Compliance y self-cleaning en la contratación pública (especial referencia al Derecho Comunitario Europeo)
| Autor | Jaime Rodríguez-Arana Muñoz |
| Cargo | Universidad de la Coruña, Catedrático |
| Páginas | 285-318 |
*Universidad de la Coruña, Catedrático; Director del Grupo de Investigación en
Derecho Público Global. jaime.rodriguez-arana.munoz@udc.es.
Compliance y self-cleaning en la contratación
pública (especial referencia al Derecho
Comunitario Europeo)
Jaime RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ*
Sumario
Introducción 1. Los compromisos de compliance en la
lucha anticorrupción: Sentido y funcionalidad 2. Self-cle-
aning en la contratación pública: Virtualidad operativa y
regulación en la Unión Europea. Reflexión conclusiva
Introducción
Los resultados de la lucha contra la corrupción aconsejan, hoy más que nun-
ca, explorar la virtualidad operativa de las denominadas técnicas preventivas
y precautorias para detener esta terrible lacra social que, poco a poco, carco-
me los fundamentos de la vida democrática y nos conduce a una pérdida
inquietante del temple cívico de la población. En efecto, junto a la perspecti-
va represora y sancionadora, es conveniente indagar acerca de las posibilida-
des de la autorregulación regulada más allá de visiones exclusivamente
punitivas también en materia de contratación pública.
La formación de los empleados públicos en los valores del servicio objetivo
al interés general debe acompañarse del sólido compromiso de las empresas
y sus dirigentes con la efectiva realización y cumplimiento de obligaciones
atinentes a la limpieza de la contratación, evitando conductas ilícitas y, sobre
Revista Venezolana de Legislación y Jurisprudencia • No 9• 2017
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todo, esto es lo más importante, asumiendo programas de compliance previos
a la contratación y planteando, cuando sea el caso, en supuestos de prohibi-
ción o exclusión para contratar, exigentes compromisos de self-cleaning, de
autosaneamiento, que realmente garanticen la actuación empresarial con
arreglo a rigurosos criterios deontológicos.
La cultura empresarial, especialmente en los países anglosajones, incluye,
como es sabido, dentro de la buena administración y del buen gobierno corpo-
rativo, exigentes programas de compliance. Medidas y acuerdos que en EE UU
desde 2008 constituyen incluso requisitos para contratar con las Administracio-
nes públicas. En la Unión Europea, las Directivas de 2014, debido a la influen-
cia británica y a la experiencia austríaca y alemana, reconocen compromisos
de self-cleaning para levantar determinadas prohibiciones o exclusiones para
contratar cuando los órganos competentes comprueben que las pruebas de fia-
bilidad ofrecidas por las empresas son serias y solventes. Es más, la Unión
Europea configura como derecho del contratista incurso en causa de exclusión
o prohibición para contratar con la Administración pública su levantamiento,
su rehabilitación, como consecuencia del compromiso de autosaneamiento, de
integridad. Eso sí, siempre que sea fiable a juicio del órgano competente para
evaluar tal posibilidad, algo que será excepcional pero que en determinados
supuestos, siempre que se motive adecuadamente, hasta puede ser coherente
con el servicio objetivo al interés general.
Las medidas para combatir la corrupción en la contratación pública, como es
bien sabido, se han desarrollado de manera significativa en los últimos años
tras la constatación de ser este uno de los sectores más proclives a la prolifera-
ción de prácticas ilícitas. Los incumplimientos más graves de los deberes de
objetividad e imparcialidad en la búsqueda del interés general son merecedo-
res de reproche penal, y de su condena pueden derivarse consecuencias admi-
nistrativas, tales como impedir adjudicar un contrato público a quienes hayan
sido condenados por determinados delitos. Ahora bien, con independencia de
la perspectiva punitiva, necesaria, un marco integral de lucha contra la corrup-
ción exige además poner el acento en la prevención. Por ello, las acciones
a emprender desde la normativa contractual deben centrarse en un enfoque
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preventivo que vincule tanto a la Administración como al ámbito empresarial
y que evite el desvío de fondos públicos hacia intereses privados espurios.
Una regeneración en la gestión de los recursos públicos se debe llevar a cabo
desde una mayor formación e independencia de las personas encargadas de
la adjudicación contractual, pero también fomentando medidas de autorregu-
lación que incrementen los controles internos en las propias empresas ponien-
do obstáculos a posibles conductas ilícitas. Esta posibilidad se encuentra
refrendada por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económi-
cos (OCDE) y expresamente autorizada en los países anglosajones que se
muestran favorables a considerar los programas de cumplimiento normativo
–compliance–, los códigos internos de comportamiento ético y la adopción de
pactos de integridad en las compras públicas.
Las nuevas Directivas europeas sobre contratación pública del año 2014 tam-
bién incorporan instrumentos normativos dirigidos a prevenir y enfrentar los
delitos cometidos por las empresas a través de las llamadas medidas autoco-
rrectoras, de autolimpieza o de self-cleaning. La puesta en práctica de estas
medidas supone un derecho para el operador económico de excepcionar la apli-
cación de una prohibición de contratar, cuando pueda probar que ha adoptado
mecanismos eficaces para corregir las consecuencias de su inadecuado com-
portamiento, e impedir de manera efectiva que este se vuelva a repetir.
La Administración pública actúa ordinariamente de forma unilateral y, en
ocasiones, acude a la sociedad para reclamar su colaboración para prestar
servicios públicos o construir infraestructuras públicas que mejoren la cali-
dad de vida de las personas. Para cumplir sus fines, también en materia de
contratación, la Administración pública precisa realizar su tarea de forma
adecuada y pertinente, sirviendo permanente y objetivamente el interés gene-
ral. Pues bien, constatadas insuficiencias y disfuncionalidades relevantes en el
funcionamiento y actividad de las Administraciones públicas, surge el debate
acerca de la necesidad de contar con aparatos y estructuras públicas que traba-
jen con equidad, con imparcialidad, con sensibilidad social y que sean capaces
de resolver los asuntos en plazos razonables. En este sentido, se comprende
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