básica de Telecomunicaciones y en tal sentido afirmó que su representada nunca actuó con la intención de aumentar las tarifas aprobadas en el Plan Nacional de Tarificación, por cuanto esto sucedió debido a un error involuntario.

Ahora bien, entre los medios probatorios promovidos por la recurrente aprecia la Sala que produjo la copia simple del contrato de concesión celebrado con la República de Venezuela por órgano del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, en fecha 14 de octubre de 1991, autenticado por ante la Notaría Pública Novena de Caracas, quedando anotado bajo el Nro. 58, Tomo 367 de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaría, el cual al no haber sido impugnado en forma alguna, corresponde asignarle pleno valor probatorio, en atención a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

En este orden de ideas se aprecia que en la cláusula 22 del referido contrato de concesión, se dispuso:

LA CONCESIONARIA liquidará, facturará y percibirá las cantidades correspondientes a las tarifas de los servicios que preste. Las tarifas iniciales serán las vigentes en las fechas en que este consumo adquiera eficacia, además del método de tope de tarifas y las previsiones de rebalanceo aquí señaladas, cualquier cambio de tarifa previamente aprobado. LA CONCESIONARIA utilizará un método de tope de tarifa y rebalanceo para la fijación de los nuevos precios de servicios básicos, redes privadas de telecomunicaciones locales (...) Los cargos y tarifas de las categorías de servicios a los cuales se aplicará el indicado régimen de ajustes tarifarios estarán separados en las tres (3) cestas siguientes: (...) Para la fijación de las tarifas de los servicios se usará el método de tope de tarifas. Este método consiste en la aplicación de un límite máximo a la tarifa promedio ponderada para cada cesta. El factor de control para el límite máximo incorpora las variaciones en los costos relacionados del sector productivo de bienes o servicios de la economía nacional. Los topes de tarifas de cada cesta se calcularán trimestralmente y requerirán notificación a EL MINISTERIO. EL MINISTERIO aprobará los ajustes propuestos siempre y cuando reflejen correctamente el método de tope de tarifas referido en la presente cláusula. (...) LA CONCESIONARIA presentará ante EL MINISTERIO las tarifas propuestas que reflejen el mecanismo de rebalanceo de tarifas anteriormente descrito, con la información de apoyo correspondiente. EL MINISTERIO aprobará las tarifas propuestas si las mismas reflejan correctamente el mecanismo de rebalanceo de tarifas y las otras previsiones aquí establecidas. (...)

. (Destacado de la Sala).

Por su parte los artículos 28, 31 y 38 del Reglamento sobre la Operación de la Red Básica de Telecomunicaciones, cuyo contenido fue citado en párrafos precedentes, ratifican lo establecido en la mencionada cláusula 22 del contrato de concesión, respecto de la necesaria aprobación del Ministerio de Transporte y Comunicaciones para la modificación de las tarifas a ser cobradas por causa de la prestación del servicio público objeto del contrato de concesión.

Ahora bien, de una lectura del escrito contentivo del recurso de nulidad, se aprecia que la recurrente expuso:

(...) Desde la suscripción del Contrato de Concesión de CANTV, mi representada inició sus planes de expansión e instalación de nuevas centrales telefónicas digitales en todo el territorio nacional. A diferencia de las centrales analógicas, las digitales listan las llamadas de larga distancia nacional con indicación del abonado que inicia la llamada y del que la recibe. Con ocasión de la implantación del sistema CAMA-LAMA, que permite entre otras ventajas, la entrega al abonado de una relación detallada de sus llamadas de larga distancia, se automatizó el cálculo de las distancias entre ciudades (...) De acuerdo con el Plan Nacional de Tarificación, a la central Guatire debieron aplicársele las mismas coordenadas de la central Guarenas; sin embargo, por un error involuntario del centro de computación de mi representada, se asignaron a la central Guatire coordenadas distintas, lo que produjo que la distancia calculada automáticamente por el sistema CAMA-LAMA entre Guatire y Caracas resultara mayor de 40,99 Km. y que consecuencialmente, el sistema fijara automáticamente la tarifa 2 en lugar de la tarifa 1. Cabe destacar que tan pronto CANTV se dio cuenta del error cometido, fueron asignados a todos los seriales de la central Guatire las mimas coordenadas de la central Guarenas, aplicando la tarifa 1 de acuerdo a lo previsto en el Plan Nacional de Tarificación aprobado por CONATEL. Adicionalmente, CANTV procedió en forma voluntaria a reintegrar a los suscriptores afectados el monto cobrado en exceso, incluyendo la devolución de los correspondientes impuestos. Conviene igualmente mencionar que el error en la alimentación del sistema CAMA-LAMA no afectó a los usuarios de los teléfonos públicos (...) Por otra parte, no puede hablarse en el presente caso de una modificación de tarificación de la aplicación de una tarifa de reemplazo que, conforme a los Artículos 31 y 38 del Reglamento de la Red Básica, requieren aprobación de CONATEL, pues CANTV no modificó ni alteró tarifa alguna, sino que, por el contrario, producto de un error voluntario al momento de la asignación de las coordenadas de la central Guatire, el sistema aplicó automáticamente la tarifa 2 en lugar de la tarifa 1. Insisto que la aplicación automática de la tarifa 2 a la central Guatire (...) sólo se originó porque se asignaron por error a la central Guatire coordenadas distintas de la central Guarenas (...)

. (Destacado de la Sala).

Como se observa, la actora reconoce que por un error involuntario y respecto de las llamadas correspondientes a la central Guatire cobró una tarifa no autorizada. No obstante ello, considera que en atención a que su proceder no fue intencional, no hay lugar a la aplicación de la multa impuesta.

Al respecto y de un examen del contrato de concesión antes identificado, observa la Sala que en su cláusula 30, dispone:

Además de las sanciones previstas en la Ley , LA REPÚBLICA podrá dar inicio a un procedimiento sancionatorio cuando LA CONCESIONARIA, con negligencia o intencionalmente (...) h) Cobre más de lo previsto en las tarifas aprobadas (...)

. (Destacado de la Sala).

Por aplicación del contenido de la cláusula precedente, la sanción que corresponda ser aplicada con base en que la concesionaria hubiere cobrado una tarifa superior a la aprobada por el Ministerio, atiende a si dicho cobro fue intencional o tuvo por causa la negligencia, es decir el ejercicio de la potestad sancionatoria allí previsto, no está supeditado a que el cobro indebido responda a un proceder intencional, sino que igualmente atiende a una actuación negligente de parte del prestador del servicio público y en tal virtud resulta inoficioso analizar y valorar la experticia promovida y evacuada por la recurrente “a objeto de comprobar que [el cobro de una tarifa no autorizada] fue por un error involuntario”.

En este orden de ideas cabe destacar que en la Resolución recurrida, se dejó constancia de lo siguiente:

(...) La Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), en ejercicio de las atribuciones concedidas y en cumplimiento de las obligaciones que le han sido impuestas, ordenó la correspondiente investigación (...) Al respecto, la Gerencia de Servicios Básicos de Telecomunicaciones, en el Informe Técnico, puntualizó lo siguiente: ‘a) Error en la aplicación de tarifa del servicio telefónico prestado por la C.A.N.T.V., entre el sector Guatire (central Guatire) y el área de Caracas (todas las centrales de esta área), a las llamadas realizadas desde Guatire hacia Caracas y viceversa, la C.A.N.T.V. les aplicó código de tarifa dos (2) y no código de tarifa uno (1), que es el que verdaderamente le corresponde a esas llamadas, según el Plan Nacional de Tarificación, actualmente en vigencia; b) El error de tarificación por parte de la C.A.N.T.V., se cometió por lo menos desde el cuarto trimestre del año 1994, hasta el mes de Octubre del año 1996, según comunicación N° DTAR-00011-01/97 de fecha 24 de Enero de 1997 emitida por la C.A.N.T.V.; c) El error de la tarificación afectó a los usuarios residenciales y comerciales (...) d) C.A.N.T.V. cobró más de lo previsto en las tarifas aprobadas por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones, a través de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), a los usuarios de los teléfonos residenciales, comerciales y públicos. e) C.A.N.T.V. reconoce la aplicación del código de tarifa dos (2) en lugar del código de tarifa uno (1) a las llamadas realizadas entre Caracas y Guatire, según ‘Agenda de Reunión’, de fecha 08 de Agosto de 1996 y comunicación s/n emitida por la C.A.N.T.V. de fecha 09 de Octubre de 1996, lo que constituye presunto incumplimiento a lo establecido en la Cláusula 22 titulada ‘Tarifas’ del Contrato de Concesión suscrito entre la República de Venezuela y la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (...)’ Igualmente, la Gerencia de Servicios Básicos concluye en su Informe Técnico de fecha 27 de noviembre de 1996, lo siguiente: ‘(...) C.A.N.T.V. (...) desde Guatire hacia Caracas y viceversa,...ha estado sobrefacturando alrededor del cincuenta por ciento (50%) del valor real a facturar o cobrar, a todos los abonados residenciales, comerciales y los usuarios de telefonía pública (...) De los argumentos expuestos y del texto de las cláusulas anteriores se infiere que CONATEL practicó una inspección en la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), específicamente en la Central de Guatire; que al evaluarse su gestión se detectó (sic) resultados desfavorables, al aplicar una tarifa errada; que tal anomalía o irregularidad viene sucediendo desde octubre de 1993 hasta octubre de 1996, fecha en la cual CANTV subsanó tal irregularidad, por tanto LA CONCECIONARIA durante tres (3) años estuvo cobrando y percibiendo montos que no correspondían a los servicios prestados ni a la tarifa autorizada (...) Sin embargo, este Despacho estima que la actuación de la empresa CANTV se convirtió en negligencia; que no tomó las previsiones del caso para evitarlo y aún después de ocurrido no se percató del mismo, sino hasta que CONATEL le notificó tal irregularidad, por tanto hubo negligencia por parte de la CONCESIONARIA (...)

. (Destacado de la Sala).

Asimismo observa la Sala que la recurrente, conforme se advirtió en párrafos precedentes, mediante escrito de fecha 13 de junio de 1997, presentado ante la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), alegó: “(...) Como consecuencia de esta situación, CANTV dio inicio a un proceso de devolución, en factura, a los abonados afectados por la errónea e involuntaria tasación de las llamadas cursadas a través de la Central Guatire, conforme a la metodología anexa al presente (...)”.

Adicionalmente a lo destacado, resulta pertinente resaltar que el artículo 24 del Reglamento para la Operación de la Red Básica de Telecomunicaciones, contenido en el Decreto Nro. 1.877 de fecha 3 de octubre de 1991, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 34.821 de fecha 16 de octubre de 1991, dispone:

Los servicios prestados por el operador de la Red Básica de Telecomunicaciones comprenderán obligatoriamente: a) Instalación, mantenimiento y operación de la Red Básica de Telecomunicaciones hasta el punto de conexión al Terminal de la misma en los locales del abonado y el suministro de las diferentes clases de Servicios Básicos de Telecomunicaciones.

Por su parte los artículos 2 y 3 del referido reglamento establecen:

Artículo 2. “Los términos usados en el presente Reglamento tendrán el significado que les atribuye la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT). Sin embargo, a los efectos de este reglamento se establecen las siguientes definiciones, cuyo significado tendrá preferencia sobre cualquier otra definición: a) ‘Red Básica de Telecomunicaciones’: Red conmutada constituida por equipos, sistemas e infraestructura física destinada a proveer Servicios Básicos de Telecomunicaciones (...)”.

Artículo 3. “El presente Reglamento se aplica: a) A toda persona natural o jurídica que posea, controle u opere, de conformidad con un contrato de concesión, una Red Básica de Telecomunicaciones (...)”.

Con base en las consideraciones precedentes y visto que es obligación de la recurrente la instalación, mantenimiento y operación de la Red Básica de Telecomunicaciones objeto del contrato de concesión, el error que produjo el cobro de una tarifa no autorizada en el caso concreto, es su responsabilidad y en tal virtud, dicho proceder debe identificarse como negligente y por tanto sujeto a la aplicación de la sanción impuesta por la menciona comisión. Así se decide.

Por las razones antes mencionadas se declara igualmente improcedente el alegato de la recurrente referido a que la Resolución impugnada es nula por estar viciada en su base legal.

Por último, el apoderado judicial de la actora alegó que la multa impuesta por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y ratificada por el Ministro de Transporte y Comunicaciones, no es proporcional ni guarda relación con “el supuesto error cometido por mi representada”, respecto de lo cual corresponde efectuar las siguientes consideraciones:

En las cláusulas 30 y 31 del contrato de concesión celebrado entre la recurrente y la República de Venezuela, por órgano del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, se dispuso:

CLAUSULA 30: Infracciones. Además de las sanciones previstas en la Ley, LA REPÚBLICA podrá dar inicio a un procedimiento sancionatorio cuando LA CONCESIONARIA, con negligencia o intencionalmente: (...) Cobre más de lo previsto en las tarifas aprobadas (...)

.

CLAUSULA 31: Sanciones. De acuerdo con la gravedad de la falta, y sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes y reglamentos aplicables, EL MINISTERIO podrá imponer a LA CONCESIONARIA algunas de las siguientes sanciones: (...) B) Multa hasta por una cantidad máxima equivalente al uno por cuento (1%) de la facturación de LA CONCESIONARIA producida durante el ejercicio económico al que correspondan sus últimos estados financieros auditados, y conforme a los resultados que estos arrojen. (...)

.

Por aplicación de lo previsto en las cláusulas antes transcritas no hay lugar a sostener que la sanción impuesta no guarda relación con el error que la recurrente reconoció haber cometido, respecto de la facturación de las llamadas de larga distancia nacional entre Guatire y Caracas, toda vez que uno de los supuestos de hecho previstos para considerar que su proceder constituye una infracción, es haber cobrado más de lo previsto en las tarifas aprobadas por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL). Por otra parte y respecto a la proporcionalidad de la multa, observa la Sala que en la Resolución objeto de impugnación, se dispuso:

(...) PRIMERO: Confirmar la aplicación de la sanción administrativa impuesta a la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), contentiva de la multa por la cantidad de Dos Mil Ochenta y Nueve Millones Quinientos Treinta y Nueve Mil Dieciséis Bolívares (Bs. 2.089.539.016,oo), la cual se calculó con base al 0,4% de los ingresos brutos obtenidos por dicha empresa durante el ejercicio financiero del año 1996. (...)

.

A su vez la Resolución Administrativa Nro. PADS-019 de fecha 30 de septiembre de 1997, emanada de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) que estableció la multa confirmada por el Ministro de Transporte y Comunicaciones, señaló:

(...) esta Comisión Nacional de Telecomunicaciones, basándose en lo previsto en la cláusula 31 letra b) del Contrato de Concesión, suscrito entre la CANTV y la República, procedió a efectuar el cálculo de la multa en base a los ingresos brutos obtenidos por su representada en el ejercicio económico del año 1996, que son los únicos Estados Financieros que esa operadora publicó y remitió a esta Comisión; y no en base a la facturación de CANTV como Concesionaria, toda vez que su representada no cumplió con remitir a CONATEL sus Estados Financieros Auditados por concepto de Facturación con ocasión de la prestación de los servicios básicos de telecomunicaciones, el cual es un hecho imputable a su representada al no cumplir con los requerimientos exigidos por CONATEL, de acuerdo a lo previsto en la Cláusula 13 del Contrato de Concesión (...) por lo tanto, no existe desproporción en el monto de la multa, además la Cláusula 31 letra b) del Contrato de Concesión antes mencionado le otorga a este Ente Administrativo la facultad para aplicar multa hasta por una cantidad equivalente al uno por ciento (1%) de la facturación de la Concesionaria producida durante el ejercicio económico al que correspondan sus últimos estados financieros auditados; siendo propicio el momento, para acotar que esta Comisión no calculó la sanción en su límite máximo, todo lo contrario, la misma se estableció en base al cero punto cuatro por ciento (0,4%), lo que indica que ni siquiera impuso multa equivalente a la mitad del límite antes referido (...)

(Destacado de la Sala).

De un examen de las razones esgrimidas por la recurrente para sustentar el alegato referido a la proporcionalidad, aprecia la Sala que a través de ellas, no discute el modo en que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) determinó el cálculo del monto de la multa, sino que por el contrario, apoya su afirmación en el hecho de que el error en la sobrefacturación fue involuntario y que dicha circunstancia, es decir la falta de intención, debió ser considerada a los fines de establecer la sanción. En efecto, alegó:

(...) En el caso presente, CONATEL ha impuesto una cuantiosa multa sobre mi representada, ratificada por la Resolución Recurrida, considerando que cometió un error de tarificación grave entre las llamadas telefónicas desde Guatire hacia Caracas y viceversa. Al sancionar a mi representada con la multa impuesta, la Administración no tomó en cuenta ni valoró en forma alguna que CANTV incurrió en un supuesto error involuntario al asignar las coordenadas a la central Guatire y que, consecuentemente, al supuestamente reconocer el error cometido, procedió a restablecer la situación jurídica de los usuarios afectados mediante la devolución del monto pagado en exceso, con inclusión de los impuestos correspondientes. Ello evidencia la ausencia de intencionalidad y la conducta de mi representada. (...) Honorables Magistrados, CANTV actuó sin intención en la asignación de las coordenadas de la central Guatire al momento de alimentar el sistema CAMA-LAMA. Ello trajo como consecuencia que este sistema, en forma automática, es decir, sin la intención de CANTV, aplicara a las llamadas entre Guatire y Caracas el código de tarifa 2 en lugar del código de tarifa 1. Claramente los entes públicos no comprobaron la intencionalidad que se le imputa a mi representada. (...) No es justo sancionar al que obra de buena fe, entendida en el caso subjudice como ‘carencia de intención de defraudar’ (...) La buena fe de CANTV quedó demostrada en que tan pronto observó el problema (...)

.

Conforme se observa, la recurrente insiste en excusar el indebido cobro de una tarifa no autorizada, con base en que no fue intencional, desconociendo que entre los deberes que le corresponde cumplir como operador de la Red Básica de Telecomunicaciones por causa del contrato de concesión, está el de discriminar mensualmente en cada una de las facturas efectuadas a nombre de los abonados, los distintos cargos que correspondan y entre ellos el correspondiente a las llamadas de larga distancia. La obligación antes referida está contenida en el artículo 26 del Reglamento para la Operación de la Red Básica, que dispone:

Todo operador de una Red Básica de Telecomunicaciones deberá establecer, mantener y utilizar sistemas de facturación, operación y mantenimiento, control y de vigilancia, así como instrumentos apropiados de medición, de conformidad con las normas generalmente aceptadas en la industria para operadores de Redes Básicas de Telecomunicaciones y en concordancia con lo establecido por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones en el respectivo contrato de concesión. En particular, con sujeción a los términos del contrato de concesión aplicable, la facturación a los abonados por los Servicios Básicos de Telecomunicaciones se realizará mensualmente y todos los cargos deberán estar reflejados en una factura por cada abonado. Las facturas deberán discriminar los cargos tales como conexión, renta básica, Servicios Básicos de Telecomunicaciones de Larga Distancia indicando en esta última la localidad de la llamada, duración y tarifa, tráfico de Servicio Básico de Telecomunicaciones de Larga Distancia nacional, tráfico de internacional y otros cargos.

(Destacado de la Sala).

Con base en las razones antes expuestas, se desecha por improcedente el alegato de la recurrente referido a la desproporcionalidad de la multa que le fue impuesta. Así se decide.

Por cuanto han sido desechadas todos los vicios alegados por la recurrente, deber esta Sala declarar sin lugar el recurso de nulidad planteado por la Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV). Así se decide.

V

DECISIÓN

De conformidad con los razonamientos expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV), contra la Resolución Nro. 010 de fecha 26 de febrero de 1998, emanada del MINISTRO DE TRANSPORTE Y COMUNICACIONES. En consecuencia queda FIRME la mencionada Resolución.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente administrativo y archívese el judicial. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dos (02) días del mes de diciembre del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta - Ponente

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I.Z.

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En tres (03) de diciembre del año dos mil nueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01750.

La Secretaria,

S.Y.G.