Decisión nº 40 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 11 de Marzo de 2014

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Con sede en Maracaibo.

Expediente Nº 15.046

Mediante escrito presentado en fecha 19 de diciembre de 2.013, por la ciudadana G.M.I., titular de la cédula de identidad No. 4.014.094 e inscrita en el Inpreabogado con el No. 16.423, actuando en su condición de apoderada judicial de la sociedad mercantil INMOBILIARIA GRANDE, COMPAÑÍA ANÓNIMA, domiciliada en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia e inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 27 de junio de 2.011, bajo el No. 46, Tomo 45-A, RM 4TO; representación que se evidencia en instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo en fecha 30 de julio de 2.013, inscrito con el No. 71, Tomo 86 de los Libros de Autenticaciones, solicita que se decrete mandamiento de a.c.c. donde se ordene la suspensión del acto administrativo PC-019-13-S dictada por la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU) y que se ordene a dicho órgano competente que garantice el acceso libre y sin restricciones de clientes y relacionados y público en general al inmueble propiedad de su mandante, ubicado en la avenida 16ª, No. 36-154, de la antigua carretera al Mojan, Parroquia I.V., e igualmente que se abstengan, mientras esté vigente la medida, de ejecutar actos y dar curso a actuaciones que contradigan lo decretado; todo hasta tanto sea resuelto el presente recurso contencioso administrativo de nulidad.

Siendo la oportunidad, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre la referida petición, para lo cual observa previamente:

I

DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR:

Fundamentó la representación judicial de la recurrente su pretensión cautelar, en los siguientes argumentos:

Señaló, que su patrocinada es una sociedad mercantil que tiene como objeto principal la compra, venta, arrendamiento, administración de inmuebles y en ejercicio de ese objeto, adquirió un inmueble según consta en documento inscrito en el Registro Público Segundo Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, bajo el No. 2010.3201, Asiento Registral del inmueble matriculado 480.25.5.9.956, Folio Real del año 2.012; el cual se encuentra ubicado en la avenida 16 (Guajira) en jurisdicción de la Parroquia I.V.d.M.M.d.E.Z..

Relató, que ese inmueble propiedad de su representada está subdividido en varios locales de uso comercial, los cuales están arrendados a otros comerciantes (HOTEL PENSIÓN 7 ESTRELLAS, CAUCHOS MARACAOBO C.A., CAUCHOS SAN JACINTO C.A., D-K´LIDAD DISTRIBUCIONES C.A., DISLUBINCA, MUEBLES Y SUMINISTROS GABELKA C.A.) y tienen acceso a cada uno de ellos por el lindero sur del mismo.

Expresó, que más al sur, espacio intermedio, se encuentra el conjunto residencial Las Vistas, urbanismo desarrollado por la sociedad mercantil Proyectos y Construcciones Di Sorbo C.A. en el cual se construyeron cuatro edificios: Vista Mar, Vista Sur, Vista Linda y Vista Dorada.

Manifestó, que uno de los integrantes del la Junta de Condominio del Edificio Vista Mar solicitó el 10 de agosto de 2.012 por ante la Oficina de Planificación Urbana (OMPU) adscrita a la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, permiso de cerca que sería construida en el lindero norte del inmueble sobre el cual están construidos los cuatro edificios; cerramiento que propusieron con tubos metálicos y base de cemento, conectados entre si con una cadena, con una separación entre ellos de un metro y una altura de 0,60 c.m.

Advirtió, que en fecha 26 de noviembre de 2.012 le fue otorgada la autorización mediante oficio No. OMPU-DU-0517, donde se les indicó que debían presentar plano de cerca con indicaciones de dimensiones y características, pero no fue presentado oportunamente, por lo que la autorización perdió vigencia de conformidad con el artículo 38 de la Ordenanza sobre el Control de Edificaciones y Urbanizaciones, Construcciones ilegales y Demoliciones en el Municipio Maracaibo.

Alegó, que de nuevo solicitaron y les fue concedida renovación del permiso de construcción de cerca mediante acto No. PC-019-13, de fecha 12 de septiembre de 2.013, en las mismas condiciones que el anterior y con base a ese permiso, los habitantes del edificio Vista Mar comenzaron a cercar el inmueble que da acceso a los comercios establecidos, que ocupan en calidad de arrendatarios, en la propiedad de su representada, lo que ha originado inconvenientes toda vez que no se les permite a los comerciantes el libre acceso a su actividad comercial y en algunos casos se hace imposible el ingreso a los locales arrendados, por lo que sus arrendatarios le han solicitado de conformidad con el artículo 1.585 del Código Civil que les garantice el disfrute pacífico de la cosa arrendada, mientras dure el contrato.

Apuntó, que la solicitud de permiso de cerca se acompañó la mensura EM 82-05090; no obstante en la Dirección de Catastro reposa plano de mensura RM-85-05-086, de manera que el inmueble para el cual se solicitó el permiso no es propiedad del Conjunto Residencial Las Vistas, ya que tal y como se verifica de este último plano de mensura emitido igualmente por la Dirección de Catastro adscrita a la Alcaldía del Municipio Maracaibo con toda la vigencia del primero indica que el propietario es otra persona y además el trámite y los actos de sustanciación del expediente No. 12-08D-0230 son contrarios a las especificaciones que establece la Ordenanza sobre el Control de Edificaciones y Urbanizaciones, Construcciones ilegales y Demoliciones en el Municipio Maracaibo, lo que se deduce que el permiso de construcción otorgado es nulo de nulidad absoluta, por ser un acto de imposible e ilegal ejecución; por la falta de legitimidad del Condominio del Edificio Vista Mar para cercar un área indivisa perteneciente también a los edificios Vista Sur, Vista Linda y Vista Dorada, de allí que la solicitud debía ser avalada por los condominios de los demás edificios y por falso supuesto de derecho ya que las documentales consignadas no se corresponden con el artículo 20 de la Ordenanza sobre el Control de Edificaciones y Urbanizaciones, Construcciones ilegales y Demoliciones en el Municipio Maracaibo.

También aseveró que en fecha 04 de diciembre de 2.013 se trasladó y constituyó la Notaría Pública Octava de Maracaibo al inmueble propiedad de su representada, ubicado en la avenida Guajira, No. 36-154, a los fines de realizar inspección ocular, donde se dejó constancia de la existencia de seis (6) locales comerciales y de la construcción de un muro de seis (6) metros de alto levantado desde el oeste y otro de la misma altura de norte a sur, que mide 15 metros de largo, lo que obstaculiza el ingreso, dejando un paso de seis (6) metros de ancho que se va reduciendo por todo el camino hasta imposibilitar totalmente el acceso a los locales. Que también se observó que existe una orden de paralización por parte del OMPU, pero esta orden no es suficiente a los fines de restituir el acceso a los locales comerciales.

Que de lo anterior se deducía la presunción grave de violación y amenaza o violación de los derechos establecidos en los artículos 112 y 115 de la Constitución Nacional, quedando por vía de consecuencia acreditado el peligro en la mora por la sola verificación del requisito anterior y por ende debía preservarse ipso factp la actualidad de ese derecho mediante el decreto de una medida de a.c.c. donde se ordene la suspensión del acto administrativo constituido por la renovación del permiso de construcción de cerca otorgado por la Oficina Municipal de Planificación U.d.M.M., signado No. PC-019-13, de fecha 12 de septiembre de 2.013 y se ordene a la referida Oficina Municipal que garantice el acceso libre y sin restricciones de clientes y relacionados y público en general al inmueble de su mandante, ubicado en la avenida 16 Guajira, No. 36-154, de la antigua carretera al Moján, Parroquia I.V., e igualmente que se abstenga, mientras esté vigente la medida, de ejecutar actos y dar curso a actuaciones que contradigan lo decretado.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Al respecto este Superior destaca conforme a la jurisprudencia reiterada del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que aquél alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, el cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. En este sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nº 00402, publicada en fecha 20 de marzo de 2001, estableció al respecto lo siguiente:

el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal…

.Omissis…

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su afán de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, basada en el derecho que tiene toda persona de acceder a los órganos judiciales y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, estableció expresamente en su artículo 26, la garantía de una justicia gratuita, autónoma, sin dilaciones indebidas o reposiciones inútiles.

Sobre la base de ese mandato se pronunció el Constituyente de 1.999 en su exposición de motivos, en virtud de la creación de la Sala Constitucional a la cual se le otorgó la competencia en materia de amparo constitucional autónomo, incluida la que anteriormente era atribuida a las diferentes Salas de la extinta Corte Suprema de Justicia. Asimismo y con relación al ejercicio conjunto del amparo, insistió en el poder cautelar propio del juez contencioso-administrativo para decretar de oficio o a instancia de parte, cualquier tipo de medida cautelar que fuere necesaria para garantizar la tutela judicial efectiva.

Así las cosas, conforme a ello se planteó igualmente que el texto fundamental consagra de manera específica la figura de una justicia garantista que asegure la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos (artículo 26 eiusdem); la simplificación de trámites, derivado de la c.d.p. como instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257 eiusdem); y finalmente, la atribución conferida a esta jurisdicción de “disponer lo necesario” para el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada por la actividad administrativa (artículo 259 eiusdem), así como la regla contenida en el artículo 27 ibídem, con acuerdo a la cual la autoridad judicial competente “tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, o la situación que más se asemeje a ella”; sólo permiten concluir en la afirmación de la segunda de las hipótesis enunciadas.

Bajo estos lineamientos, le corresponde a este Juzgado determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar, es decir, si existen elementos que permitan presumir las violaciones constitucionales alegados.

En primer lugar se observa que la parte recurrente acompañó a su libelo sendos documentos de contratos de arrendamientos suscritos entre su representada, la sociedad mercantil INMOBILIARIA GRANDE, COMPAÑÍA ANÓNIMA, cuyo objeto eran los locales comerciales que formaban parte del inmueble propiedad de su representada, con A.D.J.L.M., la sociedad mercantil INVERSIONES Y SERVICIOS GABELKA, C.A., la sociedad mercantil PENSIÓN SIETE ESTRELLAS, C.A. y la sociedad mercantil CAUCHOS MARACAIBO, C.A.; asimismo corre inserto en las actas procesales Plano de Mensura del Edificio Vista Mar ya identificado; copia fotostática del documento de condominio del edificio Vista Mar el cual fue protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito Maracaibo del Estado Zulia en fecha 26 de marzo de 1.985, anotado con el No. 1.628, folio 1.936; copia fotostática del Permiso de Cerca No. PC-024-12-N de fecha 26 de noviembre de 2.012, emitido por la Oficina Municipal de Planificación U.d.M.M., otorgado a favor del Edificio Vista Mar; copia fotostática de la comunicación No. OMPU-DU-2012-0517, de fecha 08 de noviembre de 2.012, emitida por OMPU del Municipio Maracaibo a los propietarios del edificio Vista Mar, donde se lee que realizada la inspección técnica se pudo constatar que en el lindero norte del inmueble objeto del permiso de cerca está establecida en el plano de urbanismo signado con el No. U-1 como “Estacionamiento” y dicha zona no fue delimitada al momento de la construcción del Edificio Vista Mar, y no se destinó para el uso propuesto, por lo que el galpón colidante ha venido utilizando la zona para carga y descarga de las empresas ubicadas en él; Plano de Mensura del inmueble propiedad de la recurrente; inspección ocular efectuada por la Notaría Pública Octava de Maracaibo el día 04 de diciembre de 2.013 en el inmueble propiedad del recurrente –ya identificado-; documento de compra venta celebrado el día 28 de diciembre de 2.012 por ante la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, anotado con el No. 2012.3210, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el No. 480.21.5.9.956 y correspondiente al folio real del año 2.012, en el que se acredita el derecho de propiedad que dice tener la empresa recurrente sobre la parcela de terreno y el galpón industrial sobre él construido y ubicado en la av. 16, antigua carretera al Moján, en jurisdicción de la Parroquia I.V., No. 06-219.

Señaló la apoderada de la sociedad mercantil recurrente, que con el acto administrativo impugnado, se violentan los preceptos constitucionales que consagran el derecho a la libertad de empresa, comercio o industria de su representada, pues se comprometen severamente los bienes y servicios que produce con fines de comercialización y ejecución de su objeto social, lo cual incide negativamente en los compromisos de su representada con sus arrendadores, trabajadores, proveedores; así como también el derecho a la propiedad establecido en el artículo 115, ya que la actuación presuntamente lesiva comporta una limitación injustificable al derecho de propiedad de Inmobiliaria Grande C.A., por lo que según refiere la actora, se requiera a los fines de atemperar el daño que produce el acto administrativo que se impugna.

Respecto a tal denuncia de violación del derecho a la libertad económica, estima este Juzgado conveniente reproducir el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra el aludido derecho a la libertad económica, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 112: Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las prevista en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país.

La norma antes transcrita consagra las más amplias facultades conferidas por el Constituyente a todos los habitantes de la República, para dedicarse a las actividades económicas de su preferencia. No obstante, el citado precepto admite, además, no sólo la posibilidad del Estado de plantear directrices en la materia, sino también el poder de limitar el alcance de dicha libertad en beneficio del interés general.

Así, en virtud de ese derecho fundamental, pueden los particulares libremente ingresar, permanecer y salir del mercado de su elección, lo cual supone, también, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad económica que han emprendido, admitiendo la intervención de los Poderes Públicos, incluso, para restringir el ejercicio de esa libertad, con el propósito de atender cualquiera de las causas de interés social que menciona la Constitución. De esta forma, la referida disposición establece un equilibrio entre la iniciativa privada, la libertad de empresa, la libertad económica en general y la autoridad del Estado para racionalizar y regular la economía. Así mismo, este derecho al igual que el derecho a la propiedad privada no es absoluto. (Ver, Sentencia Sala Constitucional No. 02-0658 de fecha 15 de diciembre de 2004).

En el caso bajo examen, se observa de los recaudos probatorios acompañados al recurso que el acto administrativo impugnado, esto es, la autorización No. PC-019-13-S dictado por la Oficina Municipal de Planificación Urbana autorizó al condominio del edificio Vista Mar para la construcción de una cerca o muro con las características que constan en él; ahora bien, se desprende de inspección ocular practicada por la Notaría Pública Octava de Maracaibo de fecha 04 de diciembre de 2.013, que en el inmueble donde se encontraba constituida (propiedad de los recurrentes y suficientemente identificado en actas) ejercían actividades de comercio las siguientes empresas HOTEL PENSIÓN 7 ESTRELLAS, CAUCHOS MARACAOBO C.A., CAUCHOS SAN JACINTO C.A., D-K´LIDAD DISTRIBUCIONES C.A., DISLUBINCA, MUEBLES Y SUMINISTROS GABELKA C.A.; asimismo se dejó constancia que “la vía de acceso a los locales o establecimiento comerciales es de 15 mts., subdivididos por la construcción de un muro (…)“que a partir de la construcción de los muros (…) el área de carga y descarga de mercancía para los locales o establecimientos comerciales se encuentra obstruida, ya que el ancho de la vía que se dirige a dichos locales, es de seis (6) mts., lo cual no sólo obstaculiza el acceso, sino que eliminó por completo el estacionamiento de los locales comerciales ya mencionados…”

Lo anterior debe concatenarse con la prueba documental que riela al folio sesenta y dos (62) de las actas, constituido por autorización No. OMPU-DU-2012-0517, de fecha 08 de noviembre de 2.012 donde se lee que “…el área objeto de estudio está establecida el plano de urbanismo signado con el No. U-1 como “Estacionamiento”, el cual reposa en el expediente No. C-102-81-J de fecha 10/07/81, dicha zona no fue delimitada al momento de la construcción del edificio Vista Mar, y no se destinó para el uso propuesto, por lo que el Galpón colindante ha venido utilizando la zona para carga y desca de las empresas ubicadas en él…”

Lo anterior hace nacer en ésta Juzgadora, al menos prima facie, la presunción grave de la amenaza de violación de los derechos que se denuncian como conculcados, toda vez que la construcción del muro o cercado ejecutado por el Condominio del tantas veces identificado edificio Vista Mar, aparentemente ha impedido y/u obstaculizado la actividad de cargar y descargar de los locales comerciales que ejercen su actividad de comercio en el inmueble propiedad del recurrente, por lo que éste acudió de conformidad con lo establecido en el artículo 1.585 del Código Civil a solicitar por ésta vía la nulidad del permiso otorgado por OMPU a los fines de garantizarle a sus arrendatarios el uso pacífico de la cosa arrendada.

Así las cosas, el análisis del material probatorio permiten afirmar en esta etapa preliminar del proceso que el acto recurrido, cuya legalidad será analizada en la oportunidad de decidir el fondo de la causa, aparentemente, y salvo mejor apreciación en la definitiva, ha impedido u obstaculizado el ejercicio de los derechos constitucionales establecidos en los artículos 112 y 115 de la Constitución Nacional; razón por la cual SE DECLARA PROCEDENTE la solicitud bajo estudio. Así se declara.

III

DECISIÓN:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por la abogada G.M.I., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 16.423, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil INMOBILIARIA GRANDE COMPAÑÍA ANÓNIMA. En consecuencia: se decreta MANDAMIENTO DE A.C.C. que suspende el acto administrativo PC-019-13-S dictado por la Oficina Municipal de Planificación U.d.m.M. en fecha 12 de septiembre de 2.013, y se ordena a la referida dependencia municipal que garantice el acceso libre y sin restricciones de clientes y relacionados y público en general al inmueble de su mandante, ubicado en la avenida 16 Guajira, No. 36-154, de la antigua carretera al Moján, Parroquia I.V., e igualmente que se abstenga, mientras esté vigente la medida, de ejecutar actos y dar curso a actuaciones que contradigan lo decretado.

PUBLIQUESE, REGISTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los once (11) días del mes de marzo de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI. EL SECRETARIO TEMPORAL,

ABG. A.M.L..

En la misma fecha y siendo las dos horas y diez minutos de la tarde (02:10 p.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevados por este Juzgado con el Nº 40. EL SECRETARIO TEMPORAL,

Exp. Nº 15.046