Decisión de Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de Bolivar, de 2 de Diciembre de 2009

I.1. Mediante escrito presentado en fecha dos (02) de noviembre de 2009, la parte recurrente, fundamentó su pretensión de nulidad en los siguientes alegatos:

1. Que el SINDICATO ÚNICO DE TRABAJADORES DE MCDONALDS (SUTRAMCDONALDS) presentó ante el Inspector del Trabajo proyecto de convención colectiva para ser discutido con la sociedad mercantil COMPAÑÍA OPERATIVA DE ALIMENTOS COR, C.A., siendo admitido el trece (13) de julio de 2009.

2. Que notificada la empresa recurrente del inicio de las negociaciones de ley, la representación de la empresa el veintitrés (23) de julio de 2009 alegó la falta de cualidad y falta de representatividad de la organización sindical para presentar el proyecto, solicitando no se aprobara el mismo por cuanto no fue debidamente legitimado por la asamblea general de trabajadores el treinta (30) de mayo de 2009, señalando que tal proyecto de convención colectiva tiene la característica de una reunión normativa laboral local además de no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 528 de la Ley Orgánica del Trabajo, dichos alegatos fueron declarados improcedentes el dos (02) de septiembre de 2009, siendo notificada la recurrente el tres (03) de septiembre de 2009.

3. Indicó que el patrono sólo se encuentra obligado a negociar y celebrar una convención colectiva de trabajo con la organización sindical que represente a la mayoría absoluta de sus trabajadores.

4. Alegó que el acto impugnado viola el derecho a la defensa y al debido proceso establecido en el artículo 49 y 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 19.1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto no se analizaron los argumentos de defensa presentados por la empresa, durante el procedimiento administrativo ni se pronunciaron ni se evacuaron los medios probatorios promovidos por la misma.

5. Arguyó que el acto impugnado adolece del vicio de falso supuesto al haber sido dictado en base a hechos no probados y a una errada apreciación por la Administración Laboral, ya que los trabajadores miembros del sindicato que asistieron a la asamblea general extraordinaria celebrada el treinta (30) de mayo de 2009, no autorizaron con sus firmas a la Junta Directiva de SUTRAMCDONALDS a presentar el proyecto ante el Inspector del Trabajo, por lo tanto no tenían cualidades para ello, agregando que dicha cualidad se fundamenta en las normas que rigen el funcionamiento de las organizaciones sindicales, es decir, el artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como el 432 ejusdem, siendo interpretado este último en forma errónea por la Inspectora del Trabajo

6. Que conforme al artículo 514 de la Ley Orgánica del Trabajo el patrono está obligado a negociar una convención colectiva con un sindicato si esa organización representa la mayoría absoluta de los trabajadores de la empresa y de acuerdo a la lista de trabajadores activos, planillas de inscripción del seguro social, planillas de declaración trimestral de reporte de la nómina de trabajadores presentadas al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social y la nómina general de trabajadores en el Estado Bolívar, la mayoría que necesaria a la que hace alusión el mencionado artículo estaría constituida en el caso particular por 250 trabajadores.

7. Agregó que de acuerdo al artículo 431 de la Ley Orgánica del Trabajo, las decisiones tomadas en las asambleas de los sindicatos, sólo serán válidas si cumplen con los requisitos de convocatoria, quórum, mayoría y documentación de las asambleas requeridas en el mencionado artículo y en los estatutos de la propia organización sindical, invocó a su vez el artículo 432 de la referida ley por lo que éste señala que la Junta Directiva de una organización sindical no podrá tomar decisiones en contra de la Ley Orgánica del Trabajo ni de sus estatutos, así como también la cláusula décima quinta de los estatutos de SUTRAMCDONALDS que señala que “La Junta Directiva es el órgano ejecutor de las decisiones, acuerdos y resoluciones emanadas de la Asamblea General de Miembros y después de ésta es la máxima autoridad del sindicato”.

8. Delató el vicio de falso supuesto de hecho respecto al carácter de reunión normativa laboral del proyecto presentado, ya que el mismo tendría por ámbito espacial el Estado Bolívar, lugar donde la empresa tiene sus 6 sucursales, pudiendo extenderse a todo el Territorio Nacional; sin embargo, el proyecto descrito pretende aplicarse no a una sucursal específica de la empresa sino a todos los trabajadores de la misma, es decir a las 84 sucursales de la empresa recurrente. Finalmente agregó que el Inspector del Trabajo analizó hechos totalmente diferentes a los denunciados, limitándose a hacer referencia al requisito formal del quórum en lugar de analizar si el proyecto pretende establecer las condiciones bajo las cuales debe prestarse el trabajo en la rama de actividad del empleador, según se desprende de su ámbito de aplicación.

   I.2. Asimismo, la parte recurrente solicitó medida de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, con los siguientes alegatos:

1. Que el fumus boni iuris o presunción de buen derecho se evidencia en el presente caso, toda vez que el acto dictado por la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, Estado Bolívar mediante la cual ordenó la continuación de las negociaciones del Proyecto de Convención Colectiva entre el SINDICATO ÚNICO DE TRABAJADORES DE MCDONALDS (SUTRAMCDONALDS) y la empresa COMPAÑÍA OPERATIVA DE ALIMENTOS COR, C.A., se encuentra viciado de nulidad por violar el derecho a la defensa y debido proceso de la empresa recurrente, por interpretar erróneamente los artículos 431, 473 y 514 de la Ley Orgánica del Trabajo y por ser de objeto o contenido ilegal.

2. Que existe temor fundado de inefectividad del proceso, ya que al no acordarse la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado la empresa recurrente estaría obligada a negociar una convención colectiva de trabajo con el sindicato de trabajadores que no representa el quórum legalmente establecido, lo cual ocasionaría que las relaciones entre la empresa y los trabajadores se vieran afectadas por un proceso de negociación de una convención colectiva sobre la cual existe presunción de ilegalidad, generando además obligaciones de carácter patrimonial y asumiendo cargas económicas y obligaciones laborales que le corresponden a otras empresas.

3. Finalmente alegó que el interés general en el presente caso radica en la necesidad de asegurar al patrono y a los trabajadores que los convenios colectivos sean válidos, legales, vinculantes y ejecutables, a fin de evitar modificaciones imprevistas en sus relaciones laborales.

   2. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

   II.1. En el caso examinado observa este Juzgado que la empresa recurrente solicitó el decreto de medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo que le ordenó el inicio de las reuniones y negociaciones del Proyecto de Convención Colectiva que presentó el SINDICATO ÚNICO DE TRABAJADORES DE MCDONALDS (SUTRAMCDONALDS), esgrimiendo que resulta presumible que su pretensión será declarada procedente en la sentencia definitiva que se dicte (presunción de buen derecho), porque el acto impugnado violó su derecho a la defensa y al debido proceso al omitir pronunciarse sobre sus alegatos y excepciones, en tal sentido manifestó que en el escrito de defensas que presentó ante la Inspectoría del Trabajo alegó que dos de los trabajadores firmantes renunciaron al cargo, que las firmas de los presuntos trabajadores no coinciden con las que aparecen en los recibos de pago ni en las planillas de inscripción del seguro social, solicitando el cotejo de éstas y la verificación de firmas, que los trabajadores presuntamente apoyantes de la organización sindical que presentó el proyecto de convención colectiva sólo representa el 8,35% de la totalidad de la nómina de CORCA ya que ésta cuenta con una nómina aproximada de cuatrocientos noventa y ocho (498) trabajadores en sus seis (06) sucursales en el Estado Bolívar, según se evidencia de las planillas de declaraciones trimestrales de trabajadores de las sucursales de la empresa, que sobre ninguna de tales defensas se pronunció el acto impugnado ni sobre la admisión de la prueba de cotejo solicitada todo lo cual hace presumible que su pretensión será estimada en la sentencia definitiva que se dicte y de no ser acordada se causarían graves perjuicios de orden económico y social de imposible o de difícil reparación a CORCA y a los trabajadores obligándole a dar inicio a las discusiones de un proyecto de convención colectiva y eventualmente celebrar un convenio colectivo sobre el cual existen serias y fundadas dudas sobre su legalidad, validez y ejecutabilidad.

   II.2. Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de efectos formulada por los apoderado judicial de la recurrente y, al respecto, observa:

   Debe señalarse que ha sido criterio pacífico y reiterado de la Sala Político-Administrativa, que la suspensión de efectos consagrada en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, mediante la cual se persigue evitar que se produzcan lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión definitiva, lo cual representaría una violación al derecho fundamental al acceso a la justicia y al debido proceso.

   En efecto, el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica que rige las funciones del M.T. establece:

   El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.

   Respecto al referido mecanismo cautelar se ha establecido por vía jurisprudencial que la solicitud de suspensión de efectos, como medida cautelar propia del contencioso administrativo de nulidad, comporta una naturaleza análoga a la de las medidas cautelares contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Por esta razón, se hace impretermitible para su procedencia la demostración concurrente de los requisitos fumus boni iuris (presunción grave del buen derecho que alega el recurrente) y el periculum in mora (la necesidad de la medida para evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo), con la particularidad que éstos deben derivarse de la actuación administrativa y de la necesidad de suspender sus efectos para salvaguardar la situación jurídica infringida.

   Conforme a los argumentos precedentes, el fumus boni iuris se erige como el fundamento de la protección cautelar, dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.

   En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante.

   Sobre los requisitos de procedencia de tal medida cautelar la jurisprudencia ha determinado que se requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, en este sentido la Sala Político-Administrativa en sentencia Nº 02357 de fecha 28 de abril de 2005, ha reiterado tal criterio, citándose fragmentos de la misma:

   Es criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refería el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ahora previsto en el artículo 21 aparte vigésimo primero de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

   En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

   (...)

   Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

   En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 21, antes trascrito, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.

   En atención a lo anterior, resulta importante resaltar con respecto al primero de los requisitos, esto es, fumus boni iuris o la presunción grave del derecho que se reclama, que su verificación consiste en apreciar de las actas que conforman el expediente que de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad se evidencia la verosimilitud de la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar prima facie los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

   II.3. Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Juzgado a verificar en el presente caso la existencia del primero de los mencionados requisitos relativo a la presunción de buen derecho (fumus bonis iuris). En este orden de ideas observa este Juzgado que el alegato fundamental sobre el cual se sienta la presunción de buen derecho esgrimida por la empresa recurrente es que el acto impugnado le ordenó el inicio de las negociaciones del Proyecto de Convención Colectiva con el SINDICATO ÚNICO DE TRABAJADORES DE MCDONALDS (SUTRAMCDONALDS), sin haber resuelto sus alegatos y excepciones presentadas en la primera reunión referidas a que los trabajadores firmantes del proyecto de convención colectiva no representan la mayoría de los trabajadores que laboran en las seis (06) sucursales del Estado Bolívar, porque firmaron el proyecto de convención colectiva presuntamente cuarenta y tres (43) trabajadores que solamente representan el 8,35% de la totalidad de la nómina de CORCA, porque cuenta con una nómina aproximada de cuatrocientos noventa y ocho (498) trabajadores en sus seis (06) sucursales en el Estado Bolívar, según se evidencia de las planillas de declaraciones trimestrales de trabajadores de las sucursales de la empresa.

   Observa este Juzgado que el alegato esgrimido por la empresa referido a que el sindicato que presentó el proyecto de convención colectiva no representa la mayoría absoluta de los trabajadores bajo su dependencia en el Estado Bolívar, fue esgrimido en el escrito presentado en la primera reunión y que cursa en autos formando parte de las copias certificadas del expediente administrativo, en tal sentido expuso:

   “En base a lo establecido en la cláusula uno, definiciones del referido proyecto de convención colectiva aparece como ámbito de validez de la convención colectiva lo siguiente:

   Ámbito de Validez. Este término se refiere al presente convenio colectivo de trabajo, tiene un ámbito de validez para todos los trabajadores que prestan servicios en la empresa, en el perímetro del Estado Bolívar, pudiendo extenderse a todo el territorio nacional

   :

   Debemos señalar que los trabajadores activos de mí representada en el Estado Bolívar es de cuatrocientos setenta y nueve (479) donde están incluidos los trabajadores de Alta Vista que son ciento uno (101).

   Por lo anterior los supuestos firmantes que son cuarenta y tres (43) trabajadores representa el ocho coma treinta y cinco por ciento (8,35%) de la totalidad de la nómina.

   Se acompaña a la lista de trabajadores activos, marcada con la letra “B”, y las Planillas de inscripción del Seguro Social, marcada con la letra “C”, Planillas de declaración trimestral, de reporte de la nómina de los trabajadores, presentado al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, marcada con la letra “C” y la nómina general de trabajadores en el Estado Bolívar, marcada con la letra “D”.

   Destaca este Juzgado que el artículo 514 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que: “El patrono estará obligado a negociar y celebrar una convención colectiva de trabajo con el sindicato que represente la mayoría absoluta de los trabajadores bajo su dependencia...”, por su parte el artículo 145 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo regula el ámbito personal de validez de la convención colectiva, en tal sentido dispone que: “La convención colectiva beneficiará a todos los trabajadores y trabajadoras de la empresa que pertenezcan a la categoría profesional objeto regulación…”. Por su parte el Proyecto de Convención Colectiva presentado por el mencionado Sindicato regula el mencionado ámbito de validez de la siguiente manera: “Este término se refiere al presente Convenio Colectivo de Trabajo, tiene un ámbito de validez para todos los trabajadores que prestan servicios a la empresa, en el perímetro del Estado Bolívar, pudiendo extenderse a todo el Territorio Nacional”.

   En este contexto considera necesario este Juzgado Superior a.e.a.i. a los fines de verificar si la presunción de buen derecho se encuentra cumplida, se desprende de la p.a. que resolvió las excepciones y alegatos expuestos por la empresa con la motivación siguiente:

   Respecto a lo alegado por la representación empresarial relacionado a la falta de cualidad de la Organización Sindical SUTRAMCDONALDS; es importante para este Despacho aclarar que la falta de cualidad es oponible en las siguientes circunstancias; por haber sido excluidos los directivos de la mencionada Organización Sindical, por alguna causal prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, por haber perdido la condición de directivo sindical; por tener vencido el período sindical, como miembro de la Junta Directiva del sindicato; por existir convocatoria judicial a elecciones de nuevos Directivos Sindicales; o por ser el ámbito de aplicación de la Organización Sindical presentante de un Pliego de Peticiones (PP) o en este caso de un PCC diferente al objeto o actividad económica que realiza la empresa, entre otros, no siendo este el caso, por lo que verificado como fue el expediente de la referida Organización Sindical signado bajo el Nro. 051-2009-02-00005, en el mismo se evidencia la cualidad de los presentantes (folio 29) contentivo de la inscripción de este sindicato de empresa denominado SINDICATO ÚNICO DE TRABAJADORES DE MCDONALS SUTRAMCDONALDS, el cual fue constituido con el apoyo de trabajadores activos de la empresa COMPAÑÍA OPERATIVA DE ALIMENTOS COR, C.A.; siendo registrado bajo el Nº 336, folio 192, del tomo “C”, del Libro de Registro de Sindicatos llevado por esta Inspectoría del Trabajo en fecha 01/02/2009, tal y como reposa en los archivos de esta Inspectoría; igualmente, se notificó de tal circunstancia a los representantes de la empresa de marras sobre su inscripción, con lo cual quedó reconocido por la referida empresa, tanto la Organización Sindical SUTRAMCDONALDS como todos y cada uno de los miembros que están afiliados a la misma. Por lo que la mencionada Organización Sindical cumple con los requisitos de cualidad o legitimidad, procedibilidad y de representación establecidos en la C.R.B.V., LOT y demás normas que rigen la materia, y con ello cumplen con presupuestos legales que los facultan para presentar un PCC según su ámbito de aplicación. En razón de todos los argumentos aquí esgrimidos, considera quien aquí decide necesario declarar la improcedencia de esta defensa y/o alegato.

   TERCERO: De la defensa alegada por la representación patronal:

   (…)

   En cuanto al punto de falta de representatividad del sindicato SUTRAMCDONALDS alegada por la representación de la empleadora, este Despacho señala que es menester aclarar que la falta de representatividad de una Organización Sindical es oponible, cuando el patrono ante la presentación de dos o mas PCC debidamente admitidos por parte de varios sindicatos, requiere saber ante tal circunstancia con cual sindicato estará obligado a negociar o celebrar una Convención Colectiva (CC), ya que existe incertidumbre al respecto y por lo tanto necesita seguridad para saber cual de éstos sindicatos representa a la mayoría absoluta de los trabajadores bajo su dependencia o de la mayoría absoluta de la respectiva profesión. No siendo en el presente caso esta situación motivado a que es una Organización Sindical la que está presentando un PCC; por otra parte, como ya se mencionó up-supra, el mencionado PCC fue admitido luego de verificar los requisitos legales previstos para su procedencia

   .

   …