Sentencia nº 00299 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 15 de Marzo de 2016

Fecha de Resolución15 de Marzo de 2016
EmisorSala Político Administrativa
Número de Expediente2013-0734
PonenteBárbara Gabriela César Siero
ProcedimientoApelación

Numero : 00299 N° Expediente : 2013-0734 Fecha: 15/03/2016 Procedimiento:

Apelación

Partes:

Compañía Panameña de Aviación, S.A. (COPA Airlines) apela sentencia de fecha 02.08.2012, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, contra la entonces Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), hoy Superintendencia Antimonopolio.

Decisión:

La Sala declara: 1.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por la sociedad mercantil COMPAÑÍA PANAMEÑA DE AVIACIÓN., contra la sentencia N° 2012-1677 dictada el 2 de agosto de 2012 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que declaró parcialmente con lugar el recurso de nulidad ejercido contra la Resolución No. SPPLC/0020-2008 del 3 de noviembre de 2008, mediante la cual la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) le impuso una multa por la cantidad de quinientos tres mil ciento seis bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs. 503.106,42), por haber incurrido en las prácticas prohibidas contempladas en los artículos 6 y 10 ordinal 1° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. 2.- CONFIRMA el fallo apelado.

Ponente:

B.G.C.S. ----VLEX----

Magistrada Ponente: B.G.C.S.

Exp. Nº 2013-0734

Adjunto al Oficio N° CSCA-2013-003769 del 24 de abril de 2013, recibido el día 7 de mayo del mismo año, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo remitió a esta Sala el expediente contentivo del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el abogado J.D.A.P., inscrito en el INPREABOGADO No. 28.681, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil COMPAÑÍA PANAMEÑA DE AVIACION, S.A. (COPA Airlines), inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial entonces Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda el 21 de noviembre de 1996, bajo el N° 97, tomo 75-A, Qto., reformado en sus estatutos sociales el 4 de agosto de 1999, bajo el N° 97, tomo 334-A-Qto., contra la Resolución N° SPPLC/0020-2008 dictada el 3 de noviembre de 2008 por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA- PROCOMPETENCIA (actualmente Superintendencia Antimonopolio) mediante la cual se ordenó el cese inmediato de las prácticas restrictivas de libre competencia e impuso sanción de multa por quinientos tres mil ciento seis bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs. 503.106,42), a la referida empresa, por haber incurrido en las prácticas prohibidas contempladas en los artículos 6 y 10 ordinales 1° y 13°, de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, vigente para la fecha, ahora Ley Antimonopolio.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos la apelación interpuesta por la representación judicial de la empresa Compañía Panameña de Aviación, S.A., (COPA Airlines), contra la sentencia N° 2012-1677 dictada el 2 de agosto de 2012 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que declaró 1) Parcialmente con lugar el recurso de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente 2) La nulidad parcial del acto administrativo impugnado, solo en lo que respecta a la culpabilidad decretada por la comisión de la práctica anticompetitiva prevista en el artículo 10, ordinal 1° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y 3) Confirmó el contenido del acto administrativo en cada uno de sus puntos restantes.

El 7 de mayo de 2013, se dio cuenta en Sala y por auto de la misma fecha se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente al Magistrado Emilio Ramos González y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

En fecha 16 de mayo de 2013, el apoderado judicial de la empresa recurrente consignó escrito de fundamentación a la apelación; y el 12 de junio del mismo año, la abogada S.O. (INPREABOGADO No. 85.023), procediendo en representación de la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.

Por auto del 12 de junio de 2013, se dejó constancia del vencimiento del lapso para contestar la apelación y de encontrarse la causa, por lo tanto, en estado de sentencia.

El 14 de agosto de 2013 el representante judicial de la parte demandante consignó escrito de alegatos, contra la contestación de la fundamentación de la apelación realizada por la parte recurrida el 12 de junio de 2013, sobre la sentencia N° 2012-1677 del 2 del agosto de 2012, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Mediante escrito del 8 de octubre de 2013 el Magistrado Emilio Ramos González se inhibió de conocer la presente causa.

El 3 de abril del 2013 el abogado J.D.A.P., ya identificado, actuando como apoderado judicial de la recurrente, consignó documento original contentivo de modificación de fianza otorgada ante la Notaría Trigésima del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 20 de marzo de 2014, bajo el N° 36, tomo 45 de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaría, la cual tuvo vigencia hasta el 16 de enero de 2015, de conformidad con lo establecido por el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia a los fines de mantener la suspensión de efectos del acto impugnado.

El 29 de mayo de 2014, se declaró con lugar la inhibición presentada por el Magistrado Emilio Ramos González.

Por auto del 10 de junio de 2014, se dejó constancia de la incorporación, en fecha 14 de enero de ese año, de la Tercera Suplente Magistrada M.C.A.V..

Mediante diligencia de fecha 14 de agosto de 2014, el representante judicial de la parte demandante solicitó se dictara sentencia.

En fecha 29 de diciembre de 2014 se incorporaron a esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia las Magistradas M.C.A.V., B.G.C.S. y el Magistrado Inocencio Figueroa Arizaleta, designados y juramentados por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año.

El 11 de febrero de 2015 se eligió la nueva Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia y quedó conformada la Sala Político-Administrativa de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada M.C.A.V.; las Magistradas, E.M.O. y B.G.C.S. y el Magistrado Inocencio Figueroa Arizaleta. Asimismo se ordenó la continuación de la presente causa y se reasignó como ponente a la Magistrada B.G.C.S..

Por auto del 28 de enero de 2016, se dejó constancia que el 23 de diciembre de 2015 se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el Magistrado M.A.M.S. y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, designados y juramentados por la Asamblea Nacional en esa misma fecha. La Sala quedó constituida, conforme a lo dispuesto en los artículos 8 y 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, de la forma siguiente: Presidenta, M.C.A.V.; Vicepresidenta, Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero; la Magistrada B.G.C.S.; y los Magistrados Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y M.A.M.S..

El 2 de febrero de 2016, la representación judicial de la Compañía Panameña de Aviación, S.A. (COPA Airlines), solicitó se dicte sentencia en la presente causa.

Analizadas como han sido las actas contenidas en el expediente, esta Sala pasa a pronunciarse, previa las consideraciones siguientes:

I

ANTECEDENTES

En fecha 3 de noviembre de 2008, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) dictó la Resolución N° SPPLC/0020-2008 en el procedimiento administrativo sancionatorio abierto contra varias líneas aéreas, entre ellas Compañía Panameña de Aviación, S.A., (COPA Airlines), en virtud de la denuncia formulada por la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT) y varias agencias de viaje, por la presunta realización de las prácticas prohibidas tipificadas en los artículos 6, 10 ordinal 1° y 13, de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia -vigente para la fecha- cuyos textos son del siguiente tenor:

Artículo 6.- Se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado.

Artículo 10.- Se prohíben los acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas o prácticas concertadas para:

1° Fijar, de forma directa o indirecta, precios y otras condiciones de comercialización o de servicio; (…).

Artículo 13.- Se prohíbe el abuso por parte de uno o varios de los sujetos de esta Ley de su posición de dominio, en todo o parte del mercado nacional (…)

.

En dicho acto definitivo, la Superintendencia reprodujo las medidas preventivas decretadas en la Resolución N° SPPLC/0035-06 del 11 de agosto de 2006 que ordenó, entre otras, a la Compañía Panameña de Aviación, S.A., (COPA Airlines), que mientras se tramitara el procedimiento sancionatorio: (i) cesara en la presunta realización de las prácticas restrictivas de la libre competencia contempladas en las transcritas disposiciones, y (ii) pagara a las agencias de viaje, “siempre y cuando no se realice un pronunciamiento por parte de la Sala Político Administrativa (…), con respecto a la Resolución N° DTA-76-10”, la comisión por venta de boletos aéreos en el porcentaje que se indica en dicha providencia, esto es, el diez por ciento (10%).

Asimismo, la Administración recurrida destacó la existencia de mercados relevantes diferenciados, entre ellos, el de “Comercialización y Distribución -en el ámbito nacional- de Boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas- Panamá”. Seguidamente, expuso que:

- De los autos se evidencia la cualidad de competidores de las líneas aéreas y las agencias de viaje en el mercado definido; las primeras comercializan los boletos de forma directa y las segundas reciben por ello una comisión.

- Las líneas aéreas denunciadas han venido reduciendo -en las mismas fechas- el porcentaje de la comisión básica por venta de boletos ofrecidas a las agencias de viaje.

- Existe un “paralelismo conciente” por parte de las líneas aéreas referidas en el acto, en el cálculo y planificación de sus estrategias de comercialización en cuanto al pago de comisión.

- Compañía Panameña de Aviación, S.A., (COPA Airlines) -entre otras aerolíneas, salvo RUTACA- incurrió en la práctica prohibida contemplada en el artículo 10.1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por cuanto las aerolíneas denunciadas depusieron su voluntad de competir y ejecutaron concertadamente, desde el año 2000, la rebaja del porcentaje de la comisión básica de las agencias de viaje, con el fin de excluirlas paulatinamente de los mercados relevantes definidos.

- La práctica concertada entre las líneas aéreas para fijar condiciones de comercialización (disminución de los porcentajes de las comisiones pagadas a las agencias de viaje), no genera eficiencia económica alguna sino lo contrario, pues tales agencias, para compensar dicha reducción, comenzaron a trasladar esos ingresos a las personas atribuyéndolos al cobro por servicios.

- Al comprobarse el acuerdo existente entre las aerolíneas denunciadas (salvo RUTACA), determinándose la restricción a la competencia en el mercado bajo estudio, “se hace inoficioso realizar el análisis del artículo 13 ordinal 1° ejusdem”.

- La actuación de las aerolíneas allí mencionadas (entre ellas Compañía Panameña de Aviación, S.A., COPA Airlines y exceptuando a RUTACA) configura una práctica de tipo exclusionaria en los términos del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, ya que: (i) La Compañía Panameña de Aviación, S.A., (COPA Airlines) ostenta posición de dominio en el mercado de comercialización y distribución de boletos aéreos para vuelos directos correspondientes a la ruta Caracas-Ciudad de Panamá, por ser la única que cubre dicha ruta; (ii) a partir del año 2000 la citada empresa rebajó al 6% el monto a pagar por concepto de comisión a las agencias de viaje; (iii) dada la relación de dependencia económica entre las aerolíneas y las agencias de viaje, por ser la mayor fuente de ingreso de estas últimas la venta de boletos, cualquier actuación unilateral de aquellas que afecte esos ingresos amenaza la permanencia de las agencias en el mercado relevante; (iv) las líneas aéreas llevaron a cabo conductas concertadas con el fin de evitar la permanencia de las agencias de viaje en el mercado de venta de boletos aéreos, específicamente en las rutas internacionales; (v) dicha conducta anticompetitiva no es justificable por razones de eficiencia económica, en tanto que la reducción de las comisiones no podría atribuirse al aumento de los costos operativos “puesto que el contexto en donde se desarrollan ha tenido grandes expansiones, con tendencias a bajos costos”.

Con fundamento en lo anterior, la Superintendencia ordenó a las sociedades mercantiles “AMERICAN AIR LINES, CONTINENTAL AIR LINES, IBERIA, ASERCA AIR LINES, AEROPOSTAL, LUFTHANSA, TACA (antes LACSA), AVIANCA, VARIG, ALITALIA, AIR FRANCE, MEXICANA DE AVIACIÓN, S.A., COPA AIR LINES, DELTA AIR LINES, LAN AIR LINES, TAP, AIR CANADA, AEROLINEAS ARGENTINAS, AIR EUROPA Y AVIOR, cesar inmediatamente la aplicación de las prácticas restrictivas de la Libre Competencia contenidas en el artículo 10 numeral 1° y artículo 6° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia”. (Sic) (Subrayado añadido).

Asimismo, de conformidad con el artículo 38 (Parágrafo Primero, ordinal 4°) y 50 eiusdem e invocando el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, procedió a imponer multas a las referidas aerolíneas, tomando en cuenta que: (i) se trataba de “una práctica continuada” (desde el año 2000), (ii) la magnitud de los mercados relevantes afectados fue a nivel nacional, (iii) los efectos de la citada práctica se traducen en una disminución de las ofertas que limita la capacidad de elección y de compra de los pasajeros; (iv) los referidos mercados son altamente sensibles y su afectación tiene incidencia directa en la comercialización de un servicio público (transporte aéreo), causándose un daño social. En el caso específico de la Compañía Panameña de Aviación, S.A., COPA Airlines), la multa fue impuesta en la cantidad de quinientos tres mil ciento seis bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs. 503.106,70), estableciéndose en una suma idéntica el monto para la caución que debía constituirse a favor de la República para la suspensión de los efectos de la sanción pecuniaria.

El 17 de diciembre de 2008, los apoderados judiciales de la Compañía Panameña de Aviación, S.A., COPA Airlines presentaron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo recurso de nulidad contra la anterior Resolución N° SPPLC/0020-2008, esgrimiendo los siguientes argumentos:

1) Que “el acto impugnado ostenta el vicio de incompetencia manifiesta”, en cuanto a la sustanciación del procedimiento administrativo se refiere, violándose los derechos constitucionales al debido proceso y al ser juzgado por sus jueces naturales, ya que el procedimiento de sustanciación no estaba a cargo del funcionario que de acuerdo a la ley tiene esa atribución. Que el funcionario que lo hizo no había sido designado para ese cargo por el Presidente de la República.

2) Que “existe la violación del procedimiento legalmente establecido”, por cuanto el abocamiento realizado por el Superintendente en el presente caso, vulneró las normas de designación del Superintendente Adjunto, en virtud que el funcionario que dirige el procedimiento de sustanciación y que debe realizar los actos de investigación y sustanciación requeridos para el esclarecimiento de los hechos, debe ser nombrado por el Presidente de la República, conforme a la ley especial lo cual viola flagrantemente la normativa legal vigente invadiendo competencias asignadas por la ley al Presidente de la República, atentando contra el principio de imparcialidad que debe imperar en todo procedimiento administrativo o jurisdiccional.

3) Que “existe la violación de la Ley Procompetencia y del principio de la imparcialidad administrativa previsto en el artículo 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al haberse abocado el Superintendente a la sustanciación del procedimiento administrativo, por dictar la decisión que puso fin al procedimiento administrativo sancionatorio, que determinó la supuesta incursión de agentes económicos en las prácticas restrictivas e impuso sanciones administrativas, sin tener competencia funcional ni material que mal pudo el superintendente abocarse al conocimiento de materias que están asignadas al adjunto, incurriendo en vicios en cuanto a la competencia para obrar o actuar, por cuanto es claro que en lo que atañe a la actividad del procedimiento de sustanciación el superintendente no es superior jerárquico del superintendente adjunto ya que existe una clara y diferenciada separación de funciones para ambos funcionarios, lo que hace fundamental para que pueda operar la jerarquía es que exista la misma competencia por razón de materia”. (sic)

Precisó en torno a este punto, que:

  1. El análisis realizado por la Superintendencia en cuanto al mercado relevante no cumple los extremos exigidos y que han sido ratificados en la doctrina pacífica y reiterada de la Superintendencia para Promover y Proteger la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), “relativos a incluir en dicho mercado todos aquellos productos y/o servicios que sean sustitutos del bien o servicio objeto del análisis”.

  2. La Superintendencia “decide con base en un análisis altamente laxo y superficial que la diferencia de tarifas o de rangos de tarifas es suficiente para desestimar los vuelos de rutas con escala como competidores de los vuelos directos de las aerolíneas.”

  3. Que se desprende del expediente administrativo que la tarifa del boleto es una de las principales variables a ser tomadas en consideración por los consumidores al momento de decidir entre diversas alternativas; no obstante no es la única. Sin embargo; “la Superintendencia no consideró la tarifa al momento de comparar a las aerolíneas en el mercado sino de unos rangos dentro de los cuales las tarifas oscilan en el mercado”.

  4. Que el mercado relevante abarca las rutas o vuelos directos y en consecuencia cualquier diferencia en el precio del boleto implica, la discrepancia de horas entre un vuelo directo y otro con escala, ya que la imposibilidad de sustituir el primero con el segundo es desacertado. Esto significa que en los vuelos con escala, el porcentaje de pasajeros que adquieren boletos y quedan en la escala son casi el cien por ciento (100%), pues no tendría sentido que no tomaran un vuelo con conexión.

    4) Que “ existen vicios de la Resolución SPPLC/0020-2008, en cuanto al artículo 10, numeral 1 de la Ley Procompetencia”, en virtud que la Administración incurrió en falso supuesto de derecho en el cumplimiento de una de las condiciones necesarias según la doctrina para que tenga lugar la conducta restrictiva de la libre competencia e interpretó de manera equivocada los supuestos que hacen posible la aplicación de los artículos 10 numeral 1, y 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

    En el mismo orden de ideas afirmó que la Superintendencia definió de forma errada el mercado relevante y la supuesta posición de dominio de la recurrente; a lo que agregó que el análisis de la práctica debe circunscribirse a dicho mercado y no a cualquier otro traído a la Resolución de forma ligera.

    Precisaron en torno a este punto, que:

  5. La Superintendencia debió analizar de manera separada y racionalmente los supuestos participantes de las líneas aéreas para los 31 mercados relevantes definidos en la resolución, condición esta que no fue evaluada.

  6. La Superintendencia “omite de manera descarada y flagrante el mercado relevante señalado, circunscribiendo la presunta ocurrencia de la conducta restrictiva a un mercado que no es el definido en la resolución sino por el contrario que aparece respectivamente en el análisis”.

  7. Que quedó demostrado que la Compañía Panameña de Aviación, S.A. (COPA Airlines), no tiene competidores en el mercado relevante de “la comercialización y distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas-Panamá en el ámbito nacional”.

  8. La misma Superintendencia incurre en contradicción al afirmar por un lado que su representada es el único agente económico que actúa en el mercado por ella definido “la comercialización y distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas-Panamá en el ámbito nacional y que a su vez incurre en prácticas anticompetitivas”.

    En cuanto al cumplimiento de otra de las condiciones necesarias para que tenga lugar la conducta tipificada en el artículo 10 ordinal 1 señalaron que:

    La Superintendencia define “mercado relevante” como la comercialización y distribución de boletos aéreos para vuelos directos, en la ruta Caracas-Panamá, en el ámbito nacional y señala así que la Compañía Panameña de Aviación, S.A. (COPA Airlines), es la única línea aérea que cubre esa ruta, por ello consideran que es imposible que exista una práctica concertada ya que solo existe un único agente económico y dicha práctica requiere para su configuración de al menos dos agentes económicos.

    Precisaron que:

    a. La administración incurre en una nueva incongruencia administrativa y en un falso supuesto, cuando afirma que el concierto de voluntades ocurre entre agentes económicos que no compiten o lo que es lo mismo, que actúan en distintos mercados relevantes.

    b. Del cuadro alusivo a las aerolíneas que operan rutas con conexión (página 32 de la Resolución impugnada), se desprende: “no se verifica un paralelismo desde el punto de vista de la dimensión temporal, en el comienzo de la reducción de la comisión a pagar a las agencias de viaje como erradamente lo señala la administración impugnada”.

    c. Resulta inapropiado hablar de acuerdo o concertación de voluntades entre aerolíneas en ese período pues no hay paralelismo sino por el contrario, existe diversidad de alternativas.

    d. Existe contradicción e incongruencia toda vez que la Superintendencia señala que diversas líneas entre ellas COPA tienen posición de dominio en la ruta Caracas-Panamá, ya que o se tiene posición de dominio y se puede determinar de manera individual e independiente de terceros competidores los precios y las condiciones de comercialización o existen diversos competidores en el mercado.

    En virtud de lo anterior, indican que de existir posición de dominio podrían independientemente de terceros interesados competidores determinar precios u otras condiciones de comercialización.

    5) Que “existe vicio de la Resolución SPPLC/0020-2008, en el artículo 6 de la Ley Pro Competencia” por la supuesta práctica exclusiva, por cuanto la Administración incurrió en un falso supuesto de hecho al determinar el mercado relevante, sin considerar las alternativas existentes en dicho mercado, que sustituyen a los productos vendidos por su representada e igualmente incurrió en falso supuesto al señalar que el mero hecho de tener una determinada participación de mercado es prueba suficiente del poder del mismo, sin considerar nuevamente la importancia que este tiene, en particular la demanda sobre la oferta como su principal vía de distribución de productos.

    La Superintendencia no analizó ni probó la segunda condición necesaria para que se configure la exclusión, no siendo suficiente decir que las reducciones de comisión conjuntamente con la presunta comisión de dominio conjuguen un efecto exclusionario, ya que:

  9. En ninguna parte del expediente existe prueba alguna de esa supuesta exclusión o salida del mercado por parte de las agencias de viaje, por el contrario se observa que dentro del expediente consta comunicación de la Asociación Internacional de Transporte Aéreo (IATA), donde se desprende que desde el año 1999 han ingresado al sistema y por lo tanto a competir en el mercado nacional un total de 207 agencias de viajes.

  10. La Superintendencia afirma categóricamente que se está ante la presencia de aerolíneas de bajos costos con base en las afirmaciones realizadas de forma general sobre un segmento de la industria en un momento determinado, incurriendo en dos suposiciones ligeras e inexactas, que no están probadas en el expediente administrativo, por lo tanto no se encuentra ningún elemento en el que se pueda evidenciar una presunta exclusión realizada por las agencias de viaje en virtud de una conducta presuntamente concertada para rebajar las comisiones que se le pagan a las mismas.

    6) Que “existe violación de petición y oportuna respuesta” por violación del principio de globalidad o congruencia de la decisión administrativa, por cuanto existe disconformidad formal entre el problema planteado por las partes del proceso, de un lado y lo decidido por el órgano decisor del otro.

    En criterio del apoderado de la parte actora, la Superintendencia para Promover y Proteger la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), incumplió de manera clara y evidente con su obligación legal de pronunciarse sobre todo lo alegado, señalando:

  11. Que en fechas 13 de octubre y 3 de noviembre de 2006, “mi representada presentó por ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, sendos escritos de alegatos y defensa, en lo que [adujo] la nulidad de los actos del procedimiento administrativo en virtud del abocamiento dictado ilegalmente por el Superintendente de Procompetencia”. (Agregado de la Sala).

  12. Que las competencias del Superintendente y el Superintendente Adjunto “han sido teológicamente separadas” desde el punto de vista material y funcional para alcanzar una decisión imparcial.

  13. Que el Superintendente en cuanto a lo que concierne a la actividad de sustanciación de los expedientes administrativos por supuestas prácticas restrictivas a la libre competencia no es ni puede ser superior jerárquico del Superintendente Adjunto.

  14. Que un presupuesto para que pueda operar la jerarquía es que exista la misma competencia por razón de la materia.

  15. Que no existe norma alguna que establezca de manera expresa que el Superintendente pueda abocarse y sustanciar los procedimientos administrativos sancionatorios.

    Por otra parte indicaron que la “avocación” se realizará mediante acuerdo motivado y deberán ser notificados los interesados en el procedimiento, de lo cual precisó al recurrente:

  16. Que en el presente caso no hubo acuerdo alguno, sino un acto unilateral del Superintendente, viciando el acto de “avocación” de ilegalidad, por cuanto el mismo no cumple los extremos establecidos en el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.

  17. Que la Administración incurrió en el vicio de ilegalidad y a tales efectos solicitó la nulidad del acto de abocamiento por considerar que en el mismo no existió acuerdo alguno sino por el contrario la celebración de un acto unilateral del Superintendente.

    Que la Administración incurrió en contradicciones y ambigüedades en cuanto a las afirmaciones que realiza, lo cual la hace contraria al principio de congruencia administrativa en virtud de:

    a. La administración indica que COPA Airlines, es la única empresa que cubre la ruta Caracas-Panamá, ostentando además, según se observa del acto aquí recurrido posición de dominio, “pudiendo asegurar que mi representada no posee competidores en lo que respecta a la ruta Caracas-Panamá, por lo tanto no puede estar incursa en la práctica anticompetitiva tipificada en el artículo 10 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia”.

    b. Incurre la administración en el vicio de incongruencia al sostener por una parte que existe práctica concertada para fijar el porcentaje de la comisión básica de las agencias de viaje y luego asegurar contradictoriamente que existe posición de dominio en el mercado relevante determinado por la resolución.

    c. Afirma la Superintendencia que uno de los mercados relevantes resulta ser el de la “Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas –Panamá, en el ámbito nacional” (sic).

    d. Que las líneas aéreas como agentes económicos son competidores directos de las agencias de viaje con respecto a la venta de boletos aéreos.

    e. Incurrió la administración nuevamente en el vicio de incongruencia toda vez que ha afirmado que COPA Airlines, ha depuesto su voluntad de competir con otros agentes económicos distintos a las agencias de viaje, a saber, otras líneas aéreas las cuales no actúan en el mercado relevante definido por la propia Superintendencia.

    f. Que la administración vicia de nulidad la Resolución SPPLC/0020-2008, cuando señala que las aerolíneas actuaron concertadamente al rebajar el monto del porcentaje por concepto de comisión a pagar a las agencias de viajes, afirmando y sancionando por otro lado por las supuestas rebajas unilaterales realizadas por las mismas por el pago de las comisiones de las agencias de viajes.

    En relación a este punto señala la parte actora que resulta imposible indicar por un lado, que las aerolíneas actuaron concertadamente para rebajar el monto del porcentaje que por concepto de comisión se paga a las agencias de viaje y por el otro, investigar y sancionar por realizar supuestas rebajas unilaterales al mismo, sin entrar en evidentes contradicciones e incoherencias.

    Por los motivos que anteceden, la representación judicial de la empresa recurrente solicitó se declare con lugar el recurso de nulidad y en consecuencia, se anule la Resolución impugnada y se deje sin efecto la multa impuesta.

    II

    FALLO APELADO

    Mediante sentencia N° 2012-1677 dictada el 2 de agosto de 2012 la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declaró: 1) Parcialmente con lugar el recurso de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrentes, 2) La nulidad parcial del acto administrativo impugnado, solo en lo que respecta a la culpabilidad decretada por la comisión de la practica anticompetitiva prevista en el artículo 10, ordinal 1° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y 3) Confirmó el contenido del acto administrativo en cada uno de sus puntos restantes.

    Con relación a la legalidad del abocamiento del Superintendente, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo expuso en el fallo apelado lo siguiente:

    1. Que el abocamiento del Superintendente para la promoción y Protección de la Libre Competencia en la sustanciación del procedimiento llevado a cabo en sede administrativa se encuentra sustentado en el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, por tanto lo alegado sobre que se habría viciado el procedimiento sancionatorio, así como la resolución definitiva, resulta infundado.

      En ese sentido, precisó que: (i) la competencia se vislumbra como una Institución nacida bajo el esquema de Estado liberal, su estudio no puede circunscribirse a las dimensiones de este, o sea, si bien la competencia se mantiene como elemento regulador del ejercicio del poder público dentro del Estado Social de Derecho, la misma debe atenerse a la justicia material, (ii) se desprende claramente del artículo 22 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, que las faltas temporales del Superintendente serán suplidas por el Superintendente Adjunto y las faltas absolutas de cualquiera de los dos serán suplidas por designación directa del Presidente de la República, (iii) resulta claro que la Sala de Sustanciación estará a cargo del Superintendente Adjunto, el cual, conjuntamente con un equipo de trabajo, se encargará de la sustanciación de aquellos procedimientos previstos en la Ley Especial, (iv) el Superintendente, en el ejercicio de sus competencias legales, vista la denuncia formulada, ordenó dar inicio al procedimiento administrativo sancionatorio en virtud de la falta de la Superintendente Adjunto por encontrarse la misma en situación de reposo.

    2. En lo que respecta al vicio del falso supuesto, en cuanto a que la tesis argumentativa del mismo, ha sido planteada en presuntos errores de apreciación por parte de la Administración en el momento en que se determinó cuál era el mercado relevante, no consideró la Corte que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia haya dejado de observar lo establecido en el artículo 2 de su reglamento interno, motivo por el cual estima como adecuada la definición de dicho mercado.

      En tal sentido se analizaron individualmente las prácticas antijurídicas que motivaron la sanción a la aerolínea Compañía Panameña de Aviación, S.A. (COPA Airlines), de la siguiente manera:

      (i) Acerca de las prácticas exclusionarias prohibidas por el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia las cuales requieren de tres condiciones claramente diferenciadas, a saber:

  18. Que la empresa presuntamente infractora ostente capacidad suficiente para afectar el mercado en cuestión, considerando la Corte que efectivamente la mencionada aerolínea posee posición de dominio en el mercado relevante definido.

  19. Que la conducta pretenda dificultar la entrada o permanencia de agentes económicos en el mercado sin que medien razones de eficiencia económica, quedando establecido en el presente caso que no existe prueba alguna que permita sugerir que las medidas de reducción de comisiones pagadas a las agencias de viaje tuvieron como motivo los altos costos operativos.

    c) El daño causado al consumidor, lo cual conlleva a que los benefactores de dichos servicios tengan que soportar un alza en los precios motivada en un cambio drástico en los ingresos percibidos por las agencias de viajes, en tal sentido señaló que la Superintendencia que no incurrió en falso supuesto de hecho al dictar sanción de multa en base al aludido supuesto de hecho;

    (ii) Acerca de las prácticas anticompetitivas señaladas en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, adujo la Corte que de la norma se desprenden tres requisitos fundamentales para que pueda conjugarse el mismo:

  20. Que se trate de acuerdos que tengan por objeto la fijación de los precios u otras condiciones.

  21. Que se trate de una acción conjunta entre varios agentes económicos en uno mismo.

  22. Que dicha práctica se haya suscitado entre competidores; apreciando la Corte de tal manera el error de interpretación en el cual incurrió la Administración al momento de declarar a la Compañía Panameña de Aviación, C.A. (COPA Airlines), como responsable por la comisión de la práctica anticompetitiva, pues dadas las particulares condiciones del mercado relevante en el cual esta participaba, “resulta falaz considerar que esa pueda actuar de manera conjunta con otro agente económico distinto a una agencia de viaje para imponer precios o condiciones de comercialización a otros participantes”.

    3.Con relación a la denuncia de violación del derecho a petición y oportuna respuesta, concluyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que la Superintendencia si emitió un pronunciamiento sobre los motivos que llevaron al Superintendente a abocarse a la sustanciación del procedimiento administrativo sancionatorio y aunque el mismo fue contrario a lo planteado por la Compañía Panameña de Aviación, C.A. (COPA Airlines), se estima como suficiente para considerar satisfecho dicho derecho, toda vez que: (i) el mismo supone que, en el requerimiento de un particular, la Administración se encuentra obligada a resolver el caso concreto o indicar las razones por las cuales se abstiene de hacerlo, mas no implica en forma alguna que dicho pronunciamiento deba ser favorable a los intereses del administrado.

    1. En referencia, a la denuncia que alude que el acto administrativo recurrido posee contradicciones y ambigüedades en cuanto a las afirmaciones que realiza, señaló la Corte que lo que se pretende denunciar como incongruencia es el error de apreciación en el que incurrió la Superintendencia al decretar responsabilidad administrativa a la Compañía Panameña de Aviación (COPA Airlines) por la comisión de prácticas anticompetitivas previstas en el artículo 10 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, por tal motivo, consideró inoficioso ese Órgano Jurisdiccional pronunciarse nuevamente sobre dicho alegato de incongruencia, siendo que la esencia del mismo ya fue objeto de estudio en el presente caso.

    Por los motivos que anteceden, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró parcialmente con lugar el recurso de nulidad interpuesto, y en consecuencia, anuló parcialmente el acto administrativo impugnado únicamente en el punto referido a la práctica anticompetitiva prevista en el citado artículo 10 ordinal 1° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y confirmó el contenido del acto administrativo en cada uno de sus puntos restantes.

    III

    FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

    La parte actora luego de reproducir los vicios señalados en el libelo con relación al acto administrativo impugnado, procedió a denunciar en atención a la sentencia recurrida, los siguientes:

    1) Sostuvo que, contrario a lo apreciado por él a quo, sí fue demostrado en la primera instancia que el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia incurrió en el vicio de incompetencia manifiesta denominado extralimitación de funciones, al concentrar en su persona la sustanciación y decisión de la denuncia formulada en contra de la compañía, cuando lo primero correspondía al Superintendente Adjunto.

    2) Que tanto el acto como el fallo dictado por la Corte incurrieron en la violación de los derechos constitucionales al debido proceso y a ser juzgados por jueces naturales, por cuanto en contravención a la jurisprudencia reiterada de la Corte de lo Contencioso Administrativo “el procedimiento de sustanciación [fue] realizado por un funcionario incompetente, distinto al Superintendente Adjunto, y no pudiéndose abocar el Superintendente al conocimiento del procedimiento y a la sustanciación del mismo,[constituyendo] un vicio en el procedimiento administrativo que vulnera los derechos constitucionales al debido proceso así como a ser juzgado por los jueces naturales consagrados en el artículo 49 numerales 1 y 3 de la Constitución vigente e implicando la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado de conformidad con el artículo 25 de la Constitución Nacional vigente al vulnerar derechos constitucionales señalados”. (Agregado de la Sala)

    Que el a quo erró toda vez que cabe entender que las disposiciones de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, fueron establecidas con la finalidad de separar el Despacho del Superintendente que tiene como atribuciones abrir los procedimientos y luego apartarse del conocimiento del asunto durante la fase de sustanciación e investigación de la supuesta práctica restrictiva, por lo que en criterio de la recurrente queda claro que, en cuanto a lo que atañe a la actividad del procedimiento de sustanciación, el Superintendente no es superior jerárquico del Superintendente Adjunto ya que existe una clara y diferenciada separación de funciones para ambos funcionarios, a los fines de lograr la imparcialidad administrativa.

    3) Que la Corte ratifica el error incurrido en la Resolución impugnada, respecto a la determinación del mercado relevante, ya que en ambas se realiza la comparación de las alternativas de viaje de los consumidores en términos de tiempo con base en unos rangos de tarifas de los cuales se desconoce su origen presumiendo la Corte que la misma es necesaria para su análisis, dando por admitidos y comprobados hechos que no fueron demostrados. Por tanto, considera que el estudio realizado por el a quo sobre el mercado relevante no se basa en hechos reales e informaciones contundentes presentes en el expediente sino en un conjunto de suposiciones provenientes del mismo regulador de competencia.

    4) Que la Corte incide en error al interpretar el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por cuanto señala que si bien nunca fue probado por la Superintendencia que la venta de pasajes aéreos constituía o no el ingreso de las agencias de viajes, sin embargo concluye que no ha sido controvertido que una de las actividades principales de las agencias de viajes es la comercialización de boletos aéreos y que las comisiones que reciben por la venta de los mismos establezca una parte de sus ingresos, por lo que la reducción del monto de las comisiones pagadas por las aerolíneas a las agencias de viaje por la comercialización de boletos aéreos evidentemente se convierte en un hecho lesivo a sus intereses patrimoniales.

    Que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo decidió de manera contraria a las condiciones necesarias para que se verifique la práctica exclusionaria, al aceptar, en opinión del apelante la falta de verificación de una práctica palpable que dificulte u obstaculice la permanencia en el mercado relevante de un agente económico, sin considerar que no existe prueba alguna de la existencia de una actuación por parte de la Compañía Panameña de Aviación (COPA Airlines) que haya producido un daño palpable a las agencias de viaje con la disminución de las comisiones.

    Que el a quo al momento de a.d.m.e. las condiciones necesarias para la comisión de la conducta exclusionaria, adiciona un elemento nuevo como lo es, el perjuicio ocasionado al consumidor, distinto al a.e.l.R., esgrimiendo que las disminuciones de las comisiones a las agencias de viaje causan un perjuicio directo a los consumidores. En tal sentido, evidencia la parte recurrente al respecto: (i) que el perjuicio al consumidor no constituye un requisito para la verificación de la práctica exclusionaria establecida en el artículo 6 de la Ley de para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia; (ii) que la Corte incurre en un análisis vago de dicho supuesto toda vez que señala sin prueba alguna que la disminución de las comisiones a las agencias de viaje podrían ocasionar que el consumidor tenga que asumir alza de precios en los demás servicios prestados por las referidas agencias; (iii) que dicha afirmación resulta eventual, incierta y vaga toda vez que no fue demostrada y no constituye un hecho denunciado.

    5) Que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo incurrió en un error al no valorar la violación al principio de petición y oportuna respuesta debido a la violación del principio de globalidad o congruencia de la decisión administrativa. Que según los artículos 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), “se encontraba en la obligación de pronunciarse de forma coherente, es decir, sin contradicciones o ambigüedades en la Resolución recurrida, sobre todos y cada uno de los alegatos que fueron expresamente señalados durante el curso del procedimiento administrativo”.

    Asimismo, solicitó a esta Sala “se admita y declare con lugar la apelación interpuesta contra la sentencia de fecha 2 de agosto de 2012, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, anule parcialmente la sentencia apelada y en consecuencia declare con lugar la demanda de nulidad, procediendo a la anulación de la resolución impugnada”.

    IV

    CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

    La abogada S.O., inscrita en el INPREABOGADO N° 85.023, procediendo con el carácter de apoderada judicial de la entonces denominada Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, dio contestación a la apelación mediante los siguientes argumentos:

    Que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “agotó en la génesis de su decisión todos los argumentos esgrimidos por (…) COPA AIRLINES en la primera instancia (…)”.

    Que el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, de conformidad a lo acordado en los dispositivos legales para la época en que se inició el procedimiento administrativo, estaba totalmente facultado por la Ley para abocarse al conocimiento del asunto; todo lo cual fue -a su decir- analizado por la Corte.

    Que el Superintendente en su carácter de “Superior Jerárquico de la Superintendencia” era totalmente competente para abocarse al conocimiento del procedimiento administrativo sancionatorio, con base en el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Administración Pública vigente para la fecha.

    Que su representado concluyó que el mercado relevante en el que participa la apelante y en el cual se llevaron a cabo las presuntas prácticas restrictivas de la libre competencia, quedó definido como “Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas-Panamá, en el ámbito nacional”, cuya definición fue aceptada por el a quo.

    En lo que se refiere al supuesto vicio de la Resolución SPPLC/0020-2008, en cuanto a la aparente práctica exclusionaria, la Superintendencia estima que aquellas conductas o actuaciones que pueda realizar un agente económico se efectúan con la finalidad de impedir total o parcialmente la permanencia o el acceso de otros agentes económicos al o parte del mercado, implicando así un debilitamiento del grado de competencia prevaleciente en el mercado en cuestión conllevando a las consecuencias siguientes: (i) el daño al agente económico; (ii) la reducción de la competencia efectiva en el mercado, que se deriva de dicha exclusión; (iii) el daño ocasionado al consumidor, quien ve reducida la gama de opciones con las que contaba anteriormente, concluyendo de tal manera que la Compañía Panameña de Aviación, S.A. (COPA Arlines), ostenta posición de dominio en el mercado de comercialización y distribución de boletos aéreos para vuelos directos Caracas-Panamá, demostrando que la parte actora tiene capacidad para afectar el mercado en el que participa.

    Su mandante dejó establecido que la Compañía Panameña de Aviación, S.A. (COPA Arlines), conjuntamente con otras líneas aéreas, llevaron a cabo conductas concertadas para fijar el porcentaje de la comisión básica de las agencias de viaje, afectando a estas en su permanencia en el mercado de la venta de boletos aéreos para las rutas internacionales.

    Que la Superintendencia consideró que la conducta de la apelante no fue justificable desde la perspectiva de la eficiencia económica, puesto que no podría atribuir la reducción de las comisiones entregadas a las agencias de viaje en aumento de los costos operativos y en tal sentido se estableció que se cumplían con los supuestos contemplados en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, referente a la exclusión, tal como lo asentó ese Órgano Colegiado.

    En cuanto a la supuesta violación del derecho a petición y oportuna respuesta, la Corte pudo constatar que la Superintendencia respetó en todo momento el derecho a la defensa de la Compañía Panameña de Aviación (COPA Airlines), tomando en consideración los planteamientos de esta, sin que el acto se encuentre viciado de ilegalidad o inconstitucionalidad, toda vez que la Administración no está obligada a realizar el análisis particular de cada prueba, sino que solo basta un examen global de ellas.

    Por las consideraciones expuestas, solicitó: 1) Se declare sin lugar la apelación interpuesta en contra de la sentencia del 2 de agosto de 2012, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, 2) Anule parcialmente la sentencia apelada y en consecuencia, declare con lugar la demanda de nulidad, procediendo a la anulación de la Resolución impugnada.

    V

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Punto Previo.

    Como aspecto preliminar, la Sala considera necesario advertir que encontrándose la presente causa en estado de sentencia, concretamente el 18 de noviembre de 2014, fue publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.151 Extraordinario, el Decreto (N° 1.415) con Rango, Valor y Fuerza de Ley Antimonopolio -con vigencia a partir de dicha publicación- en cuyo artículo 1 se estableció que el mismo tendría por objeto “promover, proteger y regular el ejercicio de la competencia económica justa, (…) mediante la prohibición y sanción de conductas y prácticas monopólicas, oligopólicas, abuso de posición de dominio, demandas concertadas, concentraciones económicas y cualquier otra práctica económica anticompetitiva o fraudulenta”.

    Igualmente, se contempló en los artículos 19 y 28 del citado instrumento legal, a la Superintendencia Antimonopolio como un órgano desconcentrado “del Ministerio Del Poder Popular con Competencia en Materia de Comercio” que “tendrá a su cargo la vigilancia y el control de las prácticas que impidan o restrinjan la libre competencia”; y se previó en la Disposición Transitoria Única eiusdem, que “La Superintendencia para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia, dispondrá de un lapso de noventa días continuos (…) prorrogable por una sola vez y por igual período (…), para ajustar su denominación y estructura organizacional a las disposiciones de este Decreto (…)”.

    Cabe observar que el acto administrativo objeto del recurso de nulidad de autos emanó de la entonces denominada Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), y que tanto dicha providencia como el fallo objeto de la presente apelación sustentaron sus respectivas motivaciones en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 34880, del 13 de enero de 1992, aplicable ratione temporis, que de manera expresa prohíbe el abuso de la posición de dominio, por parte de uno o varios de los sujetos previstos en la referida Ley.

    Precisado lo anterior, y llegada la oportunidad para dictar la decisión correspondiente en esta segunda instancia, pasa esta Alzada a analizar los argumentos esgrimidos por la apelante contra el fallo recurrido, y al respecto observa:

    1) La representación judicial de la Compañía Panameña de Aviación, S.A., (COPA Airlines), sostuvo que, contrario a lo apreciado por el a quo, sí fue demostrado en la primera instancia que el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia incurrió en el vicio de incompetencia manifiesta denominado extralimitación de funciones, al concentrar en su persona la sustanciación y decisión de la denuncia formulada en contra de la referida compañía, cuando lo primero correspondía al Superintendente Adjunto.

    Observa la Sala que, en efecto, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consideró en el fallo apelado que no se verificó el alegado vicio de incompetencia manifiesta por cuanto el Superintendente ordenó el inicio del procedimiento administrativo con base en la facultad que tiene atribuida para realizar todas las investigaciones necesarias a los fines de dilucidar la ocurrencia de prácticas prohibidas, así como en la figura del abocamiento, la cual –en criterio del a quo- estuvo justificada en virtud de la situación de reposo en que se encontraba la Superintendente Adjunta, conforme a los requisitos previstos en el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Administración Pública de 2008, vigente para la fecha.

    Al respecto, se impone señalar, por una parte, que la competencia ha sido entendida como un título formal de habilitación, como la aptitud de las personas que actúan en el campo del Derecho Público de emanar determinados actos jurídicos, por lo que la incompetencia como vicio de los actos administrativos se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada, distinguiéndose jurisprudencialmente dentro de dicha irregularidad, tres tipos específicos de anomalías, a saber: a) la usurpación de autoridad, b) la usurpación de funciones, y c) la extralimitación de funciones; esta última ocurre cuando la autoridad administrativa investida legalmente de funciones públicas dicta un acto que constituye un exceso de las atribuciones que le han sido conferidas.

    Determinar la incompetencia de un órgano de la Administración supone demostrar que el mismo ha actuado sin un poder jurídico previo que legitime su actuación, debiendo precisarse que de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solo la incompetencia manifiesta vicia de nulidad absoluta el acto, entendida dicha incompetencia manifiesta como aquella que es grosera, patente, esto es, cuando sin particulares esfuerzos interpretativos se comprueba que otro órgano es el realmente competente (Vid. Sentencias de esta Sala Nos. 122 y 385 de fechas 30 de enero de 2008 y 30 de marzo de 2011).

    Por otro lado, es de destacar que el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Administración Pública de 2008 (vigente para las oportunidades en que fueron dictados tanto el acto administrativo impugnado como la sentencia apelada, y derogada por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica para la Administración Pública, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.147 Extraordinario del 17 de noviembre de 2014), consagraba la posibilidad que un órgano administrativo jerárquicamente superior a otro se abocara al conocimiento de un asunto que le estuviere atribuido al subordinado, cuando razones de índole técnica, económica, social, jurídica o de interés público lo hicieran conveniente. Se trata de una suerte de sustitución legal del órgano naturalmente competente, que de conformidad con la ley debe ser motivada y notificada a los interesados en el procedimiento. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 116 del 3 de febrero de 2010).

    A fin de determinar si la conclusión establecida al respecto por el a quo se ajusta o no a las circunstancias del caso, esta Alzada advierte que en la Resolución recurrida N° SPPLC/0020-2008 se indicó como punto previo, que en el transcurso de la sustanciación del procedimiento administrativo sancionatorio iniciado contra la Compañía Panameña de Aviación, S.A., (COPA Airlines), entre otras empresas, la Superintendente Adjunto “se encontraba de reposo médico”, lo que condujo a la paralización del procedimiento; y que en virtud de ello, el Superintendente, con fundamento en las atribuciones que le confería la Ley que regía sus funciones y el Reglamento Interno de la entonces denominada Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, con la finalidad de garantizar una respuesta adecuada y oportuna y salvaguardar los derechos a la defensa y al debido proceso de los interesados, decidió abocarse al conocimiento del procedimiento en cuestión, mediante la Resolución N° SPPLC/0048-2006 del 7 de septiembre de 2006.

    Visto lo anterior, advierte la Sala que no constituye un hecho controvertido el alusivo a la situación de reposo por motivos de salud en que se encontraba la Superintendente Adjunto; debiendo destacarse que de conformidad con el artículo 4 literal n) del Reglamento Interno de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, corresponde al Superintendente “Coordinar, dirigir, supervisar y decidir sobre las labores administrativas y operativas de la Superintendencia”.

    Asimismo, cabe resaltar que a tenor de lo previsto en el artículo 22 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, aplicable en razón del tiempo, las faltas temporales del Superintendente “serán suplidas por el Adjunto”, lo que por lógica consecuencia conduce a sostener que ante las ausencias temporales de dicho Adjunto, bien puede el Superintendente -quien tiene a su cargo la Superintendencia- asumir las atribuciones que en materia de sustanciación le están atribuidas a aquel. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 00071 de fecha 11 de febrero de 2015).

    Por otro lado, considera la Sala que, aun cuando tanto el Superintendente como su Adjunto son designados por el Presidente de la República, y no obstante el segundo tiene a su cargo la Sala de Sustanciación, sí existe entre ambos, contrario a lo afirmado por la parte recurrente, una relación jerárquica, entre tanto el Adjunto recibe instrucciones del Superintendente (vid. artículos 5.d y 6 del aludido Reglamento Interno).

    Por las razones que anteceden, estima esta Alzada que no se verificó en el presente caso, el vicio de incompetencia por extralimitación de funciones alegado ni mucho menos una ruptura ilegal de las reglas ordinarias de la competencia administrativa, máxime cuando el Superintendente actuó en el marco de sus funciones, con la finalidad de evitar una interrupción indefinida del procedimiento sancionatorio y salvaguardar el debido proceso y el orden público económico. Por lo tanto, coincide la Sala con la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en cuanto a que no se verificó el vicio de incompetencia manifiesta alegado por la parte recurrente. Así se decide.

    2) En relación al falso supuesto denunciado, el apelante fundamentó el mismo sosteniendo que el análisis realizado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) y reiterado por el a quo sobre el mercado relevante no se basa en hechos reales e informaciones contundentes presentes en el expediente sino en un conjunto de suposiciones y afirmaciones provenientes del mismo ente regulador de competencia que da por ciertas, con base a lo que interpretan, como la reacción del mercado, dejando de discurrir la real determinación del mercado relevante.

    En este sentido, señala que la Administración argumentó que “(…) dados los elementos que delimitan la posibilidad de sustitución tanto de la demanda como de la oferta, el mercado relevante de este caso en particular quedó definido como: Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas-Panamá”.

    Ahora bien, en relación al vicio invocado, esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que se configura de dos maneras: la primera, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho y la segunda, cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador (Vid. Sentencia N° 00019 dictada por esta Sala el 11 de enero de 2011 y publicada el 12 de ese mismo mes y año, caso: J.V.R.).

    En este orden de ideas, juzga la Sala necesario dejar sentado si el a quo incurrió en el vicio de suposición falsa al momento de emitir su pronunciamiento y en tal sentido pasa a evaluar lo manifestado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al definir el mercado relevante, para lo cual observa:

    Así conforme se desprende del fallo apelado, el referido órgano jurisdiccional señaló como mercado relevante la “Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas-Panamá, en el ámbito nacional”.

    En tal sentido, se advierte que el artículo 2 del Reglamento de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia establece ciertos lineamientos a los que la Administración debe apegarse al momento de delimitar la actividad que compone un mercado relevante determinado, el cual prevé:

    Artículo 2°.- A los fines de establecer el mercado relevante de un determinado bien o servicio, la Superintendencia podrá considerar:

    1. La posibilidad de sustitución, en términos de tiempo y costos del bien o servicio, por otros bienes o servicios nacionales, originada en razón de la tecnología, de las preferencias de los consumidores, o de la competencia entre marcas o patentes;

    2. La posibilidad de sustitución del bien o servicio por otros bienes o servicios importados, originada en razón del nivel de importaciones, por los niveles tarifados, por la existencia de barreras no arancelarias al comercio o de medidas que establezcan derechos antidumping o compensatorios.

    3. La posibilidad de los consumidores, usuarios o proveedores del bien o servicio de disponer de fuentes actuales o potenciales de oferta o de demanda alternativas de bienes o servicios idénticos o sustitutos;

    4. Los costos de transporte y otros costos de transacción o de comercialización del bien o servicio, y los costos de seguros (…)

    De lo precedente se establece que el análisis de una conducta restrictiva de la competencia requiere previamente determinar cuál es el contexto competitivo al que se enfrenta la compañía objeto de investigación y la posible ocurrencia de prácticas anticompetitivas, no obstante que solo se subsume en tales conductas lo previsto en los ordinales 1 y 3.

    Ahora bien alude la representación judicial de la Compañía Panameña de Aviación (COPA Airlines), que la tarifa del boleto es una de las principales variables a ser tomadas en consideración por los consumidores al momento de decidir entre diversas alternativas increpando que la Administración no consideró dicha tarifa al momento de comparar a las aerolíneas en el mercado sino unos rangos dentro de las cuales oscilan dichas tarifas; en tal sentido esta Sala estima conveniente precisar lo siguiente:

    La libre competencia en el contexto de una economía de mercado se refiere al proceso mediante el cual las empresas o proveedores pugnan por abastecer la demanda de los consumidores, con el fin de alcanzar un objeto de negocios en particular, pudiendo manifestarse la misma en el precio, la cantidad de los productos o servicios que se ofrecen, o una combinación de éstos u otros factores que los consumidores valoran, concluyendo de tal manera que la libre competencia está basada en la libertad de decisión de los agentes que participan en el mercado, entendiendo que las reglas son claras para todos y se cumplen efectivamente, basándose fundamentalmente en la libertad del consumidor, a quien no se debe privar de opciones para que elija libremente lo que mejor se adecue a sus necesidades.

    De lo expuesto anteriormente la Sala considera necesario diferenciar los vuelos que permiten a los pasajeros trasladarse directamente desde una locación a otra, de aquellos que, si bien cumplen con la finalidad última de transportar al usuario a su lugar de elección, imponen la necesidad de efectuar en escalas en puntos geográficos distintos al destino del usuario, tomándose en cuenta la duración del vuelo con escalas, lo que conllevará que el usuario arribe a su destino en un tiempo mayor en el que lo haría al optar por adquirir un boleto directo, así como también, debe tomarse en consideración la diferencia existente en ambas ofertas de vuelo, pues es común que la gran mayoría de los vuelos sin escala tengan un costo mayor de adquisición.

    En éste sentido, en el caso particular que se a.s.o.q.l. Administración realizó su análisis en la Resolución N° SPPLC/0020-2008 del 3 de noviembre de 2008 al expresar en su contenido lo siguiente:

    “La diferencia de tarifas o precios en los boletos con destino a Panamá, se producen en función de la línea aérea, por ejemplo: si la conexión se efectúa vía Bogotá a través de la línea aérea AVIANCA, el precio del boleto aéreo resultará mayor con respecto al precio de los boletos comercializados por la única línea aérea que presta el servicio de traslado directo a dicha ciudad [COPA Airlines] (…) lo cual aunado al costo del tiempo de los mismos, es decir, [siendo el tiempo menor de un vuelo de conexión] tres horas con treinta minutos (03 horas 30 min. (sic) vs. (sic) Una hora con veinte minutos (1 hora 20 minutos) que dura un vuelo directo en condiciones normales, la excluye como sustituto inmediato de los vuelos directos. Por otro lado también resulta importante señalar que este costo en tiempo de conexión va unido al tiempo de espera entre un vuelo a otro, en los países donde se realice la misma, por lo que hace que este (factor tiempo) sea aún más considerable para el usuario. (Folio 14435 del expediente administrativo).

    Una vez a.e.p.e. Despacho concluye que no existen sustitutos para los boletos aéreos de vuelos directos en la ruta Caracas-Panamá”. (Destacado y mayúsculas del original).

    Siendo ello así, es menester referir que tanto para la Corte como para esta M.I. ha quedado claramente definido que la Compañía Panameña de Aviación (COPA Airlines) es una empresa dedicada exclusivamente a prestar servicios de vuelos aéreos directos en la ruta Caracas-Panamá, siendo precisado que existen otras líneas aéreas que ofrecen este servicio pero cumpliendo la condición de hacer escalas o conexiones, no siendo este un hecho controvertido por cuanto ha sido reconocido por la recurrente.

    Por tanto, en ese supuesto, para que exista mercado relevante es necesario que un conjunto de bienes o servicios iguales o similares estén al alcance del consumidor en un territorio y para que este se encuentre dispuesto a obtener el servicio en algún punto del espacio geográfico, advirtiéndose que va adquiriendo mayor importancia toda vez que se considere que es en dicho mercado donde existe el riesgo que los agentes económicos intervinientes incurran en prácticas anticompetitivas que distorsionen la concurrencia y eficiencia económica.

    Luego de haber analizado todas las circunstancias que preceden, tal y como lo señaló la Corte, es indefectible concluir en la posibilidad de sustitución del servicio que presta la Compañía Panameña de Aviación, S.A. (COPA Airlines), de la ruta expresa de vuelos directos Caracas-Panamá, por otros bienes o prestaciones similares, por cuanto la referida aerolínea presta un servicio especialísimo, en virtud de las rutas aéreas que controla conjuntamente con las variables contenidas en el artículo 2 del Reglamento para Promover y Proteger la Libre Competencia en cuanto a costo y tiempo. En tal sentido esta Sala Político Administrativa desestima que la Corte haya incurrido en falsa suposición cuando realizó el análisis del mercado relevante establecido por la Administración. Así se decide.

    3) Sostuvo la representación judicial de la apelante que el fallo recurrido interpreta de manera errada el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia el cual establece la comisión de las prácticas exclusionarias. En este sentido, precisaron: (i) sobre las condiciones necesarias para que tenga lugar una conducta exclusionaria o restrictiva en los términos establecidos en el artículo 6 eiusdem, por cuanto en su criterio el mercado y la posición de dominio son posturas relativas y no absolutas, por lo cual para determinarlas, aduce el recurrente, se requiere evaluar una serie de variables, contenidas en la definición de competencia efectiva donde uno de los elementos es la participación de mercado o el número de competidores existentes, indicando a su vez que tales elementos no fueron considerados por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa.

    Alegó el apelante además, que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al momento de analizar las condiciones requeridas para la comisión de la conducta exclusionaria adiciona a tales criterios la necesidad de un perjuicio al consumidor, añadiendo así un elemento nuevo, al indicar, que el hecho de las disminuciones de las comisiones a las agencias de viaje causa un perjuicio directo a los consumidores ya que existe la posibilidad de un aumento de precios de otros servicios ofrecidos por las agencias, de igual forma agregó que el a quo incurrió en un análisis vago de dicho supuesto, toda vez que señala sin pruebas que demuestren tal perjuicio, que el consumidor tenga que asumir el alza de precios en los demás servicios prestados por las agencias de viajes, resultando esta afirmación, eventual, incierta y vaga, ya que no fue demostrada y no constituye un hecho denunciado.

    Ahora bien, a fin de determinar si ciertamente el a quo incurrió o no en el vicio de incongruencia aludido por la parte demandante, debe la Sala atender a lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, aplicable ratione temporis (hoy, artículo 5 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Antimonopolio), cuyo texto es el siguiente:

    Artículo 6.- Se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado.

    La transcrita disposición prohíbe la realización de prácticas exclusionarias, particularmente la supresión de agentes del mercado; constituido este por la realización de conductas o actuaciones efectuadas por uno o varios agentes económicos, dirigidas a impedir total o parcialmente la permanencia o el acceso de agentes a todo o parte de un determinado mercado, con la finalidad de reducir o debilitar la competencia de otro participante en ese ámbito comercial.

    Con relación a tales afirmaciones, se ha señalado que la restricción generada por este tipo de práctica produce la reducción de la competencia efectiva en el mercado, así como un daño al consumidor, quien ve reducidas las opciones de mercado. De allí que, para que se configure dicha práctica, debe estar probada la “eficiencia” de la actuación para producir tal exclusión. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 1.363 del 24 de septiembre de 2009).

    Delimitado lo anterior, observa la Sala que:

  23. De conformidad con el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo de 2008 (vigente para la fecha del acto administrativo impugnado ante el a quo), se consideran prestadores de servicios turísticos, entre otras, las personas jurídicas que realicen actividades turísticas en el territorio nacional, tales como: alojamiento, agencias de turismo, recreación, transporte, servicios de alimentos y bebidas, información, promoción, publicidad y propaganda, administración de empresas turísticas y cualquier otro servicio destinado al turista.

    Asimismo, se estableció en el Reglamento sobre Agencias de Viajes y Turismo publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5293 Extraordinario, del 26 de enero de 1999, lo siguiente:

    Artículo 1°: Se consideran Agencias de Viajes y Turismo, las personas jurídicas, que se dediquen a la organización, promoción, representación y comercialización del servicio turístico, bien sea en forma directa o como intermediarios entre los usuarios y los prestadores de servicios turísticos tanto nacionales como internacionales.

    Artículo 2°: Se considera servicio turístico el prestado a turistas nacionales o internacionales, en forma directa o indirecta, por los integrantes del Sistema Turístico Nacional, con el fin de dar información, alojamiento, alimentación, transporte u otros servicios para el desarrollo de la actividad turística.

    Artículo 3°: Son actividades propias de las Agencias de Viajes y Turismo las siguientes:

    a) Estudio, organización, promoción, operación y comercialización de giras, circuitos y excursiones a realizarse en el territorio nacional o en el extranjero, bien sean organizadas por ellas o por terceros, las cuales hayan sido consignadas ante la Corporación de Turismo de Venezuela para su debido registro;

    b) reservación y ventas de boletos aéreos nacionales e internacionales;

    c) reservación y comercialización de servicios de establecimientos de alojamientos turísticos;

    (…omissis…)

    . (Negrillas añadidas).

    De lo expuesto advierte la Sala, para el caso de autos, que las agencias de viajes constituyen empresas turísticas dedicadas a la intermediación, organización y realización de proyectos, planes e itinerarios, así como a la venta de productos turísticos entre sus clientes y determinados proveedores de viajes como lo son, por ejemplo, las aerolíneas, los hoteles, las posadas, entre otros.

    b. Mediante Resolución N° DTA-76-10 del 29 de julio de 1976, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 31.035 del 30 de julio de 1976, el entonces Ministro de Comunicaciones fijó en diez por ciento (10%) el porcentaje a pagar a las agencias de viaje como comisión por concepto de venta de pasajes aéreos, prohibiendo a las empresas aéreas internacionales que operen en el país “pagar a las Agencias de Viajes, cualquier otra comisión o incentivo por la prestación de estos servicios”.

  24. Está acreditado en autos que a partir del año 2000 la aerolínea Compañía Panameña de Aviación, S.A. (COPA Airlines), redujo de un diez por ciento (10%) a seis por ciento (6%) el monto a pagar a las agencias de viaje por concepto de comisión por la venta de boletos aéreos, sustentando tal decisión en la necesidad de reducir costos de operatividad.

    De lo anterior y en general de las actas, se desprende que tanto la aerolínea Compañía Panameña de Aviación, S.A. (COPA Airlines), como las agencias de viaje son prestadores de servicios turísticos, y si bien la principal actividad de la primera -recurrente en esta causa- está constituida por la prestación del servicio de transporte aéreo, ambas personas jurídicas ofrecen en venta boletos aéreos coincidiendo en el mercado de comercialización de boletos para vuelos en la ruta Caracas-Panamá, por lo que en dicho mercado actúan como competidores.

    Asimismo, se advierte que entre las aerolíneas y las agencias de viaje existe una suerte de sujeción en tanto que aquellas pagan a éstas una comisión por la venta de los referidos boletos, sin que dichas agencias intervengan en el establecimiento de su porcentaje; por lo tanto, cualquier modificación que aquellas pretendan efectuar unilateralmente incidiría en los ingresos de la agencia o agencias de que se trate, independientemente de que los ingresos por venta de boletos constituya o no la principal fuente de ingresos de las agencias in commento (aspecto no acreditado en el expediente).

    En este orden de ideas, observa también la Sala, que no está probado en autos que la cuestionada reducción de las comisiones hubiere tenido lugar por razones de eficiencia económica, esto es, no demostró la empresa actora que dicha medida se hubiere debido a la necesidad de disminuir los altos costos del sector de transporte aéreo; ni está acreditado que la citada Resolución DTA-76-10 haya perdido vigencia. Importa agregar que cursa a los folios 132 al 135 del cuaderno de medidas del expediente, copia simple del Oficio N° PRE/CJU/GDA/284 del 26 de enero de 2011, a través del cual el Presidente del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil informó al entonces Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia que “visto que hasta la presente fecha, la nulidad o la derogatoria de la Resolución DTA-76-10 de fecha 29 de julio de 1976 (...) no se ha producido, este Instituto considera y ratifica dicho acto normativo en plena vigencia”.

    En virtud de las circunstancias anotadas, estima la Sala -conforme fue apreciado por el a quo- que en el presente caso, se verificó la comisión de la práctica contemplada en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia aplicable en razón del tiempo (hoy, artículo 5 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Antimonopolio), toda vez que, la sociedad mercantil Compañía Panameña de Aviación, S.A., pretendió obstaculizar la permanencia de las agencias de viaje en el mercado definido por la comercialización de boletos para vuelos aéreos en la ruta Caracas-Panamá, por medio de una medida -reducción de las comisiones a pagar a tales agencias por ese concepto- que es capaz de generar un daño pecuniario a estas y, por vía de consecuencia, a los consumidores, quienes se verían afectados por el potencial aumento en el precio de otros servicios prestados por las agencias de viaje como agentes turísticos. Cabe destacar que no fue demostrado por la compañía de qué manera la diferencia de dichas comisiones promueve la competencia y la eficiencia en el mercado relevante. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 00071del 11 de febrero de 2015).

    Siendo ello así, debe esta Alzada concluir que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo no incurrió en el vicio de suposición falsa alegado al establecer la existencia de la práctica anticompetitiva prevista en el citado artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se establece.

    En este orden de ideas y atendiendo a los argumentos de la apelante, importa dejar sentado, como puede advertirse de las líneas que anteceden, que la conclusión del a quo respecto al supuesto contemplado en el aludido artículo 6, no carece de soporte sino que, por el contrario, está sustentado en las anotadas circunstancias, advertidas en el fallo recurrido. Por lo tanto, debe la Sala desestimar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo haya incurrido en un análisis vago de dicho supuesto. Así se decide.

    4) Que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo incurrió en un error al no valorar la violación al principio de petición y oportuna respuesta debido a la violación del principio de globalidad o congruencia de la decisión administrativa. Que según los artículos 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Superintendencia para Promover y Proteger el ejercicio de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), “se encontraba en la obligación de pronunciarse de forma coherente, es decir, sin contradicciones o ambigüedades en la Resolución recurrida, sobre todos y cada uno de los alegatos que fueron expresamente señalados durante el curso del procedimiento administrativo”.

    Al respecto, esta Sala considera necesario traer a colación lo previsto en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, norma que consagra el derecho denunciado como conculcado, en los términos siguientes:

    Artículo 51. Toda persona tiene derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos, y a obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes violen este derecho serán sancionados conforme a la Ley, pudiendo ser destituidos del cargo respectivo.

    (Negrillas de la Sala).

    De tal manera ha sido criterio de esta Sala en cuanto a lo relacionado con el derecho a petición lo siguiente:

    ‘Tal como lo exige el artículo 51 de la Constitución, toda persona tiene derecho a obtener oportuna respuesta’ y ‘adecuada’. Ahora bien, en cuanto a que la respuesta sea ‘oportuna’, esto se refiere a una condición de tiempo, es decir que la respuesta se produzca en el momento apropiado, evitando así que se haga inútil el fin de dicha respuesta.

    En cuanto a que la respuesta debe ser ‘adecuada’, esto se refiere a la correlación o adecuación de esa respuesta con la solicitud planteada. Que la respuesta sea adecuada en modo alguno se refiere a que esta deba ser afirmativa o exenta de errores; lo que quiere decir la norma es que la respuesta debe tener relación directa con la solicitud planteada. En este sentido, lo que intenta proteger la constitución a través del artículo 51, es que la autoridad o funcionario responsable responda oportunamente y que dicha respuesta se refiera específicamente al planteamiento realizado por el solicitante.

    Asimismo, en sentencia del 30 de octubre de 2011 (Caso T.d.J.V.M. y C.E.M. vs. Ministro del Interior y Justicia), esta Sala Constitucional señaló lo siguiente:

    La disposición transcrita, por una parte, consagra el derecho de petición, cuyo objeto es permitir a los particulares acceder a los órganos de la Administración Pública a los fines de ventilar los asuntos de su interés en sede gubernativa. Asimismo, el artículo aludido, contempla el derecho que inviste a estos particulares de obtener la respuesta pertinente en un término prudencial. Sin embargo, el mismo texto constitucional aclara que el derecho de petición debe guardar relación entre la solicitud planteada y las competencias que le han sido conferidas al funcionario público ante el cual es presentada la petición. De esta forma, no hay lugar a dudas, en cuanto a que la exigencia oportuna y adecuada respuesta supone que la misma se encuentre ajustada a derecho, pero no implica necesariamente la obligación de la Administración de acordar el pedimento del administrado, sino sólo en aquellos casos en que el marco jurídico positivo permita al órgano de la administración tal proceder, sobre la base de sus competencias que le han sido conferidas’. (Vid. Sentencia N° 1940 del 15 de agosto de 2002, dictada por la Sala Constitucional y acogida por esta Sala Político Administrativa mediante decisión N° 00393 del 31 de marzo de 2011). (Resaltado de la Sala Político Administrativa).

    En el presente caso, se denunció el derecho a petición, y oportuna respuesta y por ende, la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto alude la representación judicial de la apelante que su mandante presentó ante la Administración sendos escritos de alegatos y defensa, en los que denunció: (i) la nulidad de los actos administrativos en virtud del abocamiento dictado ilegalmente por el Superintendente de la Superintendencia para Promover y Proteger la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA); (ii) la prescripción de la supuesta práctica restrictiva establecida en el artículo 10, numeral 1°; (iii) la reducción del diez por ciento (10%) al seis por ciento (6 %) de la comisión que debía pagar a las agencias de viaje por la venta de los boletos, con fundamento en el criterio emitido por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en febrero del 2000 y el principio de confianza legítima o de buena fe administrativa; (iv) la nulidad de las inspecciones realizadas en la Asociación de Líneas Aéreas de Venezuela (ALAVA) y en la Asociación Internacional de Transporte Aéreo (IATA), por violación al derecho a la defensa de la Compañía Panameña de Aviación, S.A., (COPA Airlines) y a su decir no se emitió pronunciamiento sobre los referidos alegatos.

    Al respecto, considera la Sala que tanto la Superintendencia como la Corte garantizaron el derecho a la defensa y al debido proceso denunciado por la parte actora, por cuanto se demostró con las actuaciones efectuadas a lo largo del proceso, que el fallo fue establecido sobre el asiento de los argumentos y medios probatorios promovidos, con el fin único de esclarecer los hechos denunciados y dar a las partes involucradas una oportuna respuesta.

    Ahora bien, sostuvo el apoderado de la Compañía de Aviación, S.A., (COPA Airlines), que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó de emitir pronunciamiento en cuanto al abocamiento ejercido por el Superintendente, originando así una incompetencia manifiesta.

    Con respecto a tal argumento, observa esta M.I., que la Corte, luego de una amplia fundamentación concluyó que: “el abocamiento del Superintendente a la sustanciación del asunto estuvo plenamente justificado por la situación de reposo en que se encontraba la Superintendente Adjunto, entiéndase, no se realizó de manera arbitraria sino que fue la solución adoptada por la más alta autoridad de la Superintendencia para evitar la suspensión indefinida del procedimiento por causas evidentemente no imputables a las partes”. Indicó de igual manera: “así pues que el abocamiento cuestionado por la parte actora fue motivado como lo exige el artículo 41 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Administración Pública, y obedeció a una causa de fuerza mayor en este caso, la continuidad del procedimiento sin dilaciones innecesarias, fin este último el perseguido por la institución”.

    En tal sentido, tal y como se evidenció de la transcripción que precede y contrario a lo argumentado por la parte actora, observó la Alzada que la Corte sí emitió pronunciamiento en cuanto al abocamiento del Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) y en tal sentido se considera procedente desestimar dicho argumento. Así se decide.

    Aduce así mismo el apelante, que el a quo, no se pronunció de forma coherente, es decir sin contradicciones o ambigüedades con respecto a la prescripción de la supuesta práctica restrictiva establecida en el artículo 10, numeral 1° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA).

    Al respecto, es de hacer notar que se observa de la sentencia impugnada mediante la presente apelación, que la Corte indicó “si en la Resolución impugnada se arribó a la conclusión de que existen diversos mercados relevantes en el marco de la denuncia analizada (cada uno en función de una ruta aérea totalmente distinta), y particularmente en el presente caso la comercialización de pasajes aéreos directos con destino Caracas-Ciudad de Panamá, cuya explotación corresponde, en principio, únicamente a COPA Airlines, otorgándole así una posición de dominio en dicho mercado”, y que asimismo dicho tribunal a quo, formuló en el fallo apelado la siguiente interrogante: “¿Cómo pudo considerar la Superintendencia que COPA Airlines actuaba de manera conjunta con otras aerolíneas en un mercado donde el único transportista aéreo participante era ésta misma?, no es menos cierto que dicha Corte concluyó en lo siguiente: “la interrogante antes planteada permite apreciar el error de interpretación en el cual incurrió la Administración al momento de declarar a la Compañía Panameña de Aviación S.A. (COPA Airlines) como responsable por la comisión de la práctica anticompetitiva prevista en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, pues dadas las particulares condiciones del mercado relevante en el cual esta participaba, es falaz considerar que esta pueda actuar de manera conjunta con otros agentes económicos distintos a una agencia de viaje para imponer precios o condiciones de comercialización a otros participantes”. (Resaltados de la Corte).

    Visto esto, se evidencia que en efecto la Corte determinó de forma clara y sin ambigüedades que no fue comprobada dicha práctica restrictiva prevista en el mencionado artículo 10.1 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, “referido a la prohibición de fijar, de forma directa o indirecta, precios y otras condiciones de comercialización o de servicio”; por lo que mal puede alegar el recurrente que el a quo emitió pronunciamiento incoherente sobre dicho aspecto. Siendo así se desestima tal argumento. Así se declara.

    Sostuvo el apoderado de la empresa apelante que la Corte violó el derecho a petición, “por no resolver lo alegado en cuanto a la reducción del 10% al 6 % con fundamento en el criterio emitido por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y el principio de confianza legítima o de buena fe administrativa, ya que no fueron resueltas todas las cuestiones alegadas durante el procedimiento”.

    Este M.T. observa que la Superintendencia señaló en el acto administrativo recurrido con relación a la reducción del porcentaje correspondiente por la venta de boletos, lo siguiente:

    Ahora bien, en razón de que las características de la relación comercial entre las aerolíneas y las Agencias de Viajes, presentan una condición de dependencia económica, porque si bien es cierto que ellas prestan servicios, también lo es que su mayor fuente de ingresos proviene de las ventas de boletos aéreos; es por lo que cualquier acción unilateral de las aerolíneas que disminuya o altere estos ingresos, conduce a las denunciantes del presente procedimiento administrativo, a ver amenazada su permanencia en el mercado relevante en discusión.

    (Resaltado de la Corte).

    Respecto a lo anterior, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo señaló que “de cara a lo afirmado en el acto impugnado, esta Corte que contrariamente a lo sostenido por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en forma alguna se encuentra probado en el expediente administrativo que la venta de pasajes aéreos constituya o no el mayor ingreso de las agencias de viajes”. Y agregó: “no obstante lo anterior, y en consecuencia con lo afirmado en el literal anterior del presente fallo, no es un hecho controvertido que una de las principales actividades de las agencias de viajes es la comercialización de los boletos aéreos, independientemente de la proporción cuantitativa que esta signifique, las comisiones que recibe por la venta de los mismos constituye una parte de sus ingresos, y por ende cualquier afectación a esta variable es susceptible a afectar el bienestar económico general de dichas empresas; ello así, la reducción del monto de las comisiones pagadas por las aerolíneas a las agencias de viajes por la comercialización de boletos aéreos evidentemente se convierte en un hecho lesivo a sus intereses patrimoniales, situación la cual conllevó a la interposición del correspondiente reclamo ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia”.

    Aclarado lo anterior, queda evidenciado que de manera contraria a lo aludido por la accionante, la Corte sí emitió de manera coherente y sin contradicciones pronunciamientos sobre los alegatos señalados y en tal sentido se desestima dicha denuncia. Así se establece.

    En cuanto concierne al argumento del apelante alusivo a la nulidad de las inspecciones realizadas en la Asociación de Líneas Aéreas de Venezuela (ALAV) y en la Asociación Internacional de Transporte Aéreo (IATA) y analizado como ha sido el fallo dictado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, esta M.I. considera de igual manera que lo que se pretende denunciar como incongruencia es el error de apreciación en el que incurrió la Administración al declarar la responsabilidad administrativa a la Compañía Panameña de Aviación (COPA Airlines) por la comisión de la práctica anticompetitiva prevista en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia; no obstante tal punto fue esclarecido por el a quo, al determinar que en efecto, la Administración erró al atribuir la comisión de dicha práctica, considerando inoficioso pronunciarse nuevamente sobre el presente alegato de incongruencia.

    Aunado a ello es menester dejar por sentado el hecho que ya esta Sala se pronunció de manera expresa con respecto a la violación al derecho a la defensa y del debido proceso, donde concluyó que en el presente caso, fueron garantizados tales derechos constitucionales aludidos como violentados por la parte actora. Siendo así, no encuentra esta Sala procedente el alegato planteado y en este sentido queda desestimado dicho argumento. Así se declara.

    Por las consideraciones que anteceden, esta Sala declara sin lugar la apelación ejercida y en consecuencia confirma el fallo emitido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Así se decide.

    VI

    DECISIÓN

    Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

    1. - SIN LUGAR la apelación interpuesta por la sociedad mercantil COMPAÑÍA PANAMEÑA DE AVIACIÓN., contra la sentencia N° 2012-1677 dictada el 2 de agosto de 2012 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que declaró parcialmente con lugar el recurso de nulidad ejercido contra la Resolución No. SPPLC/0020-2008 del 3 de noviembre de 2008, mediante la cual la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) le impuso una multa por la cantidad de quinientos tres mil ciento seis bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs. 503.106,42), por haber incurrido en las prácticas prohibidas contempladas en los artículos 6 y 10 ordinal 1° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

    2. - CONFIRMA el fallo apelado.

    Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los nueve (09) día del mes de marzo del año dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 157º de la Federación.

    La Presidenta M.C.A.V.
    La Vicepresidenta E.C.G.R.
    La Magistrada, B.G.C.S. Ponente
    El Magistrado INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
    El Magistrado M.A.M.S.
    La Secretaria, Y.R.M.
    En quince (15) de marzo del año dos mil dieciséis, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00299, la cual no está firmada por la Magistrada M.C.A.V., por motivos justificados.
    La Secretaria, Y.R.M.