Decisión nº S2-140-13 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 29 de Julio de 2013

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para decidir el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Tribunal de Alzada competente al Juzgado Cuarto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de esta misma localidad y circunscripción judicial, de acuerdo con lo establecido en la Resolución N° 2009-0006 proferida por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de marzo de 2009, publicada en Gaceta Oficial N° 368.338 de fecha 2 de abril de 2009, y la decisión emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 10 de marzo de 2010, expediente N° AA20-C-C-2009-000673, con ponencia de la Magistrada Dra. Y.A.P.E.. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia definitiva de fecha 26 de febrero de 2013, mediante la cual el Juzgado a-quo declaró con lugar la demanda incoada, y en consecuencia resuelto el contrato de arrendamiento objeto de la controversia, y condenó a la parte demandada a hacer entrega del inmueble arrendado así como al pago de la cantidad de DOSCIENTOS DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS BOLIVARES (Bs. 218.400,00) que es la suma de los cánones vencidos, a razón de SIETE MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 7.800,00) por concepto de canon y NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 936,00) por concepto de Impuesto al Valor Agregado sobre la base del canon, más los cánones de arrendamiento que se sigan causando hasta que exista sentencia definitivamente firme, y el pago de los intereses moratorios convenidos en el contrato, condenando en costas a la parte accionada, con fundamento en los siguientes argumentos:

(…Omissis…)

Observa el Tribunal que la presente causa se trata de una demanda de resolución de contrato de arrendamiento y cobro de bolívares, con fundamento en la falta de pago de los cánones de arrendamiento de los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2009, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2010, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2.011, donde el demandado no dio contestación a la demanda, por lo que, su actividad probatoria tiene que estar dirigida en desvirtuar los hechos constitutivos que afirmó su contraparte, es decir, que la obligación del pago de los cánones de arrendamiento no existe. A este respecto, promovió la prueba de informes con el objeto que la Institución (sic) financiera Banco Mercantil informara si fueron librados los cheques números 372569, 372602, 436249, 436296, 436324, 436365, 436162, 372654, 372692, 372693, 463615, 645735, 645809, 627277, 627278, por la Sociedad (sic) Mercantil (sic) Consultores Profesionales Internacionales S.A. (COPROINSA) a través de las cuentas bancarias Nos. 1043572112 y 1043525106 y si los mismos fueron pagados a favor del ciudadano CLOTILDO M.R.. Del resultado de la prueba de informes emitido por la mentada entidad bancaria, que indica que los referidos cheques fueron girados en contra de la cuenta corrientes números 1043-7211-2 y 1043-5210-6, perteneciente a la sociedad mercantil Consultores Profesionales Internacionales C.A., y en reverso de los (sic) mismo aparece los datos del beneficiario, ciudadano Clotilde M Rodríguez, observa el Tribunal que la parte actora no impugnó dicha información, siendo cierta y veraz, por emanar de una Institución (sic) Bancaria (sic) privada que dentro del mercado financiero que se le tiene como segura y responsable, y se aprecia que los cheques números 79372654, 67372692,49372693, 0463615, emitidos en fecha correlativa los días 6/10/2008, 24/11/2008, 24/11/2008 y 26/01/2008, por la cantidad de siete mil seiscientos ochenta y uno bolívares (Bs.7.681,00), que según la apoderada judicial de la parte demandada fueron librados para el pago de cánones de arrendamiento a favor de la empresa demandante, así como los cheques 12/072009, 14/04/2010 y 14/04/2010, pagados por las cantidades de siete mil setecientos tres bolívares con cincuenta céntimo (Bs. 7.703,50), veintitrés mil ciento diez bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 23.110,50) y siete mil setecientos tres bolívares con cincuenta céntimo (sic) (Bs. 7.703,50), sin embargo, la demandada no determinó en su escrito de pruebas que mensualidades de cánones de arrendamiento daba por cancelado con los mismos, igual se aprecia, que el último pago del año 2008, fue efectuado el día 24/11/2008, por un monto de siete mil seiscientos ochenta y uno bolívares (Bs.7.681,00).

Ahora bien, con la prueba de exhibición de los originales de los recibos de pago de arrendamiento números 00000260, 00000261, 00000264, 00000266, 00000269, 00000273, 00000284, 00000289, 00000291, 00000292 y 00000295, de fechas 01-10-08, 01-10-08, 15-10-08, 06-11-08, 11-12-08, 08-01-09, 20-04-09, 06-05-09, 16-06-09, 15-07-09, 25-03-10, correspondiente a los meses de agosto de 2.008, septiembre de 2.008, octubre de 2.008, noviembre de 2.008, diciembre de 2.008, enero de 2.009, marzo de 2.009, mayo de 2.009, junio de 2.009, julio de 2.009 y agosto de 2.009, en cuyo recibos (sic) aparece un sello húmedo al pie de cada copia con firma de la empresa demandada Consultores Profesionales Internacionales, Sociedad Anónima (COPROINSA), y precisa quién hoy decide, que al no haber sido exhibidos los originales de los mentados recibos de pago y no consta en autos prueba alguna, que desvirtúe que los mismos no se hallan en poder del demandado, producen plenos efectos probatorios, en el sentido, que ha quedado probado que el precio del canon de arrendamiento desde el mes agosto de 2008, hasta el mes de agosto de 2009, es por la cantidad de Siete (sic) Mil (sic) Ochocientos (sic) Bolívares (sic) con Cero (sic) céntimos (Bs. 7. 800,oo) mensuales, mas la cantidad de novecientos treinta y seis bolívares (Bs. 936) por concepto de IVA, incluso este monto difiere de la cantidad contenida en el cheque librado el día 24/11/2008, de siete mil seiscientos ochenta y uno bolívares (Bs.7.681,00).

De manera que, con que (sic) la relación de cheques pagados al ciudadano Clotildo M Rodríguez no contradicen las circunstancias alegadas en el escrito libelar, entendiéndose que el demandado no promovió nada que le favoreciera en cuanto que canceló los cánones de arrendamiento de los meses septiembre, octubre y noviembre de 2009, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2010, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2011; y en relación al otro requisito que la petición no sea contraria a derecho, ciertamente la acción propuesta no esté prohibida por ley. Además, estima el Tribunal que es inoficioso entrar a examinar el resto de los medios probatorios producidos por la parte actora, en virtud que los mismos están destinados a demostrar el estado de insolvencia del demandado y el valor del canon de arrendamiento para el mes de septiembre de 2009.

Constatándose pues, que se ha dado los tres elementos antes expuestos, procede esta Juzgadora decidir la causa en conformidad a la confesión ficta, establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

(...Omissis...)

DE LOS ANTECEDENTES

De un estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, se desprende:

Que en fecha 06 de diciembre de 2011, el Juzgado a-quo admitió la demanda de RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO y COBRO DE CÁNONES, interpuesta por la abogada en ejercicio R.G.B., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 29.185, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES ZONA INDUSTRIAL, COMPAÑÍA ANÓNIMA (INVERZINCA) en contra de la sociedad mercantil CONSULTORES PROFESIONALES INTERNACIONALES, SOCIEDAD ANÓNIMA (COPROINSA), ambas partes antes identificadas.

En tal sentido manifiesta la parte actora que según consta de documento autenticado por ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo del estado Zulia en fecha 5 de agosto de 2004, bajo el N° 86, tomo 75, suscribió un contrato de arrendamiento con la parte demandada, sobre un inmueble para uso comercial o industrial constituido por un galpón industrial, ubicado en la avenida principal (avenida 60) de la Zona Industrial de Maracaibo (Primera Etapa), signado con el N° 140-340, en la parroquia L.H.H. del municipio Maracaibo del estado Zulia, compuesto por un (01) modulo-oficina, un (01) galpón-planta y un (01) patio-terreno, en un área aproximada de DOS MIL TRESCIENTOS TRES METROS CON CUARENTA Y SEIS DECÍMETROS CUADRADOS (2.303,46 mts2 ), comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: Con propiedad de la sociedad mercantil MANUFACTURAS SHAW SOUTH AMÉRICA, COMPAÑÍA ANÓNIMA en setenta y tres metros con ochenta y un decímetros (73,81 mts); SUR: Con propiedad que es o fue del ciudadano R.E.S. en setenta y tres metros con noventa y siete decímetros (73,97 mts); ESTE: Con vía pública, signada como avenida 60 de la Zona Industrial (Avenida Principal) en treinta metros con noventa decímetros (30,90 mts); y OESTE: Con propiedad que es o fue de R.E.S. en treinta y un metros con dieciséis decímetros (31,16 mts).

Refiere que según la cláusula quinta del contrato, el canon de arrendamiento se pactó en la cantidad de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 3.500.000,oo), actualmente TRES MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 3.500, oo), pagaderos por adelantado, dentro de los cinco (5) primeros días de cada mes contados a partir de la fecha del otorgamiento del contrato, al cual se sumaría el Impuesto al Valor Agregado (I.V.A), todo lo cual se fue incrementando progresivamente hasta que se pactó por última vez en SIETE MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 7.800.000, oo), equivalentes en la actualidad a SIETE MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 7.800,oo), más el Impuesto al Valor Agregado (I.V.A), y según la cláusula cuarta del contrato el plazo de duración sería de seis (6) meses, contados a partir del 15 de agosto de 2004, prorrogable automáticamente por períodos iguales y consecutivos, si con treinta (30) días de anticipación al vencimiento del contrato o de sus prórrogas, las partes manifestaban su intención de dar por terminado el contrato, y en caso de prórroga, éstas se considerarán como de tiempo fijo o determinado, acordándose asimismo que el canon de arrendamiento sería revisado y ajustado según los índices inflacionarios del Banco Central de Venezuela. En este orden alega que en fecha 04 de julio de 2008, notificó mediante misiva a la arrendataria del último aumento del canon de arrendamiento, siendo recibida dicha misiva en fecha 07 de julio de 2008, acordándose en esta oportunidad que el pago se realizaría entre los días quince (15) al diecinueve (19) de cada mes, mediante cheque emitido a nombre del ciudadano Clotildo M.R., en su carácter de Presidente de la compañía arrendadora, por lo que éste emitiría las correspondientes facturas, por cada canon vencido.

Asimismo alega que según la cláusula sexta el incumplimiento en el pago de dos (2) cánones de arrendamiento, así como de cualquier otra cláusula del contrato, daría derecho a la arrendadora a exigir la inmediata desocupación del inmueble, a demandar judicialmente la resolución del contrato y a exigir la cancelación de los cánones de arrendamiento vencidos y no pagados y los que faltaren para expirar el contrato, e igualmente en la cláusula octava se dispuso que en caso de mora en el pago del canon, la arrendataria pagaría el cinco por ciento (5%) de interés mensual sobre el canon de arrendamiento por el retraso.

Así refiere que durante las primeras prórrogas automáticas del contrato el pago del canon fue cancelado, hasta que en el año 2009 comenzó a realizarse con retraso, entregándose personalmente al ciudadano Clotildo M.R., o a otra persona debidamente autorizada por él para tales efectos, y posteriormente se canceló al ciudadano R.A.M.E. en su condición de Vicepresidente de la misma compañía, y a partir del noveno mes del año 2009, la arrendataria dejó de pagar, representada por sus directivos, porque nunca se encontraban o siempre estaban de viaje, y el personal autorizado siempre tenía una excusa para justificar el incumplimiento, al punto que el mes de agosto del año 2009 se pagó en el mes de abril del año 2010, solicitando reiteradamente plazos de espera para la cancelación total de lo adeudado, hasta que después de repetidos y continuos subterfugios y evasivas, la arrendataria llegó a un total silencio, al punto que en el galpón industrial arrendado empezó a disminuir el movimiento diario de sus negocios, constatándose que no se le da el uso determinado en el contrato de arrendamiento, y mucho menos la demandada se sirve de él con la diligencia de un buen padre de familia, ya que aun cuando se mantienen diversidad de bienes pertenecientes a la arrendataria sólo se encuentra en el mismo el portero o vigilante, lo cual se evidencia de la inspección judicial realizada en el inmueble por el Juzgado Décimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, -según su dicho-.

Alegó que el ciudadano Clotildo M.R., se reunió con los directivos de la compañía arrendataria, el Presidente L.J.G.U. y su Vice-Presidente, Ledwin A.G.U., quienes manifestaban que los negocios no marchaban bien, y que les dieran un plazo a los fines de comprar un inmueble, sin que cumplieran con sus obligaciones, por lo que habiéndose agotado las diligencias amigables dirigidas a obtener el cumplimiento de la obligación de pago de los cánones y entrega del inmueble, demanda el pago de DOSCIENTOS DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 218.400,oo), por concepto de las pensiones o cánones de arrendamiento vencidos e insolutos a razón de SIETE MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 7.800,oo), cada mensualidad más el Impuesto al Valor Agregado (IVA), estimado en NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 936,00), correspondientes a los meses transcurridos entre el 15 de septiembre de 2009 al 14 de diciembre de 2010, el 15 de febrero de 2010 al 14 de diciembre de 2010, y el 15 de diciembre de 2010 al 14 de diciembre de 2011, asimismo demanda el pago de los cánones que se sigan causando hasta la definitiva entrega del bien inmueble arrendado, más los intereses moratorios causados por el incumplimiento, a la tasa del cinco por ciento (5%) mensual sobre la base del canon, para cuyo cálculo se solicitó la realización de una experticia complementaria del fallo, más las costas procesales. Igualmente solicitó medida de secuestro sobre el inmueble y medida de embargo sobre bienes de la compañía demandada, sin que exista constancia del decreto de las mismas.

En fecha 15 de junio de 2012, el ciudadano L.J.G.U., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-8.506.629 y domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia, actuando en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil demandada, otorgó poder apud-acta a las abogadas en ejercicio YHERALDYN PARRA GONZÁLEZ Y B.U.A., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 142.287 y 148.698 respectivamente.

En fecha 26 de junio de 2012, la representación judicial de la parte demandada presentó escrito de promoción de pruebas, las cuales fueron admitidas mediante auto fechado 27 de junio de 2012. En fecha 29 de junio de 2012, la parte actora promovió pruebas, sobre las cuales se pronunció el tribunal mediante auto de fecha 2 de julio de 2012.

En fecha 26 de febrero de 2013, el Juzgado Cuarto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, profirió decisión, en los términos suficientemente explicitados en el CAPÍTULO SEGUNDO del presente fallo, decisión ésta que fue apelada en fecha 15 de abril de 2013 por la representación judicial de la parte demandada, ordenándose oír en ambos efectos el recurso interpuesto, y en virtud de la distribución de Ley, correspondió conocer a esta Superioridad, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento con el trámite legal correspondiente.

DE LOS INFORMES Y LAS OBSERVACIONES

Este Sentenciador Superior observa que en fecha 23 de mayo de 2012, la abogada en ejercicio YHERALDYN PARRA GONZALEZ en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, presentó escrito de alegatos por ante esta instancia superior, respecto a lo cual es necesario aclarar que de conformidad con lo previsto en el artículo 33 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios aplicable al presente caso, las demandas por desalojo se deben substanciar y sentenciar conforme a las disposiciones contenidas en dicho decreto ley y al procedimiento breve previsto en el Libro IV, Titulo XII del Código de Procedimiento Civil, el cual no prevé en su estructura la presentación de informes, observaciones o cualquier escrito de alegatos en segunda instancia, siendo categórica la norma contenida en el artículo 893 del mismo Código cuando dispone que la decisión será dictada en el término de diez (10) días, razón por la cual dicho escrito no resulta vinculante para este Jurisdicente Superior a los fines de dictar decisión. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente que en original fue remitido a esta Superioridad, se desprende que el objeto de conocimiento en esta instancia se contrae a la sentencia definitiva de fecha 26 de febrero de 2013 mediante la cual el Tribunal a-quo declaró con lugar la demanda incoada, declarándose resuelto el contrato de arrendamiento objeto de litis, se ordenó la entrega del inmueble arrendado y se condenó a la parte demandada a pagar a la demandante la cantidad de DOSCIENTOS DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS BOLIVARES (Bs. 218.400,00) que comprende los cánones vencidos a razón de SIETE MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 7.800,00) por concepto de canon y la cantidad de NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 936,00) por concepto de Impuesto al Valor Agregado sobre la base del canon, más los cánones de arrendamiento que se sigan venciendo hasta que exista sentencia definitivamente firme, más el pago de los intereses moratorios, condenándose en costas a la parte accionada.

Del mismo modo, infiere este oficio jurisdiccional, que la apelación interpuesta por la parte demandada, deviene de su disconformidad con la decisión proferida por el Juez de la instancia inferior, mediante la cual resultó procedente la demanda incoada en su contra, y por ende de su interés en que se revoque el fallo apelado.

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Sentenciador Superior, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia.

Así pues, se observa que en el caso sub iudice, el Juzgado a-quo declaró la confesión ficta de la parte demandada, y en consecuencia con lugar la demanda incoada, y al respecto es importante destacar que el presente juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios se tramita por el procedimiento breve, el cual dispone respecto a la confesión ficta:

Artículo 887.- La no comparecencia del demandado producirá los efectos establecidos en el artículo 362, pero la sentencia se dictará en el segundo día siguiente al vencimiento del lapso probatorio.

(Negrillas de este Tribunal Superior)

A su vez el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, establece:

Artículo 362.- Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.

(Negrillas de este Tribunal Superior)

Derivado de lo cual, este Juzgador Superior considera oportuno verificar si efectivamente se cumplieron con los extremos de Ley para la procedencia de esta institución procesal, y previo a tal verificación, debe destacarse que en interpretación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se pronunció en sentencia de fecha 29 de agosto de 2.003, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, Exp. Nº: 03-0209, en los siguientes términos:

(...Omissis...)

“Por otra parte, y a fin de enfatizar lo esgrimido se observa que el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil señala:

Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca

.

Normativa ésta, de la cual se desprende que para la procedencia de la confesión ficta se necesita que: 1) el demandado no dé contestación a la demanda; 2) la demanda no sea contraria a derecho; y 3) no pruebe nada que le favorezca.

(...Omissis...)

En tal sentido, en una demanda donde se afirman unos hechos y simplemente se niega su existencia, la carga de la prueba la tiene la parte accionante, sin embrago, si el demandado no contesta la demanda, el legislador por disposición establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, puso en su cabeza la carga de la prueba, siendo a él, a quien le corresponde probar algo que lo favorezca.

(...Omissis...)

Para la declaratoria de procedencia de la confesión ficta, se requiere la verificación de los otros dos elementos como lo son, que la petición no sea contraria a derecho y que el demandado en el término probatorio no probare nada que le favorezca.

Siguiendo este orden de ideas, el hecho relativo a que la petición no sea contraria a derecho, tiene su fundamento en el entendido que, la acción propuesta no esté prohibida por ley, o no se encuentre amparada o tutelada por la misma; por lo que, al verificar el juez tal situación, la circunstancia de considerar la veracidad de los hechos admitidos, pierde trascendencia al sobreponerse las circunstancias de derecho a las fácticas, ya que aunque resulten ciertos los hechos denunciados no existe un supuesto jurídico que los ampare y que genere una consecuencia jurídica requerida.

Debiendo entenderse, que si la acción está prohibida por la ley, no hay acción, y no es que sea contraria a derecho, sino que sencillamente no hay acción. De tal forma, que lo contrario a derecho más bien debería referirse a los efectos de la pretensión (un caso palpable de ello, viene a ser el que pretende cobrar una deuda de juego judicialmente, para lo cual carece de acción).

Por lo que, en realidad existen pretensiones contrarias a derecho, cuando la petición no se subsume en el supuesto de hecho de la norma invocada.

En cambio, el supuesto relativo a si nada probare que le favorezca, hace referencia a que el demandado que no dio contestación a la demanda, podrá promover cuantas pruebas crea conveniente, siempre y cuando vayan dirigidas a hacer contraprueba a los hechos alegados por el actor.

En tal sentido, la jurisprudencia venezolana en una forma reiterada, ha venido señalando en muchísimos fallos, que lo único que puede probar el demandado en ese “algo que lo favorezca”, es la inexistencia de los hechos alegados por el actor, la inexactitud de los hechos, pero ha indicado de esta forma, que no puede nunca el contumaz probar ni excepciones perentorias, ni hechos nuevos que no ha opuesto expresamente.

(Negrillas de este Tribunal Superior).

Así, se observa que los requisitos de procedencia de la confesión ficta se encuentran determinados por las siguientes circunstancias: a) No contestación a la demanda, ya sea en el lapso de contestar propiamente o ya sea en el lapso posterior a la decisión sobre cuestiones previas; b) Petición no contraria a Derecho, es decir que la pretensión propuesta no esté prohibida por Ley, o que se encuentre amparada o tutelada por la misma; sin importar la veracidad de los hechos admitidos y c) No probanza de hechos que favorezcan al demandado, es decir, de hechos que puedan hacer contraprueba a los alegados por el accionante, y no de defensas o excepciones que debieron ser opuestas en su oportunidad procesal, como las excepciones perentorias dirigidas a destruir la acción principal poniendo fin al litigio. Es preciso pues, para este Jurisdicente, verificar la existencia de tales circunstancias en el caso sub litis, de forma singularizada. Así tenemos:

1. Que el accionado no conteste la demanda. En este sentido se observa que en el caso sub iudice, la citación de la parte accionada se hizo constar en actas en fecha 15 de junio de 2012, mediante el otorgamiento de poder apud acta, efectuado por el ciudadano L.J.G.U., en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil demandada, a las abogadas en ejercicio YHERALDYN PARRA GONZÁLEZ Y B.U.A., configurándose así la CITACIÓN TÁCITA O PRESUNTA, pues hasta esa oportunidad, no se había materializado la citación personal de la parte demandada, ya que en fecha 13 de junio de 2012, el Alguacil del Tribunal a-quo había realizado una exposición informando que le fue imposible practicar la citación de la compañía demandada, en virtud de que la misma no funcionaba en la dirección indicada por la parte actora, solicitando una nueva dirección, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, por lo que a partir del día 15 de junio de 2012 comenzó a computarse el lapso para la contestación, constatándose que en fecha 26 de junio de 2012, la representación judicial de la parte demandada presentó escrito de promoción de pruebas, las cuales fueron admitidas mediante auto fechado 27 de junio de 2012, con lo cual queda suficientemente claro que la parte demandada no DIO CONTESTACIÓN A LA DEMANDA en el presente proceso. Y ASÍ SE APRECIA.

2. Que la petición del accionante no sea contraria a Derecho. En el presente caso la petición del demandante está configurada por una pretensión de RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO Y COBRO DE CÁNONES, derivada del incumplimiento de la sociedad mercantil accionada de sus obligaciones contractuales.

En este sentido, aprecia este Tribunal de Alzada, que la pretensión de resolución de contrato se encuentra prevista en términos generales en el artículo 1167 del Código Civil, según el cual “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.” Siendo necesario establecer que por cuanto el contrato que fundamenta la pretensión sub iudice es por tiempo determinado, operando las sucesivas prórrogas estipuladas en el mismo, es ésta la pretensión pertinente para obtener la entrega del inmueble, pues el desalojo está reservado para aquellas pretensiones que se fundamenten en un contrato de arrendamiento por tiempo indeterminado, lo cual no se corresponde con el caso sub iudice.

Respecto del cobro del Impuesto al Valor Agregado (IVA) sobre los cánones de arrendamiento, así como los intereses moratorios causados por el incumplimiento y cuyo pago también se reclama, debe señalarse que los mismos fueron estipulados en el contrato y que de conformidad con lo previsto en el artículo 1159 del Código Civil: “Los contratos tienen fuerza de ley entre las partes”, aunado que el señalado impuesto resulta procedente en derecho por el fin comercial del inmueble objeto de arrendamiento. Asimismo es menester destacar que la pretensión de cobro de cánones de arrendamiento vencidos, se puede acumular perfectamente con la pretensión de resolución del contrato, y ello no configura una inepta acumulación de pretensiones, ya que el cobro de los cánones vencidos se equipara en este caso a una indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual, a tenor de lo previsto en el artículo 1167 ut supra citado, y de conformidad con el criterio expuesto por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 00686 del 21 de septiembre de 2006, en el caso C.A. Dianamen contra Estacionamiento Diamen, S.A.

Finalmente, se observa que el accionante solicitó al Tribunal a-quo la ordenatoria de una experticia complementaria del fallo para la determinación de los intereses moratorios, lo cual constituye un mecanismo de cálculo monetario que tiene su fundamento en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y que depende su aplicación de la decisión soberana del Juez, una vez apreciadas las circunstancias previstas en dicha norma, por lo que concluye este Arbitrium Iudiciis, que todas las peticiones del accionante, se encuentran amparadas por el ordenamiento jurídico vigente o corpus juris de la República. Y ASÍ SE APRECIA.

Dicho lo anterior, pasamos al último requisito para la procedencia de la confesión ficta, y éste es: c) Que el accionado no probare nada que le favorezca: En relación a este aspecto advierte este Juzgador Superior que fecha 26 de junio de 2012, la representación judicial de la parte demandada presentó escrito de promoción de pruebas, las cuales fueron admitidas mediante auto fechado 27 de junio de 2012.

En tal sentido, la abogada en ejercicio B.U.A., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 148.698 actuando en representación judicial de la parte demandada, invocó el mérito favorable de las actas procesales y promovió:

 Testimonial de la ciudadana J.F.B., titular de la cédula de identidad N° V-12.695.525, y domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia. Al respecto se observa que en el día y la hora fijados para la evacuación de esta prueba, la testigo promovida no se presentó, en virtud de lo cual se declaró desierto el acto.

 Prueba de informes dirigida al Banco Mercantil Banco Universal C.A. a los fines que dicha institución informe si la sociedad que representa giró y pagó determinados cheques al ciudadano Clotildo M.R., a los fines de demostrar el pago de los cánones de arrendamiento desde el mes de enero de 2008, hasta alcanzar un monto de CIENTO VEINTISEIS MIL CIENTO CINCUENTA Y UN BOLÍVARES (Bs. 126.151,66) de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula quinta del contrato de arrendamiento, suscrito ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo en fecha 5 de agosto de 2004, bajo el N° 86, tomo 75, alegando que con dicha prueba quedaría demostrado el pago de los cánones correspondientes a los periodos de enero a diciembre de 2008, enero a diciembre de 2009 y enero a diciembre de 2010, desvirtuándose el presunto incumplimiento en el pago desde el mes de septiembre de 2009, según los alegatos de la parte actora, indicando que en reiteradas oportunidades se hicieron pagos por mensualidades adelantadas, o se abonaron pagos posteriores. Los cheques los identificó de la siguiente forma:

Fecha N° de cuenta N° de cheque Beneficiario Monto en

Bolívares

11/01/2008 1043572112 372569 Clotildo Marín 5.914,08

18/02/2008 1043572112 372602 Clotildo Marín 5.914,08

27/03/2008 1043572112 436249 Clotildo Marín 5.935,00

22/04/2008 1043572112 436296 Clotildo Marín 5.935,00

12/05/2008 1043572112 426324 Clotildo Marín 5.935,00

10/06/2008 1043572112 436365 Clotildo Marín 5.935,00

04/08/2008 1043572112 436162 Clotildo Marín 5.935,00

15/10/2008 1043572112 372654 Clotildo Marín 7.681,00

11/11/2008 1043572112 372692 Clotildo Marín 7.681,00

11/11/2008 1043572112 372693 Clotildo Marín 7.681,00

26/11/2008 1043572112 463615 Clotildo Marín 7.681,00

30/03/2009 1043572112 645735 Clotildo Marín 7.703,50

15/07/2009 1043572112 645809 Clotildo Marín 15.407,00

13/04/2010 1043525106 627277 Clotildo Marín 23.110,50

13/04/2010 1043525106 627278 Clotildo Marín 7.703,50

Total pagado 126.151,66

Al respecto se observa que en fecha 12 de diciembre de 2012 se recibió comunicación del referido ente bancario, (folio 261), informándose textualmente lo siguiente:

A fin de dar respuesta al Oficio(sic) N° 479-2012, de fecha 27 de Junio (sic) de 2012, recibido por nosotros en fecha 29 de Junio(sic) de 2012, relacionado con el Expediente (sic) N° 2682, le anexo copia del anverso y reverso de los siguientes cheques girados contra las Cuentas (sic) Corrientes (sic) N° 1043-57211-2 y 1043-52510-6, pertenecientes a la Sociedad (sic) Mercantil (sic) CONSULTORES PROFESIONALES INTERNACIONALES, C.A. RIF. N° J-70494050, en donde podrá observar al reverso del mismo los datos del beneficiario.

Fecha N° de cheque Monto en

Bolívares

17/01/2008 02372569 5.914,08

03/03/2008 19372602 5.914,08

28/03/2008 11436249 5.935,00

25/04/2008 87436296 5.935,00

05/06/2008 49436324 5.935,00

10/07/2008 20436365 5.935,00

03/09/2008 41436162 5.935,00

16/10/2008 79372654 7.681,00

24/11/2008 67372692 7.681,00

24/11/2008 49372693 7.681,00

26/01/2008 80463615 7.681,00

12/05/2009 70645735 7.703,50

14/04/2010 03627277 23.110,50

14/04/2010 50627278 7.703,50

Asimismo, le indicamos que en revisión efectuada a los movimientos en la Cuenta (sic) N° 1043-57211-2, desde el mes de Junio (sic) a Diciembre (sic) de 2009, el cheque N° 645809 no figuro (sic) como cobrado ni devuelto.

Se observa de la prueba de informes in examine, que fueron pagados una serie de cheques plenamente determinados, por la sociedad mercantil demandada a la sociedad mercantil demandante, durante los años 2008, 2009 y 2010, sin embargo es menester precisar que, el incumplimiento en el pago que alega la parte demandante es a partir del mes de septiembre del año 2009, por lo tanto los cheques cobrados antes de esta oportunidad resultarían impertinentes en el presente proceso, por otra parte con relación a los cheques cobrados en el año 2010, se observa que sus montos difieren del canon de arrendamiento pactado en el contrato de arrendamiento suscrito entre las partes, y si bien la parte demandada alegó que había pagado un conjunto de cánones vencidos, ES IMPORTANTE DESTACAR QUE CUANDO LA PARTE DEMANDADA NO DA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA, NO PUEDE PRETENDER PROBAR EN EL LAPSO PROBTATORIO EL PAGO DE LA OBLIGACIÓN RECLAMADA, PUES ELLO CONSTITUYE UNA DEFENSA PERENTORIA QUE DEBIÓ SER ALEGADA EN LA CONTESTACIÓN. Y ASÍ SE CONSIDERA.

En efecto así lo ha establecido en forma reiterada la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en sentencia N° 0470 de fecha 19 de julio de 2005, Exp. N° 03-0661, caso Karelys Hermoso contra Á.M., con ponencia de la Magistrada Dra. Isbelia P.d.C., en los siguientes términos:

(…Omissis…)

“…La expresión “si nada probare que le favorezca”, ha dado lugar a una severa discusión doctrinaria. No obstante, conforme a la tesis mayoritaria, que es la acogida por esta Sala en forma reiterada, al demandado sólo le está permitido proporcionar aquellas pruebas que sean capaces de enervar o frustar la acción intentada, es decir, la que constituyan la contraprueba de los hechos alegados por el actor; porque si considerará lo contrario, se le estaría permitiendo al demandado proporcionar elementos probatorios de hechos constitutivos de excepciones que han debido alegarse en la contestación de la demanda, lo cual colocaría en desigualdad a la parte contraria, además, el contumaz tendría una mejor, o al menos igual condición, que si hubiere concurrido a contestar la demanda, pues el actor ignoraría los hechos nuevos hasta el momento en que los alegue en el lapso de promoción de pruebas, limitando su posibilidad de controlarlas.”

(…Omissis…)

(Negrillas de este Tribunal Superior)

En conclusión, se tiene que el demandado no probó nada que le favoreciera, por lo que se encuentran presentes los tres requisitos de la CONFESIÓN FICTA en el presente caso, y por ende se hace inoficioso examinar el resto de los medios probatorios producidos por la parte actora, en virtud que los mismos están destinados a demostrar el estado de insolvencia del demandado y el valor del canon de arrendamiento para el mes de septiembre de 2009 y en consecuencia se estiman ciertos los hechos aducidos por la parte actora, referidos al incumplimiento de la parte demandada respecto de sus obligaciones arrendaticias. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Consecuencialmente, se estima procedente declarar resuelto el contrato de arrendamiento suscrito entre ambas partes, y que consta de documento autenticado por ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo del estado Zulia en fecha 5 de agosto de 2004, bajo el N° 86, tomo 75, sobre un inmueble constituido por un galpón industrial, ubicado en la avenida principal (avenida 60) de la Zona Industrial de Maracaibo (Primera Etapa), signado con el N° 140-340, en la parroquia L.H.H. del municipio Maracaibo del estado Zulia, compuesto por un modulo-oficina, un galpón-planta y un patio-terreno, en un área aproximada de DOS MIL TRESCIENTOS TRES METROS CUADRADOS CON CUARENTA Y SEIS CENTÍMETROS CUADRADOS (2.303,46 mts2 ), comprendido dentro de las siguientes medidas y linderos: NORTE: Con propiedad de la sociedad mercantil MANUFACTURAS SHAW SOUTH AMÉRICA, COMPAÑÍA ANÓNIMA en setenta y tres metros con ochenta y un decímetros (73,81 mts); SUR: Con propiedad que es o fue del ciudadano R.E.S. en setenta y tres metros con noventa y siete decímetros (73,97 mts); ESTE: Con vía pública, signada como avenida 60 de la Zona Industrial (Avenida Principal) en treinta metros con noventa decímetros (30,90 mts); y OESTE: Con propiedad que es o fue de R.E.S. en treinta y un metros con dieciséis decímetros (31,16 mts).

Asimismo se condena a la parte demandada a hacer entrega del inmueble arrendado antes identificado y a pagar la cantidad de DOSCIENTOS DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 218.400,00) que comprende la suma de los cánones reclamados a razón de SIETE MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 7.800,00) por concepto de canon y la cantidad de NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 936,00) por concepto de Impuesto al Valor Agregado, más los cánones de arrendamiento que se sigan venciendo hasta que exista sentencia definitivamente firme, y los intereses moratorios, condenándose en costas a la parte accionada, en virtud de todo lo cual se considera con lugar la demanda incoada. Y ASÍ SE DECLARA.

Finalmente, se precisa la realización de una experticia complementaria de este fallo, para la determinación del monto específico a pagar por los accionados por concepto de los intereses moratorios causados desde el incumplimiento hasta la culminación de este proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual deberá calcularse con base en una tasa del cinco por ciento (5%) mensual, desde el primer incumplimiento ocurrido en el mes de septiembre de 2009, hasta la fecha en que quede definitivamente firme el presente fallo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En aquiescencia a los fundamentos expuestos y los criterios doctrinales y jurisprudenciales ut supra citados, aplicados al análisis cognoscitivo del contenido íntegro del caso sub iudice, todo lo cual llevó a este Juzgador Superior a considerar procedente la confesión ficta de la parte demandada, es determinante para este Sentenciador Superior CONFIRMAR con una motivación distinta, la decisión proferida por el Juzgado Cuarto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 26 de febrero de 2013, y consecuencialmente se precisa declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada-recurrente, y así se plasmará en forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO Y COBRO DE CÁNONES fue incoado por la sociedad mercantil INVERSIONES ZONA INDUSTRIAL, COMPAÑÍA ANÓNIMA (INVERZINCA), en contra de la sociedad mercantil CONSULTORES PROFESIONALES INTERNACIONALES S.A. (COPROINSA) declara:

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada en ejercicio YHERALDYN PARRA GONZALEZ actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil CONSULTORES PROFESIONALES INTERNACIONALES S.A. (COPROINSA), contra la sentencia definitiva de fecha 26 de febrero de 2013 dictada por el JUZGADO CUARTO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE CONFIRMA la singularizada decisión, se declara la CONFESIÓN FICTA de la parte accionada y consecuencialmente se declara CON LUGAR la demanda de RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO Y COBRO DE CÁNONES incoada por la sociedad mercantil INVERSIONES ZONA INDUSTRIAL, COMPAÑÍA ANÓNIMA (INVERZINCA), en contra de la sociedad mercantil CONSULTORES PROFESIONALES INTERNACIONALES S.A. (COPROINSA), de conformidad con los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo.

RESUELTO EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO suscrito entre ambas partes, que consta en el documento autenticado por ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo del estado Zulia en fecha 5 de agosto de 2004, bajo el N° 86, tomo 75.

SE CONDENA a la parte demandada a hacer entrega del inmueble arrendado, constituido por un galpón industrial ubicado en la avenida principal (avenida 60) de la Zona Industrial de Maracaibo (Primera Etapa), signado con el N° 140-340, en la parroquia L.H.H. del municipio Maracaibo del estado Zulia, compuesto por un modulo-oficina, un galpón-planta y un patio-terreno, en un área aproximada de DOS MIL TRESCIENTOS TRES METROS CUADRADOS CON CUARENTA Y SEIS CENTÍMETROS CUADRADOS (2.303,46 mts2 ), comprendido dentro de las siguientes medidas y linderos: NORTE: Con propiedad de la sociedad mercantil MANUFACTURAS SHAW SOUTH AMÉRICA, COMPAÑÍA ANÓNIMA en setenta y tres metros con ochenta y un decímetros (73,81 mts); SUR: Con propiedad que es o fue del ciudadano R.E.S. en setenta y tres metros con noventa y siete decímetros (73,97 mts); ESTE: Con vía pública, signada como avenida 60 de la Zona Industrial (Avenida Principal) en treinta metros con noventa decímetros (30,90 mts); y OESTE: Con propiedad que es o fue de R.E.S. en treinta y un metros con dieciséis decímetros (31,16 mts), y asimismo a pagar a la demandante la cantidad de DOSCIENTOS DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS BOLIVARES (Bs. 218.400,00) que es la suma de los cánones vencidos, a razón de SIETE MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 7.800,00) por concepto de canon y NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 936,00) por concepto de Impuesto al Valor Agregado, más los cánones de arrendamiento que sigan venciendo hasta sentencia definitivamente firme, más el pago de los intereses moratorios causados por el incumplimiento.

SE ORDENA realizar experticia complementaria de este fallo, para la determinación del monto específico a pagar por concepto de los intereses moratorios pactados por el incumplimiento, a una tasa del cinco por ciento mensual (5%) sobre la base del canon, desde la fecha del primer incumplimiento en el mes de septiembre de 2009, hasta que quede definitivamente firme la presente decisión, conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Se condena en costas a la parte demandada, por haber resultado totalmente vencida en el presente proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintinueve (29) días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIO,

Dr. LIBES G.G.

LA SECRETARIA,

ABOG. A.G.P.

En la misma fecha, siendo la una y treinta minutos de la tarde (1:30 p.m.), hora de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias.

LA SECRETARIA,

ABOG. A.G.P.

LGG/ag/dcb