Decisión de Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de Bolivar, de 27 de Septiembre de 2012

Fecha de Resolución27 de Septiembre de 2012
EmisorJuzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito
PonenteBetti Ovalles Lobo
ProcedimientoMedida Cautelar

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar

ASUNTO PRINCIPAL: FP11-G-2012-000055

ASUNTO: FE11-X-2012-000007

En la medida cautelar de suspensión de los efectos propuesta en la DEMANDA DE NULIDAD incoada por la sociedad mercantil TODO CONCRETO, S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar el diecisiete (17) de noviembre de 2005, bajo el Nº 60, Tomo 57-A-Pro, representada judicialmente por los abogados J.C.Q.H., M.Á.S.F., M.Á.A., E.M.S., Yneomarys V.R., G.E.M.P. y J.A.P.F., Inpreabogado Nros. 43.989, 13.239, 56.174, 39.817, 120.602, 124.965 y 124.638 respectivamente, contra la Resolución Nº 0411/2011 dictada el diecinueve (19) de octubre de 2011 por el Presidente del INSTITUTO DE VIVIENDAS, OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO BOLÍVAR (INVIOBRAS BOLÍVAR), mediante la cual resolvió rescindir el CONTRATO DE OBRAS Nº INVIOBRAS 001-2010: “CONSTRUCCIÓN DE 59 VIVIENDAS UNIFAMILIARES MODELO (70,00 M2) ESTRUCTURA PREFABRICADA EN CONCRETO, UBICADO EN PARROQUIA 11 DE ABRIL UD 128 SAN FÉLIX, MUNICIPIO CARONÍ DEL ESTADO BOLÍVAR”, suscrito con la empresa demandante, le ordenó el reintegro de Bs. 517.302,08 por concepto de anticipo no amortizado, cancelarle Bs. 56.948,56 y Bs. 346.869,03, por concepto de indemnización y penalización del uno por mil (1x1000) por cada día de retraso en la entrega de la obra; se procede a dictar sentencia con la siguiente motivación.

ANTECEDENTES

Mediante demanda presentada el veinticinco (25) de abril de 2012 la parte demandante fundamentó su pretensión contra la Resolución Nº 0411/2011 dictada el diecinueve (19) de octubre de 2011 por el Presidente del INSTITUTO DE VIVIENDAS, OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO BOLÍVAR (INVIOBRAS BOLÍVAR), mediante la cual resolvió rescindir el CONTRATO DE OBRAS Nº INVIOBRAS 001-2010: “CONSTRUCCIÓN DE 59 VIVIENDAS UNIFAMILIARES MODELO (70,00 M2) ESTRUCTURA PREFABRICADA EN CONCRETO, UBICADO EN PARROQUIA 11 DE ABRIL UD 128 SAN FÉLIX, MUNICIPIO CARONÍ DEL ESTADO BOLÍVAR”, suscrito con la empresa demandante, le ordenó el reintegro de Bs. 517.302,08 por concepto de anticipo no amortizado, cancelarle Bs. 56.948,56 y Bs. 346.869,03, por concepto de indemnización y penalización del uno por mil (1x1000) por cada día de retraso en la entrega de la obra, se admitió a trámite el recurso mediante sentencia dictada el dos (02) de mayo de 2012 ordenando abrir cuaderno separado para resolver la medida cautelar interpuesta por la parte demandante.

  1. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

    Observa este Juzgado que la sociedad mercantil TODO CONCRETO, S.A solicitó el decreto de medida cautelar de suspensión de los efectos de la resolución impugnada, alegando que la presunción de buen derecho se encuentra satisfecha y se desprende del expediente administrativo-sancionatorio que le fue seguido por la Administración y de la Resolución Nº 0411/2011 dictada el diecinueve (19) de octubre de 2011 por el Presidente del INSTITUTO DE VIVIENDAS, OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO BOLÍVAR (INVIOBRAS BOLÍVAR), mediante la cual resolvió rescindir el contrato de obras Nº INVIOBRAS 001-2010, que el peligro en la demora se encuentra presente ya que de conminársele al pago de las indemnizaciones ordenadas en la resolución cuestionada se le impediría la continuación de sus actividades comerciales aunado a que de pagarlas su reembolso sería imposible; que en el caso que el Instituto Público de autos incoare demanda contra la empresa afianzadora por la ejecución de las fianzas del fiel cumplimiento del contrato y de reintegro de anticipo que constituyó a su favor, eventualmente se vería expuesta a una acción de regreso o repetición por la empresa afianzadora, que el decreto de la medida de suspensión provisional del acto impugnado no afectaría al instituto demandado en virtud de las fianzas que la compañía Seguros Caroní C.A. otorgó a su favor.

    A los fines de proveer la medida de suspensión de los efectos incoada por representación judicial de la parte recurrente, este Juzgado observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que a petición de parte, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho (presunción de buen derecho) y garantizar las resultas del juicio (peligro en la demora), ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzgen sobre la decisión definitiva.

    Sobre tales requisitos de procedencia la Sala Político-Administrativa en sentencia Nº 02357 de fecha 28 de abril de 2005, ha establecido que la pretensión cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

    También se ha insistido que los requisitos de procedencia de las medidas cautelares son concurrentes y respecto al peligro en la demora el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

    En consecuencia la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado.

    Conforme se aprecia, a los efectos de conceder al solicitante el decreto de la medidas preventiva solicitada, resulta indispensable que el juzgador, entre otros aspectos, tenga elementos de convicción suficientes que lo lleven a presumir la certeza del derecho reclamado, toda vez que precisamente la tutela cautelar está dirigida a su protección.

    Aplicando lo expuesto al caso examinado, observa este Juzgado que la parte recurrente esgrimió que se encontraba cumplido el requisito de peligro en la demora con la siguiente argumentación:

    …en el caso de autos, el mismo se pone de manifiesto, en razón que la presente acción habría de articularse dentro un proceso repleto de fases procedimentales, que si bien están regidas por el principio de preclusividad, consumirá un tiempo considerable y, sí, en aplicación del principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, durante este procedimiento se reclamare a nuestra representada el pago de las indemnizaciones previstas en la resolución administrativa impugnada, se le condenaría automáticamente a un cierre técnico o, en el peor de los casos, a una declaración de quiebra, ya que sus activos no alcanzarían para responder por el total de la multa impuesta a través del acto administrativo impugnado, lo cual puede ser apreciado por los siguientes hechos (…)

    Como se aprecia del acta de asamblea ordinaria de accionistas de la sociedad mercantil TODO CONCRETO, S.A. (…) nuestra mandante es una compañía con un capital social suscrito y pagado de apenas CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 435.000,00). Dicho capital representa un 47% de la suma condenada a pagar mediante los actos administrativos impugnados, que asciende a la cantidad de NOVECIENTOS VEINTIÚN MIL CIENTO DIECINUEVE BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 921.11,67).

    Aunado a lo anterior, se evidencia de los Informes de Contadores Públicos Independientes sobre el Flujo de Caja de la empresa TODO CONCRETO, S.A. proyectado para el año 2012 (…) que anexamos en original al presente escrito, marcados con las letras “C”, “D” y “E”, respectivamente-, que al 31 de diciembre de 2011 la empresa TODO CONCRETO S.A., poseía un flujo de caja que asciende a la cantidad de Bs. 832.908,82, y dicha cantidad, visto los compromisos bancarios, laborales, sociales y de servicios públicos previstos para el año 2012, solo permite cubrir parcialmente las obligaciones hasta el mes de febrero de 2012, quedando un déficit monetario para cubrir el resto de estas obligaciones por lo que resta del año (…)

    De otra parte, de no suspenderse los efectos del acto administrativo impugnado, y producirse una decisión favorable a TODO CONCRETO, S.A., sería imposible para nuestra representada una decisión lograr el inmediato reembolso de la suma que alcanzare a pagar, puesto que, dado que la actuación de la Administración se rige por el principio presupuestario, de efectuarse el pago y posteriormente ser declarado nulo el acto administrativo impugnado, habría que esperar la inclusión de dicho pago en el Presupuesto Económico correspondiente al próximo ejercicio económico, para la efectiva realización del reembolso, lo que lógicamente implicaría, aún en el mejor de los casos, un considerable lapso de tiempo en el cual nuestra representada estará limitada para la realización de su actividad comercial.

    Aunado a ello, si bien de acuerdo a la cláusula sexta del contrato de Obras INVIOBRAS 001-2011, la sociedad mercantil SEGUROS CARONÍ, C.A., tal como podrá apreciar en el expediente administrativo de los folios 18 al 38, se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones asumidas por TODO CONCRETO, S.A. en ejecución de referido contrato, de no suspenderse los efectos del acto administrativo impugnado e intimarse a nuestra representada a efectuar el referido pago, la empresa de seguro respondería por tal obligación con lo cual ésta quedaría subrogada en los derechos contra nuestra representada, tal como el artículo 7 de las Condiciones Generales de Fianza, cursante al folio 35 del expediente administrativo anexo al presente escrito, lo que mantendría a TODO CONCRETO, S.A., expuesta a una eventual acción por cobro de bolívares por parte de la empresa aseguradora por las cantidades de dinero que son objetadas a través de este recurso.

    Este temor de daño o peligro a que se ven expuestos sus derechos es lo que en doctrina se conoce como “peligro en la demora” “periculum in mora”, que en nuestro caso se traduce, en el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo que estamos seguros favorecerá a nuestra representada, por todos lo vicios de los cuales adolece el acto administrativo que lo hacen absolutamente nulo. En consecuencia, consideramos, en términos de justicia, que por virtud de los presentes alegatos, se encuentra cumplido el primer requisito para que la medida solicitada pueda ser decretada.

    Ciudadana Juez, por otra parte, de suspenderse los efectos del acto administrativo de rescisión del Contrato de Obra Nº INVIOBRAS 001-2010 y las consecuenciales indemnizaciones y penalizaciones impuesta a nuestra representada, al Administración Pública no vería desmejorada o de algún modo perjudicada su posición, ya que, tal como se mencionó anteriormente, la sociedad mercantil SEGUROS CARONÍ, C.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones asumidas por TODO CONCRETO, S.A., en ocasión a la ejecución del contrato INVIOBRAS 001-2011, tanto laborales como civiles, de allí que el pago se encuentre completamente garantizado en el supuesto, desde ahora negado, que nos sea negada la razón en el presente recurso

    .

    Congruente con los alegatos citados en que sustentó la empresa recurrente el peligro en la demora, debe este Juzgado expresar el criterio de la Sala Político Administrativa al respecto, en este sentido ha determinado en reiteradas oportunidades (Vid. sentencias Nº 1578 del 22 de septiembre de 2004, caso: Sanitas Venezuela, S.A.; y Nº 1876 del 20 de octubre de 2004, caso: C.N.A. de Seguros La Previsora), que independientemente de las gestiones que en la práctica deba realizar un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de indemnizaciones o multas, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por tal concepto, citándose a continuación extractos de lo decidido en la sentencia N° 00257, 14/02/07, de la referida Sala Político Administrativa:

    …debe quedar claramente establecido que la devolución del monto de la multa pagada por el Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos.

    Asimismo, la devolución de la multa tampoco constituye una prestación de imposible ejecución, pues, una vez declarada la nulidad del acto por el que ésta se impuso, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que se reintegre el dinero.

    Por otra parte, también ha señalado la Sala que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado.

    De la revisión de las actas que conforman el expediente se observa que los apoderados judiciales de la empresa recurrente, se limitaron a señalar de manera general el daño que el acto administrativo impugnado le produce a su representada, sin presentar alguna prueba que demostrara la magnitud de éste y su irreparabilidad por la definitiva.

    De conformidad con lo expuesto, no considera la Sala que, en el caso concreto, se configure el requisito del periculum in mora, por lo que debe declarar la improcedencia de la medida de suspensión de efectos solicitada conforme a lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, resulta inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al otro supuesto de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se decide

    (Resaltado añadido).

    Considera este Juzgado que del citado criterio jurisprudencial se desprenden las siguientes premisas:

    1. Independientemente de las gestiones que en la práctica deba realizar un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de indemnizaciones, penalidades o multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por tal concepto.

    2. La devolución del monto de la multa o indemnización pagada no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos.

    3. La devolución de la multa o indemnización tampoco constituye una prestación de imposible ejecución, pues, una vez declarada la nulidad del acto por el que ésta se impuso, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que se reintegre el dinero.

    4. La solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado.

    Aplicando las premisas expuestas al caso de autos, observa este Juzgado que la representación judicial de la empresa demandante alegó que de conminársele a pagar los montos ordenados en la resolución impugnada se vería expuesta a un cierre de sus actividades, que en el caso de incoar demanda el instituto público de autos contra la empresa afianzadora Seguros Caroni C.A., por ejecución de la fianza de fiel cumplimiento y de la fianza de reintegro de anticipo con fundamento en la resolución impugnada, eventualmente estaría expuesta a una acción de devolución o reintegro de las cantidades afianzadas; al respecto, considera este Juzgado que los alegatos en que la mencionada representación judicial sustenta el periculum in mora, resultan contradictorios porque en caso de incoarse acción judicial de cobro de las cantidades ordenadas en la resolución cuestionada en nulidad en su contra, no se vería expuesta a un cierre de sus actividades por el pago de las sumas ordenadas, dado que para garantizarle al Instituto Contratante el cumplimiento del contrato y el reintegro del anticipo que se le entregó para su ejecución, la compañía Seguros Caroní C.A. otorgó fianza de fiel cumplimiento por la cantidad de un millón doscientos veintidós mil seiscientos doce bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 1.222.612,88), y fianza de reintegro de anticipo por la cantidad de tres millones doscientos sesenta mil trescientos un bolívares con dos céntimos (Bs. 3.260.301,02), montos que son superiores a los ordenados pagar en la resolución impugnada, en tal virtud, en un eventual proceso judicial que incoare el instituto público en su contra para el cobro de las cantidades ordenadas pagar en la resolución cuestionada podría solicitar la intervención de la garante; aunado a lo anterior, la eventual acción por reintegro o repetición de lo pagado que probablemente incoare la compañía afianzadora no cumple con la condición de certeza de perjuicio real y procesal requerido para que se configure el mencionada requisito de procedencia, en consecuencia, considera este Juzgado que no se configura en el caso concreto el requisito concurrente del peligro en la demora para el otorgamiento de la cautelar solicitada, por lo que debe este Juzgado declarar improcedente la medida de suspensión de los efectos de la resolución impugnada, resultando inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al otro supuesto de procedencia (presunción de buen derecho), pues su cumplimiento debe ser concurrente, así lo ha venido decidiendo la jurisprudencia reiterada de la Sala Político Administrativa, entre otras la Nº 01536-31/02/2008. Así se declara.

  2. DISPOSITIVA

    En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución Nº 0411/2011 dictada el diecinueve (19) de octubre de 2011 por el Presidente del INSTITUTO DE VIVIENDAS, OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO BOLÍVAR (INVIOBRAS BOLÍVAR), mediante la cual resolvió rescindir el CONTRATO DE OBRAS Nº INVIOBRAS 001-2010: “CONSTRUCCIÓN DE 59 VIVIENDAS UNIFAMILIARES MODELO (70,00 M2) ESTRUCTURA PREFABRICADA EN CONCRETO, UBICADO EN PARROQUIA 11 DE ABRIL UD 128 SAN FÉLIX, MUNICIPIO CARONÍ DEL ESTADO BOLÍVAR”, suscrito con la empresa demandante, le ordenó el reintegro de Bs. 517.302,08 por concepto de anticipo no amortizado, cancelarle Bs. 56.948,56 y Bs. 346.869,03, por concepto de indemnización y penalización del uno por mil (1x1000) por cada día de retraso en la entrega de la obra.

    Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de la presente sentencia. Agréguese copia certificada de la presente decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, veintisiete (27) de septiembre del año 2012. Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

    LA JUEZA

    B.O.L.

    LA SECRETARIA

    ANNA FLORES FABRIS

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