Decisión nº 052-2012 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 26 de Octubre de 2012

ASUNTO: AP41-U-2012-000189 Sentencia Nº 052/2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 26 de octubre de 2012

202º y 153º

El 23 de abril de 2012, el ciudadano D.R.C.C., titular de la cédula de identidad número 6.918.200, actuando en su carácter de Director de la sociedad mercantil PLAY/VBC COMUNICACIÓN CREATIVA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 04 de diciembre de 2002, bajo el número 56, Tomo 727 A-Qto., con Registro de Información Fiscal (R.I.F.) J-30983733-8, asistido por el abogado J.R.S.G., titular de la cédula de identidad número 11.689.883, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 66.591, se presentaron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (URDD), para interponer Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo L/043.03/2012, de fecha 15 de marzo de 2012, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, la cual confirma el Acta Fiscal D.A.T.-G.A.F.: 1073-389-2010, de fecha 29 de noviembre de 2010, la cual formula reparo por la cantidad de NOVENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 97.509,90) y multa por la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 37.970,91), por la comisión de ilícitos tributarios conforme a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda.

En esa misma fecha, 23 de abril de 2012, se recibió en este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario.

El 25 de abril de 2012, se le dio entrada al recurso y se ordenaron las notificaciones de ley.

El 15 de junio de 2012, previo cumplimiento de los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario; abriéndose la causa a pruebas el primer día de despacho siguiente.

Durante el lapso probatorio, tanto la recurrente, antes identificada, como la representación del MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, ejercida a través del ciudadano J.F., titular de la cédula de identidad número 18.163.227 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 178.193, presentaron escritos de promoción de pruebas.

El 11 de octubre de 2012, el ciudadano J.F., quien es venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 18.163.227, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 178.193, actuando en representación del MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA presentó escrito de informes, suscrito por los ciudadanos H.R.U., V.S.H., C.B.S., A.Á.R., Marialejandra Chuy y J.F., mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad N° 14.485.464, 15.662.775, 15.367.591, 15.612.446, 18.692.486 y 18.163.227, respectivamente, abogados, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 108.244, 117.024, 117.244, 115.638, 155.192 y 178.193.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a decidir previa consideración de los alegatos de las partes que se exponen a continuación.

I

ALEGATOS

La recurrente invoca la falsa motivación del acto administrativo impugnado, y expone:

Que la falsa motivación se patentiza, cuando la Administración atribuye en la motivación del acto administrativo hechos que distan completamente de la ley, como en el presente caso, en virtud de que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en su artículo 211, dispone que los ingresos brutos provenientes de las agencias de publicidad será el monto de los honorarios percibidos, comisiones o demás remuneraciones similares; por lo tanto, si la ley establece un monto de cálculo de los ingresos para las agencias de publicidad, no correspondería entonces la carga de la prueba del contribuyente demostrar que actúa como comisionista, en virtud de que ya la norma establece claramente el supuesto de hecho por el cual se va a subsumir la conducta de la contribuyente al momento de realizar la declaración de los ingresos brutos.

Que contrario a lo dispuesto por la norma mencionada, la Administración Tributaria Municipal indica que la contribuyente no demostró ser comisionista, cuando se evidencia del objeto de la empresa que riela en el expediente administrativo y así lo hace ver el auditor fiscal en el Acta, tal y como se evidencia en la página 3 del acto administrativo objeto de impugnación, aunado a la licencia, que presenta en copia simple anexa al presente, que su actividad está enmarcada dentro de los servicios publicitarios. Sin embargo, señala que la Administración pretende que demuestre primero el derecho que establece una presunción para el caso de las agencias de publicidad, y que no establece otro supuesto por el cual la contribuyente deba demostrar que explota el ramo de agencia de publicidad a través de un contrato de comisión, lo que implica que la Administración Tributaria Municipal, en primer lugar, revierte la carga de la prueba en el administrado, correspondiendo en este caso a la Administración demostrar que la contribuyente no ejerce el ramo de agencia de publicidad para el cual la Ley establece no una presunción, sino un supuesto de manera expresa para el tratamiento de las agencias de publicidad.

Que la Administración Tributaria Municipal, fundamenta su acto administrativo bajo un supuesto de hecho contrario a lo dispuesto por el artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en donde ya establece de manera expresa cómo serán los ingresos brutos que deberá declarar una sociedad mercantil cuando ejerza actividades previstas en el segundo aparte del artículo mencionado, ya que la norma delimita y establece el supuesto para el caso de agencia de publicidad y no como continúa exponiendo el artículo cuando reza "y demás contribuyentes que perciban comisiones o demás remuneraciones similares", con lo cual ya se establece el supuesto de hecho por el cual las agencias de publicidad, se les debe considerar cual es su ingreso bruto y la prueba de ello, tal como lo expuso el auditor fiscal en su acta de reparo en la página 3 literal b, cuando evidenció en la prueba que fuere promovida en el escrito de recurso de reconsideración y que la Administración Tributaria Municipal en ningún momento valoró y silenció tal probanza, configurándose de esta manera –a su juicio-, este vicio que afecta de manera falsa la motivación del acto administrativo, siendo entonces que la Administración al desconocer tanto la prueba aportada como el documento constitutivo de la sociedad y establecer que la empresa contribuyente le correspondía demostrar a través de un contrato de omisión para no subsumirlo dentro del supuesto previsto en el artículo por el artículo 23 numeral 5 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y basar su decisión en el Código de Comercio, evidencia entonces el vicio de falsa motivación del acto administrativo.

También señala como otro aspecto importante que evidencia este vicio alegado, lo que el acto administrativo establece como soporte de su decisión, por cuanto dispone que únicamente los supuestos para que una sociedad mercantil sea subsumida dentro del supuesto previsto en el artículo 23 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas, es que según lo afirma la Administración, el monto percibido por concepto de comisiones se encuentre constituida en esencia por el monto que recibe el comisionista por cuenta del comitente, según lo ratificado por el artículo de Ordenanza supra mencionado, en la que establece varios supuestos, pero que en ningún momento la Administración Tributaria Municipal toma en cuenta el supuesto previsto por el artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, ni lo menciona, ni lo a.s.q.s.v.a. supuesto previsto por el artículo 376 del Código de Comercio, realiza un análisis de las actas que rielan en el expediente administrativo y solamente se soporta en un muestreo de facturas, y en otro aspecto aunado al indicativo de que no existe contrato de comisión, es el caso de que no existe elemento alguno en que la contribuyente quede exenta de obligación de responder a sus clientes por las imperfecciones de los bienes comercializados, cuando estamos es en presencia de una actividad de agencia de publicidad claramente expuesta por la ley y evidenciada en el documento constitutivo de la sociedad y en la prueba aportada y silenciada por la Administración, lo que entonces hace entrever que la conducta volitiva del funcionario que dictó el acto administrativo se ha desviado del propósito, sentido y espíritu del legislador que plasmó de manera expresa y no sobrentendida, como es el caso de las agencias de publicidad, para la declaración de sus ingresos brutos, y no como lo hace ver y motivar de manera falsa la Administración Tributaria Municipal, lo que evidencia la configuración del vicio de desviación de poder.

De igual forma, alega que la Administración Tributaria Municipal incurre en el vicio de falsa motivación al no realizar una valoración de las probanzas que fueron suministradas dentro del recurso de reconsideración y que dio origen al acto administrativo que se impugna, ya que se evidencia que la misma solamente se basó en las actas que rielan en el expediente administrativo y no en los soportes documentales aportados, apartando el hecho de que la Administración de igual manera no valoró el acta constitutiva de la sociedad en la cual claramente aparece el objeto de la misma y en la que se evidencia la actividad de agencia de publicidad, aunado a la Licencia de Actividades Económicas que la propia Administración Tributaria Municipal le aprobó a la recurrente, donde se plasma Actividad Económica: "Oficina para Empresa dedicada a la Publicidad Corporativa".

Expresa, que si bien en materia de valoración de pruebas dentro del procedimiento administrativo, la Administración no está supeditada a la misma rigurosidad que en el procedimiento judicial, tal y como lo ha afirmado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 01743 de fecha 05 de noviembre de 2003, criterio ratificado en decisión número 0533 de fecha 28 de octubre de 2009, mediante el cual se estableció la apreciación de las pruebas a través de las reglas de la sana crítica y el deber de la Administración de valorar todos y cada uno de los elementos probatorios presentados, mediante un operación lógica y razonada que se traduce en la motivación del acto administrativo, no por ello entonces la Administración debe silenciar las pruebas aportadas de manera tal que solamente tenga en cuenta y le de pleno valor probatorio al expediente administrativo y en nada exponga cuales son los motivos lógicos y razonados para desechar las pruebas, y más aún la Administración aplicando estos criterios expuestos por la decisión expuesta llegue a una conclusión de los hechos de manera falsa, solamente valorando las pruebas que le conviene, como es el caso del documento constitutivo de la sociedad en donde claramente se evidencia el objeto de la sociedad y que tuvo a la vista y expuso de manera clara el auditor fiscal; en consecuencia, es por lo que no es que el acto se encuentre sin motivación, sino que el mismo se encuentra motivado pero de una manera falsa.

Aunado a lo anterior, la recurrente alega el vicio de falso supuesto tanto de hecho como de derecho, en que ha incurrido el acto recurrido, y explica:

Que el acto administrativo indica en sus motivaciones para decidir que no adolece del vicio de falso supuesto, en virtud de que según el criterio expuesto por la Administración Tributaria Municipal, no existe ningún documento dentro del expediente administrativo en que se evidencie la condición de comisionista de la recurrente, estableciendo que la obtención de los ingresos por medio de una comisión o porcentaje de ganancias por el ejercicio de la actividad de comisionista o intermediario por no existir un contrato de comisión, constituye la prueba fundamental para considerar a las agencias de publicidad como comisionistas.

Asimismo, señala que indica la Administración Tributaria en su acto administrativo que pudo constatar que la recurrente no demostró los extremos establecidos en el artículo 23 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, que en su numeral 5, indica que no forma parte de los ingresos pertenecientes al comisionante, consignante o mandante que sean recibidos por los comisionistas, consignatarios o mandatarios, en las operaciones de intermediación en que actúan. Al respecto, trae a colación lo expuesto la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia en referencia al vicio de falso supuesto tanto de hecho como de derecho, mediante sentencia número 00046 de fecha 17 de enero de 2007.

Para probar el vicio alegado, la recurrente hace referencia al artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y al artículo 23 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas, alegando que la Administración Tributaria Municipal obvió lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 23 de la Ordenanza, configurándose de esta manera el vicio de falso supuesto de hecho al tergiversar la norma con respecto al caso de las agencias de publicidad para la declaración de los ingresos brutos por ellas percibidos, sin tomar en cuenta lo que dispone el mencionado artículo 211 y al tergiversar los hechos, ya que se evidencia en el Acta de Reparo Fiscal que el auditor expuso que el objeto de la recurrente se basa en actividades de publicidad, y en otro aspecto de tergiversación por parte de la Administración Tributaria Municipal, se basa al indicar que la recurrente tiene la obligación de responder ante el consumidor y el usuario, sin que para ello trajera al procedimiento prueba alguna que sustentara tal situación, sino simplemente se basó en una interpretación que la Administración Tributaria Municipal ha realizado del expediente administrativo y aún sin valorar las pruebas aportadas; por lo tanto, considera que el vicio de falso supuesto de hecho se configura en este aspecto.

En lo que respecta al vicio de falso supuesto de derecho, la recurrente explica que la Administración Tributaria Municipal sustenta su decisión en el artículo 101 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas y que de igual manera, en virtud de no considerar a la recurrente como agencia de publicidad y por lo tanto, no haberse subsumido dentro del supuesto previsto en el artículo 23, numeral 5, de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas, no tomó en cuenta lo dispuesto por el artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, ya que según su consideración, no se evidenció dentro de las actas del expediente administrativo que la recurrente haya presentado contrato de comisión de conformidad con la norma prevista en el artículo 376 del Código de Comercio, lo que entonces demuestra la configuración del vicio de falso supuesto de derecho en virtud de la no aplicabilidad del artículo 101 de la referida Ordenanza Municipal, al no existir disminución de los ingresos para los ejercicios fiscales 2006, 2007, 2008, 2009, en concordancia con el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, en virtud de la no aplicabilidad de la concurrencia de sanciones por tergiversación por parte de la Administración Tributaria de la norma contenida en el artículo de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, así como el numeral 6 del artículo 23 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas.

Que asimismo, la Administración Tributaria Municipal impone un reparo por la comisión del ilícito tributario de disminución indebida de ingresos tributarios de conformidad con la Ordenanza sobre Actividades Económicas desde el año 2006 hasta el año 2009, imponiendo un reparo fiscal por la cantidad de NOVENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA CENTIMOS (Bs. 97.509,90), incurriendo en el vicio de falso supuesto de derecho.

Que de igual manera, la Administración Tributaria Municipal incurre en el vicio de falso supuesto al silenciar las pruebas dentro del procedimiento administrativo, ya que no valoró las pruebas aportadas y en ningún momento se pronunció al respecto, así como no valoró el documento constitutivo de la sociedad mercantil recurrente en la que se evidencia que el objeto de la sociedad en todo lo referido a la agencia de publicidad y no tomando en cuenta la Licencia de Actividades Económicas aprobada por la propia Administración Municipal donde se evidencia el desarrollo como "Oficina para empresa dedicada a la Publicidad Corporativa", y que por lo tanto, le resulta aplicable el supuesto previsto en el artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. En tal sentido, hace mención a la sentencia número 02325 de fecha 25 de octubre de 2006, dictada por la Sala Políticoadministrativa.

Concluye en este punto, que la falta de valoración de las pruebas contenidas en el documento constitutivo de la sociedad recurrente y la presentada en el recurso de reconsideración, constituyen pruebas silenciadas por la Administración Tributaria Municipal y que únicamente, valoró las actas que rielan en el expediente administrativo formado por la propia Administración, que de haberse valorado éstas en conjunto con el acta constitutiva en la que se manifiesta el objeto de la empresa tal y como lo dejó por sentado el auditor fiscal, la decisión hubiere sido distinta al tomar en cuenta el precepto expuesto por el segundo aparte del artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, por así tomarlo en cuenta el numeral 6 del artículo 23 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas.

En este orden de ideas, la recurrente invoca el vicio de desviación de poder, haciendo referencia a la sentencia número 01217 de fecha 12 de agosto de 2009, dictada por la Sala Políticoadministrativa del M.T., y explica, con respecto al caso de autos, que en el contexto de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, existen algunas actividades especiales con respecto a las cuales la propia ley indica de manera expresa cuáles son los ingresos brutos gravables, porque se trata de contribuyentes que perciben ingresos que no le corresponden en su totalidad, sino que deben ser entregados a un tercero previo descuento de una comisión.

En este sentido, señala que el artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, establece que en el caso de las agencias de publicidad, como el presente, se entenderán los ingresos brutos sólo el monto de los honorarios, comisiones y demás remuneraciones similares que sean percibidas. Por lo tanto para la configuración del presente vicio, tanto el acto administrativo impugnado como el reparo fiscal, indican que la recurrente no logró demostrar contrato alguno de comisión, cuando el supuesto se encuentra previsto en el mencionado artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, así como se encuentra evidenciado en el objeto de la sociedad mercantil y en la pruebas que no fueron valoradas y silenciadas por la Administración, imponiendo el reparo por la cantidad de NOVENTA y SIETE MIL QUINIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 97.509,90), y la multa por disminución tributaria por la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 36.395,91), por concepto de multa de conformidad con lo dispuesto por el artículo 101 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas en concordancia con lo dispuesto por el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, evidenciándose dentro del contexto del acto administrativo, a su juicio, la conducta desviada por parte del funcionario en contravención de lo dispuesto por el artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y al pretender que la contribuyente pruebe el derecho, es decir demuestre que es agencia de publicidad, cuando dicha prueba riela en el expediente administrativo, y que además de ello existe un supuesto expreso en la ley que dispone la forma de los ingresos brutos que deberán ser declarados a la Administración Tributaria Municipal.

También denuncia la recurrente la vulneración del principio de la confianza legítima, cuando la Administración Tributaria Municipal en su actuación desconoce el postulado previsto en el artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, e incluso desconoce la licencia otorgada a la contribuyente en la cual se otorgó permiso para la explotación del ramo de agencia de publicidad, así como también cuando la Administración Tributaria Municipal silencia las pruebas aportadas en el procedimiento administrativo, y cuando desconoce el objeto de la empresa expresado por el auditor fiscal, lo que evidencia, según señala, una vulneración al principio de la buena fe que forma parte del principio de la confianza legítima.

Concluye en cuanto a este aspecto, que siendo que corresponde a la Administración el deber de respetar los derechos y garantías de todos y cada uno de los ciudadanos, también es una obligación y deber de la Administración Tributaria velar por la observancia de las garantías como por ejemplo el derecho a la defensa, el debido proceso y el no uso excesivo de la discrecionalidad de silenciar pruebas que rielan en el expediente administrativo, con la finalidad de favorecerse en desconocimiento incluso de los postulados previstos en la Ley Orgánica, como es el caso del artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, lo que, en su opinión, demuestra la vulneración del principio de la confianza legítima.

Por último, la recurrente explica que la Administración Tributaria Municipal en fecha 22 de marzo de 2007, otorgó la respectiva licencia para la explotación de la actividad en ella reflejada a la contribuyente y que la misma se otorgó tal y como lo dispone la Ordenanza Sobre Actividades Económicas, que es para la explotación de la actividad de agencia de publicidad; sin embargo, señala que la Administración Tributaria no valoró la licencia otorgada, siendo que la misma Administración Tributaria determinó y autorizó la explotación de la actividad económica allí expuesta y que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se establece la forma en que se debe declarar los ingresos brutos para estos casos.

Por otra parte, el representante del MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, expuso previamente en sus informes:

Que en fecha 30 de septiembre de 2010, fue emitida la orden de auditoria signada con el número 1.073/2010 conforme a la cual la ciudadana M.J.d.A., titular de la cédula de identidad número 13.583.226, actuando en su carácter de Auditora Fiscal adscrita a la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, fue designada para realizar una auditoria fiscal sobre los registros contables y demás documentación relacionada con la sociedad mercantil PLAY/VBC COMUNICACIÓN CREATIVA, C.A., a los fines de verificar la realización de actividades económicas, de industria, comercio, servicio o de índole similar en jurisdicción del Municipio, así como también los ingresos brutos obtenidos en razón de tal actividad, durante los ejercicios fiscales no prescritos.

Que de conformidad con el Acta de Requerimiento emitida en fecha 11 de octubre de 2010, se solicitó a la sociedad mercantil recurrente los documentos en ellas descritos, los cuales fueron recibidos según se evidencia en Acta de Recepción de Documentos de fecha 19 de octubre de 2010, las cuales corren insertas en el expediente administrativo llevado por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Que en fecha 29 de noviembre de 2010, se procedió a levantar el Acta Fiscal D.A.T.- G.A.F.: 1073-389-2010, notificada en fecha 01 de febrero de 2011, mediante la cual se procedió a formular un reparo fiscal por la cantidad de NOVENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs.F. 97.509,90), por concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas, correspondiente a los ejercicios fiscales 2006, 2007, 2008 y 2009, sin perjuicio de las sanciones a que diera lugar de conformidad con lo establecido en la Ordenanza sobre Actividades Económicas; informándosele que se abría el lapso de emplazamiento para pagar el reparo formulado, de conformidad con el artículo 185 del Código Orgánico Tributario e igualmente que una vez transcurrido dicho lapso sin realizar el pago correspondiente disponía de veinticinco (25) días hábiles para formular los respectivos descargos y promover las pruebas que considerara necesarias para su defensa, en caso que se encontrase en desacuerdo con el contenido de la mencionada Acta Fiscal.

Que en virtud de ello, en fecha 30 de marzo de 2011, los representantes de la sociedad recurrente presentaron descargos.

Que en fecha 15 de marzo de 2012, la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda dictó la Resolución L/043.03.12, notificada en esa misma fecha, mediante la cual se resolvió entre otras cosas: (i) CONFIRMAR el Acta Fiscal N° D.A.T.-G.A.F.:1073-389-2010, de fecha 29 de noviembre de 2010, mediante la cual se formula un reparo fiscal a la sociedad mercantil PLAY/VBC COMUNICACIÓN CREATIVA, C.A., por la cantidad de NOVENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs.F. 97.509,90); y (ii) IMPONER una multa a la sociedad mercantil PLAY/VBC COMUNICACIÓN CREATIVA, C.A. por la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SETENTA BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs.F. 37.970,91) por la comisión de los ilícitos tributarios de: (i) presentación extemporánea de la declaración definitiva para el ejercicio fiscal 2007; (ii) no presentación de la declaración estimada correspondiente a los ejercicios fiscales 2006 y 2007; (iii) disminución indebida de ingresos tributarios para los ejercicios fiscales 2006, 2007, 2008 y 2009.

Con respecto al fondo de la controversia, la representación municipal señala en relación al vicio de falsa motivación, en cuanto no le correspondía demostrar el carácter de comisionista, en virtud que el contenido del artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal establece con meridiana claridad que en el caso de las Agencias de Publicidad, se considerará como base imponible los ingresos obtenidos por concepto de comisiones, honorarios profesionales y cualquier otra remuneración de índole similar:

En primer lugar, que conforme a lo dispuesto en el artículo 205 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el hecho imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas es el ejercicio habitual, en la jurisdicción del Municipio, de cualquier actividad lucrativa de carácter independiente, aún cuando dicha actividad se realice sin la previa obtención de la licencia, sin menoscabo de las sanciones que por esa razón sean aplicables.

Que la referida Ley, en su artículo 209, define cada uno de los grupos de actividades gravables con el Impuesto sobre Actividades Económicas, a saber, industriales, comerciales y de servicio, entre las que destaca, la definición de servicio como toda aquella que comporte, principalmente, prestaciones de hacer, sea que predomine la labor física o la intelectual, quedando incluidos en este renglón los suministros de agua, electricidad, gas, telecomunicaciones y aseo urbano, entre otros, así como la distribución de billetes de lotería, los bingos, casinos y demás juegos de azar.

Que en cuanto a la base imponible, establece el artículo 210 de dicha Ley que, estará constituida por los ingresos brutos efectivamente percibidos en el período impositivo correspondiente por las actividades económicas u operacionales, cumplidas en la jurisdicción de determinado Municipio o que deban reputarse como ocurridas en esa jurisdicción de acuerdo a los criterios previstos en dicha Ley o en los Acuerdos o Convenios celebrados a tales efectos.

Que el contenido del artículo 211 de la referida Ley, establece que se entenderá, a los efectos de la misma, como ingresos brutos, todos los proventos o caudales que de manera regular reciba el contribuyente o establecimiento permanente por causa relacionada con las actividades económicas gravadas, siempre que no se esté obligado a restituirlo a las personas de quienes hayan sido recibidos o a un tercero y que no sean consecuencia de un préstamo o de otro contrato semejante.

Que las sociedades mercantiles que ejerzan actividades económicas de servicios de agencias de publicidad, de administración, de corretaje de bienes inmuebles, corretaje de seguros, servicios de agencias de viaje, entre otras, que perciban comisiones o remuneraciones por el ejercicio de dicha actividad, solamente serán gravables los montos obtenidos por tales conceptos.

Que en consecuencia, para esos casos, el ingreso bruto que el contribuyente debe adoptar como elemento para definir su base imponible a los fines de determinar el Impuesto sobre Actividades Económicas a pagar, debe ser análogo a los conceptos descritos en dicho artículo o de la misma naturaleza, a saber, comisiones o demás remuneraciones similares, siendo entonces que, en el caso que las sociedades mercantiles obtengan sus ingresos brutos por conceptos distintos a los descritos, mal podría determinarse la obligación tributaria, tomando en cuenta el contenido del único aparte del artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, aun cuando realicen las actividades enunciadas, a saber, agencias de publicidad, administradoras y corredoras de bienes inmuebles, corredores de seguro, agencias de viaje, por cuanto no obtienen sus ingresos brutos por los conceptos a los que hace alusión el mencionado aparte sino por conceptos de distinta naturaleza.

Que conforme a los alegatos de la sociedad recurrente, la Dirección de Administración Tributaria, fundamentó la Resolución L/043.03.2012, en hechos que distan totalmente de la Ley, por cuanto estiman que no requerían demostrar el carácter de comisionista en virtud del contenido del único aparte del artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el cual establece la forma para determinar los ingresos brutos para las agencias de publicidad, y que a su vez, la Dirección de Administración Tributaria establece como soporte de su decisión los supuestos previstos en el artículo 23 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, sin tomar en cuenta lo previsto en el único aparte del referido artículo.

Al respecto, consideran importante señalar que de acuerdo a lo expuesto anteriormente, sobre el alcance del único aparte del artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, para que sean tomadas como base imponible las comisiones, honorarios o demás remuneraciones similares, las sociedades mercantiles que despliegan las actividades a las que hace mención de manera enunciativa el referido aparte, deben percibir ingresos brutos por tales conceptos.

Que para el presente caso, de los documentos aportados por la sociedad recurrente, no se desprende que obtengan ingresos por concepto de honorarios, comisiones o demás remuneraciones similares, por el contrario, lo que si se desprende de la documentación aportada por la contribuyente, a saber, de la facturación, del libro mayor, de los estados financieros de ganancias y pérdidas correspondientes a los ejercicios fiscales auditados, promovidos por la representación municipal en la oportunidad correspondiente y que cursan en el expediente administrativo, es que la sociedad mercantil obtiene sus ingresos por servicios, por medios, por radio difusión, por audiovisual, por eventos, por artes gráficas, entre otras, en virtud de ello, mal podría la Dirección de Administración Tributaria aplicar el contenido del único aparte del artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, por cuanto sólo es aplicable para el caso de las agencias de publicidad, administradoras, agencias de viajes, y demás sociedades mercantiles que obtengan como ingresos brutos comisiones, honorarios o demás remuneraciones similares.

Que la sociedad yerra al considerar que la Dirección de Administración Tributaria, silenció las pruebas promovidas en la oportunidad de descargos, a saber, el documento constitutivo donde se desprende que la sociedad mercantil es una agencia de publicidad, y en virtud de ello, debe aplicársele el contenido del único aparte del artículo 211 de la mencionada Ley, situación que resulta, como lo ha dejado claro la representación municipal, irrelevante a los efectos de la determinación del Impuesto sobre Actividades Económicas, porque si bien es cierto que la sociedad mercantil recurrente se encuentra constituida como agencia de publicidad, no es menos cierto, que de la documentación aportada por la misma durante el procedimiento de determinación tributaria oficiosa, no se desprende en ningún caso que la referida sociedad mercantil obtenga ingresos por los conceptos a los que hace referencia el artículo 211 eiusdem.

Que es la propia recurrente en su escrito de descargos, quien reconoce que para la revisión del Acta Fiscal, la Dirección de Administración Tributaria debía analizar los supuestos contemplados para los casos de comisionistas, por cuanto el artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, establece que para el caso de agencias de publicidad que obtengan ingresos por comisiones, honorarios o remuneraciones de índole similar, se considerarán ingresos brutos a los efectos del Impuesto sobre Actividades Económicas sólo los que obtengan por tales conceptos, y en virtud de ello, resultaba a todas luces necesario verificar que los ingresos que obtenía la sociedad mercantil eran producto de comisiones.

Que queda demostrado que es la propia sociedad recurrente, la que considera necesario que la Dirección de Administración Tributaria verificara si los ingresos brutos eran producto de comisiones o no, y en caso de ser afirmativo, aplicar el contenido del artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en virtud de ello, la Dirección de Administración Tributaría procedió a subsumir al caso concreto el supuesto de hecho previsto en el artículo 23 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, lo cual concluyó en la confirmación del reparo formulado, por cuanto no se encontraba bajo el supuesto de la norma.

Concluyen señalando que la referida sociedad mercantil, por el ejercicio de la actividad de servicio publicitario, no obtiene comisiones, resultando forzoso para la Administración Tributaria del Municipio Chacao, confirmar el reparo fiscal formulado por la cantidad total de NOVENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. F. 97.509,90).

Igualmente señala:

Que es importante advertir que la sociedad mercantil recurrente, la cual se encuentra constituida como agencia de publicidad, decidió restarle a los ingresos brutos obtenidos por el ejercicio de la actividad de servicios de publicidad los costos operativos, ya que a su entender, al realizar dicha operación obtendría la base imponible específica prevista en el único aparte del artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Por lo que la representación municipal, considera necesario señalar que el contenido del único aparte del artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal establece con meridiana claridad que en el caso de las sociedades mercantiles que ejerzan las actividades económicas enunciadas en el encabezado del referido artículo, que obtengan como ingresos honorarios, comisiones y remuneraciones similares, sólo se entenderá como base imponible los montos obtenidos por tales conceptos, y en ningún caso, hace mención que la base imponible especifica para el Impuesto sobre Actividades Económicas para dichos casos, se obtendrá de la diferencia entre los costos operativos y los ingresos brutos, resultando a todas luces improcedente la actuación de la sociedad mercantil reparada, al momento de la determinación del Impuesto sobre Actividades Económicas, y en consecuencia, improcedente su alegato.

Con respecto a la denuncia por falso supuesto de hecho y de derecho en virtud de que se apreció y calificó erróneamente los hechos, obviando el contenido del numeral 6 del artículo 23 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas, el cual establece que no forma parte de la base de cálculo del referido Impuesto, además de lo dispuesto en los numerales anteriores, los conceptos excluidos por la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; además por cuanto se aplicó al caso concreto una norma que no le es aplicable, a saber, el contenido del artículo 101 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, la cual establece el ilícito de disminución indebida de ingresos tributarios, e igualmente, por silenciar las pruebas promovidas por la sociedad mercantil, entre las que destaca, el contenido de la Cláusula de los estatutos sociales donde se desarrolla el objeto social de la compañía, prueba fundamental para demostrar que la sociedad mercantil recurrente es una agencia de publicidad, y en virtud de ello, le es aplicable el contenido del único aparte del artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público.

Al respecto, la representación municipal colige que la sociedad mercantil recurrente ejerce la actividad económica de servicios de publicidad corporativa, cuestión que no es desconocida por la Dirección de Administración Tributaria, por lo que resulta a todas luces, que en ningún caso la Dirección de Administración Tributaría incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, desconociendo el objeto social de la sociedad mercantil, por cuanto la referida Dirección dictamina de manera manifiesta que la actividad desplegada por la contribuyente es la explotación del servicio de publicidad corporativa.

Que no resulta controvertido el hecho de que la recurrente se encuentra constituida como agencia de publicidad, siendo discutible que debe declarar como base imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas la totalidad de sus ingresos brutos, razón por la cual poco importa cuál sea su objeto social, siendo lo realmente relevante la información contable que permitió verificar a la Administración Tributaria que la misma no cumple con los extremos legales establecido en el artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, visto que no percibe como parte del ejercicio de su actividad en esta jurisdicción, remuneraciones por concepto de comisiones u honorarios.

Añaden que el único aparte del artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, establece con meridiana claridad que para los casos de sociedades mercantiles que por el ejercicio de su actividad obtengan como ingresos comisiones, honorarios profesionales o remuneraciones de índole similar, entre las que menciona de manera enunciativa, a las agencias de viajes, agencias de publicidad, entre otras, la base imponible para dichos casos será los ingresos que obtengan por tales conceptos.

En ese sentido, resulta que para que una de estas sociedades mercantiles, a las que hacen mención de manera enunciativa el único aparte del artículo 211 eiusdem, puedan encontrarse dentro del supuesto de la norma, deben obligatoriamente percibir por el ejercicio de sus actividades, ingresos provenientes del cobro de comisiones, honorarios profesionales o remuneraciones de índole similar, como condición esencial para la operatividad del supuesto descrito en la norma.

En tal sentido, no basta con que la sociedad mercantil realice alguna de las actividades señaladas de manera enunciativa en el referido artículo, sino que necesariamente por el ejercicio de su actividad deben obtener ingresos provenientes del cobro de comisiones, honorarios profesionales o remuneraciones de índole similar, como condición esencial para la operatividad del supuesto descrito en la norma.

Que en el presente caso la sociedad mercantil pretende que se le aplique el contenido del único aparte del artículo bajo estudio, sin que haya demostrado que por el ejercicio de su actividad obtenga ingresos por concepto de comisiones, honorarios profesionales o remuneraciones de índole similar.

Que de la documentación que consta en el expediente administrativo, la cual es aportada por la propia recurrente, tanto por requerimiento de la Administración, como por medios probatorios anexos a su escrito de descargos, se desprende que la misma refleja en su facturación y en su contabilidad ingresos por la operación total del servicio prestado, es decir, en ellas se refleja la totalidad del servicio prestado por la recurrente, y no se refleja en ningún caso, ingresos obtenidos por comisiones, honorarios profesionales o remuneraciones de índole similar, salvo, la cuenta denominada "Ingresos Comisión Medios" que sólo fue reflejada para el ejercicio fiscal 2009.

Siendo las cosas así, resulta claro, que en ningún caso le sería aplicable lo previsto en el único aparte del artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, por cuanto el contenido del mismo es bien claro al establecer que para el caso de sociedades mercantiles que obtengan como ingresos comisiones, honorarios profesionales o remuneraciones de índole similar, se considerará ingresos brutos a los efectos del Impuesto sobre Actividades Económicas, sólo los ingresos obtenidos por tales conceptos, y en el presente caso, la sociedad mercantil no obtiene ingresos ni por comisiones, ni por honorarios profesionales ni remuneraciones de índole similar, así como consta de la documentación que consta en el expediente administrativo.

Que la actuación de la Dirección de la Administración Tributaria, resulta ajustada a derecho, en primer lugar, porque no se desprende de los elementos contables que consta en el expediente, a saber, mayores analíticos, muestra de facturas, entre otros, que ella obtenga sus ingresos por concepto de comisiones, honorarios profesionales o remuneraciones de índole similar, y en segundo lugar, por cuanto del escrito de descargos se desprende que la sociedad mercantil recurrente pretende hacer ver que la forma en que realiza la actividad económica resulta ajustada a la de un comisionista, en virtud de ello, la Dirección de Administración Tributaria pasó a analizar la normativa aplicable para el caso de las sociedades mercantiles que fungen como comisionistas, en tal sentido, analizó el contenido del numeral 5 y el parágrafo segundo del artículo 23 de la Ordenanza sobre actividades, los cuales establecen que no forman parte de los ingresos brutos del comisionista, los ingresos brutos correspondientes al comisionante, y que hayan sido recibidos por el comisionista en virtud de las operaciones de intermediación en las que participa.

Que de la documentación de la contribuyente, no se encontraba reflejada la obtención de ingresos provenientes del cobro a sus clientes de comisiones, honorarios profesionales o remuneraciones de índole similar, sino que toda la documentación aportada por la propia recurrente, a saber, los mayores analíticos, muestreo de facturas, entre otros, lo que refleja es que la misma cobra a sus clientes la totalidad de la operación del servicio prestado, por lo que luego del análisis resultó desfavorable para la sociedad mercantil, en virtud que no cumplía con los mismos, en virtud de ello, la Dirección de Administración Tributaria no podía excluir ninguno de los ingresos que se encontraban reflejados en su contabilidad como ingresos provenientes del ejercicio de su actividad.

Que para que la Dirección de Administración Tributaria pudiera considerar que lo único que obtiene la sociedad mercantil recurrente por el ejercicio de su actividad son comisiones, la misma debía demostrar el cumplimiento de otras normativas que hacen presumir que ciertamente la sociedad mercantil obtiene por las operaciones comerciales que realiza comisiones, entre las que destaca, las contempladas en la Ley de Impuesto al Valor agregado, la cual establece que comisionistas, agentes, apoderados, factores mercantiles, mandatarios, consignatarios, subastadores y cualesquiera otros que vendan bienes muebles o presten servicios por cuenta de terceros, son contribuyentes ordinarios del impuesto, sólo sobre el monto correspondiente a las comisiones o sobre las porciones que le correspondan por el desempeño de tales operaciones, situación que no se evidencia en el presente caso, por el contrario, de las declaraciones de Impuesto al Valor Agregado correspondientes a la sociedad mercantil, las cuales corren insertas en el expediente administrativo, se puede constatar que la sociedad mercantil refleja la totalidad de la operación como venta gravada, en virtud de ello, resulta improcedente el alegato de falsa apreciación de los hechos, por cuanto es evidente que la sociedad mercantil por el ejercicio de su actividad no obtiene ingresos por concepto de comisiones.

Que la sociedad mercantil recurrente, al no cumplir con la normativa legal establecida en la P.A., emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se desarrollan las normas generales de emisión de facturas y otros documentos, entre las que destaca la relativa a la emisión de factura a cuenta de terceros, la cual dispone que cuando se utilicen medios propios para la emisión de facturas a cuenta de terceros, incluso cuando se realicen operaciones por cuenta de estos, el emisor deberá cumplir lo establecido en dicha Providencia, señalando adicionalmente por cada sujeto a favor de quien se emite la factura, el nombre o razón social y Registro de Información Fiscal (RIF), del tercero, entre otras cosas, lo cual ratifica la posición de la Dirección de Administración Tributaria de considerar que en el presente caso, los ingresos brutos obtenidos por la sociedad mercantil recurrente son por la totalidad que aparece reflejada en sus registros contables, en virtud, que de la facturación no se desprende el cumplimiento de dichas formalidades.

Que de los balances de comprobación se puede constatar, que la sociedad mercantil registra en las cuentas denominadas ingresos por medios, producción audiovisual, entre otras, la totalidad del monto correspondiente a la operación comercial, y no una supuesta comisión u honorario profesional.

Añade, que yerra la recurrente, al alegar que la Dirección de Administración Tributaria desconoce el contenido del numeral 6 del artículo 23 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas, el cual establece que no formarán parte de la base de cálculo las exclusiones previstas en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, por cuanto el artículo 211 de la referida Ley no establece exclusiones al Impuesto sobre Actividades Económicas -como pretende hacer ver la recurrente- lo que establece es una base imponible específica para los casos de las sociedades mercantiles que obtienen ingresos por concepto de comisiones, honorarios profesionales o remuneraciones de índole similar, en consecuencia, al no establecerse en el mismo exclusiones de ningún tipo, resulta improcedente lo alegado por la recurrente y ajustada a derecho la actuación de la Dirección de Administración Tributaria.

Con respecto al vicio de falso supuesto de derecho en el cual presuntamente incurrió la Dirección de Administración Tributaria, al aplicar una norma que no correspondía, a saber, el contenido del artículo 101 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, el cual establece ilícito de disminución indebida de ingresos tributarios, señala que el mismo, resulta aplicable en virtud que la Dirección de Administración Tributaria, mediante la emisión del Acta Fiscal, formuló reparo fiscal por la cantidad de NOVENTA y SIETE MIL QUINIENTOS NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. F. 97.509,90), en virtud de ello, al existir tal reparo producto de las diferencias entre el impuesto investigado y el liquidado, se verificó la comisión de ilícito que se encuentra previsto en la referida norma.

Asimismo, se verificó la comisión del ilícito previsto en el artículo 101 de la Ordenanza del Impuesto sobre Actividades Económicas, en virtud que la propia sociedad mercantil recurrente reconoce que aplicó a la base imponible del referido impuesto, el monto de los costos operativo, disminuyendo así el Impuesto sobre Actividades Económicas a pagar.

Considera importante señalar, con respecto a la sanción de multa impuesta por la comisión del ilícito tributario de disminución de ingresos tributarios para los ejercicios fiscales auditados, que el artículo 101 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, estipula el ilícito de contravención que supone una acción u omisión que cause disminución de los ingresos tributarios por omisión de ingresos tributarios, cuestión que ocurrió en el presente caso, por cuanto, las diferencias entre el impuesto liquidado y el impuesto investigado, en razón de la forma en que la sociedad mercantil calculó el Impuesto sobre Actividades Económicas, trajo como consecuencia, una disminución indebida de ingresos, asimismo, que la sociedad mercantil recurrente no aportó pruebas suficientes para desvirtuar la veracidad del contenido del Acta Fiscal, y al verificar que el reparo formulado produce la disminución del debido ingreso tributario, el cual acarrea la imposición de una sanción de multa que oscila entre el veinticinco por ciento (25%) y setenta y cinco por ciento (75%) del tributo omitido en cada ejercicio fiscal, siendo improcedente el alegato de errónea aplicación del artículo 101 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas, por la comisión de los ilícitos tributarios de: (i) presentación extemporánea de la declaración definitiva para el ejercicio fiscal 2007; (ii) no presentación de la declaración estimada correspondiente a los ejercicios fiscales 2006 y 2007; (iii) disminución indebida de ingresos tributarios para los ejercicios fiscales 2006, 2007, 2008 y 2009, señalando igualmente que las sanciones impuestas por la comisión de los ilícitos tributarios de presentación extemporánea de la declaración definitiva para el ejercicio fiscal 2007 y no presentación de la declaración estimada correspondiente a los ejercicios fiscales 2006 y 2007, no fueron rechazadas por la contribuyente.

Que la sociedad mercantil recurrente, efectivamente incurrió en la comisión de los ilícitos tributarios de presentación extemporánea de la declaración definitiva correspondiente al ejercicio 2007, siendo que la misma fue presentada en fecha 07 de febrero de 2008, cuando su presentación correspondía era entre el 01 y 03 de enero del año fiscal siguiente, de acuerdo al contenido del artículo 45 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, y por la falta de presentación de la declaración estimada correspondiente a los ejercicios fiscales 2006 y 2007, incurriendo en los supuestos de hecho previstos en el artículo 93 eiusdem.

Con respecto al vicio de silencio de prueba denunciado, la representación municipal destaca que las mismas fueron debidamente valoradas y apreciadas por la Dirección de Administración Tributaria.

Que con respecto a la prueba marcada con la letra “A”, relativa al documento constitutivo de la recurrente y según el cual la recurrente denuncia que no se aplicó el contenido del artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, la representación municipal señala que el único aparte del artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, establece una base imponible específica para los casos de las sociedades mercantiles que por el ejercicio de sus actividades económicas obtengan ingresos por concepto de comisiones, honorarios o remuneraciones de índole similar, y en virtud de ello, considera que no resulta suficiente que la sociedad mercantil recurrente tenga como objeto social una de las actividades económicas previstas de manera enunciativa en dicho artículo, por cuanto es necesario que del ejercicio de tales actividades económicas las mismas obtengan ingresos por concepto de comisiones, honorarios profesionales o remuneraciones de índole similar, cuestión que en el presente caso, la sociedad mercantil recurrente no logró demostrar.

Reconoce que la recurrente realiza la actividad de servicio de publicidad corporativa, tanto en el Acta de Reparo, como en la Licencia acordada, por lo que resulta falso el vicio de silencio de pruebas.

Con respecto las pruebas marcas con las letras "B", "C", "D", "E", "F", "G", "H", "I", "J", “K", "L", "M" y "N", correspondientes al mayor analítico de los ejercicios fiscales auditados, al muestreo de facturas emitidas por la sociedad mercantil recurrente a sus clientes y las facturas emitidas por sus proveedores, señala que las mismas fueron debidamente valoradas por cuanto las mismas son el sustento con el cual la Dirección de Administración Tributaria verificó que la sociedad mercantil registra la totalidad del ingreso producto de la operación, sin que exista evidencia alguna que la sociedad mercantil le factura a sus clientes comisiones, honorarios profesionales o remuneraciones de índole similar.

Con respecto a la desviación de poder, señala la representación fiscal que en el presente caso, nos encontramos que el acto impugnado fue dictado por el funcionario competente para ello, pero que según los dichos del recurrente, se apartó del espíritu y propósito de la norma contenida en el artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Que se entenderá como ingresos brutos, todos los proventos o caudales que obtenga un contribuyente o establecimiento por el ejercicio habitual de actividades económicas gravadas en la jurisdicción de un Municipio, y en el caso que las sociedades mercantiles obtengan por el ejercicio de sus actividades proventos por concepto de comisiones, honorarios o remuneraciones de índole similar, sólo serán tomados como ingresos las cantidades que obtengan por tales conceptos.

Que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, establece para las sociedades mercantiles que obtienen ingresos por comisiones, honorarios o remuneraciones similares, una base imponible específica para el cálculo del Impuesto sobre Actividades Económicas, que no es más que esas comisiones, honorarios o remuneraciones similares, y en interpretación en contrario, aquellas sociedades mercantiles que no obtengan sus ingresos por esos conceptos, no se encontrarían dentro del supuesto del único aparte del artículo 211 del mencionado cuerpo normativo, en consecuencia, se considerarán sus ingresos brutos de acuerdo a lo dispuesto en el encabezado del mencionado artículo.

Que para que la Dirección de Administración Tributaria pueda considerar que una sociedad mercantil se encuentra bajo el supuesto bajo estudio, es necesario que de la documentación aportada por la misma se pueda llegar a la conclusión que obtienen ingresos por concepto de comisión, honorarios o remuneraciones de índole similar, y en caso que esto no suceda, indefectiblemente la Dirección de Administración Tributaria considerará ingreso bruto la totalidad de los montos reflejados en las cuentas de ingresos.

Que de la documentación aportada por la recurrente no se desprende elemento alguno que haga presumir que la sociedad mercantil recurrente obtiene sus ingresos por concepto de comisiones, honorarios o de índole similar, así como lo exige el único aparte del artículo bajo estudio.

Que la sociedad mercantil en los Estados de Ganancias y Perdidas para los ejercicios fiscales auditados, los cuales corren insertos en el expediente administrativo entre los folios 233 al 232 para el ejercicio fiscal 2006, entre los folios 231 al 228 para el ejercicio fiscal 2007, entre los folios 227 al 224 para el ejercicio fiscal 2008 y entre los folios 223 al 220 para el ejercicio fiscal 2009, se evidencia la denominación de las cuentas donde se reflejan sus ingresos, entre las que destaca, ingresos por servicios, ingresos por eventos, ingresos por medios, ingresos Producción Audiovisual, ingresos Artes Gráficas e ingresos Radio Difusión, más en ningún caso, se refleja la obtención de comisiones u honorarios para cada una de las actividades publicitarias que realiza la sociedad mercantil recurrente, salvo, la cuenta denominada "Ingresos Comisión Medios" que sólo fue reflejada para el ejercicio fiscal 2009.

Que se desprende de las facturas que rielan en el expediente, que el contribuyente factura a sus clientes sin establecer ningún concepto denominado "comisión" u "honorarios profesionales", y que lo que sí se desprende de las facturas emitidas por la recurrente es que factura la totalidad del precio por los servicios que presta, sin especificar en las mismas concepto alguno por la comisión, así como tampoco se desprende que los montos reflejados en ellas hayan sido por concepto de reembolso de gastos ocasionados por la prestación del servicio publicitario.

Añade que para dejar en evidencia ante este Tribunal, que la afirmación de hecho es verdadera, es necesario realizar un simple ejercicio, para el cual toma sólo una (1) factura de las muestras representativas de facturas insertas en el expediente administrativo, como lo es la número 0718 de fecha 26 de septiembre de 2007, emitida por la sociedad mercantil recurrente a su cliente, la sociedad mercantil PRIMALlNEA, C.A., la cual riela en el folio 291 del expediente administrativo, marcado "B", y expresa como concepto "Producción Musical de Televisión Fila por una cantidad de Bs. 3.450.000,00 más Bs. 310.500 por Impuesto al Valor Agregado, comportando un total de factura por la cantidad de Bs. 3.760.500,00.

Dicha Factura se encuentra relacionada, según dichos del contribuyente, con el Presupuesto denominado "PALM 002/07 PRODUCCIÓN MUSICAL DE TELEVISIÓN FILA" presentado por la recurrente al cliente GRUPO PALMISANO, C.A., por un monto total de Bs. 3.450.000,00, dejando constancia en el mismo que no se incluye el Impuesto al Valor Agregado, el cual riela en el folio 290 del expediente administrativo.

En ese sentido, la sociedad mercantil PRODUCCIONES STUDIOSONICA, C.A., emitió factura número 00646 en fecha 17 de septiembre de 2007, a la sociedad mercantil PLAY/VBC COMUNICACIÓN CREATIVA, C.A., por concepto de "Producción musical y alquiler de estudio de grabación para comercial Fila. Producto: Zapatos Fila”, por un precio de Bs. 3.000.000,00, la cual riela en el folio 288 del expediente administrativo.

Que se puede constatar en los folios 286 y 287, que la sociedad mercantil PRODUCCIONES STUDIOSONICA, C.A., le presentó en fecha 17 de septiembre de 2007, a la sociedad mercantil PLAY/VBC COMUNICACIÓN CREATIVA, C.A., presupuesto para la realización y cesión de derechos musicales para comercial "Zapatos Filas" por un precio de Bs. 3.000.000,00.

Que lo mismo sucede si se confronta la información relacionada con las mencionadas facturas y el mayor analítico del ejercicio fiscal correspondiente, las cuales se encuentran detalladas en los folios 293 y 300 del expediente administrativo, pues se evidencia que la sociedad mercantil registró en su contabilidad, en la cuenta 4.1.1 "Ingresos por Servicios", el monto del concepto reflejado en la factura número 0718, a saber, Bs. 3.450.000,00, y para el caso de la Factura número 0646, registro contablemente en la cuenta 5.1.01 "Costos por Servicios" el monto total de dicha factura, a saber, Bs. 3.000.000,00. Continúa señalando, que del ejercicio realizado se puede constatar que la forma en que la sociedad mercantil PLAY/VBC COMUNICACIÓN CREATIVA, C.A., realiza la actividad de servicio de publicidad, no corresponde a lo dispuesto en el único aparte del artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, por cuanto para que sea aplicable, la agencia de publicidad debe obtener como ingresos, comisiones, honorarios profesionales o remuneraciones similares y que, a su juicio, en el presente caso no sucede así.

Quedando demostrado así que para el presente caso, no hubo desviación de poder ya que la resolución impugnada fue dictada por un funcionario competente para ello; el único aparte del artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal tiene como propósito determinar la base imponible para el caso de aquellas sociedades mercantiles que obtienen ingresos por concepto de comisiones, honorarios profesionales o remuneraciones similares, y en caso contrario, se entenderá como ingreso bruto todo provento que de manera habitual obtenga una sociedad mercantil en el ejercicio de una actividad económica dentro de la jurisdicción de un Municipio y la sociedad mercantil PLAY/VBC COMUNICACIÓN CREATIVA, C.A., obtiene sus ingresos por el ejercicio de la actividad de servicios publicitarios.

Que de los Estados de Ganancias y Pérdidas de la sociedad mercantil se desprende que obtiene ingresos para los ejercicios fiscales auditados, por concepto de servicios, artes gráficas, radio difusión, y sólo para el ejercicio 2009, es donde se refleja la obtención de una presunta comisión por medios.

Que de la facturación de la sociedad mercantil PLAY/VBC COMUNICACIÓN CREATIVA, C.A., se desprende que registra la totalidad de la operación, sin que se refleje "comisión", "honorarios profesionales" o "remuneración similar", cuestión esta que puede ser confrontada con el mayor analítico.

Que de la documentación aportada por la sociedad mercantil recurrente, no se evidencia los conceptos a los que hace referencia el único aparte del artículo 211 eiusdem, la Dirección de Administración Tributaria procedió a revisar el carácter de comisionista que la propia sociedad mercantil hizo alusión en su escrito de descargos, aplicando la normativa prevista para esos casos.

Que resulta a todas luces improcedente lo alegado por la recurrente, por cuanto no le es aplicable el contenido del único aparte del artículo 211, en virtud que por el ejercicio de su actividad no obtiene ingresos por los concepto a los que hace referencia la mencionada norma, a saber, comisiones, honorarios o remuneraciones de índole similar.

Adicionalmente, señala que la sociedad mercantil recurrente alega desviación de poder por cuanto la Dirección de Administración Tributaria silenció las pruebas promovidas por la recurrente en su oportunidad, en específico el objeto de la sociedad mercantil establecido en los estatutos sociales, prueba suficiente para demostrar que la misma se encontraba dentro del supuesto establecido en el único aparte del artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Por lo que señala que, para que pueda ser aplicada la base imponible específica prevista en el artículo bajo estudio, se requiere que la sociedad mercantil que se trate, en este caso la agencia de publicidad enunciada en el referido artículo, que la misma por el ejercicio de su actividad económica obtenga ingresos por concepto de comisión, honorarios profesionales o remuneraciones de índole similar, cuestión que para el presente caso no sucede, por lo que resulta improcedente lo alegado por la recurrente, con respecto al silencio de prueba, por cuanto la Dirección de Administración Tributaria reconoce y plasma en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo que el objeto social de la compañía es la prestación de servicios publicitario, sin embargo, el mismo no es prueba suficiente para que le sea aplicado el contenido del artículo 211 eiusdem, sino que para que la misma proceda, la sociedad mercantil por el ejercicio de su actividad de prestación de servicios publicitarios debe obtener ingresos por concepto de comisión, honorarios profesionales o remuneraciones de índole similar.

Que resulta a todas luces improcedente, por cuanto es que de la propia documentación que consta en el expediente, la cual fue aportada por la propia recurrente, que se evidencia lo que se ha expuesto sobre la facturación, de la contabilidad, y la sociedad mercantil pretende por el simple hecho de haberse constituido como agencia de publicidad, aplicarse un supuesto de hecho que resulta inaplicable al presente caso, por resultar evidentemente distante al verdadero giro económico de la sociedad mercantil, por cuanto no se evidencia la obtención de comisiones, honorarios profesionales ni remuneraciones similares, en consecuencia, debe declarar improcedente el alegato de la recurrente.

Añade que igualmente resulta improcedente el vicio alegado, por cuanto la sociedad mercantil debía desplegar una actividad probatoria importante para demostrar la configuración del mismo, situación que no ha sucedido en el presente caso.

Que resulta necesario para verificar la configuración del referido vicio que la sociedad mercantil recurrente demuestre cuales eran las verdaderas intenciones del funcionario actuante al dictar el acto, situación esta que no fue demostrado por la sociedad mercantil, en virtud de ello debe ser declarado improcedente lo alegado por el recurrente, por cuanto la misma no demuestra la finalidad desviada que, a su juicio, perseguía la Administración Municipal al dictar el acto objeto de impugnación, así como tampoco, que fue esa la causa determinante para dictar el acto administrativo sólo, y de su escrito sólo se desprende simples afirmaciones sin ningún elemento probatorio que las sustente, en consecuencia, resulta a todas luces infundado el vicio de desviación de poder alegado por el recurrente.

Con respecto a la denuncia por abuso o exceso de poder, señala que la sociedad recurrente, alega que cuando la Administración Tributaria Municipal, pretende desconocer la actividad realizada por la sociedad mercantil, que incluso la misma se encuentra determinada en la licencia de industria y comercio como acto de autorización por parte de la Administración Tributaria Municipal para la realización de actividades comerciales referidas a la explotación del ramo de agencia de publicidad, no puede entonces por ello desconocer el artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que dispone como es la situación de los ingresos brutos que deberá declarar la sociedad mercantil por la actividad desplegada en el Municipio, y que al indicar en su acto administrativo en primer lugar que no evidenció documento alguno de comisión y que de igual manera no evidenció dentro del expediente administrativo que la contribuyente no respondiera frente a los consumidores y usuarios y determinó que existe una diferencia de impuestos no declarados, incurre entonces y demuestra el vicio de abuso de poder ya que la administración tributaria utiliza con un exceso de discrecionalidad las competencias asignadas en lo que se refiere a la determinación de los ingresos brutos en desconocimiento de lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Que el vicio de abuso de poder configura una extralimitación a la discrecionalidad que detentan los funcionarios al dictar un acto administrativo, pues el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, consagra expresamente este principio de la limitación de la discrecionalidad de la autoridad administrativa, y hace referencia a la causa o motivo del acto, como uno de los requisitos delimitadores de dicha discrecionalidad. Según esta norma aún en los casos extremos en los que el Legislador otorga mayor margen de discrecionalidad al funcionario, éste debe producir el acto administrativo manteniendo la debida adecuación con el supuesto de hecho de la norma, en aras de garantizar la seguridad jurídica de los administrados.

Que de lo expuesto por la sociedad mercantil recurrente, la misma considera que la Dirección de Administración Tributaria, incurrió en el vicio de abuso de poder por la no aplicación del contenido del único aparte del artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, considerando necesario la representación municipal realizar una relación sucinta de los hechos, todo esto a los fines de demostrar que las normas aplicadas al caso por la Dirección de Administración Tributaria corresponden con los hechos que se presentaron en la realidad, y en consecuencia, resulta improcedente el vicio de exceso de poder alegado por la recurrente.

Que en primer lugar, la sociedad mercantil reparada, ejerce actividades económicas de servicios de publicidad corporativa de manera habitual en la Jurisdicción del Municipio Chacao, en virtud de dicha actividad, obtuvo Licencia de Actividades Económicas emitida por la Dirección de Administración Tributaria en fecha 22 de marzo de 2007, y en base a lo establecido en la misma, la sociedad mercantil recurrente presentó sus declaraciones de Impuesto sobre Actividades Económicas para los ejercicios fiscales auditados.

Que en fecha 30 de septiembre de 2010, la Dirección de Administración Tributaria procedió, de acuerdo a las atribuciones conferidas por las normas aplicables al caso, a iniciar un procedimiento de determinación tributaria oficiosa a la sociedad mercantil recurrente, según consta de Orden de Auditoria N° 1.073, la cual corre inserta en el folio 1 del expediente administrativo.

En virtud de tal Orden, la funcionaria adscrita a la Dirección de Administración Tributaria procedió a solicitar la documentación necesaria a la sociedad mercantil recurrente para realizar la tarea encomendada, y como consecuencia de la revisión realizada a dicha documentación, se emitió Acta Fiscal D.A.T. -G.A.F.-1073-389-2010, de fecha 29 de noviembre de 2010, en la cual se formuló un reparo fiscal por la cantidad de NOVENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NUEVE BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs.F. 97.509,90), sobre el cual se presentaron descargos, los cuales intentaban encuadrar su actividad dentro de los supuestos establecidos para que una sociedad mercantil sea considerada como comisionista.

Que en ocasión a los descargos, la Dirección de Administración Tributaria procedió a revisar la normativa aplicable al caso de las sociedades mercantiles que fungen como comisionistas, entre las que suele encontrarse, las agencias de publicidad, sin embargo, una vez revisada la misma, la referida Dirección de Administración Tributaria concluyó que no se trataba de un comisionista.

Por lo que, en su opinión, resulta a todas luces ajustada a derecho la actuación de la Dirección de Administración Tributaría, en virtud que de acuerdo a lo alegado por la recurrente con respecto a la forma en que lleva a cabo su actividad de servicios, era necesario analizar los requisitos para considerar a una sociedad mercantil comisionista, y como consecuencia de ello, excluir o no la porción de los ingresos que le correspondía a la sociedad mercantil recurrente.

Que se puede constatar que en el presente caso, sí existe concordancia entre las normas aplicables al caso y la realidad de los hechos, por cuanto no bastaba con analizar lo dispuesto en el artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, como lo quiere hacer ver la sociedad mercantil recurrente, por cuanto como lo ha expuesto la representación municipal, para llegar a la aplicación de dicha norma se requiere revisar si ciertamente la sociedad mercantil por el ejercicio de su actividad obtiene ingresos por comisiones, honorarios profesionales o remuneraciones similares, y más aún si es la propia recurrente la que alegó que por la forma de llevar a acabo su actividad, actuando como intermediaria, lo que se obtenía era una comisión.

Ahora bien, señala que como lo expresó la Dirección de Administración Tributaria, no se desprende de documento alguno que la sociedad mercantil recurrente obtenga por el ejercicio de su actividad comisiones, honorarios profesionales o remuneraciones de índole similar, lo que sí se pudo constatar es que la sociedad reparada le factura a su cliente reflejando la totalidad de la operación, la cual es igualmente reflejada en su contabilidad con el monto total de la operación y en donde no se refleja comisión, honorario profesional o remuneración de índole similar alguna, en virtud de ello, considera que resulta a toda luces improcedente lo alegado por la recurrente, y en consecuencia, ajustada a derecho la actuación de la Dirección de Administración Tributaria al dictar la Resolución L/043.03.12 de fecha 15 de marzo de 2012.

Con respecto al alegato de Violación del Principio de Confianza Legítima, por parte de la Dirección de Administración Tributaria, sostiene que se puede afirmar que la confianza legítima constituye la pretensión que una persona posee frente a otra, a que mantenga la conducta que en forma indubitable y constante, el cual a decir de la recurrente no se encuentra por desconocer el contenido del único aparte del artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, la Actividad de Agencia de Publicidad que le fue autorizada mediante la Licencia de Actividades otorgada en fecha 22 de marzo de 2007 y por silenciar las pruebas promovidas por la referida sociedad mercantil, en el procedimiento sumario administrativo para demostrar el carácter de agencia publicitaria.

Sobre el particular, la representación municipal estima que el alegato relativo a la aplicación o no del contenido del artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público, para el presente caso, ya ha sido suficientemente analizado, en razón de ello, queda en evidencia que el mismo no resulta aplicable y por lo tanto, improcedente el alegato de la confianza legitima.

Que la recurrente ha venido ejerciendo la actividad económica de prestación de servicios publicitarios, sin que mediare una revisión previa a la actividad de la sociedad de comercio, y no fue sino hasta el 30 de septiembre de 2010, cuando la Dirección de Administración Tributaria, mediante Orden de Auditoria inició investigación, a los fines de realizar una determinación tributaria oficiosa, de acuerdo a lo previsto en los artículos 127 y 178 del Código Orgánico Tributario, la cual se dejó constancia que la sociedad mercantil recurrente no había sido objeto de auditoria previa.

Que como se puede apreciar no existe en el presente caso, una actuación de la Dirección de Administración Tributaria, que demuestre una revisión previa de la Administración Tributaria, en donde se haya confirmado el comportamiento de la sociedad mercantil recurrente, y que posteriormente haya sido modificada por la misma, por cuanto la sociedad mercantil PLAY/VBC COMUNICACIÓN CREATIVA, C.A., no había sido objeto de auditoria alguna en la cual se estableciera el criterio que pretende la sociedad mercantil le sea aplicado por la Dirección de Administración Tributaria.

Que en el presente caso, no se cuestiona la actividad económica que despliega la sociedad mercantil recurrente, por cuanto es reconocida por la Dirección de Administración Tributaria, al dejar por sentado en el Acta Fiscal y en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, que la misma obtuvo sus ingresos por el ejercicio de la actividad económica de servicios de agencia publicitaria, sino lo que se cuestiona es la base imponible, siendo que la sociedad mercantil pretende de manera errada, que le sea aplicado el contenido del único aparte del artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Que se debe señalar que la tramitación y obtención de la Licencia de Actividades Económicas es una obligación distinta a la pago del Impuesto sobre Actividades Económicas, y en razón de ello, una obligación no condiciona a la otra, en consecuencia, mal podría indicar que la Dirección de Administración le violó la confianza legitima, por cuanto, igualmente no existe, como ya lo expresamos anteriormente, determinación previa que condicione la actuación administrativo, y aún en ese caso, la Administración Tributaria Municipal está facultada para revisar sus propios actos.

Que tampoco resulta violatorio a la confianza legitima, el presunto desconocimiento de la actividad autorizada en la Licencia de Actividades Económicas, por cuanto el mismo resulta a todas luces falso por cuanto, en ningún caso la Dirección de Administración Tributaria desconoce el contenido de la referida Licencia.

Es la propia Dirección de Administración Tributaria la que reconoce la actividad de servicios publicitarios, así como quedo sentado en el Acta Fiscal.

Concluye que se evidencia que la Dirección de Administración Tributaria en ningún caso desconoce la actividad económica ejercida por la sociedad mercantil PLAY/VBC COMUNICACIÓN CREATIVA, C.A., sino que lo reconoce de manera expresa en el contenido de la mencionada Acta Fiscal, en virtud de ello, resulta a todas luces falsa la afirmación que hace el recurrente sobre el presunto desconocimiento por parte de la Dirección de Administración Tributaria del contenido de la Licencia de Actividades Económicas otorgada a la recurrente en su oportunidad.

Con respecto a la presunta violación de la confianza legítima del recurrente al silenciar las pruebas promovidas y desconocer el objeto de la compañía considera, la Representación municipal señala que la sociedad mercantil recurrente no determinó que pruebas fueron silenciadas por la Dirección de Administración que trajo como consecuencia la violación del referido principio.

Igualmente, con respecto al supuesto desconocimiento del objeto social de la sociedad mercantil recurrente, considera necesario resaltar que resulta falso por cuanto la Dirección de Administración Tributaria reconoce el mismo, y así lo dejó sentado en el Acta Fiscal transcrita supra, en la cual se dejó constancia del contenido del mismo.

Que si lo que pretende la recurrente, es que por el objeto social transcrito en sus estatutos sociales, se le aplique el contenido del único aparte del artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, la representación municipal considera pertinente recordar, que para que le sea aplicable la norma antes mencionada, no basta con que el objeto social sea análogo al de las sociedades mercantiles a las que hace referencia de manera enunciativa la norma, sino que debe obtener ingresos provenientes del cobro de comisiones, honorarios profesionales o remuneraciones de índole similar, y en el presente caso, la sociedad mercantil no obtiene sus ingresos por los conceptos previstos en dicha norma, y en virtud de ello, considera que resulta inaplicable el contenido del referido artículo.

II

MOTIVA

Examinados los argumentos de las partes, este Tribunal observa que en el presente caso, la controversia se circunscribe a resolver las denuncias por (i) falsa motivación; (ii) falso supuesto; (iii) desviación de poder; (iv) abuso o exceso de poder y (v) vulneración de la confianza legítima, en virtud de la falta de aplicación del artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

No forman parte del debate procesal al no ser impugnadas (i) presentación extemporánea de la declaración definitiva para el ejercicio fiscal 2007; (ii) no presentación de la declaración estimada correspondiente a los ejercicios fiscales 2006 y 2007; las cuales el Tribunal las confirma en su totalidad.

A los fines de solventar la presente controversia, el Tribunal aprecia de los autos que la base de todas las pretensiones de nulidad de la Resolución Culminatoria de Sumario L/043.03.12, recurrida, están fundamentadas en el artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, tal y como se aprecia a lo largo del escrito recursorio.

A título de ejemplo, con respecto a la denuncia por falsa de motivación, la sociedad recurrente señala:

La falsa motivación como vicio en los motivos del acto administrativo, se patentiza cuando la administración atribuye en la motivación del acto administrativo hechos que distan completamente de la ley, como es el caso expuesto en virtud de que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en su artículo 211 claramente dispone que los ingresos brutos provenientes de las agencias de publicidad será el monto de los honorarios percibidos, comisiones o demás remuneraciones similares…

Luego más adelante se puede leer del escrito recursivo, con respecto a la misma denuncia:

Es así que la administración tributaria municipal fundamenta su acto administrativo bajo un supuesto de hecho contrario a lo dispuesto en el artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder público Municipal en donde ya establece de manera expresa como serán los ingresos…

Cuando denuncia el vicio de falso supuesto, la sociedad recurrente arguye lo siguiente:

Obviando de esta manera lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 23 de la Ordenanza supra mencionada, configurándose de esta manera el vicio de falso supuesto de hecho al tergiversar de una forma acomodaticia a los intereses de la administración el caso de las agencias de publicidad para la declaración de los ingresos brutos por ellas recibidos, sin tomar en cuenta primero lo que dispone el artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal…

Con respecto a la denuncia por Desviación de Poder, se señala lo que a continuación se transcribe:

…evidenciándose dentro del contexto del acto administrativo la conducta desviada por parte del funcionario en contravención de los (sic) dispuesto por el artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y al pretender que la contribuyente prueba el derecho, es decir demuestre que es agencia de publicidad, cuando dicha prueba riela en el expediente administrativo, y además de ello existe un supuesto expreso en la ley que dispone la forma de los ingresos brutos que deberán ser declarados a la administración tributaria municipal.

.

Al referirse al vicio de Abuso de Poder o Exceso de poder, la sociedad recurrente alega:

…para la realización de actividades comerciales referidas a la explotación del ramo de agencia de publicidad, no puede entonces por ello desconocer el artículo 211 de la LOPPM, que dispone como es la situación de los ingresos brutos que deberá declarar la sociedad mercantil por la actividad desplegada en el Municipio…

Más adelante, cuando denuncia la violación de la confianza legítima sostiene:

Tanto el acta de reparo fiscal, como el acto administrativo objeto del presente recurso de nulidad vulneran el principio de la confianza legítima cuando en su actuación desconoce el postulado previsto en el artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, e incluso desconoce la licencia otorgada a la contribuyente en la cual se otorgó permiso para la explotación del ramo de agencia de publicidad…

Por último con referencia al Capítulo VI del escrito recursivo denominado “DE LA PRUEBA FUNDAMENTAL CONTENIDA EN LA LICENCIA DE ACTIVIDADES ECONÓMICAS OTORGADA POR LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA MUNICIPAL”, se puede recoger lo siguiente:

Entonces como es que la administración tributaria al haber valorado las actas que rielan en el expediente administrativo según su parecer, no valoró la licencia otorgada en donde la misma administración tributaria determinó y autorizó la explotación de la actividad económica allí expuesta y que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se establece la forma en que se debe declarar los ingresos brutos para estos casos…

Dicho esto el Tribunal concluye, que de la interpretación del tantas veces mencionado artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se podrá precisar si los vicios denunciados son procedentes, el cual el Tribunal considera necesario transcribir, siendo del siguiente tenor:

Artículo 211. Se entiende por ingresos brutos, todos los proventos o caudales que de manera regular reciba el contribuyente o establecimiento permanente por causa relacionada con las actividades económicas gravadas, siempre que no se esté obligado a restituirlo a las personas de quienes hayan sido recibidos o a un tercero y que no sean consecuencia de un préstamo o de otro contrato semejante.

En el caso de agencias de publicidad, administradoras y corredoras de bienes inmuebles, corredores de seguro, agencias de viaje y demás contribuyentes que perciban comisiones o demás remuneraciones similares, se entenderá como ingreso bruto sólo el monto de los honorarios, comisiones o demás remuneraciones similares que sean percibidas.

(Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior).

De esta forma, la regla general en el caso de los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, es que la base imponible recae sobre los ingresos brutos, esto es, sin deducciones de ningún tipo, o sin que se le pueda restar costos o gastos, aspecto este que se trae a colación en el presente asunto, debido a que la representación fiscal municipal, señaló entre otros aspectos, que la sociedad mercantil recurrente procedió a deducir gastos a esos ingresos brutos, lo cual no se encuentra acorde con la forma de cálculo del citado impuesto municipal.

Luego, el legislador excluyó, tal y como se aprecia del artículo transcrito, de esos proventos o caudales, aquellas cantidades que sean objeto de restitución y que no sean consecuencia de un préstamo, luego en el primer aparte, consideró que la base imponible en el caso de las agencias de publicidad, administradoras, corredoras de bienes inmuebles, corredores de seguros, agencias de viaje y demás contribuyentes que reciban comisiones, se considerará como ingreso bruto sólo el monto de las comisiones, honorarios o demás remuneraciones similares.

Ahora bien, la interpretación que le ha dado el recurrente a la norma, no encaja dentro de los supuestos fácticos, puesto que no es absolutamente cierto, tal como se aprecia del expediente administrativo y de la Resolución recurrida, así como del Acta Fiscal que le dio origen, que las agencias de publicidad sólo perciban comisiones, honorarios o remuneraciones similares.

Este Juzgador, en base a la experiencia común, debe señalar que en los casos de las agencias de publicidad, cuando la ocasión lo amerita, compran anticipadamente espacios publicitarios en los canales de televisión o emisoras radiales y luego trasladan el precio a los anunciantes, este proceder permite la obtención de un 10% de descuento, que en algunos casos se le denomina rebaja o comisión. Así, de ese 100%, la agencia de publicidad sólo paga 90% a la televisora o radioemisora y al cobrar el 100% al anunciante, le resta una comisión de un 10%; pero esa es una de las operaciones de las agencias de publicidad y sobre esta se debe aplicar la alícuota respectiva, conforme a lo pautado en el artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. En otras palabras, su provento es por la comisión o de un 10%.

Además de lo anterior, el mercado publicitario puede tener diferentes e innumerables operaciones cuyo ingreso bruto sea fruto de una comisión, pero no es cierto que por el simple hecho de ser agencia de publicidad, debe pagar sólo por porciones equivalentes a comisiones, en los casos en los cuales le haya ingresado a su patrimonio la totalidad del monto de la operación, como por ejemplo, la prestación de un servicio.

Por lo tanto se debe concluir, que no todos los ingresos brutos provenientes de las agencias de publicidad consisten única y exclusivamente el monto de las comisiones o demás remuneraciones similares, puesto que para que realmente le sea dado el tratamiento de comisión, debe necesariamente restituirse un porcentaje a las personas de quienes hayan sido recibidos o a un tercero o se debe realizar un negocia a cuenta de un tercero bajo la promesa de una comisión.

La Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T., en casos similares, al disertar sobre la problemática de las comisiones, ha señalado:

En efecto, advierte la Sala que si bien se debatía en el presente caso la base imponible del tributo, a saber, los ingresos brutos obtenidos por la venta de vehículos, si éstos estaban representados por el precio total de la venta o sólo por una porción o porcentaje de ésta, ello se encontraba íntimamente asociado a una situación de hecho, cuya sola alegación no es suficiente, sino que inexorablemente debía demostrarse la condición bajo la cual la contribuyente desarrollaba dicha actividad, para el período objetado, a fin de aplicar la norma correspondiente con su respectiva alícuota.

(Vid. sentencia 0946 del 01 de agosto de 2012). (Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior).

Además, de no ser así, cómo se sabrá el porcentaje obtenido en una operación que corresponde a una comisión, si sólo se aprecian facturas cuyos montos ingresan en su totalidad al patrimonio de un contribuyente; por lo tanto este Tribunal ratifica que para que se aplique el contenido del artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, debe existir un contrato o negocio jurídico que coloque al contribuyente como comisionista y siendo así y sólo así, la base imponible de ese negocio será la comisión y no el total de la operación.

Por otra parte, es cierto, en primer lugar, que para que aplique el artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, debe el sujeto pasivo dedicarse a la actividad de publicidad, y es importante recalcar que la representación fiscal municipal, reconoce expresamente que la reparada es una agencia de publicidad y le ha dado para su ejercicio la correspondiente Licencia de Actividades Económicas, aspecto este que el Tribunal acepta que no es objeto del debate. En segundo lugar, deben realizarse actividades de comercio o similares regidas por un contrato o negocio jurídico que genere una comisión. El resto de las operaciones que no cumplan con lo antes señalado, se regirán por la norma general, esto es, constituirán en su totalidad un ingreso bruto.

En este sentido, se desprende del expediente judicial y de las copias certificadas del expediente administrativo cuyos anexos forman parte del debate procesal que, en primer lugar, se le requirió a la sociedad reparada, el Estado de Ganancias y Pérdidas, el Mayor Analítico, declaraciones de Impuesto al Valor Agregado y facturas varias, de donde se puede apreciar que la sociedad recurrente realiza, entre otras, producciones gráficas, producciones audiovisuales, servicios creativos, coberturas fotográficas, creaciones y diseños, producciones musicales, producciones de comerciales de radio, impresiones gráficas, entre otros. Incluso, factura por traslado de materiales impresos o por publicación de avisos en revistas, los cuales no representan negocios sujetos a comisión; además, si así fuere, esto no se ve reflejado contablemente y no se encuentra amparado por un contrato que así lo disponga, de hecho son contratos de servicios distintos a aquellos que tienen por provento una comisión. Tampoco de esas facturas se desprende la obligación de pagar o restituir a un tercero parte de lo obtenido. Al mismo tiempo, de ser cierto que de ellos se obtiene una comisión, no se especifica o se discrimina el porcentaje para poder aplicar la tarifa correspondiente a esa base imponible especial. Por lo tanto, mal podría aplicarse el contenido del artículo 211, tantas veces mencionado.

Caso contrario, resulta de las facturas que detallan el cobro de “comisión por servicios de manejo de medios”, las cuales pudieran subsumirse en el artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, pero es el caso que esas facturas o similares, las cuales contienen la palabra “comisión” no señalan los porcentajes que corresponden al comisionista, lo que deben entenderse que ellas reflejan una actividad por comisión y que el porcentaje obtenido como ingreso bruto ya ha sido descontado de la operación total, por lo que se subsume en la norma del 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, pero en nada afecta el reparo, ya que de ser así se encuentra la declaración conforme a derecho, puesto que la base imponible es el monto total de la comisión, al excluirse previamente y por otros medios ajenos a documentales o asientos contables, la cantidad restituída.

En razón de lo anterior, el Tribunal no aprecia la existencia del vicio de falsa motivación, debido a que: 1.- No se discute que la recurrente sea una agencia de publicidad, 2.- La Administración Tributaria Municipal, no desconoció el hecho de que se trata de una agencia de publicidad, 3.- La Administración Tributaria Municipal, no desconoció que se haya emitido Licencia para el ejercicio de actividad económica de publicidad y 4.- la sociedad recurrente no discriminó cuáles de sus ingresos fueron por comisión. Al contrario de lo señalado por la recurrente, no se trata de probar que es un comisionista, puesto que no todas las operaciones producen ingresos por comisión, se trata de probar que realmente esos montos forman parte de una restitución, además de demostrar contractual y contablemente que hubo una detracción de las cantidades recibidas, las cuales no formarían parte de su patrimonio. Por lo tanto, no es cierto que todos los ingresos de las compañías de publicidad deban calcularse sobre la base de comisiones, no solo por las precisiones legales señaladas, sino que es imposible conocer cuál es el porcentaje, si no hay evidencia contable o contractual de la comisión, lo cual aunado a que esas cantidades están reflejadas en la contabilidad como ingresos brutos, confirman la tesis fiscal. Así se declara.

Tampoco aprecia el Tribunal que el acto recurrido esté viciado del falso supuesto, debido a que se apreciaron correctamente los hechos y se aplicaron las disposiciones conforme a esa apreciación, en especial el artículo 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, lo cual a su vez genera la sanción por omisión de ingresos tributarios. Así se declara.

Por otra parte, no aprecia este Juzgador el vicio de desviación de poder, debido a que el legislador fue claro en las cantidades que deben excluirse de esos proventos o caudales, como aquellas cantidades que sean objeto de restitución y que no sean consecuencia de un préstamo, considerando que la base imponible en el caso de las agencias de publicidad, administradoras, corredoras de bienes inmuebles, corredores de seguros, agencias de viaje y demás contribuyentes que reciban comisiones, se considerará como ingreso bruto sólo el monto de las comisiones, honorarios o demás remuneraciones similares, eso si, cuando se demuestre que se trata de una comisión, lo cual en ningún momento hizo la recurrente. En otras palabras, no se ha utilizado la norma con un fin distinto. Así se declara.

Con respecto a la delación por abuso o exceso de poder, la Administración Tributaria Municipal no impuso al caso concreto, una norma cuyo supuesto no coincida con las circunstancias verificadas, al contrario, se aprecia que obró conforme a derecho, al apreciar que no se trataba de comisiones. Así se declara.

En relación a la vulneración de la confianza legítima, no es cierto que la Administración Tributaria Municipal desconozca que se haya emitido la Licencia para la explotación del ramo de agencia de publicidad o que haya silenciado pruebas, ya que reconoce tanto la emisión, como el objeto social de la sociedad recurrente. El Tribunal considera que al contrario de lo que señala la sociedad recurrente, el problema central radica en que siendo agencia de publicidad, sus ingresos por comisión no están discriminados o en el mejor de los casos, no fueron probados, tampoco se probó el porcentaje de esas comisiones, como tampoco se demostró que se restituyera contable o contractualmente parte de ese dinero a un tercero. Por lo que es improcedente esta denuncia. Así se declara.

Con respecto al Capítulo VI del escrito recursivo denominado “DE LA PRUEBA FUNDAMENTAL CONTENIDA EN LA LICENCIA DE ACTIVIDADES ECONÓMICAS OTORGADA POR LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA MUNICIPAL”, en el cual se señala que esta no fue tomada en cuenta, en primer lugar, el Tribunal debe reiterar que la Administración Tributaria Municipal, reconoce tanto la emisión y su contenido, y en segundo lugar, el objeto social, pero esto no quiere decir que todas las operaciones realizadas por las agencias de publicidad deban pagarse por comisión, por el simple razonamiento de que no todas son de tal naturaleza y en tercer lugar, no es posible conocer el porcentaje de la comisión sin el debido respaldo contractual o de su discriminación en las facturas correspondientes, o la restitución de una porción a un tercero como se ha señalado a lo largo del presente fallo. Así se declara.

III

DISPOSITIVA

En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil PLAY/VBC COMUNICACIÓN CREATIVA, C.A., contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo L/043.03/2012, de fecha 15 de marzo de 2012, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, la cual confirma el Acta Fiscal D.A.T.-G.A.F.: 1073-389-2010, de fecha 29 de noviembre de 2010.

Se CONFIRMA el contenido de la Resolución impugnada.

De conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, se condena en costas a la recurrente en un 5% de lo debatido ante esta instancia judicial.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, por encontrarse el presente fallo dentro del lapso previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de octubre del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.

La Secretaria,

B.L.V.P.

ASUNTO: AP41-U-2012-000189

En horas de despacho del día de hoy, veintiséis (26) de octubre de dos mil doce (2012), siendo la una y treinta minutos de la tarde (01:30 p.m.), bajo el número 052/2012, se publicó la presente sentencia.

La Secretaria,

B.L.V.P.