Decisión nº PJ0582011000083 de Tribunal Superior Tercero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 30 de Septiembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.

Caracas, treinta (30) de septiembre de dos mil once (2011).

Años: 201º y 152º

RECURSO: AP51-R-2010-006215

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2007-017314

MOTIVO: Cumplimiento y Revisión de Régimen de Convivencia Familiar

PARTE DEMANDADA, RECURRENTE y CONTRARECURRIDA:

C.V.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.226.827.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA, RECURRENTE y CONTRARECURRIDA:

Y.R.A., J.M.Á.R., E.M.S. y M.J.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 7.145, 64.308, 47.326 y 66.449 respectivamente.

PARTE ACTORA,

CONTRARECURRENTE y RECURRENTE:

R.A.L.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V.- 6.363.947.

ADOLESCENTE Y NIÑA: SE OMITEN DATOS, de trece (13) y diez (10) años de edad respectivamente.

SENTENCIA APELADA:

ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDANTE:

Sentencia dictada en fecha veinticuatro (24) de noviembre de dos mil diez (2010), dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

M.C.P.D.R., P.P.D.L., J.G.R.P. y R.L.L.S., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 11.632, 55.870, 112.393 y 73.348 respectivamente.

I

Conoce este Juzgado Superior Tercero del presente recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de enero de 2011, por el abogado E.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 47.326, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana C.V.C., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-11.226.827, y en fecha 19 de enero de 2011 por la Abg. R.L. inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 73348, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano R.A.- LARRAIN MERCKX, mediante la cual APELAN de la sentencia de fecha 24-11-2010 en la causa principal signada con la nomenclatura AP51-V-2007-017314, contentiva de la demanda de Cumplimiento y Revisión de Régimen de convivencia Familiar, dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección.

En fecha 07 de abril de 2011, se le dió entrada al presente recurso, asimismo se acordó oficiar al Tribunal Tercero de Juicio a los fines de que remitiera las copias certificadas de la totalidad de las actuaciones del Asunto principal, signado con el numero AP51-V-2007-017314.

En fecha 06 de mayo de 2011, visto el escrito presentado por los abogados E.M.S. y M.J.M.C., en el cual solicitan que se requiriera al Tribunal Primero de Juicio de Primera Instancia, el asunto principal, aun y cuando la apelación ejercida fue oída en un solo efecto; este Tribunal mediante auto de la misma fecha, negó forzosamente el pedimento formulado por cuanto dicho asunto se encuentra en fase de ejecución.

En fecha 12 de mayo de 2011, se dictó auto mediante el cual se acordó la expedición de las copias certificadas solicitadas por el abogado E.M., mediante diligencia de fecha 11/05/2011; las cuales fueron remitidas mediante oficio a la Oficina de Atención al Público (OAP) de este Circuito Judicial.

En fecha 24 de mayo de 2011, se dictó auto quedando en conocimiento de lo expuesto por la abogada R.L. en la diligencia presentada en fecha 19/05/2011, en la cual manifestó que el asunto principal fue remitido al Tribunal Séptimo (7°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial.

En fecha 14 de Julio de 2011, se dictó auto mediante el cual se ordenó agregar a los autos, las copias certificadas de la causa principal signada con el No AP51-V-2007-017314.

En fecha 18 de Julio de 2011, se dictó un auto mediante el cual se fijó para el decimoquinto (15°) día de Despacho siguiente al de hoy, a las diez (10:00 am) horas de la mañana, la oportunidad procesal correspondiente para celebrar la Audiencia de Apelación del presente recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En fecha 26 de Julio de 2011, se recibió de los abogados Y.R.A., E.M.S. y M.J.M., escrito de formalización del recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 24/11/2010 por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial.

En fecha 26 de Julio de 2011, se recibió de los abogados R.L. y P.P., escrito de formalización de la apelación de la referida sentencia.

En fecha 19 de septiembre de 2011, se dictó auto de abocamiento de la presente causa, a cargo de la Dra. NURYVEL PEÑA GONZALEZ, de acuerdo a lo establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 23 de agosto de 2011, se llevó a cabo la audiencia del recurso de apelación en la presente causa de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, levantándose la respectiva Acta de Formalización de la cual se desprende lo siguiente:

…Se deja constancia de la comparecencia de los abogados M.C.P.D.R., P.P.D.L., J.G.R.P. y R.L.L.S., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 11.632, 55.870, 112.393 y 73.348 respectivamente, así como su representado el ciudadano R.A.-LARRAIN MERCKX, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-6.363.947. Igualmente, comparecen los abogados Y.R.A., J.M.Á.R., E.M.S. y M.J.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 7.145, 64.308, 47.326 y 66.449 respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana C.V.C., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-11.226.827. En este estado, se le otorgó un lapso de diez (10) minutos a las partes recurrentes, a los fines que expusiera oralmente sus alegatos en relación al recurso de apelación a que se contrae en los autos. Ambas partes hicieron uso del derecho de réplica y contrarréplica. Finalmente, se deja constancia que la Juez de este Tribunal Superior Tercero, se retira de la Sala de Audiencias por un lapso de sesenta (60) minutos para el estudio del caso y una vez finalizado este tiempo procederá a pronunciar el dispositivo del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 488-D de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Asimismo, en esa misma fecha, finalizado el lapso de sesenta minutos (60 min.) dispuestos en la Audiencia de Apelación por orden expresa del artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Alzada paso a dictar el dispositivo del fallo, dejando constancia que la publicación del extenso del mismo se realizaría dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes, tal y como lo establece el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

II

DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha veinticuatro (24) de noviembre de dos mil diez (2010), la Jueza del Tribunal tercero (3°) de Juicio de este Circuito Judicial, dictó sentencia mediante el cual resolvió lo siguiente:

…declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda por CUMPLIMIENTO Y REVISIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS (hoy REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR), presentada por el ciudadano R.A.- LARRAIN MERCKX, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 6.363.947, actuando en beneficio de sus hijas SE OMITEN DATOS, de doce (12) y diez (10) años de edad respectivamente y en contra de la ciudadana C.M.V.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 11.226.827. Asimismo declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la Reconvención por Revisión de Régimen de Convivencia Familiar, intentada por la ciudadana C.M.V.C., en beneficio de sus hijas SE OMITEN DATOS contra el ciudadano R.A.- LARRAIN MERCKX. A tales efectos se modifica el Régimen de Convivencia Familiar acordado por las partes a propósito de la solicitud de Separación de Cuerpos homologado en fecha 24/05/2006, por la Sala de Juicio No IV del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, este Juzgado fija el siguiente Régimen de Convivencia Familiar con ENTREGAS SUPERVISADAS por un miembro del Equipo Multidisciplinario.

PRIMERO: Días de semana: El padre R.A.- LARAIN MERCKX, buscará a sus hijas los días lunes, miércoles y viernes de cada semana en el hogar de la progenitora a las cinco de la tarde (05:00 p.m.), pernoctará con sus hijas hasta el día siguiente con la obligación de llevarlas a ambas directamente al colegio, a excepción de los días viernes en los cuales sea a la madre con quien deba compartir el fin de semana, debiendo entonces el padre devolver a las niñas al hogar materno a las cinco y treinta de la tarde (5:30p.m) de ese mismo día viernes. En el mismo sentido, los días viernes en que el fin de semana corresponda el disfrute del Régimen de Convivencia Familiar al padre, éste habrá de buscar a las niñas directamente al colegio y compartirá con ellas el fin de semana que le corresponda, estando en la obligación de llevarlas nuevamente al colegio el día lunes ( de todo lo cual habrá de dejar constancia la dependencia administrativa correspondiente de dicho centro educativo), siendo la madre quien compartirá con ellas el resto de ese día. Cabe destacar que de no poder presentarse justificadamente el progenitor personalmente a retirar a las niñas, dicho retiro podrá ser efectuado por los abuelos paternos, debiendo preverse en la medida de lo posible (por las personas involucradas) todas las circunstancias de modo tiempo y lugar que eventualmente pudieren obstaculizar el cumplimiento de la hora pautada para la entrega (distancias, tráfico, lluvia, retrasos, etc).

SEGUNDO: Fines de semana Alternos: El padre podrá retirar a sus hijas los días viernes cada quince (15) días, directamente a la salida del colegio y las llevará directamente al colegio el día lunes próximo a la hora que le corresponda iniciar sus actividades escolares (de todo lo cual habrá de dejar constancia la dependencia administrativa correspondiente de dicho centro educativo), pernoctarán los fines de semana, cada quince (15) días con uno de los progenitores y el siguiente fin de semana con el otro de manera alterna, salvo que de común acuerdo los padres decidan hacerlo mas a menudo, situación que quedará a discreción del progenitor a quien corresponda disfrutar ese fin de semana con sus hijas del Régimen de Convivencia Familiar. Igualmente cabe destacar que en caso de no poder presentarse justificadamente el progenitor personalmente a retirar a las niñas, dicho retiro podrá ser efectuado por los abuelos paternos, debiendo preverse en la medida de lo posible (por las personas involucradas) todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que eventualmente pudieren obstaculizar el cumplimiento de la hora pautada para la entrega (distancias, tráfico, lluvia, retrasos, etc.)

TERCERO: Vacaciones de Carnavales y Semana Santa: En los días festivos tales como vacaciones de Carnavales y Semana Santa, a partir de la publicación del presente fallo serán compartidas por los padres de forma alterna, correspondiendo en el primer año siguiente al presente fallo, los días de Carnaval a la madre y la Semana Santa al padre, intercambiándose sucesivamente al año siguiente, debiendo hacerse el retiro – entrega de las niñas las cinco de la tarde (05:00p.m) del día previo al feriado o en su defecto a las ocho y treinta minutos de la mañana (08:30 a.m.) del primer día feriado correspondiente. Asimismo, la entrega – retorno de las niñas habrá de realizarse a las cinco de la tarde (5:00p.m) del último día feriado correspondiente.

CUARTO: Vacaciones Escolares: El periodo vacacional escolar, será compartido de por mitad entre el padre no custodio y la madre custodia, cada año, iniciándose en el año Dos Mil Once (2011) desde el quince (15) de Julio hasta el quince (15) de agosto con el padre y desde el dieciséis (16) de agosto hasta el dieciséis (16) de septiembre con la madre y alternándose cada año, en el entendido que el retiro – entrega de las niñas al progenitor correspondiente, se hará a las cinco de la tarde (5:00p.m) del día previo al inicio del periodo del periodo vacacional o en su defecto a las ocho y treinta (8:30a.m) del primer día del periodo en referencia. Asimismo, la entrega – retorno de las niñas se habrá de realizarse a las cinco de la tarde (5:00p.m) del último día del periodo pertinente.

QUINTO: Vacaciones Navideñas: Las vacaciones navideñas serán compartidas y alternadas por ambos progenitores en periodos iguales (de por mitad), es decir, desde el quince (15) de Diciembre hasta el veintiséis (26) de Diciembre, corresponderá al padre disfrutar con sus hijas del Régimen de Convivencia Familiar y el segundo período desde el veintisiete (27) de Diciembre hasta el siete (07) de Enero del año siguiente corresponderá a la madre, dándose inicio al régimen en el presente año Dos Mil Diez (2010). En el entendido que el retiro – entrega de las niñas al progenitor correspondiente, se hará a las cinco de la tarde (5:00 p.m) del día previo al inicio del periodo vacacional o en su defecto a las ocho y treinta minutos de la mañana (08:30 a.m) del primer día del periodo en referencia. Asimismo, la entrega- retorno de las niñas habrá de realizarse a las cinco de la tarde (05:00 p.m) del último día del periodo pertinente.

SEXTO: Día del padre y día de la madre: El día del padre, aun cuando no le correspondiese al progenitor disfrutar del Régimen de Convivencia Familiar, el mismo compartirá con las niñas de autos, desde las nueve de la mañana (09:00 a.m.) hasta las cinco y treinta de la tarde (5:30 p.m), siendo las horas señaladas, las correspondientes para el retiro – entrega respectivamente de las niñas de autos. De igual forma, el día de la madre, las niñas compartirán con su progenitora, con independencia de a quien correspondiere el ejercicio del Régimen de Convivencia Familiar.

SEPTIMO: Cumpleaños de las Niñas: Los cumpleaños de las niñas de autos, habrán de ser objeto del necesario acuerdo entre el grupo familiar paterno y materno, asegurándose con ello que de manera equitativa, las mismas puedan compartir armónicamente durante gran parte del día con ambos progenitores en el lugar destinado para llevarse a efecto la reunión, y en caso de no existir acuerdo, el padre tendrá derecho a estar con sus hijas ése mismo día en un periodo ni mayor ni menor a cuatro (04 horas).

OCTAVO: La madre, ciudadana C.M.V.C. queda obligada a coadyuvar en el cumplimiento del presente Régimen de Convivencia Familiar, gestionando todo lo conducente a los fines de asegurar su pleno desenvolvimiento y no entorpecer el contacto directo de las niñas con su progenitor, para lo cual habrá de abstenerse de fijar en las horas destinadas para llevar a cabo el Régimen de Convivencia Familiar establecido por este Tribunal, alguna actividad académica o extracurricular.

NOVENO: La madre quien ostenta la custodia, deberá facilitar la comunicación entre el progenitor no custodio y las hijas de ambos, bien por vía telefónica, cartas o misivas, teléfonos celulares, Internet, así como cualquier otro medio de comunicación que resulte propicio para el sano, saludable e integral desarrollo de las niñas de autos. A tales efectos, la mencionada progenitora custodio en aquellos en los cuales le corresponda disfrutar de periodos vacacionales con sus hijas, habrá de informar previa y oportunamente al progenitor no custodio, acerca de los datos de identificación del lugar donde habrá de hospedarse o recrearse con las mismas, así como un número telefónico donde puedan ser efectivamente localizadas las niñas para conversar directamente con ellas.

DECIMO: El progenitor, ciudadano R.A. – LARRAIN MERCKX dentro de las horas correspondientes a los periodos en que le toque disfrutar del Régimen de Convivencia Familiar con sus hijas (las niñas de autos), estará obligado a coadyuvar en la elaboración y supervisión de las tareas y trabajos escolares que tengan las mismas, todo ello con el objeto de no obstaculizar el cumplimiento y desarrollo de las actividades académicas de las mismas.

DECIMO PRIMERO: El progenitor no custodio, deberá facilitar la comunicación entre la progenitora custodio y las hijas de ambos bien por vía telefónica, cartas o misivas, teléfonos celulares, Internet, así como cualquier otro medio de comunicación que resulte propicio para el sano, saludable e integral desarrollo de las niñas de autos. A tales efectos el mencionado progenitor no custodio, en aquellos casos en los cuales corresponda disfrutar de periodos vacacionales con sus hijas, habrá de informar previa y oportunamente a la progenitora custodio, acerca de los datos de identificación del lugar donde habrá de hospedarse o recrearse con las mismas, así como su numero telefónico donde puedan ser efectivamente localizadas las niñas para conversar directamente con ellas.

DECIMO SEGUNDO: En cualquiera de los casos anteriores, si alguno de los progenitores observare como factible la imposibilidad de cumplir el régimen antes descrito, estará en la obligación de avisar al otro progenitor oportuna y efectivamente con por lo menos cuarenta y horas (48) horas de antelación.

DECIMO TERCERO: A los fines de lograr un efectivo y sano desenvolvimiento del presente régimen de convivencia familiar, se ordena la evaluación y tratamiento especializado de los ciudadanos R.A.- LARRAIN MERCKX y C.M.V.C., titulares de las cedulas de identidad No. V- 6.363.947 y No. V- 11.226.827 respectivamente, en el Instituto de Planificación familiar PLAFAM, ubicado en Las Acacias, Calle Minerva, Quinta PLAFAM, Parroquia Sanpedro, Municipio Libertador, Distrito Capital, con el objeto de que los referidos progenitores asistan y participen en talleres relacionados a la comunicación y orientación familiar y obtengan herramientas que les permitan entablar y desarrollar relaciones interpersonales saludables y asertivas,.

DECIMO CUARTO: Se acuerda oficiar al Director del Instituto de Planificación Familiar PLAFAM, ubicado en Las Acacias, Calle Minerva, Quinta PLAFAM, Parroquia Sanpedro, Municipio Libertador, Distrito Capital, a fin de solicitar sus buenos oficios para la evaluación de los ciudadanos R.A.- LARRAIN MERCKX y C.M.V.C.,, prestarles la debida atención y el tratamiento necesario a los mismos, incluyéndolos en talleres de comunicación familiar y de desarrollo personal, en los cuales se les proporcionen las herramientas adecuadas para mejorar las problemáticas que han vivenciado. Así mismo, se reporte periódicamente al Juzgado de Mediación, Sustanciación y Ejecución que corresponda, la asistencia regular de los progenitores tanto a las sesiones de terapia como a los talleres, e igualmente se sirvan remitir informe escrito de las resultas de las evaluaciones practicadas y el tratamiento recibido.

DECIMO QUINTO: Se ordena librar oficios bien al Coordinador del Equipo Multidisciplinario de éste Circuito Judicial de Protección, como al Centro Educativo en el cual se encuentran actualmente inscritas las niñas de autos, a los fines de informarles de la fijación del presente Régimen de Convivencia Familiar con ENTREGAS SUPERVISADAS por un miembro del Equipo Multidisciplinario, ello a los fines de que se gestione lo conducente y se tomen las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento del mismo, entendiéndose que tanto el Funcionario del Equipo Multidisciplinario como la dependencia administrativa correspondiente de dicho centro educativo, solo serán responsables de observar y dejar constancia de los

retiro- entrega” así como de las “entrega – retorno” e igualmente se sirvan remitir informe escrito de las mismas, al Juzgado de Mediación, Sustanciación y Ejecución que corresponda.

DECIMO SEXTO: El incumplimiento de la presente decisión por parte de alguno de los progenitores, podrá dar lugar al procedimiento penal correspondiente para la imposición de la sanción por desacato a la autoridad prevista en el artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECLARA.

Dado que ninguna de las partes fue totalmente vencida, no hay expresa condenatoria en costas.

Finalmente este Tribunal a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa, por cuanto la presente sentencia será publicada fuera de lapso, reacuerda la notificación de las partes conforme a lo establecido en los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil.

Líbrese lo conducente. Cúmplase..

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS ANTE ESTA ALZADA:

Por la parte demandada recurrente:

Los abogados Y.R.A., E.M.S. y M.J.M., apoderados judiciales de la ciudadana C.V.C., consignaron escrito fundamentando su apelación ante esta Alzada, en los términos siguientes:

Que solicitan la nulidad del fallo apelado por las siguientes razones:

1)Violación del artículo 485 parágrafo tercero de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, ya que la norma citada tiene su fundamento en el principio de simplificación que rige el procedimiento ordinario, según el cual, los actos procesales son breves, sencillos, positivos, directos y precisos, sin desviaciones ni expresiones vagas u oscuras, sin ritualismos ni formalismos innecesarios, todo ello en virtud de que la sentencia apelada contiene noventa y siete (97) folios, comprendiendo los primeros cuarenta y nueve (49) una extensa narrativa, con señalamiento de todas las actuaciones realizadas durante el proceso, veinticuatro (24) folios de lento análisis de un sinnúmero de pruebas, que buena parte no es la forma idónea para probar sobre la cuestión debatida, diecinueve (19) folios de una motivación en muchas ocasiones repetitiva y excesiva y más de cinco (5) folios de larga dispositiva.

2).Violación del articulo 244 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, la sentencia será nula cuando esté afectada de los vicios de ultrapetita y extrapetita. Señalando que por una parte el padre recibió más del cumplimiento que demandó, porque la madre y custodia no sólo fue condenada a cumplir el régimen de convivencia familiar preestablecido, como fue demandado, sino que fue condenada a acatar una modificación de ese régimen de convivencia, consistente en la ampliación a tres (3) días de visita del padre entre los días lunes, miércoles y viernes de escolaridad y en la inclusión de noches de pernocta de las hijas con el padre entre esos días de escolaridad, constituyendo ello una forma abusiva de subvertir el régimen de custodia de la madre sobre las niñas, que ha existido.

Asimismo, que observa una extralimitación que ha ocasionado un grave trastorno intrafamiliar, que deviene del propio texto cuando ordenó un Régimen de Convivencia Familiar con entregas supervisadas por un miembro del Equipo Multidisciplinario, circunstancia ésta que no está prevista en la LOPNNA ni en las Orientaciones y Directrices Generales dictadas por la Sala Plena del tribunal Supremo de Justicia, en fecha 30/09/2009.

Que los anteriores vicios son muy graves pues en el caso concreto, porque de su conjunción puede ser deducido que el Tribunal a quo se aprovechó de la contra demanda propuesta por la madre para favorecer indebidamente al padre- demandante, quien como quedó establecido en el propio fallo, no cumplió cabalmente con el régimen de convivencia familiar, castiga físicamente a sus niñas y pone en riesgo su integridad física, dejándolas solas con sus ancianos padres y no pudo probar el incumplimiento, sino la conducta restrictiva pero legítima de la madre y custodia legal y constitucional de las niñas.

3). Violación del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, en caso de duda o en igualdad de circunstancias, los jueces sentenciaran a favor del demandado(a), conservando o salvaguardando las situaciones jurídico subjetivas constituidas precedentemente en forma legal, porque la sentencia apelada establece: (pagina 92 del fallo) que”… si bien por un lado ha quedado demostrado que la madre ha entorpecido en régimen, no es menos cierto por otro, que el padre ha dejado de cumplir el mismo en los términos precisos en [que] fuere dispuesto en el convenio…” de modo que no se podía concluir nunca, salvo error de transcripción o de razonamiento que “… si bien ha de prosperar en derecho la demanda, en definitiva no quedaron suficientemente probados los elementos que habrían de configurar el veredicto según el cual sería la madre la única en entorpecer el ejercicio pleno del derecho al contacto directo paterno –filial…”. Por tanto la demanda no podía haber sido declarada con lugar, ni parcialmente con lugar, porque fue expresamente establecido el incumplimiento del padre, pero la reconvención o contra demanda si podía ser declarada con lugar o parcialmente con lugar, porque no fue establecido el incumplimiento de la madre sino su entorpecimiento justificado en el cumplimiento del régimen de convivencia familiar.

4). Violación de artículo 243 ordinal 4 del Código de Procedimiento Civil, según el cual la sentencia debe ser motivada de forma coherente y suficientemente, no pudiendo ser contradictoria en juicio, que el padre ha incumplido el régimen de convivencia familiar y se ha alejado de sus niñas, y lo que es mas grave aun, fue establecido expresamente por el Equipo Multidisciplinario que el padre tiene por costumbre castigar físicamente a sus hijas y dejarlas al cuidado de sus muy adultos padres (pagina 91 de la sentencia), por lo que mal puede un decreto judicial lograr lo que no puede lograr el compromiso y la determinación individual que son esperadas del padre.

Resulta palmariamente evidente que la sentencia apelada privilegia al padre sobre la madre, ya que por cada 365 días transcurridos, las hijas estarán 209 días con el padre contra 156 días con la madre; no obstante, que en las secuelas del juicio no quedó establecido propiamente el incumplimiento de la madre sino una conducta restrictiva de su parte, excusable y legitima , ya que la misma sentencia establece que el padre incumple con sus obligaciones reiteradamente, ocasionando molestias a la madre custodia y a sus hijas.

Que la conducta de la madre no ha sido puesta en duda en el cumplimiento de los aspectos maternal y social de su labor de crianza, ni mucho menos ha sido desacreditada en ambas funciones, de suerte que resulta casi punitivo siendo asimilable a una medida de restricción sobre la libertad individual, el hecho que la madre haya perdido prácticamente la custodia de sus hijas, a favor del padre, en nombre de la aplicación de una nueva teoría de “acercamiento” de la adolescente y la niña, lo cual es violatorio del articulo 76 constitucional.

5). Violación del artículo 385 de la LOPNNA, por errónea interpretación. La Juez a quo interpretó incorrectamente el articulo citado, lo cual da lugar a que el fallo apelado contenga errores en su motivación, por el abusivo uso de suposiciones o consideraciones extra jurídicas, por falsas apreciaciones de los hechos probados, por deficiencias e incluso contradicciones en sus razonamientos jurídicos, cuando se afirma arbitrariamente sin sustento real, que de los informes aportados por el Equipo Multidisciplinario y del PROFAM, el régimen de convivencia familiar debe ser modificado y que esa modificación debe consistir en un acercamiento con su padre (pagina 89 del fallo) con base a un razonamiento abstracto del articulo 385 de la LOPNNA, sin relación directa con el caso de marras al indicar “… fomenta la estrechez del vinculo entre el hijo y el progenitor no custodio, fundamentado en que el contacto de ambos padres es de vital importancia para el sano desarrollo psíquico y moral de sus hijos y por el mantenimiento de la estrechez del lazo parental y la comunidad de sangre…”

5). Violación por falta de aplicación del artículo 359 de la LOPNNA, de modo que la custodia compartida solo procede por mutuo convenio de los padres, situación que no está planteada en este caso y que por consiguiente no le está dado al Juez tomar decisiones de este tipo en forma unilateral, ni siquiera mediante la fijación de un régimen de convivencia familiar, en los términos que lo realizó.

Que igualmente violó el principio de idoneidad de la justicia, que forma parte integral del principio de tutela judicial efectiva y eficaz, reconocido en el artículo 26 constitucional, ya que el Tribunal a quo se extralimitó en sus funciones, cuando dio curso a un proceso de arrebato de custodia que por principio ejerce la madre.

6). Violación de los artículos 5, 8, 54 y 63 de la LOPNNA, en concordancia con los artículos 78,103 y 111 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela por falta de aplicación, cuando el numeral octavo de la parte dispositiva de la sentencia (pagina 95) establece: “… para lo cual habrá de abstenerse de fijar en las horas destinadas para llevar a cabo el régimen de convivencia familiar establecido por éste (sic) Tribunal alguna actividad académica o extracurricular”. En efecto el dispositivo de la sentencia sin motivación suficiente del fallo, sobrepone dentro de la semana escolar, la convivencia con el padre, que sobre todo puede desplegarse durante los fines de semana, al desarrollo y la educación personal a través de las actividades artísticas, culturales y deportivas, que son necesarias y determinantes en el proceso de formación de la persona, de su individuación y de su realización personal.

Que señala la infracción de normas sobre valoración de las pruebas y establecimiento de los hechos en la sentencia apelada.

-Que el a quo valora un mismo medio probatorio varias veces, contradiciéndose en sus apreciaciones, colocando a las partes en estado de indefensión e inseguridad jurídica. Por ejemplo cando la representada a objeto de demostrar sus alegatos, trajo a los autos un documento autentico en el cual S.Q., bajo fe de juramento, dejando constancia de sendas cartas dirigidas a la madre, y del informe psicológico de la niña A.C., documento al cual el Tribunal le dio pleno valor probatorio, pero ocurre que previamente en el propio fallo fueron desechados tanto las cartas como el informe por ser documentos privados.

-Que el actor fundamenta su demanda en cuatro (4) inspecciones oculares evacuadas por Notario Público, las cuales fueron valoradas como documento público, lo cuales un error judicial grave, y como una vía idónea para demostrar el entorpecimiento del régimen por parte de la demandada, cuando no lo son porque la parte ha debido promover otras pruebas que hubieran sido verdaderamente idóneas para ello, como la testimonial y el juramento decisorio (la declaración de hijas y madre directamente).

Que al respecto de la errada valoración de esta prueba, observan: a) de este tipo de actuaciones extrajudiciales solo puede extraerse un valor indiciario, ya que la parte contra quien se produce en juicio no participó en su evacuación, lo que implica que no pudo ejercer e control de prueba, según criterio reiterado de la Sala Político Administrativa. B) por otra parte, que si bien el Notario puede dar fe de la existencia u ocurrencia de hechos físicos, a través de la inspección extrajudicial, no puede dar fe de la voluntad motivaciones de las personas y mucho menos de un hecho negativo como el rechazo de una persona; c ) que la prueba de inspección extrajudicial debe ceñirse a lo previsto en los artículos 1.428 del Código civil y 475 del Código de Procedimiento civil, para que la misma tenga validez y eficacia probatoria, por lo que es necesario que se alegue la urgencia o perjuicio que pueda ocasionar o no su evacuación inmediata, al momento de hacer la solicitud y promover la prueba, para que previo análisis de los motivos sea acordada y /o valorada, supuestos que no fueron alegados por la parte solicitante en su libelo, ni consta en las inspecciones consignadas.

- La valoración de la comunicación emanada de la Policía de Baruta el 30/06/2008, donde es certificada la existencia de la denuncia presentada por el padre como prueba de la “… negativa de la progenitora de entregarle las niñas a su progenitor…” constituye una violación del principio de alteridad de la prueba, según el cual “nadie puede crear una prueba a su propio favor”

- La valoración de la Medida de Protección emanada del C.d.P.d.M.B. el 17 de octubre de 2007, así como del expediente 1608-2008 sustanciado por ese mismo órgano desde el 19 de junio de 2009, como prueba de que la madre utiliza medios y métodos de corrección que atentan contra la integridad física y psicológica de sus hijas, constituye una violación en sentido negativo del principio de comunidad de la prueba, según el cual, no pueden ser trasladadas pruebas de un proceso a otro, a través de fotocopias, sino que esas pruebas tienen que ser traídas al proceso por la vía de experticia o la vía de testimonio experto, para asegurar el control y contradicción de la prueba.

Que a Medida del 17 de octubre de 2007, sí fue impugnada oportunamente por la vía idónea de la excepción de nulidad, ya que no se trata de un documento público ni autentico, sino de un documento administrativo cuya naturaleza jurídica es distinta y por tanto el Tribunal de la causa debió entrar a analizar la denuncia de infracción del artículo 162 de la LOPNNA. En consecuencia solicitan sea declarado con lugar el recurso de apelación con base en las denuncias de contradicción e incongruencia planteadas (vicios de ultrapetita y extrapetita simultáneamente), y la violación de los artículos 20, 26, 75, 78, 103,111 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 5, 8 11 53 54 63 359 y 485 parágrafo tercero de la LOPNNA; 244 Y 254 DEL Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia, sea anulada la decisión dictada en fecha 24/11/2010.

Por la parte actora recurrente:

La apelación propuesta por los abogados M.C.P.D.R., P.P.D.L., J.G.P. y R.L.S., identificados anteriormente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano R.A.- LARRAIN, exponen que dicha apelación ha sido propuesta únicamente en lo que concierne a la dispositiva contenida en la parte in fine del particular “PRIMERO” del título Cuarto de la recurrida, que señala: “Cabe destacar que en caso de no poder presentarse justificadamente el progenitor personalmente a retirar a las niñas, dicho retiro podrá ser efectuado por los abuelos paternos…”, siendo que con lo anterior abre las puertas a múltiples interpretaciones a favor y en contra del derecho declarado por lo que expondrá a continuación.

Que difiere del criterio de la recurrida en cuanto a lo señalado anteriormente con fundamento a la exposición de motivos de la LOPNNA, una vez que señala que el contenido de la institución de la convivencia familiar son “las relaciones personales y el contacto directo, de forma regular y permanente, entre los niños, niñas y adolescentes con su padre, madre, familiares o personas significativas durante su crianza. Con ello se persigue subrayar la importancia de las relaciones de cercanía y proximidad de los niños, niñas y adolescentes con sus personas queridas” .Todo ello a los fines de que los lazos familiares se consoliden en forma más profunda y adecuada con el acercamiento constante.

Que la sentencia recurrida coarta el derecho que ella misma declara a favor de las hermanas de autos a mantener contacto y estrechar lazos de afecto con sus familiares y abuelos paternos de forma regular y permanente, por cuanto si bien es cierto que las prenombradas hermanas podrán compartir con sus abuelos paternos en las oportunidades que les corresponda al padre la convivencia con sus hijas, no es menos cierto que el hecho de que el padre tenga que dar algún tipo de justificación para que sus propios progenitores puedan retirar a sus dos hijas –donde le corresponda-, en caso de imposibilidad por parte de aquel para hacerlo por cualquier motivo, convierte en contencioso lo que no se debió dilucidar por ésta vía en el cuerpo de la apelada, ya que se pretende que el padre justifique de alguna forma y en algún tiempo incierto, su imposibilidad para hacerlo él mismo y con ello se abre a la interpretación de cualquier persona interesada (madre, abuelos maternos, autoridades escolares, autoridades administrativa) tanto el derecho a objetar dicha justificación o a la tempestividad de la misma, para asumir como incumplido el requisito ambiguo, como el derecho de los intervinientes a que se verifique en el hogar paterno la convivencia que, por ley y por mandato de la propia apelada le corresponde al ciudadano R.A.-LARRAIN y así solicitan sea declarado en la definitiva de este recurso.

-Que la dispositiva in comento es discriminatoria, pues ello no impide –en igualdad de circunstancias- que tanto los unos como los otros puedan retirar a las hermanas del colegio, de alguna actividad o del hogar del otro progenitor las oportunidades que les corresponda, toda vez que ante la eventualidad de una imposibilidad paternal o maternal para hacerlo, cuando se les presenten situaciones casuísticas en el día a día, no es entendible que se limite el hecho de que los abuelos paternos puedan retirar a sus nietas, solamente a aquellos casos en que “previa” o “posteriormente” al día que le corresponde al padre retirarlas, se justifique “ a criterio “ de alguien o algún órgano, que no pudo o podrá presentarse personalmente.

-Que uno de los principios que según nuestro ordenamiento jurídico, debe regir en toda sentencia emanada de los tribunales nacionales es que la sentencia debe ser precisa, positiva y expresa, so pena de nulidad de la misma, por supuesto que ante la ambivalencia de el fallo solamente en lo que concierne al calificativo “justificadamente”, estamos consciente que no amerita la nulidad de todo el fallo apelado, pero a tenor de lo delatado sí debe plantear la modificación de esta parte de la sentencia en la que se condicionó y coartó el propio derecho declarado a una suerte de un mini-proceso, para todo aquel que tenga interés de leer y hacer valer, ejecutar o respetar el dispositivo de lo decidido y así requieren sea considerado.

-Que recurre no con el fin de plantear una extensión del régimen de convivencia familiar a los parientes por consanguinidad paternos, sino que por el contrario si se les está usando a éstos (abuelos paternos) como instrumentos necesarios para la verificación del derecho de las niñas y el del padre de ellas, es porque tanto la contraparte, así como los padres de la misma y el mismo Tribunal a quo están contestes de la intervención de los abuelos paternos no es otra cosa que la representación voluntaria, afectiva y complaciente de dichos ciudadanos para servir a la justicia declarada en realizar en algunas oportunidades el retiro o la gestión de transporte que al padre de las niñas le corresponda hacer, no obstante tratar de calificar intempestivamente el impedimento mismo que lo obliga a valerse de sus propios padres para estar y compartir con sus hijas cuando le corresponda, lo que conlleva a la actora a requerir que sea corregido el error cometido en la apelada al acercamiento y fortalecimiento de lazos familiares para consolidar las uniones familiares.

IV

PLANTEAMIENTO DE LA LITIS

Mediante auto dictado en fecha 08/10/2007 se admitió la demanda y se ordenó la citación a la ciudadana C.M.V.C., en fecha 23/10/2007. Asimismo se notificó al Representante del Ministerio Público, quien compareció en fecha 31/10/2007, en la persona de la Abg. D.L.B., y manifestó no tener nada que objetar en relación al presente caso.

En fecha 29/04/2008, se avocó al conocimiento de la causa el Juez de la extinta Sala 01.

En fecha 16/05/2008, la Abg. M.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 66.449, presentó una diligencia mediante la cual consignó Poder Notariado otorgado por la ciudadana C.M.V.C., a los Abogados Y.R.A., J.M.Á.R., E.M.S. y M.J.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 7.145, 64.308, 47.326 y 66.449 respectivamente, y se dio por citada en nombre de su representada. Posteriormente en fecha 19/05/2008 solicitó se dejara constancia para el computo del lapso y se revocara por contrario imperio el acta de fecha 16/05/2008, la cual fue revocada en fecha 22/05/2008.

En fecha 22/05/2008, se dejó constancia de la citación de la parte demandada.

En fecha 28/05/2008, se levantó acta dejando constancia que solo compareció el ciudadano R.A.L.M., al acto conciliatorio.

En fecha 28/05/2008, la ciudadana C.M.V.C., presentó escrito de contestación

En fecha 10/06/2008, la extinta Sala de Juicio Nº 1 dictó Sentencia en la cual declaró inadmisible la Reconvención interpuesta por la ciudadana C.M.V.C., en contra del ciudadano R.A. – LARRAIN MERCKX.

En fecha 12/06/2008, la Abg. M.J.M., apeló de la decisión dictada en fecha 10/06/2008.

En fecha 13/06/2008, las Abg. Y.R. y M.M., presentaron diligencia mediante la cual Recusan formalmente al Juez de la Sala Nº 1, dándose la apertura del cuaderno separado de recusación en fecha 26/06/2008, bajo el Nº AH51-X-2008-000586.

En fecha 03/07/2008, el Juez de la extinta Sala de Juicio Nº 3 de éste Circuito Judicial, se avocó al conocimiento de la causa.

En fecha 08/07/2008, se presentó escrito de promoción de pruebas por parte de los Abg. M.C.P.D.R. y J.G.R. y en fecha 11/07/2008 el escrito complementario de pruebas.

En fecha 14/07/2008, las Abg. Y.R. y M.M., presentaron escrito de promoción de medios probatorios.

En fecha 15/07/2008, se dictó un auto mediante el cual se acordó oír en un solo efecto la apelación interpuesta por la Abg. M.J.M.C..

En fecha 15/07/2008, se dictó un auto en el cual se admitieron los escritos de promoción de pruebas presentados por ambas partes, y se fijó para el tercer (3er) día de despacho siguiente a ésta fecha a las diez de la mañana, la evacuación de los testimoniales de la parte demandada; dicho auto fue revocado parcialmente en fecha 16/07/2008, y en el mismo se ordenó oficiar al Programa de Fortalecimiento Familiar (PROFAM), al Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Baruta, a la Fiscalía (104) del ministerio Público, a la Fiscalía (129, a la Fiscalía (64) y a la Fiscalía (97) del Ministerio Público.

En fecha 17/07/2008, la Abg. M.M., presentó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 28/07/2008, se dicto auto para mejor proveer por el lapso de 8 días de despacho siguiente a ésta fecha, por cuanto no constaba en autos las resultas de los oficios librados como pruebas de informe.

En fecha 31/07/2008, se ordenó y se libró oficio al Coordinador del Equipo Multidisciplinario a los fines de que realiza.I.I. en el domicilio de la ciudadana C.M.V.C..

En fecha 31/07/2008, se dictó un auto mediante el cual se acordó oír en un solo efecto la apelación del auto de fecha 16/07/2008.

En fecha 04/08/2008, se levantaron actas dejando constancia de la comparecencia de las niñas de autos.

En fecha 08/08/2008, se avocó al conocimiento de la causa la Juez Unipersonal de la Sala 8 de este Circuito Judicial.

En fecha 10/11/2008, la Juez de la Sala de Juicio Nº 3 se abocó al conocimiento de la causa y ordenó remitir la totalidad el asunto al Juez de la Sala 1, a los fines de que siga conociendo del caso.

En fecha 29/01/2009, El Tribunal Tercero (3°) de Juicio le dio entrada al presente asunto.

En fecha 20/07/2009, el Tribunal a quo admite la Reconvención propuesta por la ciudadana C.M.V.C., asistida por las abogados Y.R. y M.M., y se fijó para el tercer día de despacho siguiente a esta fecha, oportunidad para que la parte reconvenida de contestación a la reconvención, haciendo del conocimiento a las partes, que el primer día del despacho siguiente a la verificación del acto de contestación, se dará apertura ope legis a la articulación probatoria que alude el articulo 607 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 29707/2009, compareció la niña SE OMITEN DATOS, quien ejerció el Derecho a ser oída de conformidad a lo establecido en el artículo 80 de la LOPNA.

En fecha 04/08/2009, siendo el día fijado para que se llevara a cabo el Acto Conciliatorio entre las partes, se levantó Acta dejando constancia de la comparecencia de la ciudadana C.M.V.C., y de la no comparecencia del ciudadano R.A. – LARRAIN MERCKX, ni de sus hijas, por lo que no se pudo realizar el acto.

En fecha 04/08/2008, las Abg. Y.R. y M.M., actuando en su carácter de apoderada judicial de la reconvincente, presentó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 14/08/2009, se deja constancia de la comparecencia del ciudadano R.A. – LARRAIN MERCKX y de la no comparecencia de la ciudadana C.M.V.C., por lo que no se pudo realizar el acto.

En fecha 14/08/2009, compareció la niña SE OMITEN DATOS quien emitió su opinión, dando cumplimiento a lo establecido en el articulo 80 de la LOPNA.

En fecha 19/10/2009, se dictó un auto mediante el cual se ordenó oficiar al Equipo Multidisciplinario a los fines de que realicen Informe Integral a la parte accionante.

En fecha 09/11/2009, la Abg. M.M. presentó escrito de Conclusiones.

En fecha 01/12/2009, se recibió Informe Social realizado al ciudadano R.A. – LARRAIN MERCKX.

En fecha 20/09/10, la Abg. M.M., presentó escrito mediante el cual solicita se dicte sentencia.

En fecha 24/11/2010, el Tribunal dictó la correspondiente sentencia, declarando parcialmente con lugar la presente demanda de Cumplimiento y Revisión del Régimen de Convivencia Familiar a favor de la niña y adolescente de marras.

V

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA y DEMANDADA

-Consta y cursa a los folios (24 y 25) del asunto principal, copia certificada del acta de nacimiento de la niña SE OMITEN DATOS, expedida por la Primera Autoridad Civil del Municipio Foráneo El Cafetal del Estado Miranda signada bajo el acta Nº 239, correspondiente al año 1998. Asimismo el acta de la niña SE OMITEN DATOS, expedida por la Primera Autoridad Civil del Municipio Autónomo Chacao del Estado Miranda, signada bajo el acta No. 2867, correspondiente al año 2000; a dichos documentos, la Juzgadora del a quo le asignó todo su valor probatorio, de instrumento público de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo se evidencia el vínculo de filiación existente entre el ciudadano R.A.-LARRAIN MERCKX con las referidas niñas, quedando demostrada la cualidad del referido ciudadano como legitimado activo, para intentar la presente demanda. Esta Alzada se acoge al criterio de valoración de la prueba adoptado por el Tribunal a quo, de acuerdo al criterio que ha sido mantenido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29/07/1998, Exp. No 97-0109, Dr A.A.B., lo cual hace viable la motivación acogida.

-Consta y cursa a los folios (27) al folio (42) del presente asunto, copia Fotostática del acuerdo y del Decreto de Separación de Cuerpos de los ciudadanos C.M.V. y R.A. – LARRAIN MERCKX, emitida por el Juez Unipersonal Nº IV del Tribunal de Protección del Niño, y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24/05/2006; el Tribunal a quo le asignó todo su valor probatorio, por cuanto se trata de documento público expedido por un funcionario competente, de acuerdo a lo establecido en el encabezamiento del articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, el cual se evidencia claramente el acuerdo suscrito por los progenitores en relación a las Instituciones Familiares en beneficio de las referidas niñas, y en especial al Régimen de Convivencia Familiar discutido. Esta Alzada se acoge a la motivación adoptada por el a quo, de acuerdo al criterio que ha sido mantenido por la Sala de Casación Civil haciendo viable la motivación acogida.

-Copia Certificada de Solicitud y Acta Notarial levantada a petición del ciudadano R.A. – LARRAIN MERCKX, en el domicilio de la ciudadana C.V.C., en fecha 30/03/2007, a las seis y treinta de la tarde (6:30 p.m.), por la Notaría Pública Séptima del Municipio Baruta Distrito Metropolitano de Caracas, suscrita por la Abg. G.T.D.P.; Copia Certificada de Solicitud y Acta Notarial levantada a las cinco y cuarenta y cinco de la tarde (5:45 p.m.), por la Notaría Pública Segunda del Municipio Chacao del Distrito Capital, suscrita por el Abg. C.J.V., la cual riela a los folios (46) al (49); Copia certificada de solicitud y acta notarial levantada a petición del ciudadano R.A.-Larrain en fecha 06/07/2007, suscrita por el Notario C.J.V., la cual riela a los folios (50) al (54); Copia certificada de solicitud y acta notarial levantada a petición del demandante en fecha 12/07/207, suscrita por la Notaría Pública Segunda del Municipio Baruta del Estado Miranda, la cual riela a los folios (55) al (59); copia certificada de la inspección ocular realizada por el Notario Público Trigésimo Segundo del Municipio Libertador del Distrito Capital, Abg. F.M. a petición del demandante, la cual riela a los folios (189)al (192). El Tribunal a quo valoró la prueba dándole a las actas carácter de prueba instrumental y documento público, el cual fue expedido por un funcionario autorizado y competente para dar fe pública, con arreglo a las leyes y que fue ratificado durante el proceso por el demandante, y que no fue tachado de falsedad de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1429 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, de igual manera, valorando el contenido del acta, conforme a lo previsto en el artículo 507 eiusdem, considerando entonces, que dicho instrumento funge como prueba fundamental en la presente acción toda vez que el mismo es demostrativo de que el padre fue a retirar a sus hijas a fin de dar cumplimiento al convenimiento de Régimen de Convivencia Familiar objeto de la presente acción, no pudiéndose cumplir con el mismo debido a que las niñas no se encontraban en el lugar de residencia. Esta Alzada difiere de la valoración del Tribunal a quo, por cuanto considera que la misma debe ser valorada como indicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil y de acuerdo a lo señalado por la Sala de Casación Civil , sentencia de fecha 28/04/1994, Exp. No 91-0544, que establece:

… la presunción hóminis es el resultado de una operación intelectual, por la cual el Juez con base a un hecho conocido, induce la existencia de otro desconocido. Y es doctrina consolidada y pacífica de esta Sala, que el establecimiento de una presunción queda a la libre discreción y conciencia de los jueces de instancia, como una apreciación de hecho no censurable en casación, salvo que el hecho establecido mediante esta prueba, aparezca en contradicción con las demás actas del expediente…

En el lapso correspondiente para la Promoción y Evacuación de las pruebas, el demandante ratificó y promovió las que fueron consignadas con el escrito libelar, alegó e invocó la comunidad de las pruebas que promueva y evacue la contra parte y que le resulten beneficiosas, para lo cual consignó:

-Copia Fotostática Certificada de la Medida de Protección de carácter provisional dictada por el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 17/10/2007, la cual riela a los folios (244) al (250) del asunto principal dictada en beneficio de la niña y adolescente de autos, donde ordenan a la ciudadana Y.C.A. abstenerse de maltratar verbal o físicamente a las referidas niñas. El tribunal a quo la valoró en razón de no haber sido impugnada, teniéndose como fidedigno su contenido, por ser un documento Administrativo expedido por un funcionario capaz de dar fe pública referida al documento que emite, el cual no fue desconocido o impugnado de conformidad con lo establecido en los artículos 1357,1359 y 1360, del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del articulo 429 del Código de Procedimiento Civil. Esta Alzada se acoge a la motivación adoptada por el a quo, de acuerdo al criterio que ha sido mantenido por la Sala de Casación Civil haciendo viable la motivación acogida.

-Copia Fotostática de Sentencia de Autorización Judicial para Viajar, dictada por la Sala de Juicio Nº 9 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas en fecha 13/06/2008, la cual riela a los folios, (251) al folio (262) del asunto principal; el tribunal a quo le asignó todo su valor probatorio, por cuanto se trata de documento público de acuerdo a lo establecido en el encabezamiento del articulo 429 del Código de Procedimiento Civil. Dicho instrumento es demostrativo de la acción incoada por el progenitor, en la cual solicitó autorización judicial para viajar con sus hijas, toda vez que la madre se negó a concederla, oponiéndose así al derecho de recreación de las niñas, sin manifestar motivo alguno que justificara su negativa de otorgar dicho permiso. Esta Alzada se acoge a la motivación adoptada por el a quo, de acuerdo al criterio que ha sido mantenido por la Sala de Casación Civil haciendo viable la motivación acogida.

-Comunicación expedida por el Instituto Autónomo Policía Municipal de Baruta, en fecha 30/06/2008, suscrita por el ciudadano Wilfredo de los R.B.M., en su carácter de Director General, la cual consta y riela a los folios (270 y 271) del asunto principal. El Tribunal a quo la valora en razón de no haber sido impugnada, teniéndose como fidedigno su contenido, por ser un documento público administrativo expedido por un funcionario competente, y que no fue impugnado de conformidad con lo establecido en los artículos 1357,1359 y 1360, del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, dicho documento es demostrativo de la denuncia recibida por ese Organismo Policial, ante la negativa de la progenitora de entregarle las niñas a su progenitor, manifestando no quererlas entregar por el incumplimiento del mismo en el horario establecido. Esta Alzada se acoge a la motivación adoptada por el a quo, de acuerdo al criterio que ha sido mantenido por la Sala de Casación Civil haciendo viable la motivación acogida.

-Copia Certificada de Expediente Nº 1608-2008, llevado por el C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Baruta, abierto en fecha 19/06/2008, contentivo de denuncia interpuesta por el ciudadano R.A. – LARRAIN MERCKX, contra la ciudadana C.M.V.C., por la presunta violación al derecho a la integridad personal de la niña SE OMITEN DATOS, específicamente por maltratos, la cual consta y riela a los folios (362) al folio (371), pieza número tres (03) del Asunto Principal. El Tribunal a quo le asignó valor probatorio por cuanto no fue impugnada y por consiguiente se tiene como fidedigno su contenido, ya que se trata de un documento Administrativo expedido por el funcionario competente, el cual no fue desconocido ni impugnado por las partes a través de la vía de tacha durante el proceso, de acuerdo a lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del articulo 429 del Código de Procedimiento Civil. El referido documento es demostrativo de la Medida de Protección dictada en beneficio de la referida niña, en la cual se ordenó a la progenitora, se abstuviera de utilizar medios y métodos de corrección que atentaran contra la integridad física y psicológica de la niña, así como la orden de evaluación psiquiátrica solicitada por el respectivo Consejo, a la mencionada niña y a sus progenitores en el Programa de Fortalecimiento Familiar (PROFAM). Esta Alzada se acoge a la motivación adoptada por el a quo, de acuerdo al criterio que ha sido mantenido por la Sala de Casación Civil haciendo viable la motivación acogida.

En el Lapso de Promoción y Evacuación de Pruebas la parte demandada consignó lo siguiente:

-Copia fotostática de Recorte de Prensa correspondiente al Diario Últimas Noticias. Titulado “Dormir con los hijos limita su independencia”, el cual consta y riela al folio (207) del asunto principal. El Tribunal a quo desechó por cuanto el mismo no es demostrativo de ninguno de los hechos controvertidos planteados en el presente Asunto. Esta Alzada se acoge a la motivación adoptada por el a quo, de acuerdo al criterio que ha sido mantenido por la Sala de Casación Civil haciendo viable la motivación acogida.

-Original de tarjeta de invitación a nombre de la ciudadana C.M.V.C. e hijas, a la boda de la ciudadana K.N.A.-Larrain con el ciudadano F.P.L., realizada el día jueves 12 de julio de 2007, a los fines de demostrar que las niñas de autos formaban parte del cortejo, y que el progenitor tenia conocimiento donde estaban sus hijas, en virtud que la boda era de la prima del demandante, la cual consta y riela al folio (284) del asunto principal. El tribunal a quo desechó por cuanto el mismo trata de un documento privado emanado de terceros que no son parte en el juicio, el cual debió ser ratificado mediante la prueba testimonial, tal y como lo establece el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Esta Alzada se acoge a la motivación adoptada por el a quo, de acuerdo al criterio que ha sido mantenido por la Sala de Casación Civil haciendo viable la motivación acogida.

-Impresos de correo electrónico, suscritos por la ciudadana C.M.V.C., dirigido al ciudadano R.A. – LARRAIN MERCKX. El Tribunal a quo valoró estos documentales por no haber sido impugnados ni desconocidos por la parte contraria en juicio, al ser demostrativos que la progenitora, en reiteradas ocasiones le informaba al progenitor con anticipación de las actividades extra académicas de sus hijas, así como se evidencia la impuntualidad del progenitor para retirar o entregar a las niñas cuando le correspondía, de conformidad con lo establecido en los Art. 395, 429 y 443 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Art. 4 de la Ley sobre mensajes de datos y firmas electrónicas. Esta Alzada se acoge a la motivación adoptada por el a quo, de acuerdo al criterio que ha sido mantenido por la Sala de Casación Civil haciendo viable la motivación acogida.

-Carta de fecha 16 y 23/03/2007, suscrita por la ciudadana S.Q., titular de la cédula de identidad Nº V.- 3.664.783, dirigida a la ciudadana C.V., mediante la cual la primera de las nombradas solicita colaboración para que la niña SE OMITEN DATOS,, quien recibe clases particulares los días martes y jueves de cada semana, no pudo realizar completo su trabajo los días 15 y 22/03/2007 por haber llegado con retraso a las clases, la cual consta y riela a los folios (329) al folio (330) del asunto principal. El tribunal a quo lo desechó por cuanto la misma trata de un documento privado emanado de terceros que no son parte en el juicio, el cual debió ser ratificado mediante la prueba testimonial, tal y como lo establece el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Esta Alzada se acoge a la motivación adoptada por el a quo, de acuerdo al criterio que ha sido mantenido por la Sala de Casación Civil haciendo viable la motivación acogida.

-Informe Psicológico de fecha 17/07/2007, suscrito por la ciudadana S.Q., titular de la cédula de identidad Nº V.- 3.664.783, realizada a la niña SE OMITEN DATOS,, el cual consta y riela a los folios (331) al (332) del asunto principal. El Tribunal a quo lo desechó por cuanto el mismo trata de un documento privado emanado de terceros que no son parte en el juicio, el cual debió ser ratificado mediante la prueba testimonial, tal y como lo establece el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Esta Alzada se acoge a la motivación adoptada por el a quo, de acuerdo al criterio que ha sido mantenido por la Sala de Casación Civil haciendo viable la motivación acogida.

-Nota manuscrita de fecha 27-05 sin año expresado, presuntamente emitida por el abuelo paterno, dirigida a la progenitora de las niñas de autos, el cual consta y riela a los folios (333) del asunto principal; el Tribunal a quo lo desechó por cuanto la misma trata de un documento privado emanado de terceros que no son parte en el juicio, la cual debió ser ratificada mediante la prueba testimonial, tal y como lo establece el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Esta Alzada se acoge a la motivación adoptada por el a quo, de acuerdo al criterio que ha sido mantenido por la Sala de Casación Civil haciendo viable la motivación acogida.

-Nota publicada en El Universal, en julio de 2007, donde se hace el comentario respecto a la boda en la cual las niñas de autos participaron en el cortejo, con impresos fotográficos, la cual consta y riela a los folios (334) al (337); este Tribunal a quo lo valoró como reconocido y lo aprecia siguiendo las reglas de la sana critica, toda vez que no fue impugnado por el adversario y del mismo se evidencia que las niñas de marras presenciaron la boda por ser parte del cortejo matrimonial, todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo 507 del Código de Procedimiento Civil. Esta Alzada se acoge a la motivación adoptada por el a quo, de acuerdo al criterio que ha sido mantenido por la Sala de Casación Civil haciendo viable la motivación acogida.

-Copia Fotostática del expediente Nº 01-F129-0582-2007, nomenclatura de la Fiscalía Centésima Vigésima Novena de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual consta y riela a los folios (328) al folio (508) del asunto principal. El Tribunal a quo se abstuvo de pronunciarse al respecto, toda vez que el mismo se encuentra bajo reserva de actas, de conformidad con lo establecido en el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta Alzada se acoge a la motivación adoptada por el a quo, de acuerdo al criterio que ha sido mantenido por la Sala de Casación Civil haciendo viable la motivación acogida.

-Copia Certificada del expediente Nº 0916-06, nomenclatura del C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Baruta, incoado por la ciudadana C.M.V.C., contra la abuela paterna ciudadana A.M.D.A.-LARRAIN y contra el progenitor, ciudadano R.A. – LARRAIN MERCKX, por presunto maltrato psicológico a las niñas de autos, el cual consta y riela a los folios (510) al folio (554) del asunto principal. El tribunal a quo la valora en razón de no haber sido impugnada, teniéndose como fidedigno su contenido, por ser un documento público administrativo expedido por un funcionario competente, y que no fue impugnado de conformidad con lo establecido en los artículos 1357,1359 y 1360, del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del articulo 429 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente el referido expediente es demostrativo de la conciliación que hubo entre las partes, en relación al Régimen de Convivencia Familiar en beneficio de las niñas de autos, así como el compromiso de que las mismas asistieran a consulta con una psicóloga Dra. E.M., propuesta por el padre y aceptada por la madre. Esta Alzada se acoge a la motivación adoptada por el a quo, de acuerdo al criterio que ha sido mantenido por la Sala de Casación Civil haciendo viable la motivación acogida.

-Copia Fotostática de Acta de actuaciones realizadas ante la Coordinación C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta, suscrita por el Dr. J.F.C., en su carácter de Coordinador, en fecha 02/09/2008, el cual consta y riela a los folios (215) al (216) de la Pieza 2 del asunto principal, Copia de documento administrativo, que el Tribunal a quo lo tiene como reconocido y fidedigno su contenido, toda vez que no fue impugnado por el adversario, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de demostrar que la ciudadana C.V. supra identificada, presentó denuncia ante el referido Consejo contra el ciudadano R.A.-LARRAIN, por no permitirle presuntamente la comunicación con sus hijas mientras él disfrutaba del periodo vacacional con las mismas, del cual también se evidencia que el funcionario del C.d.P. consideró que dicho derecho no fue violentado por padre de las niñas. Esta Alzada se acoge a la motivación adoptada por el a quo, de acuerdo al criterio que ha sido mantenido por la Sala de Casación Civil haciendo viable la motivación acogida.

-Copia certificada del expediente signado con el Nº 0727-06 de la Fiscalía Nonagésima Séptima (97) del Ministerio Público, contentivo del acuerdo que llegaron los ciudadanos R.A. – LARRAIN MERCKX y C.M.V.C., en relación a las clases particulares de la niña SE OMITEN DATOS,, el cual consta y riela a los folios (266) al (305) de la Pieza Nº 3 del asunto principal. El tribunal a quo le otorgó valor probatorio por tratarse de documento público que no fue impugnado, teniéndose como fidedigno su contenido de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, el cual constituye un instrumento fundamental en la presente acción toda vez que el mismo es demostrativo del acuerdo que hubo entre las partes en fecha 16/01/2007. Esta Alzada se acoge a la motivación adoptada por el a quo, de acuerdo al criterio que ha sido mantenido por la Sala de Casación Civil haciendo viable la motivación acogida.

-Copia certificada de documento otorgado bajo fe de juramento por la ciudadana S.Q., titular de la cédula de identidad Nº V.- 3.664.783, protocolizado ante la Notaría Pública Cuarta (4°) del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 06/10/2009, quedando anotado bajo el Nº 04, Tomo 92, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, inserto del folio, el cual consta y riela a los folios (306) al (309) de la Pieza Nº 3 del asunto principal. El Tribunal a quo le otorgó valor a la prueba dándole carácter de documento público, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del articulo 429 del Código de Procedimiento Civil. El referido documento es demostrativo del acuerdo que hubo entre las partes en fecha 16/01/2007 ante la Fiscalía Nonagésima Séptima del Ministerio Público. Esta Alzada se acoge a la motivación adoptada por el a quo, de acuerdo al criterio que ha sido mantenido por la Sala de Casación Civil haciendo viable la motivación acogida.

-Copia certificada de decisión dictada en fecha 26/10/2009, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de demostrar que el referido Juzgado admitió la oposición realizada por la ciudadana C.M.V.C. contra la decisión de la Fiscalía 59° del Ministerio Público y ordenó la continuación de la investigación contra el ciudadano R.A. – LARRAIN MERCKX. El Tribunal a quo le otorgó valor probatorio en razón de no haber sido impugnada, teniéndose como fidedigno su contenido, por ser un documento público de conformidad con lo establecido en los artículos 1357,1359 y 1360, del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Esta Alzada se acoge a la motivación adoptada por el a quo, de acuerdo al criterio que ha sido mantenido por la Sala de Casación Civil haciendo viable la motivación acogida.

-Oficio .Nº 744/2008, de fecha 04/08/2008, emanado del C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Baruta, suscrito por el Abg. R.R., mediante el cual remiten copia certificada del Expediente Nº 1310/07, el cual consta y riela a los folios (58) al (150) de la pieza Nº 2 del asunto principal. El Tribunal a quo de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, y por haber sido obtenida mediante la prueba de informes le otorga pleno valor probatorio, por tratarse de un documento con el que se evidencia la denuncia formulada por el ciudadano R.A. – LARRAIN MERCKX en contra de la ciudadana YOSMAIRA ARAUJO, cuidadora de las niñas, en el cual se dictó en fecha 17/10/2007, una Orden de Abstención de maltratar verbal o físicamente a la referida ciudadana en beneficio de las niñas de autos, así como la Medida de Inclusión de las niñas de marras y sus progenitores de forma conjunta o separada en un programa de Fortalecimiento Familiar, debidamente firmado por la Dra. E.R. y Dra. R.R., en su carácter de Consejeras de Protección del Niño y el Adolescente del Municipio Baruta. Esta Alzada se acoge a la motivación adoptada por el a quo, de acuerdo al criterio que ha sido mantenido por la Sala de Casación Civil haciendo viable la motivación acogida.

-Oficio Nº 1470/2008, de fecha 01/08/2008, emanado del Programa de Orientación y Fortalecimiento Familiar (PROFAM), suscrito por la Lic. Ninoska Zambrano y la T.S.U. L.M. en su carácter de Coordinadora y Trabajadora Social de PROFAM respectivamente, mediante el cual dan respuesta al Oficio Nº 13480 emanado por éste Despacho, la cual consta y riela al folio (152) de la pieza Nº 2 del asunto principal. El tribunal a quo le otorgó pleno valor probatorio por cuanto la misma fue obtenida a través de la prueba de informes, tal y como lo establece el articulo 433 del Código de Procedimiento Civil, en la misma se evidencia que los ciudadanos R.A. – LARRAIN MERCKX y C.M.V.C. iniciaron un proceso terapéutico ante PROFAM, donde acudieron inicialmente, perdiendo la continuidad y el interés en el proceso terapéutico, demostrando no tener disposición para colaborar en las terapias psicológicas en pro de sus hijas. Esta Alzada se acoge a la motivación adoptada por el a quo, de acuerdo al criterio que ha sido mantenido por la Sala de Casación Civil haciendo viable la motivación acogida.

-Oficio Nº 961, de fecha 11/08/2008, emanado del Instituto Autónomo Policía Municipal de Baruta, suscrito por el ciudadano Wilfredo de los R.B.M. en su carácter de Director General, mediante el cual remiten copia certificada de las novedades correspondientes a los días 11 de marzo y 29 de mayo de 2008, emanadas de la Base Operacional del Sector S.R.d.L., donde constan las inspecciones realizadas en las fechas señaladas, el cual consta y riela a los folios (175) al (185 ) de la pieza Nº 2. la Juzgadora del a quo le otorgó pleno valor probatorio por cuanto la misma fue obtenida a través de la prueba de informes, tal y como lo establece el articulo 433 del Código de Procedimiento Civil, en el mismo se evidencia que el progenitor de las niñas, acudió ante los funcionarios policiales los días martes 11/03/2008 y jueves 29/05/2008 a las 17:50 p.m. y 18:30 p.m. respectivamente, días que le correspondían el Régimen de Convivencia Familiar con sus hijas, el cual no pudo disfrutar en virtud que la progenitora se las había llevado del lugar de habitación, violando lo establecido en la Separación de Cuerpos y Bienes. Esta Alzada se acoge a la motivación adoptada por el a quo, de acuerdo al criterio que ha sido mantenido por la Sala de Casación Civil haciendo viable la motivación acogida.

-Oficio sin número, de fecha 12/11/2008, emanado de la Empresa Día Control y Auditoria, suscrito por el Jefe de Operaciones, mediante el cual remiten copia certificada de los libros de vigilancia que comprende desde: 27/04/2006 al 26/10/2006 constante de 238 folios, 26/10/2006 al 16/03/2007 constante de 233 folios, 17/03/2007 al 23/08/2007 constante de 318 folios, 22/08/2007 al 20/11/2007 constante de 179 folios, y 21/11/2007 al 06/05/2008 constante de 341 folios respectivamente, donde constan las horas en las cuales el progenitor, fue a la residencia de sus hijas a fin de llevárselas y regresarlas. El Tribunal a quo de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, le otorga pleno valor probatorio en virtud de que fue obtenida a través de la prueba de informes, y por tratarse de un documento con el que se evidencia que el padre de las niñas acudió ante los funcionarios policiales en los días martes 11/03/2008 y jueves 29/05/2008 a las 17:50 p.m. y 18:30 p.m. respectivamente, días en que le correspondía el Régimen de Convivencia Familiar con sus hijas, no pudiendo cumplirlo toda vez que la progenitora se las había llevado del lugar de habitación, violando lo establecido en la Separación de Cuerpos y Bienes. Esta Alzada se acoge a la motivación adoptada por el a quo, de acuerdo al criterio que ha sido mantenido por la Sala de Casación Civil haciendo viable la motivación acogida.

-Oficios Nº AMC-F129°-6084-2008, de fecha 08/09/2005, emanado de la Fiscalía Centésima Vigésima Novena (129°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, suscrito por la Abg. A.F.M. en su carácter de Fiscal Auxiliar mediante el cual remiten copia certificada de las actuaciones que cursan en el expediente Nº 01-F129-0582-07, Nº FMP-64°-AMC-2703-08, de fecha 11/11/2008, emanado de la Fiscalía Centésima Vigésima Octava (128°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, suscrito por la Abg. Odelis Ondrika León Nieves en su carácter de Fiscal Auxiliar, mediante el cual remiten copia certificada de las actuaciones que cursan en el expediente Nº 01-F64-0263-08, relacionados con la denuncia interpuesta por la ciudadana C.M.V.C., contra el ciudadano R.A. – LARRAIN MERCKX, por la presunta comisión de uno de los delitos establecidos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.; El Tribunal a quo de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, y por haber sido obtenida mediante la prueba de informes le otorgó pleno valor probatorio, al tratarse de un documento con el que se evidencia que la referida ciudadana inició una acción ante el Ministerio Público, por presunta violencia psicológica contra el progenitor de las niñas de autos, y a quienes les fue dictada Prohibición de acercamiento tanto al centro de Trabajo como a los centros de Recreación de cada uno, y el progenitor sólo podrá acercarse a la residencia de sus hijas cuando las vaya a buscar para cumplir con el Régimen de Convivencia Familiar y cuando las vaya a entregar, sin embargo no configura prueba que los hechos descritos en la denuncia se hayan materializado. Esta Alzada se acoge a la motivación adoptada por el a quo, de acuerdo al criterio que ha sido mantenido por la Sala de Casación Civil haciendo viable la motivación acogida.

-Oficio Nº MP-01-F59° AMC-6844-09, de fecha 13/11/2009, emanado del Ministerio Público, Fiscalía Quincuagésima Novena (59°) del Área Metropolitana de Caracas, suscrito por la Abg. Y.A.R. en su carácter de Fiscal 59°, mediante el cual informa que cursa Investigación Penal signada con el Nº 01-F59°-2333-08 relacionada con la denuncia interpuesta por la ciudadana C.M.V.C., contra el ciudadano R.A. – LARRAIN MERCKX, por la presunta comisión de los delitos de Violencia Física y Violencia Psicológica, previstos y sancionados en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., que riela del folio (332) al (333 ) de la pieza Nº 3 del asunto principal; el Tribunal a quo de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, y por haber sido obtenida mediante la prueba de informes le otorga pleno valor probatorio, por tratarse de un documento con el que se evidencia que la ciudadana C.M.V.C. inició una acción ante el Ministerio Público, por presunta violencia física y psicológica contra el progenitor de las niñas de autos, y el cual esa Representación Fiscal decidió en fecha 24/04/2009 decretar el Archivo Fiscal del mismo, por considerar que los elementos de prueba no eran suficientes para presentar formal acusación en contra del ciudadano R.A. – LARRAIN MERCKX. Esta Alzada se acoge a la motivación adoptada por el a quo, de acuerdo al criterio que ha sido mantenido por la Sala de Casación Civil haciendo viable la motivación acogida.

-Oficio Nº FS-AMC-002-000184-2010, de fecha 22/02/2010, emanado de la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, suscrito por el Abg. Jairzihno Irak Orea Tovar en su carácter de Fiscal Superior del Ministerio Público, mediante el cual remiten copias certificadas de la causa Nº 01-F59-2333-08 nomenclatura de la Fiscalía Quincuagésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, e informan que las actuaciones del referido expediente se encuentran bajo reserva contemplada en el Articulo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, que riela del folio, el cual consta y riela a los folios (09) al (183) de la pieza Nº 4 del asunto principal; el Tribunal a quo se abstiene de emitir algún pronunciamiento, toda vez que el mismo se encuentra bajo Reserva de conformidad con lo establecido en el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta Alzada se acoge a la motivación adoptada por el a quo, de acuerdo al criterio que ha sido mantenido por la Sala de Casación Civil haciendo viable la motivación acogida.

-Informe Técnico Integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario Nº 02 de este Circuito Judicial, el cual riela a los folios (486) al (495) del Asunto principal, efectuado en el núcleo familiar de la ciudadana C.M.V.C., del cual se destaca de las conclusiones y recomendaciones lo siguiente: “El estudio económico realizado a la progenitora, determinó que cuenta con las condiciones económicas para satisfacer favorablemente las necesidades básicas de las niñas. Es importante destacar que la madre mediante la entrevista social aseguró que el progenitor no cumple en forma adecuada con la manutención de las niñas. Para el momento de la evaluación la madre no mostró patología mental activa, es capaz de manejar sus actividades rutinarias y mantener una rutina adecuada para sus hijas. Es importante resaltar lo manifestado por la madre en cuanto, a su preocupación en relación a situaciones ocurridas mientras las niñas están bajo el cuidado del padre tales como: las quemaduras de segundo y tercer grado sufridas por Andrea las cuales fueron atendidas en su debido momento, así como el hecho de que se pierde totalmente la comunicación cuando las pequeñas están bajo el cuidado del padre…”

En relación a las niñas: “…se encuentran insertas en el sistema escolar, asisten a actividades extracurriculares, lo que contribuye en el desarrollo personal, social y cultural de las pequeñas, residen con su madre en un apartamento de su propiedad, el cual reúne las condiciones físicas adecuadas para su desenvolvimiento. Mostraron para el momento de la evaluación conocer algunas situaciones suscitadas entre los padres, y mostrarse preocupadas por la desavenencias entres éstos. Se recomienda que éstos adultos logren un diálogo adecuado, carente de enfrentamiento, en pro del desarrollo de sus dos hijas, para lo cual, se recomienda que acudan a terapia familiar. Andrea reporta que el irse en la semana con el padre interfiere en ocasiones con sus actividades escolares.(Negrillas y Subrayado añadidos)...”

El Tribunal a quo de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, y por haber sido obtenida mediante la prueba de informes le otorgó pleno valor probatorio, por tratarse de un documento con el que se evidencia las apreciaciones de los expertos, que fungen además como auxiliares de justicia, las cuales son valoradas de acuerdo a las reglas de la Sana Critica, conforme a lo previsto en el artículo 507 ibidem, ya que tales orientaciones profesionales constituyen el razonamiento técnico necesario e imprescindible para determinar judicialmente el interés superior de las niñas en cuestión. Esta Alzada se acoge a la motivación adoptada por el a quo, de acuerdo al criterio que ha sido mantenido por la Sala de Casación Civil haciendo viable la motivación acogida.

-Informe Técnico Integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario Nº 02 de este Circuito Judicial, efectuado en el núcleo familiar del ciudadano R.A. – LARRAIN MERCKX, del cual se destaca de las conclusiones y recomendaciones lo siguiente:

En relación al progenitor,: “ Mediante el estudio realizado al señor R.A.-Larrain, se pudo constatar que reúne las condiciones física-ambientales adecuadas para el buen desenvolvimiento de las niñas en estudio, así como goza de una situación socioeconómica que le permite suplir de forma holgada las necesidades propias y del grupo familiar. Así mismo, está interesado en involucrarse en la realización de las asignaciones escolares de las niñas. Aspira que las niñas se hagan partícipes del grupo familiar paterno. Asegura, estar preocupado ya que la madre lo culpabiliza de las quemaduras que sufrió la niña mayor (Andrea), estando en casa de la abuela paterna. El padre asegura cumplir con la manutención a favor de sus hijas. El evaluado aspira que no se le obstaculice el contacto con sus hijas, asimismo, afirmó que la comunicación con la madre biológica de las niñas es totalmente cerrada debido a los inconvenientes que se han suscitado entre ellos, sin embargo, por el bienestar de las niñas está dispuesto abrir canales que permitan algún tipo de comunicación…”

El Tribunal de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, y por haber sido obtenida mediante la prueba de informes le otorgó pleno valor probatorio, por tratarse de un documento con el que se evidencia las apreciaciones de los expertos, que fungen además como auxiliares de justicia, las cuales son valoradas de acuerdo a las reglas de la Sana Critica, conforme a lo previsto en el artículo 507 ibidem, ya que tales orientaciones profesionales constituyen el razonamiento técnico necesario e imprescindible para determinar judicialmente el interés superior de las niñas en cuestión. Esta Alzada se acoge a la motivación adoptada por el a quo, de acuerdo al criterio que ha sido mantenido por la Sala de Casación Civil haciendo viable la motivación acogida.

Opinión de la niña SE OMITEN DATOS, en primera oportunidad:

En fecha 04/08/2008, la niña antes ejerció su derecho a ser oída por el ciudadano Juez Unipersonal Nº 03 del Tribunal de Juicio de este Circuito Judicial de Protección, de acuerdo a lo establecido en el articulo 80 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente. Quien manifestó: “deseo seguir viviendo con mi mamá, quiero a mi papá y a mi mamá por igual, mi papá ha sido muy malo con mi mamá, me ha mentido mucho, no quiero que mi papá le haga más daño a mi mamá y que sea justo, él dijo que mi mamá no cumplía sus horarios y en realidad mi mamá si cumple con su horario, es mi papá el que no quiere venir a visitarnos, a veces prefiere jugar polo que venir a visitarnos y divertirnos juntos, eso me duele mucho, mi mamá canceló el viaje que ella hizo para ir con nosotras a divertirnos, mi papá le pidió que si por favor nos podía dar ese viaje, mi mamá aceptó para que nos divirtiéramos y ver a la hermanita nacer, la hija de mi papá con su novia y otra vez no cumplió y no nos fuimos, quiero que mi mamá sea amiga de mi papá pero mi papá no quiere”.

En Segunda Oportunidad manifestó lo siguiente:

En fecha 14 de agosto de 2009, siendo las nueve (09:00 a.m.), compareció ante el Tribunal a quo, la referida niña de ocho (08) años de edad, luego de haber sido debidamente informada por la ciudadana Jueza del Tribunal Tercero (3°) de Juicio de este Circuito Judicial, de acuerdo a lo establecido en el articulo 80 eiusdem en los términos siguientes: “Yo no quiero volver más a los Tribunales por que mi papá y mi mamá siempre tienen una pelea y nosotras no podemos terminar los viajes por culpa de esto, antes de ayer íbamos a viajar para Coro y casi nunca salimos, todos los días nos traen para acá…éstas no son vacaciones son aburrimientos y a mi hermana y a mí no nos gusta, que fastidio, tener que estar viniendo para acá para los tribunales…es el colmo, esto no son vacaciones…ahora no podemos ir a Coro..porque el viaje es de seis (06) horas y no podemos, ahora ni siquiera podemos quedarnos a dormir allá si vamos, me da rabia…ahora mi mamá nos regaña, y papá también, me da rabia que porque mis papás piden citas…aunque la mayoría de las veces es alguno de ellos…y lo que mas me da rabia es que es su problema y nos meten a nosotros y yo no quiero venir más, yo no quiero venir más, nosotras debemos decir lo que queremos decir y no lo que ellos quieren que digamos, porque ellos después se ponen bravos, pero a mí no me importa, a mí no me da miedo lo que ellos digan!... .” En este estado, la ciudadana Jueza de éste Despacho manifiesta sus observaciones en torno al acto procesal que se ha llevado a cabo, durante el cual se ha escuchado la opinión de la niña SE OMITEN DATOS,, en los términos siguientes: “Comparece la niña de autos, debidamente acompañada de su progenitor y hermana (quien ya ha ejercido su derecho a opinar) se le observa vestida, peinada y calzada de acuerdo a su edad biológica y sexo, notándose en ella desde el inicio una actitud muy desenvuelta y bastante madura (tomando en cuenta su grado de desarrollo evolutivo). Cabe destacar, que quien suscribe pudo apreciar en la niña en referencia una gran frustración y gestos de llanto, manifestando su deseo profundo (dadas sus palabras, gestos y ademanes) de que la situación actualmente planteada por sus progenitores finalice, haciendo énfasis en que: “… lo que mas me da rabia es que es su problema y nos meten a nosotros y yo no quiero venir más, yo no quiero venir más, nosotras debemos decir lo que queremos decir y no lo que ellos quieren que digamos, porque ellos después se ponen bravos, pero a mí no me importa, a mí no me da miedo lo que ellos digan!...” Pudo advertirse, que conoce con mucho más detalle del esperado, las implicaciones que tiene el presente caso y la forma en que el desarrollo del mismo le afecta.”

Opinión de la niña SE OMITEN DATOS, en Primera Oportunidad

En fecha 04/08/2008, compareció la referida niña con el objeto de ser oída por el ciudadano Juez Unipersonal Nº 03 de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección, de acuerdo a lo estipulado en el articulo 80 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente. Quien manifestó: “Yo quiero vivir con mi mamá, y que todo sea como esté, así normal y que mis padres sean buenos amigos con ellos mismos, quiero que la relación sea buena y que a cada rato no se estén haciendo demandas, denuncias etc., Mi papá es chévere, es amigable y sobre todo es muy buen papá, pero prefiero estar con mi mamá y aunque las cosas no estén como yo quisiera que estuviera estoy segura que podría mejorar y como yo se que no puedo cambiar el pasado voy a intentar mejorar el futuro, estoy escribiendo un libro que se llama El Diamante, Mi único deseo no solo es terminar mi libro, sino que mis padres se logren comprenderse algún día”.

En Segunda Oportunidad

En fecha 29/07/2009, compareció la referida niña de once (11) años de edad, quien ejerció su derecho a ser oída por la Juez del Tribunal Tercero (3°) de Juicio de este Circuito Judicial, de acuerdo a lo establecido en el artículo 80 eiusdem, expuso lo siguiente: “No me gustaría volver a los tribunales pero.... yo quisiera que cuando yo quiera en cualquier lugar que esté con mi mamá o con mi papá, estar con quien yo quiera en cualquier momento o en cualquier lugar, si estoy con mi papá llamar a mi mamá o ver a mi mamá cuando yo quiera, de la misma forma con mi papá, porque mi vida la controlo yo y no mis padres, sin embargo mis padres podrán opinar sobre mi opinión cuan yo pida su consejo, y de resto quisiera que me dejaran opinar sobre mi decisión; mi mayor sueño fuera sentarme en una mesa larga en la que en cada esquina estén mis representantes (MIS PADRES) y poderles explicar no solo mis sentimientos sino también lo que yo quisiera ( QUE NO PELEARAN TAN SEGUIDO EN FRENTE DE MI), también mis abuelos paternos y maternos podrán visitarme buscarme, cuando ellos quieran, para que así ellos entiendan, que yo necesito su apoyo y no lo contrario. Ya verán que en algún momento ustedes (mis padres) no estarán para apoyarme, y tendré que empezar desde ahora para no tener complicaciones, como ustedes me han enseñado; y así poder ser una niña, adolescente o adulto con principios y grandes triunfos, “POSDATA: Ojala y supieran que yo los quiero a los dos por igual y no por separado.” En este estado, la ciudadana Jueza de éste Despacho manifiesta sus observaciones en torno al acto procesal que se ha llevado a cabo, durante el cual se ha escuchado la opinión de la niña SE OMITEN DATOS,, en los términos siguientes: “Comparece la niña de autos, debidamente acompañada de su progenitor y se le observa vestida, peinada y calzada de acuerdo a su edad biológica y sexo, notándose en ella desde el inicio una actitud muy desenvuelta y bastante madura (tomando en cuenta su grado de desarrollo evolutivo). Cabe destacar, que quien suscribe pudo apreciar en la niña en referencia un deseo profundo (dadas sus palabras, gestos y ademanes) de que la situación actualmente planteada por sus progenitores finalice, haciendo énfasis en que le resulta sumamente >, ver a sus padres constantemente peleando por ella, como si ella >. Pudo advertirse, que conoce con mucho más detalle del esperado, las implicaciones que tiene el presente caso y la forma cómo le afecta.”

Ahora bien, a los fines de la valoración de las opiniones de las niñas de marras, conviene citar lo establecido en el numeral 8, de la Orientación Novena de las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo texto es del tenor siguiente: “8. Que la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui géneris que realiza el Juez y Jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal.”

El Tribunal a quo emitió la siguiente valoración”… La opinión de los niños, niñas y adolescentes, en razón a la orientación anterior, no constituye medio de prueba, a tal efecto, no resulta valorable como probanza por quien suscribe, sin embargo fue apreciada por esta juzgadora al ser demostrativa de la condición física, psíquica y emocional, en que se encuentran las niñas de autos, e incluso, de cómo el proceso instaurado ha influido en su esfera subjetiva, considerándose entonces de suma importancia, pues expresa los deseos que precisamente deben ser tomados en cuenta para dictar una decisión acorde con su interés superior…”

Como resultado de lo anterior, Esta Alzada se acoge a la motivación adoptada por el a quo, de acuerdo al criterio que ha sido mantenido por la Sala de Casación Civil haciendo viable la motivación acogida.

Testigos Promovidos por la Parte Actora Reconvenida: En fecha 28/09/09, compareció el ciudadano G.E.N.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.180.092, J.V.F.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.979.821, domiciliado en: Calle J.U., Edificio Carabalí, Las Esmeraldas, de igual forma comparecen los abogados J.G.R.P. y A.P.P., en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora R.A.–LARRAIN MERCKX; una vez realizadas las declaraciones de los anteriores testigos, esta Juzgadora evidenciando las respuestas aportadas por los mismos al momento de su interrogatorio, coincide con el Tribunal a quo de que el ciudadano G.E.N.M. y J.V.F.A. fueron congruentes en sus deposiciones tal y como quedó asentado que el padre de las niñas fue a buscar a sus hijas al domicilio donde residen con la madre y el mismo tuvo que esperar aproximadamente una (01) hora ratificando así el incumplimiento del horario del Régimen de Convivencia Familiar acordado entre las partes, tal como lo señala la parte actora. En consecuencia, se constatan los hechos narrados por la parte actora en su libelo en cuanto al incumplimiento del horario establecido por parte de la progenitora custodia, así como de sus acciones tendentes a obstaculizar el retiro puntual de las niñas y así, se las lleve con retraso. Los mismos se comparan notablemente con dicha exposición, el Tribunal a quo les otorgó el valor probatorio que les merecen y los consideró como elementos idóneos para probar los hechos alegados, admitiéndolos como plena prueba a tenor de lo dispuesto en el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y articulo 508 del mencionado Código de Procedimiento Civil. Esta Alzada se acoge a la motivación adoptada por el a quo, de acuerdo al criterio que ha sido mantenido por la Sala de Casación Civil haciendo viable la motivación acogida.

Testigos Promovidos por la Parte Demandada Reconvincente: En fecha 29/09/09, compareció la ciudadana A.I.M.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.339.971, domiciliada en: Calle K, S.R.d.L., Residencias Almudena, piso 8, Apto. 82, Caracas, de profesión u oficio abogado, de igual forma comparecen las abogadas M.J.M. y Y.R., debidamente inscritas en el Inpreabogado con los Nos 66.449 y 7.145 respectivamente, en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana C.V.C.. Asimismo, comparecen los abogados J.G.R.P. y A.P.P., en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora R.A.–LARRAIN MERCKX; esta Juzgadora de acuerdo a las declaraciones de la testigo, considera que fue congruente en su deposición, en el sentido de haber presenciado y tener conocimiento cierto de la problemática existente entre los progenitores de las niñas en el cumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar, ratificando así el incumplimiento en el horario del Régimen de Convivencia Familiar acordado entre las partes y las actividades académicas que desempeñan las niñas de autos coincidiendo y obstaculizando el horario convenido, tal como lo señala la parte actora. En consecuencia, se constatan parte de los hechos narrados por la demandada reconviniente, en cuanto a que el padre mantiene una actitud hostil hacia la progenitora, además de dejar en claro que existen graves problemas de comunicación entre ambos progenitores y que manifiestamente el problema del incumplimiento se plantea básicamente por algunas llegadas tarde del progenitor a la hora acordada para el régimen, los hechos se comparan notablemente con dicha exposición, por lo que el a quo les otorgó el valor probatorio que les merecen y los considera como elementos idóneos para probar la mencionada causal, admitiéndolos como plena prueba a tenor de lo dispuesto en el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y articulo 508 del mencionado Código de Procedimiento Civil. Esta Alzada se acoge a la motivación adoptada por el a quo, de acuerdo al criterio que ha sido mantenido por la Sala de Casación Civil haciendo viable la motivación acogida. Y así se declara.

VI

PUNTO PREVIO

Esta Juzgadora antes de entrar a decidir sobre la controversia planteada en el presente recurso de apelación, considera pertinente realizar un punto previo en los siguientes términos:

En el juicio llevado por el a quo, la extinta Sala de Juicio No 1, ahora llamado Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, así como el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; subvirtieron el presente procedimiento al admitirlo como una acción de cumplimiento de Régimen de Convivencia Familiar la cual no está contemplada en nuestra Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, toda vez que al admitirse como Cumplimiento de Régimen de Convivencia Familiar, conllevaron a que la parte demandada propusiera una reconvención solicitando la modificación del Régimen de Convivencia Familiar convenido por ambos progenitores, lo cual no fue correcto tramitar, por cuanto no se trataba de una acción de cumplimiento sino de una Ejecución Voluntaria o forzosa si fuere el caso, del Régimen de Convivencia Familiar que establecieron los progenitores de la adolescente y niña de autos en el decreto de separación de cuerpos y bienes decretado en fecha 13 de enero de 2005 por la extinta Sala de Juicio No 04 de este Circuito Judicial.

En atención a lo expresado anteriormente, esta Alzada pasa a señalar lo discutido en las V Jornadas sobre la Lopnna, realizada por el Centro Investigaciones Jurídicas de la Universidad Católica A.B., Coordinada por el Dr. C.C. y la Dra M.G.M., Edición 2004, paginas 200-201 respectivamente.

…Entonces el tema a definir será el de cómo se trataría judicialmente el planteamiento de desacato de una sentencia sobre régimen de visitas, la vía ordinaria sería la prevista en el Código de Procedimiento Civil para la ejecución de las sentencias. Ahora bien, considerando que lo que está en juego son sentimientos familiares que los operadores de justicia deben salvaguardar celosamente, la ejecución forzosa y normalmente violenta, resulta nefasta para el niño y sus padres; debemos entonces descubrir formulas de cumplimiento que sean lo menos perniciosas para todos.

Queda suficientemente claro que lo dispuesto en la norma en cuanto al incumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar, es que el mismo sea tramitado por el procedimiento de Ejecución de sentencia, en el cual mal podría admitirse una reconvención y entonces así encontrarse en presencia de dos pretensiones; una por parte del padre exigiendo que se le cumpla lo convenido en el decreto de la separación de cuerpos y bienes en relación a las visitas en beneficio de sus hijas, y otra solicitada por la madre, donde requiere que el régimen acordado en dicho decreto sea modificado de acuerdo a los alegatos de incumplimiento en los horarios de entrega de sus hijas en los cuales incurrió el padre.

Con lo anterior se demuestra que las actuaciones del Tribunal a quo en subvertir el procedimiento de Ejecución de sentencia por el de demanda de Cumplimiento, trajo como consecuencia un juicio con innumerables actuaciones, donde no se tramitó en forma oportuna como lo establece el procedimiento de ejecución de sentencias lo peticionado por el actor, sino que se dio curso a otra pretensión que dio como resultado tramitar ambas, el incumplimiento y la revisión del mencionado régimen, cuando lo correcto era que se tramitara la Ejecución del incumplimiento solicitado de manera inmediata.

No obstante, esta Alzada en virtud de que se alcanzó el fin formulado en el presente asunto, pasará a conocer de la presente apelación, por cuanto una reposición de la causa en vista de que se encuentra totalmente subvertido el procedimiento aplicado, causaría un mayor gravamen a las partes intervinientes y sobre todo a la adolescente y niña de autos, quienes le han manifestado a este Tribunal, su incomodidad de seguir asistiendo a las instalaciones de este Circuito Judicial de Niños, Niñas y Adolescentes.

VII

MOTIVA

Ahora bien, a los fines de decidir, esta Juzgadora realiza su pronunciamiento bajo los siguientes términos.

En relación a lo alegado por la parte demandada recurrente, donde solicita la nulidad de la sentencia por violación del articulo 485 parágrafo tercero de la LOPNNA ; para esta Alzada, si bien es cierto que el precitado artículo establece que “… el fallo será redactado en términos claros, precisos y lacónicos, sin necesidad de narrativa, ni transcripciones de actas, ni documentos que consten en el expediente;…” considera esta Juzgadora que lo que el Juez trata de hacer es apartar del juicio los elementos inútiles o vanos (tanto desde el punto de vista de su convicción como en lo que se refiere al tema ya desarrollado del objeto de la prueba) y reconstruir en su imaginación la realidad pasada. El Juez trata de volver a vivir los instantes en que ocurrieron los hechos, tal como si él tuviera que referirlos habiendo sido testigo de ellos. Su obra es de reconstrucción histórica de un momento o conjunto de momentos, tal como ocurrieron en la vida obteniendo así la subsunción. La subsunción es el enlace lógico de una situación particular, específica y concreta, con la previsión abstracta, genérica e hipotética contenida en la Ley. En consecuencia en esta materia no hay limitación alguna y que el Juez es libre de elegir el derecho que cree aplicable, según su ciencia y su conciencia. El aforismo reiteradamente citado del jura novit curia (el derecho lo sabe el Juez) significa, pura y simplemente, que el tribunal no se halla atado por los errores o las omisiones de las partes y que en la búsqueda del derecho todos los caminos se hallan abiertos ante él. La motivación del fallo constituye un deber administrativo del magistrado. La ley se lo impone como una manera de fiscalizar su actividad intelectual frente al caso, a los efectos de poderse comprobar que su decisión es un acto reflexivo, emanado de un estudio de las circunstancias particulares, y no un acto discrecional de su voluntad autoritaria. Determinando así quien suscribe que aunado al criterio del autor Eduardo J Couture, en su obra Fundamentos del Derecho Procesal Civil, paginas 232, 233, 234 respectivamente, en esta materia el Juez debe por imperio de la Ley obtener la verdad real.

Ahora bien, en cuanto a la solicitud de nulidad de la sentencia, la recurrente alega que la misma se encuentra afectada de los vicios de ultrapetita y extrapetita. En estos casos, en los cuales se demanda por régimen de convivencia familiar, la materia es espacialísima ya que siempre el Juzgador parte de la premisa en la cual decide dichas controversias, tomando como punto importante el interés superior del niño, niña o adolescentes, según se trate, estableciéndose expresamente por nuestra Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en su artículo 27 que establece el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre, (…) salvo que sea contrario a su interés superior…

No obstante este Tribunal pasará a.l.p.d. tal régimen, en los términos planteados en la sentencia recurrida.

De igual forma plantea que en la sentencia se ordenó dicho régimen con entregas supervisadas por un miembro del Equipo Multidisciplinario, para lo cual a esta Juzgadora le resulta importante señalar, que al momento de dictar un régimen de convivencia familiar supervisado, se refiere específicamente en aquellos casos donde, “ ... existan fundados indicios de amenazas o violaciones en contra del derecho a la vida, la salud, o la integridad personal del niño, niña o adolescente...”, artículo 387 euisdem, aspectos que no se presentan en el caso de marras, toda vez que lo que existe es un conflicto familiar de los progenitores de la niña y adolescente de autos, donde se encuentran involucradas las mismas, razones por las cuales esta Juzgadora considera inadecuado que sean efectuadas las entregas supervisadas por parte del funcionario adscrito al Equipo Multidisciplinario, en este caso en especifico, por cuanto el padre no incide en acciones que atenten contra el derecho a la vida, la salud o la integridad personal de sus hijas.

Igualmente plantea que el a quo violentó el artículo 385 de la LOPNNA por errónea interpretación, cuando afirma, que de acuerdo a los informes aportados por el Equipo Multidisciplinario y de PROFAM, dicho régimen debía ser modificado.

En atención a ello, para esta Juzgadora es pertinente señalar lo establecido mediante sentencia dictada por el Tribunal Superior Primero de este Circuito Judicial de Protección, de fecha 21/10/2010, del cual esta Juzgadora comparte criterio en relación a la valoración de los Informes Integrales del Equipo Multidisciplinario.

…el Informe Integral practicado por el Equipo Multidisciplinario constituye una experticia que al no haber sido impugnado en su oportunidad procesal, se le otorga pleno valor probatorio de acuerdo a lo previsto en el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto fue elaborado por funcionarios públicos calificados, quienes al ser especialistas en cada una de las ramas que conforman dicha oficina, aportan información bio-psico-social-legal relevante y de gran importancia con relación al mérito del presente asunto.

…La de acuerdo a la resolución No 76, de fecha 4 de octubre de 2004, aprobada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que los Equipos Multidisciplinarios están integrados por profesionales de la medicina psiquiatrita, de la psicología, del trabajo social, del derecho y, en las zonas en que sea necesario, de expertos interculturales bilingües en idiomas y/o dialectos indígenas, para brindar experiencia bio-psico-social-legal al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en forma colegiada e interdisciplinaria…

De acuerdo al criterio sostenido por el Tribunal Superior Primero de este Circuito Judicial en sentencia de fecha 21/10/2010, ponente Rosa Isabel Reyes Rebolledo, señalado anteriormente, esta Alzada considera que el Tribunal a quo al momento de modificar el régimen de convivencia familiar, lo efectuó basándose en el resultado y conclusiones aportadas en dicho Informe Integral, practicado a través del Equipo Multidisciplinario, quien actúa como órgano auxiliar adscrito a este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; partiendo de la experticia aportada, obligatoria para el Juez al momento de dictar sentencia en este caso específico, con lo que se determina que la Juez a quo emitió su pronunciamiento bajo las amplias facultades que posee para dictar el régimen de convivencia familiar correspondiente, ya que siempre va a recurrir a los resultados de la experticia como lo es el Informe Integral.

Del mismo modo, por parte de la actora recurrente, manifestó su desacuerdo en un solo punto, refiriéndose específicamente en el titulo cuarto Primero de la sentencia apelada, que indica “ cabe destacar que en caso de no poder presentarse justificadamente el progenitor personalmente a retirar a las niñas, dicho retiro podrá ser efectuado por los abuelos paternos…”, refiriéndose que convierte en contencioso el hecho de que los abuelos deban retirar a sus nietas sólo por no haberlo efectuado el padre justificadamente. En este caso considera esta Alzada que los abuelos son los parientes del niño, niña o adolescente, que después de sus padres, se encuentran mas cercanos a él por la sangre y por el afecto, lo cual está señalado en el artículo 37 del Código Civil,

… el parentesco puede ser por consanguinidad o por afinidad.

El parentesco por consanguinidad es la relación que existe entre las personas unidas por los vínculos de la sangre…

Entonces tenemos que la relación de la adolescente y niña de autos con sus abuelos constituye una fuente de enriquecimiento personal y afectivo, salvo que afecte su interés superior, ya que los abuelos pueden proporcionar una asistencia práctica, apoyo, y es siempre muy beneficioso para ambos lados; razones por las cuales no observa esta Juzgadora la negativa de que éstos puedan buscar y entregar a sus nietas, en caso de que el padre no pueda hacerlo personalmente, sin que eso constituya la presentación de algún justificativo, ya que son sus parientes mas cercanos y de cierta forma, al estipularse la obligación de presentar justificativo, se les está discriminando el derecho que tienen de ejercer esa relación afectiva con sus nietas, quienes también han manifestado esa calidad de afecto que tienen con ellos y que se ha desarrollado constantemente tanto por parte de los abuelos paternos como de los maternos.

Al hilo de lo señalado, una vez realizada la narrativa de todas las actuaciones efectuadas por las partes, se evidencia que en el presente asunto, se encuentra sumergida una conflictiva familiar persistente, donde los progenitores no mantienen buena comunicación en relación a la manera mas cónsona de cómo llevar a cabo el Régimen de Convivencia Familiar en beneficio de sus hijas SE OMITEN DATOS,, quienes actualmente cuentan con trece (13) y diez (10) años de edad.

En primer lugar, la sentencia dictada por el Tribunal a quo, que si bien se trataba del cumplimiento del régimen de convivencia familiar solicitado por el padre el cual debió ejecutarse, tal y como se señaló en el punto previo, ahora el asunto se encuentra inmerso en una segunda pretensión presentada por la progenitora, de que el referido régimen sea modificado en virtud del constante incumplimiento causado por el progenitor específicamente al retirar y entregar a sus hijas al hogar materno, lo cual fue alegado por la demandada. El Régimen de Convivencia Familiar del cual se derivan los presuntos incumplimientos, fue establecido en el decreto de separación de cuerpos bajo los siguientes términos:

TERCERA: Como consecuencia del ejercicio de la Guarda y Custodia de la madre sobre las niñas Alfonso-Larrain Vallejo, establecida en la cláusula segunda, las partes hemos convenido en establecer un régimen de visitas, cuyas modalidades son del tenor siguiente: El padre buscará a las niñas cada martes y jueves durante el periodo escolar por lo menos media hora antes del inicio de clases y las llevará al colegio. Esos mismos días podrá retirar las niñas de la Quinta Rocoa a las 5:30 p.m. y deberá devolverlas a las 8:30 p.m. el padre tendrá el derecho de llevar consigo a las hijas durante los fines de semana, alternándolos con la madre. En los fines de semana que le corresponda, las hijas pernoctarán con el padre y permanecerán en su compañía desde las seis post-meridiem (6:00 p.m.) del correspondiente día viernes hasta las nueve post-meridiem (8:45 p.m.) del día domingo, en que deberá retornarlas al hogar materno. En cuanto a las vacaciones de Carnaval y Semana Santa, serán divididas entre los padres en forma alterna, correspondiéndole al padre los días de asueto de Carnaval y a la madre los de la Semana Santa, para luego, alternarse el orden en los años siguientes.

Para dar inicio a lo establecido en esta Cláusula se conviene que durante el período correspondiente al Carnaval de 2005 las niñas compartirán con su padre y el periodo de Semana Santa de 2005, las niñas Alfonso-Larrain Vallejo lo disfrutarán en compañía de su madre. Respecto a los periodos vacacionales de Julio, Agosto, Septiembre, Navidad y Fin de Año, los cónyuges convienen en tener consigo a las niñas, de manera alterna cada año, la mitad de las vacaciones estudiantiles de los meses de Julio a Septiembre. Desde el 20 al 28 de diciembre de cada año y desde el 29 de diciembre de cada año hasta el 6 de enero del año siguiente inmediato, los cónyuges tendrán consigo a sus hijas de manera alterna. Sin embargo, el cónyuge que no tuviese a las hijas podrá asistir el 24 ó el 31 de diciembre en la noche (al igual que en los cumpleaños) en la celebración que tuviese el otro cónyuge. Para dar inicio a lo señalado anteriormente, se ha convenido en que el periodo de Navidad relativo al presente año 2004, le corresponderán las niñas a la madre y el Año Nuevo al padre, y así se irán alternando de año en año, sucesivamente. Ambos cónyuges convienen permitir la salida del país por parte de las niñas Alfonso-Larrain Vallejo, con ocasión de algún viaje por cualquier motivo, siempre y cuando el cónyuge que vaya a ejercer este derecho, durante el periodo vacacional en el cual deba tener a las hijas, dé por escrito aviso oportuno al otro, conjuntamente con las debidas garantías de oportuno regreso en el plazo que a tales efectos se fije, todo lo cual deberá hacerse constar en Acta que será debidamente suscrita y legalizada antes de cada viaje.

Ahora bien, una vez verificado el acuerdo suscrito que señalamos anteriormente y observando de las actas procesales que el mismo no resultó apropiado para que ambos padres, debido a los conflictos que presentan reiteradamente, pudieran llevarlo a cabo sin ningún tipo de inconvenientes, para esta Juzgadora mucho menos considera que sea garantizador para la adolescente y niña de autos, el régimen de convivencia familiar establecido en la sentencia apelada en el cual se estableció:

… El padre R.A.- LARRAIN MERCKX, buscará a sus hijas los días lunes, miércoles y viernes de cada semana en el hogar de la progenitora a las cinco de la tarde (05:00 p.m.), pernoctará con sus hijas hasta el día siguiente con la obligación de llevarlas a ambas directamente al colegio, a excepción de los días viernes en los cuales sea a la madre con quien deba compartir el fin de semana, debiendo entonces el padre devolver a las niñas al hogar materno a las cinco y treinta de la tarde (5:30p.m) de ese mismo día viernes. En el mismo sentido, los días viernes en que el fin de semana corresponda el disfrute del Régimen de Convivencia Familiar al padre, éste habrá de buscar a las niñas directamente al colegio y compartirá con ellas el fin de semana que le corresponda, estando en la obligación de llevarlas nuevamente al colegio el día lunes ( de todo lo cual habrá de dejar constancia la dependencia administrativa correspondiente de dicho centro educativo), siendo la madre quien compartirá con ellas el resto de ese día. Cabe destacar que de no poder presentarse justificadamente el progenitor personalmente a retirar a las niñas, dicho retiro podrá ser efectuado por los abuelos paternos, debiendo preverse en la medida de lo posible (por las personas involucradas) todas las circunstancias de modo tiempo y lugar que eventualmente pudieren obstaculizar el cumplimiento de la hora pautada para la entrega (distancias, tráfico, lluvia, retrasos, etc.)…

En relación con lo mencionado, a dicho régimen se le agregó un día más de la semana en comparación al establecido por los padres en el acuerdo de separación de cuerpos y bienes, el cual sin lugar a dudas, fue menos extenso, y sin embargo, dado a las múltiples controversias de los padres, tampoco resultó cómodo para llevarse a cabo sin perturbar afectivamente a las niñas.

Es por ello que este régimen de convivencia establecido por el a quo, siendo amplio al establecer que las niñas compartirían tres días a la semana con su padre, y que para asegurar el cumplimiento del mismo en cuanto al horario de entrega y retorno de sus hijas al hogar materno, se precisó con entregas supervisadas del Equipo Multidisciplinario, agravó el asunto al punto de que se vieron involucrados hasta los funcionarios del respectivo Equipo en algunas de las oportunidades que presenciaron el retiro de las adolescente y niña de autos.

Asimismo se estableció que el padre de no poder presentarse justificadamente a buscar a sus hijas, podrían ser retiradas por sus abuelos, lo cual no parece razonable como se dijo antes, puesto que los abuelos de las niñas no necesitan ningún justificativo del padre para buscar a sus nietas, el día que éste no pueda retirarlas personalmente, pues se trata nada mas que de sus parientes mas cercanos, los cuales no pueden estar cohibiéndose de buscar a sus nietas en la oportunidad que el padre no pueda hacerlo, sin necesidad de presentar justificado alguno.

Como resultado a lo anterior, para esta Alzada el Régimen de Convivencia Familiar vigente resulta muy complejo para que pueda materializarse su cumplimiento, ya que como lo hemos señalado, se trata de muchos días a la semana en el cual la adolescente y niña de autos compartirían al lado de su padre con pernocta, lo cual perfectamente pudiera ejecutarse en una familia en la cual los progenitores velaran por el sano desarrollo de sus hijas manteniendo una comunicación efectiva y adecuada en beneficio de ellas, lo cual no es éste caso, debido a la inmensa conflictiva familiar que los progenitores mantienen y que perjudica a sus hijas, quienes han manifestado ante este Tribunal que no desean seguir en este conflicto, declarando sentirse cansadas de la situación en la que viven sus padres y sintiéndose que ellos han ido involucrándolas en sus problemas, tal y como se dejó constancia de lo expresado por las mismas una vez que ejercieron su derecho a ser oídas por el Tribunal a quo.

En relación a Alexandra. “ Yo no quiero volver más a los Tribunales por que mi papá y mi mamá siempre tienen una pelea y nosotras no podemos terminar los viajes por culpa de esto, antes de ayer íbamos a viajar para Coro y casi nunca salimos, todos los días nos traen para acá…éstas no son vacaciones son aburrimientos y a mi hermana y a mí no nos gusta, que fastidio, tener que estar viniendo para acá para los tribunales…”

En relación a la niña Andrea. “ No me gustaría volver a los tribunales pero.... yo quisiera que cuando yo quiera en cualquier lugar que esté con mi mamá o con mi papá, estar con quien yo quiera en cualquier momento o en cualquier lugar, si estoy con mi papá llamar a mi mamá o ver a mi mamá cuando yo quiera, de la misma forma con mi papá, porque mi vida la controlo yo y no mis padres, sin embargo mis padres podrán opinar sobre mi opinión cuan yo pida su consejo, y de resto quisiera que me dejaran opinar sobre mi decisión; mi mayor sueño fuera sentarme en una mesa larga en la que en cada esquina estén mis representantes (MIS PADRES) y poderles explicar no solo mis sentimientos sino también lo que yo quisiera ( QUE NO PELEARAN TAN SEGUIDO EN FRENTE DE MI), también mis abuelos paternos y maternos podrán visitarme buscarme, cuando ellos quieran, para que así ellos entiendan, que yo necesito su apoyo y no lo contrario...”

Adicional a lo anterior, los reportes de entregas llevados por el mencionado Equipo Multidisciplinario también demuestran que el Régimen de Convivencia Familiar, produce ciertos inconvenientes que afectan a la adolescente y niña e imposibilita que éstas puedan sentirse cómodas y en completa armonía con su padre, ya que la materialización de las visitas con el día adicional que se le fijó, se han visto interrumpidos por las actividades en las cuales ellas se desenvuelven, siendo totalmente razonable, ya que se trata de una adolescente de trece (13) años y una niña de diez (10) años de edad, que si bien a razón de las actividades que desarrollan, a criterio de esta Juzgadora resulta que la posición de las mismas es incómoda pues han declarado que tienen que andar con maletas de un lado a otro, lo que perfectamente se evidencia a través de los reportes aportados por el Equipo en fecha 01/02/2011, suscrito por el funcionario R.C., abogado del Equipo Multidisciplinario No 4 de este Circuito Judicial que: “ …la niña Alexandra abrazó a su padre y la adolescente Andrea le manifestó al padre lo siguiente: que no se irían con él, que le prometía que el fin de semana si, que necesitaba su espacio y su equilibrio. El padre le preguntó a su hija Andrea que por qué había cambiado de parecer si el miércoles anterior le había prometido que hoy lunes se irían con él, que no se dejara manipular, a lo que la adolescente contestó, que no podía irse porque tenía mucha tarea, exposición, examen, y en su casa no iba a poder hacerlas, que era muy complicado tener que estar cargando con los útiles de un lado para el otro, que entendiera que ese era un problema de ellos, que no se pusiera bravo, que el no irse con él no significaba que no lo quisieran…”.

Igualmente se evidencia que tanto SE OMITEN DATOS,, también manifiestan la negativa tanto de acudir a las instalaciones de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como ser parte de la constante disputa en las cuales sus progenitores las quieren involucrar; resaltando, que los inconvenientes de sus padres, no deben ocasionarles perturbaciones en su libre desenvolvimiento en las actividades diarias, y esto lo hacen rogando a los mismos para que puedan entenderse y tratar de mantener una buena comunicación en beneficio de ellas, ya que se demuestra que son las mas afectadas por la conflictiva familiar .

De esta manera para que este régimen de convivencia familiar pueda cumplirse a cabalidad sin que se vea nuevamente interrumpido, esta Juzgadora basándose en el Interés Superior de la adolescente y niña de autos, consagrado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, que establece los siguiente, considera sea modificado.

“ El interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

Parágrafo primero: para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:

la opinión de los niños, niñas y adolescentes.

1. La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes.

2. La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.

3. La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.

4. La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo

Parágrafo segundo. En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legitimados, prevalecerán los primeros.

De acuerdo a los parámetros en la norma señalada ut supra, y a los fines de garantizar la naturaleza de los derechos y garantías de la adolescente y niña de autos, los cuales son de orden público, intransigibles, irrenunciables, interdependientes entre sí e indivisibles, de acuerdo con lo señalado en el artículo 12 eiusdem; esta Juzgadora considera pertinente modificar el Régimen de Convivencia Familiar determinado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de este Circuito Judicial, quedando establecido de la siguiente forma:

PRIMERO

El padre disfrutará con sus hijas los fines de semana cada quince (15) días, de la siguiente manera: retirará a la niña y adolescente respectivamente, a la hora de salida del colegio los días viernes, estableciéndose la pernocta hasta los días lunes, encargado de llevarlas al colegio los días lunes, debiendo prever el cumplimiento de las tareas escolares asignadas a cada una de las hermanas ALFONZO- LARRAIN VALLEJO.

SEGUNDO

En cuanto a las vacaciones de carnaval y semana santa, serán divididas entre los padres en forma alterna, correspondiéndole al padre los días de asueto de carnaval y a la madre los de la semana santa, para luego alternarse el orden en los años siguientes. Se dará inicio a lo establecido en este particular a partir del año 2012 comenzado el padre a disfrutar con las niñas las vacaciones de carnaval y la madre el de semana santa respectivamente, igualmente en las fechas correspondientes a: cumpleaños de la adolescente y niña, se alternaran con cada uno de los progenitores comenzando con la madre, asimismo el día de la madre y el día del padre celebraran tal fecha con cada uno según sea el caso.

TERCERO

En relación a los períodos julio, agosto, septiembre, navidad y fin de año, los progenitores tendrán consigo a sus hijas de manera alterna cada año; la mitad de las vacaciones escolares de los meses de julio a septiembre y desde el 22 al 28 de diciembre de cada año y desde el 29 de diciembre de cada año hasta el 4 de enero de año siguiente inmediato, los padres tendrán consigo a sus hijas de manera alterna. Se dará inicio a lo señalado anteriormente, en el período de navidad relativo al año 2011 le corresponderá a la madre y el año nuevo al padre, y así se irán alternando de año en año respectivamente.

CUARTO

En relación a la actuación de los abuelos paternos de la adolescente y niña de autos; éstos podrán buscarlas y regresarlas los días previstos en el régimen de convivencia familiar aquí fijado, cuando el padre no pueda retirarlas, sin necesidad de presentar justificativo alguno. A tales efectos se ordena oficiar al colegio donde estudian la adolescente y niña, a fin de notificar que los ciudadanos A.A.- LARRAIN y A.M.D.A.- LARRAIN, se encuentran plenamente autorizados para dicho retiro. Y así se declara.

Por último es preciso para esta Juzgadora señalar lo establecido en el artículo 389 A de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente:

Al padre, la madre, o a quien ejerza la Custodia, que de manera reiterada e injustificada incumpla el Régimen de Convivencia Familiar, obstaculizando el disfrute efectivo del derecho del niño, niña o adolescente a mantener relaciones y contacto directo con su padre o madre, podrá ser privado o privada de la Custodia…

De modo que el Régimen de Convivencia Familiar quedará establecido en los términos que se especificó anteriormente, todo ello en relación a los fundamentos alegados basados en el Interés del Superior de la adolescente y niña de autos. Y así se decide.

VIII

DISPOSITIVA

En mérito de las anteriores consideraciones, este TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCION INTERNACIONAL, administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados Y.R.A., J.M.A.R., E.M.S. y M.J.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos 7.145, 64.308, 47.326 y 66.449, actuando en el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana C.V.C., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-11.226.827, en su carácter de parte demandada y reconviniente, contra la sentencia de fecha veinticuatro (24) de noviembre de dos mil diez (2010), dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados M.C.P.D.R., P.P.D.L., J.G.R.P. y R.L.S., abogados inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 11.632, 55.870, 112.393 y 73.348, respectivamente, quienes actúan como apoderados judiciales del ciudadano R.A.- LARRAIN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.363.947, contra la sentencia de fecha veinticuatro (24) de noviembre de dos mil diez (2010), por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Circuito Judicial.

Como consecuencia de la anterior declaratoria, MODIFICA el Régimen de Convivencia Familiar dictado por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en fecha 24 de noviembre de 2010, en los siguientes términos:

PRIMERO

El padre disfrutará con sus hijas los fines de semana cada quince (15) días, de la siguiente manera: retirará a las niñas a la hora de salida del colegio los días viernes, estableciéndose la pernocta hasta los días lunes, encargado de llevarlas al colegio los días lunes, debiendo prever el cumplimiento de las tareas escolares asignadas a cada una de las hermanas ALFONZO- LARRAIN VALLEJO.

SEGUNDO

En cuanto a las vacaciones de carnaval y semana santa, serán divididas entre los padres en forma alterna, correspondiéndole al padre los días de asueto de carnaval y a la madre los de la semana santa, para luego alternarse el orden en los años siguientes. Se dará inicio a lo establecido en este particular a partir del año 2012 comenzado el padre a disfrutar con las niñas las vacaciones de carnaval y la madre el de semana santa respectivamente, igualmente en las fechas correspondientes a: cumpleaños de la adolescente y niña, se alternaran con cada uno de los progenitores comenzando con la madre, asimismo el día de la madre y el día del padre celebraran tal fecha con cada uno según sea el caso.

TERCERO

En relación a los períodos julio, agosto, septiembre, navidad y fin de año, los progenitores tendrán consigo a sus hijas de manera alterna cada año; la mitad de las vacaciones escolares de los meses de julio a septiembre; desde el 22 al 28 de diciembre de cada año y desde el 29 de diciembre de cada año hasta el 4 de enero de año siguiente inmediato, los padres tendrán consigo a sus hijas de manera alterna. Se dará inicio a lo señalado anteriormente, en el período de navidad relativo al año 2011 le corresponderá a la madre y el año nuevo al padre, y así se irán alternando de año en año respectivamente.

CUARTO

En relación a la actuación de los abuelos paternos de la adolescente y niña de autos; éstos podrán buscarlas y regresarlas los días previstos en el régimen de convivencia familiar aquí fijado, cuando el padre no pueda retirarlas, sin necesidad de presentar justificativo alguno. A tales efectos se ordena oficiar al colegio donde estudian la adolescente y niña, a fin de notificar que los ciudadanos A.A.- LARRAIN y A.M.D.A.- LARRAIN, se encuentran plenamente autorizados para dicho retiro. Y así se declara.

Publíquese y Regístrese

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL. En Caracas, a los treinta (30) días del mes de septiembre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZ SUPERIOR TERCERA,

DRA. NURYVEL PEÑA GONZÁLEZ

LA SECRETARIA ACC,

ABG. D.S.

En la misma fecha de hoy, y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA ACC,

ABG. D.S.

AP51-R-2011-006215

NPG/DS/Zully