Decisión de Juzgado Noveno Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 11 de Enero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas (En Transición)

Caracas, once (11) de enero de 2010.

Años: 199º y 150º

ASUNTO: N° AH19-V-1999-000001

ASUNTO ANTIGUO: N° 1152-99

VISTOS CON INFORMES DE AMBAS PARTES Y OBSERVACIONES DE LA PARTE ACTORA.

PARTE ACTORA: INVERSIONES CONDIOS, C.A., domiciliada en la ciudad de Cumanacoa, Estado Sucre e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en fecha 14 de enero de 1991, anotada bajo el N° 15, Tomo III, Libro Tercero; y el ciudadano M.J.B.G., venezolano, mayor de edad, domiciliado en Cumanacoa, Estado Sucre y titular de la cédula de identidad Nº V-3.871.533.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: J.A.T.M., de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-5.602.783, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 68.117.-

PARTE DEMANDADA: BANCO DE VENEZUELA, S.A.C.A. (hoy BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL), domiciliada en la ciudad de Caracas e inscrita originalmente por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal, en el Tercer Trimestre de 1890, bajo el N° 33, folio 36 vto. Del Libro de Protocolo Duplicado; inscrito en el Registro de Comercio del distrito Federal, el 02 de septiembre de 1890, bajo el N° 56, modificados sus estatutos sociales en diversas oportunidades e incluidos en un solo texto, según consta de asiento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 24 de marzo de 1997, bajo el N° 43, Tomo 147-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: A.B.V., A.R. PITTALUGA, LEÓN H.C., I.E.M., A.G.V., J.G.R., L.A.G.M., B.A.M., M.D.L.V., A.S.G., A.P. P., M.C.S.P., G.Y., A.J.R., A.A.-HASSAN y A.P., abogados en ejercicio, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos: V-947.780. V-1.753.910, V-2.940.917, V-2.259.282, V-6.100.828, V-2.933.213, 3.189.825, V-3.665.452, V-6.182.851, V-4.067.257, V-6.301.810, V-10.182.872, V-10.792.842, V-6.914.689, V-10.284.933 y V-11.312.945, respectivamente e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos: 609, 1.135, 9.846, 22.671, 3.426, 10.580, 24.625, 33.996, 12.373, 38.998, 52.054, 56.504, 49.318, 58.774 y 65.692, en el mismo orden enunciado.-

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE FIDEICOMISO Y ACCIÓN SUBSIDIARIA DE ARREGLO DE CUENTA CORRIENTE.

- I -

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

Por libelo presentado para su distribución en fecha 9 de diciembre de 1999, el abogado J.A.T. M., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil “INVERSIONES CONDIOS, C.A.” y del ciudadano M.J.B.G., procedió a demandar a la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A.C.A., todos supra identificados, por COBRO DE BOLÍVARES Y SUBSIDIARIAMENTE, ARREGLO DE CUENTA CORRIENTE.-

Habiendo correspondido el conocimiento de la presente causa a este Tribunal, previa distribución, en fecha 23 de diciembre de 1999 se admitió la demanda ordenándose emplazar a la demandada BANCO DE VENEZUELA, S.A.C.A., en la persona de su representante legal, para la litis contestación.-

Gestionando la parte actora la citación de la parte demandada por ante el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el Alguacil de ese Despacho, mediante diligencia del 2 de mayo de 2000 (folio 69 de la pieza principal I), dejó constancia de la imposibilidad que tuvo de practicar la citación personal del representante de la demandada.-

Mediante diligencia del 9 de agosto de 2000, la representación judicial de la parte actora solicitó la citación de la parte demandada por correo certificado; siendo acordada por auto del 18 de septiembre del mismo año.-

Así, durante el despacho del día 25 de septiembre de 2000, compareció la abogada M.C.S., consignando instrumento poder que acredita su representación en nombre de la parte demandada, asimismo se dio por citada en nombre de su representada.-

Por escrito presentado el 25 octubre de 2000 (folio 101 al 111 de la pieza principal I), los abogados A.P., M.C.S. y A.P., en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, opusieron las siguientes cuestiones previas: la contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, de prohibición legal de admitir la acción propuesta toda vez que el contrato de fideicomiso alegado por el actor, en su cláusula vigésima establece la jurisdicción arbitral de manera exclusiva y excluyente de la jurisdicción ordinaria, por lo que a su decir la acción resulta inadmisible; de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 1ro del citado artículo 346 ejusdem, opusieron la falta de jurisdicción así como la incompetencia de los tribunales ordinarios para conocer de la presente acción, ya que la misma corresponde a un tribunal arbitral según lo previsto en la cláusula vigésima del contrato de fideicomiso; y finalmente, en relación a la acción subsidiaria intentada, alegaron la caducidad de conformidad con lo establecido en el ordinal 10mo del referido artículo 346 del Código Adjetivo por no haberse interpuesto en el lapso de seis meses contados a partir de cada liquidación, la última de las cuales tuvo lugar en octubre de 1998, en atención al contenido del artículo 130 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.-

Así, en fecha 1ro de noviembre de 2000, la representación judicial de la parte actora, dio contestación a las expresadas defensas (folios 120 y 121 de la pieza principal I); y el 13 del mismo mes y año, presentó escrito de pruebas de las cuestiones previas, haciendo lo propio la representación de la demandada en fecha 14 de noviembre del año en referencia.-

En fecha 14 de noviembre de 2000, se admitieron las pruebas, fijándose el tercer día de despacho siguiente, para la evacuación de la prueba de exhibición, la cual fue evacuada el 17 de noviembre de 2000, según acta levantada al efecto (folios 167 y 168 de la pieza principal I).-

Mediante sentencia proferida en fecha 30 de marzo de 2001, este Juzgado declaró con lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 1ro del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y declinó su competencia en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas.-

Notificadas las partes del expresado fallo, e infructuoso como resultó el acto conciliatorio excitado por este Despacho, llevado a cabo durante el despacho del día 24 de enero de 2002, continuó el curso de la causa, solicitando la parte actora la Regulación de la Competencia.-

Admitido dicho recurso y remitido como fue el expediente al Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas, éste dictó sentencia en fecha 11 de junio de 2002, declarando sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 1ro del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ya que el actor no aparece suscribiendo el contrato en el cual fijan la cláusula de arbitraje, y consecuencialmente, declaró competente a este Juzgado para continuar el conocimiento de la presente causa.-

En fecha 13 de enero de 2004, se recibió el expediente en este Tribunal, fijándose un lapso de cinco (5) días de despacho siguientes a la constancia en autos de la práctica de la última de las notificaciones que de las partes se hiciera, para la continuación de la causa.-

Cursa a los folios 2 al 15 de la pieza principal II del expediente, sentencia dictada por este Juzgado el 26 de agosto de 2004, mediante la cual se declaró sin lugar las Cuestiones Previas contenidas en los ordinales 10mo y 11vo del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ordenándose la notificación de las partes, materializándose la última de ellas en fecha 17 de febrero de 2005.-

Así en el Despacho del día 22 de febrero de 2005, la representación judicial de la parte demandada consignó su escrito de contestación a la demanda, el cual será analizado en la parte motiva del presente fallo.-

El apoderado judicial de la demandada BANCO DE VENEZUELA, en fecha 18 de marzo de 2005, presentó su escrito de promoción de pruebas. Igual lo hizo en la misma fecha, el apoderado judicial de la parte actora, las cuales fueron agregadas a los autos en fecha 4 de agosto de 2005.-

Este Despacho mediante auto de fecha 23 de septiembre de 2005, desechó la prueba promovida en los numerales 1, 2 y 3 del Capitulo II, de la parte demandada, admitió el resto de las pruebas, y se fijó oportunidad para la evacuación de la prueba de exhibición de documento, evacuación de testigo, Inspección Judicial, todas promovidas por la parte demandada. En cuanto a las pruebas de la parte actora, se desechó la promovida en el Capítulo I, se admitió el resto de las pruebas y se fijó oportunidad para practicar las Inspecciones Judiciales solicitadas, y para la evacuación del testigo M.J. GOGUIKIAN.

Así el 26 de septiembre de 2005, la representación judicial de la parte actora impugnó las documentales consignadas por la parte demandada identificadas en los folios 102, 103, 104, 105, de la 2da. Pieza, también desconoció e impugnó el documento autenticado ante la Notaría Pública Sexta de Caracas del antiguo Municipio Libertador, de fecha 03 de febrero de 1999, inserto bajo el N° 2, Tomo 13, folios 76, 77 y 78 de dicha notaría pública.-

La apoderada judicial de la parte demandada, en fecha 27 de septiembre de 2005, apeló del auto de admisión de pruebas, igual lo hizo en la misma fecha el apoderado judicial de la parte actora y de conformidad con lo establecido en el artículo 499 del Código de Procedimiento Civil, promovió la Tacha del Testigo A.B..

Siguiendo en ese orden de pruebas, en fecha 28 de septiembre de 2005, oportunidad para el acto del testigo A.R.B., se declaró desierto dicho acto, por cuanto el testigo no compareció.

La representación judicial de la parte demandada, en fecha 28 de septiembre de 2005, solicitó se deseche y declare sin lugar la impugnación que hiciera el apoderado de la parte actora, con relación al documento público, ya que se trata de un documento que fue presentado en original y para ser atacado se debió hacer por la vía de Tacha de falsedad de documento; en cuanto a las cartas suscritas por el ciudadano A.B., que rielan a los folios 102 al 105, que fueron opuestas a la parte actora, las mismas no pueden ser desconocidas desde el punto de vista documental por quien la suscribiera, esto es el propio señor A.B., ya que el desconocimiento está referido exclusivamente contra la firma del documento, y por tanto sólo el firmante puede objetar su firma, y por cuanto en este caso, el documento tenga carácter probatorio contra la parte misma dado que el suscriptor de las referidas documentales actúo en representación de la empresa demandante, a todo evento solicitó de conformidad con lo establecido en el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, la prueba de cotejo de los referidos documentos.-

En la oportunidad fijada para el acto del testigo M.J. GOGUIKIAN, es decir el día 29 de septiembre de 2005, dicho acto fue declarado desierto, y el apoderado judicial de la parte actora solicitó fuera fijada nueva oportunidad para llevarse a cabo dicho acto.-

Así, el abogado J.A.T., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en fecha 30 de septiembre de 2005, solicitó la corrección de algunos errores materiales en que se había incurrido, lo cual fue corregido por auto de fecha 5 de octubre de 2005 y por auto del 6 de octubre del mismo año, se fijó una nueva oportunidad para que tuviera lugar el acto del testigo M.J. GOGUIKIAN.-

Igualmente, mediante auto de fecha 3 de octubre del referido año, fue oída en un solo efecto las apelaciones que hicieran ambas partes respecto al auto de admisión de pruebas.-

Por su parte el apoderado judicial de la parte demandada, en fecha 7 de octubre de 2005, solicitó se libre Oficio a la Fiscalía 37° del Ministerio Público, a los fines de participarle la práctica de Inspección Judicial, acordado en la misma fecha, según Oficio N° 2039/2005.

El abogado J.A.T., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en fecha 11 de octubre de 2005, solicitó se libre Boleta de citación al testigo M.J. GOGUIKIAN, citación librada el 13 de octubre de 2005.-

El 17 de octubre de 2005, tuvo lugar la práctica de Inspección Judicial, como consta a los folios 149 al 151 de la Segunda Pieza del Expediente.

En fecha 18 de octubre de 2005, se recibió respuesta de la Fiscalía Trigésima Séptima del Área Metropolitana de Caracas.-

Esta sentenciadora en fecha 3 de noviembre de 2005, se avocó al conocimiento de la presente causa, ordenando la notificación de la parte demandada, notificación que se materializó el 10 de noviembre de 2005.-

En fecha 23 de noviembre de 2005, se declaró desierto el acto para el traslado y constitución del Tribunal en las Oficinas del Banco de Venezuela, para practicar Inspección Judicial. Igual se declaró el 28 de noviembre de 2005, referente a la Inspección Judicial a practicarse en la sede de la División Contra la Delincuencia Organizada, Oficina Financiera del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica (C.I.C.P.C.). También se declaró desierto el traslado en la sede de la Fiscalía 37° del Área Metropolitana de Caracas y por auto del 1ro de diciembre de 2005, fue fijada nueva oportunidad para practicarse las Inspecciones Judiciales ya indicadas.-

En fecha 5 de diciembre de 2005, se declaró desierto el traslado de este Despacho a las Oficinas del Banco de Venezuela, para practicar Inspección Judicial, por lo que el promovente de la prueba, apoderado actor, solicitó se fijase nueva oportunidad para llevar a cabo la misma, acordado el 8 de diciembre de 2005; Inspección Judicial que tuvo lugar el 8 de diciembre de 2005, (folios 174 al 177 de la 2da. Pza.), dicha Inspección Judicial continuó su evacuación el 15 de diciembre de 2005, (folios 179 al 181 de la 2da. Pza.).-

Así, en fecha 7 de diciembre de 2005, se trasladó y constituyó el Tribunal en la sede de la División Contra la Delincuencia Organizada, Oficina Financiera del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica (C.I.C.P.C.), para practicar Inspección Judicial, promovida por la arte actora (folios 168 al 173 de la segunda pieza).-

Mediante auto de fecha 18 de enero de 2006, se estableció que la causa se encontraba en la fase de Informes desde el 16 de diciembre de 2005.-

En ese sentido, en fecha 3 de febrero de 2006, los abogados A.P. P., CAROLINA SOLÓRZANO P., A.A.-H.F. y A.P., en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, y el abogado J.A.T.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignaron sus respectivos escritos de Informes.-

Por su parte, en fecha 15 de febrero de 2006, el apoderado judicial de la parte actora, consignó su escrito de Observaciones a los Informes consignado por la parte demandada.-

La representación judicial de la parte actora, en fecha 21 de septiembre de 2006 y 17 de septiembre de 2008, solicitó se dicte sentencia en el presente expediente.-

El Tribunal pasa a dictar sentencia en base a las siguientes consideraciones

-II-

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

Expuesta como ha sido la relación de los hechos del proceso, pasa ahora este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido de la siguiente manera:

Alegatos de la actora:

Señaló la representación judicial de la actora en su libelo de demanda que consta por documento suscrito el 3 de julio de 1997, en la Notaría Sexta del Municipio Libertador, inscrito bajo el N° 52, Tomo 86, entre el Fondo Intergubernamental para la Descentralización (F.I.D.E.S.), quien se denominó el Fideicomitente, y por la otra , el Banco de Venezuela, denominado El Fiduciario, celebraron un Contrato de Fideicomiso, cuyo beneficiario sería la Alcaldía del Municipio Montes del Estado Sucre, para la construcción del Liceo L.B.S., se estableció que el Fondo Fiduciario, se constituyó por un monto de CIENTO DOS MILLONES SEISCIENTOS DIECISIETE MIL SETECIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 102.617.733,82), cuya conversión en Bolívares Fuertes corresponde a CIENTO DOS MIL SEISCIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. F. 102.617,73), representado en activos financieros (folios 18 al 30 pieza principal I).

Que consta de documento privado, suscrito el 28 de julio de 1998, entre la Alcaldía del Municipio Montes, del Estado Sucre y LA CONSTRUCTORA INVERSIONES CONDIOS C.A., representada en ese acto por el ciudadano A.R.B., se convino en celebrar un Contrato de Obra, para la edificación Escolar, identificada en dicho contrato, financiada con las partidas monetarias que el FIDES había destinado como recursos para el Fideicomiso, arriba mencionado (folios 31 al 35 de la pieza principal I).

Alegó igualmente, la representación judicial de la parte actora, que consta de órdenes de pago a favor de INVERSIONES CONDIOS C.A. y de los memorandus emanados de la Alcaldía del Municipio Montes del Estado Sucre, libradas contra el Banco de Venezuela S.A.C.A., que este último, incumpliendo dichas instrucciones, desvió o distrajo los fondos públicos encomendados para su administración a la Cuenta Corriente N° 368-274742-6, del ciudadano A.R.B.. (Consignó copias simples de documentos marcados “C”, “D”, “E”, “F”, “G” y “H”), cuyos originales reposan en los archivos de dicha Alcaldía y en la Vicepresidencia de Fideicomiso del Banco (folios 36, 38, 40, 41, 43 y 46 correspondiente a las órdenes de pago y los folios 37, 39, 42 y 45, correspondiente a memorando).

Que en vista de los reclamos efectuados ante la Gerencia de Fideicomiso del Banco de Venezuela, es que, a su decir, se percatan del error que venían cometiendo y proceden a cambiar las instrucciones que debieron cumplir originalmente y que les diera la Alcaldía del Municipio Montes Cumanacoa Estado Sucre, en consecuencia abonan únicamente a la Cuenta Corriente N° 182-613570-4 de INVERSIONES CONDIOS C.A., la orden de pago Especial N° 041 de fecha 24 de septiembre de 1998, por la cantidad de Treinta y Cuatro Millones Doscientos Noventa y Seis Mil Setecientos Ochenta y Nueve con Ochenta y Dos Céntimos (Bs. 34.296.789,82), según memorandum de fecha 2 de octubre de 1998, valor A Plan 2.068 (anexo marcado “I”- folios 49, 50 y 51 pieza principal I).

Que el FIDES confió al Banco la administración del Fideicomiso aperturado el 26 de mayo de 1997, a favor de INVERSIONES CONDIOS C.A., para que tal Instituto Bancario a su vez, y conforme a la normativa legal que rige la materia fungiera de buen administrador del fideicomiso, por ser un acto típico de operaciones de FIDUCIA (confianza), pero que el Banco actuó con temeridad y desacierto, que debió ser diligente y se comportó con torpeza; que el contrato le imponía ser buen administrador y disipó los bienes Fideicometidos, cosa que compromete su responsabilidad, tal como lo autoriza la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras en sus artículos 30 y 32 y en el artículo 31 de la Ley de Fideicomisos.

Igualmente alegó, el apoderado judicial de la parte actora, que el Banco adeuda a su representada la cantidad de DOSCIENTOS CINCO MILLONES NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 205.092.258,47), equivalentes hoy a Doscientos Cinco Mil Noventa y Dos Bolívares Fuertes con Veintiséis Céntimos (Bs. F. 205.092,26), por concepto de capital, más los intereses moratorios causados y los que se causaren, que ha realizado múltiples y continuas gestiones ante el obligado con el objeto de que ésta fuera cancelada, sin que haya sido efectiva a pesar de los diversos requerimientos que se han desplegado extrajudicialmente para la cancelación total de lo adeudado, que dichas entrevistas se realizaron con funcionarios del FIDES, funcionarios de la Superintendencia de Bancos, y con Ejecutivos de la Consultoría Jurídica y de la Vicepresidencia de Fideicomisos del Banco de Venezuela.

Fundamentó su demanda en los artículos 1, 3, 14, 15 y 27 de la Ley de Fideicomisos, artículos 1.133, 1.159, 1.160, 1.166, 1.167, 1.185, 1.264, 1.269, 1.270, 1.271, 1.273 y 1.275 del Código Civil, artículo 96 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 8 y 124 del Código de Comercio.

Que conforme lo expuesto es por lo que procede a demandar al BANCO DE VENEZUELA S.A.C.A., para que convenga o, sea a ello condenado por el Tribunal en:

1. - Que desvió fondos propiedad de INVERSIONES CONDIOS C.A., por la cantidad de DOSCIENTOS CINCO MILLONES NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 205.092.258,47)- hoy Doscientos Cinco Mil Noventa y Dos Bolívares Fuertes con Veintiséis Céntimos (Bs. F. 205.092,26).

2. - Que entregue a su representada dicha cantidad, que por error, dolo o por negligencia acreditó en la Cuenta Personal de A.R.B., distinta a la ordenada en el Contrato y en las órdenes de pago.

3. - Que pague a su representada la suma de CINCUENTA Y SEIS MILLONES (Bs. 56.000.000,00)- hoy Cincuenta Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 56.000,00), por concepto de intereses calculados al 12% anual desde la oportunidad del desvío de los fondos monetarios objeto de la demanda.

4. - Que pague a su mandante la cantidad de OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 80.000.000,00)- hoy Ochenta Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 80.000,00), a título de Lucro Cesante.

5. - Que convenga en pagar la suma de CIENTO VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 120.000.000,00)- hoy Ciento Veinte Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 120.000,00) por concepto de Daño Emergente.

6. - Que convenga en pagar por concepto de Daño Moral la cantidad de TRESCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 300.000.000,00)- hoy Trescientos Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 300.000,00), o la que determine el tribunal conforme el artículo 1196 del Código Civil.

7. - La corrección monetaria, calculada mediante experticia complementaria del fallo desde el 18 de febrero de 1983, tanto del capital como de los intereses.

8. - Solicitó Medida Cautelar Innominada, conforme a las previsiones del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.

9. - Las costas y costos del procedimiento incluyendo honorarios de abogados, calculados en un treinta por ciento (30%) del valor de la demanda.

   Finalmente demandó en forma subsidiaria Arreglo de Cuenta Corriente al Banco de Venezuela, para que convenga en arreglar la Cuenta Corriente N° 182-613570-4 de INVERSIONES CONDIOS C.A., en la suma de DOSCIENTOS CINCO MILLONES NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 205.092.258,47)- hoy correspondiente a Doscientos Cinco Mil Noventa y Dos Bolívares Fuertes con Veintiséis Céntimos (Bs. F. 205.092,26), monto equivalente a la cantidad de las partidas contables y sus intereses que el Banco no acreditó en su oportunidad como le había sido expresamente instruido por la Alcaldía del Municipio Montes Cumanacoa del Estado Sucre, en las órdenes de pago, todo de conformidad con los artículos 512, 513, 514, 515, 516, 517, 518, 519, 520, 521, 522, 523, 524, 525, y 526 del Código de Comercio.

   Estimó la demanda en la cantidad de SETECIENTOS SESENTA Y UN MILLONES NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 761.092.258,47)- hoy Setecientos Sesenta y Un Mil Noventa y Dos Bolívares Fuertes con Veintiséis Céntimos (Bs. F. 761.092,26), y asimismo solicitó se decrete Medida Preventiva de Embargo sobre bienes muebles y medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre bienes inmuebles.-

   Alegatos de la demandada:

   Tal y como se indicó en la narrativa de este fallo, en fecha 25 de octubre de 2000, la representación judicial de la parte demandada opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, de prohibición legal de admitir la acción propuesta toda vez que el contrato de fideicomiso alegado por el actor, en su cláusula vigésima establece la jurisdicción arbitral de manera exclusiva y excluyente de la jurisdicción ordinaria, por lo que a su decir la acción resulta inadmisible; de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 1ro del citado artículo 346 ejusdem, opusieron la falta de jurisdicción así como la incompetencia de los tribunales ordinarios para conocer de la presente acción, ya que la misma corresponde a un tribunal arbitral según lo previsto en la cláusula vigésima del contrato de fideicomiso; y finalmente, en relación a la acción subsidiaria intentada, alegaron la caducidad de conformidad con lo establecido en el ordinal 10mo del referido artículo 346 del Código Adjetivo por no haberse interpuesto en el lapso de seis meses contados a partir de cada liquidación, la última de las cuales tuvo lugar en octubre de 1998, en atención al contenido del artículo 130 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Así pues, en fecha 11 de junio de 2002, el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas decidió la falta de competencia, y en fecha 26 de agosto de 2004, fueron decididas por este Juzgado el resto de las cuestiones previas.

   Establecido lo cual, en la oportunidad legal correspondiente, dicha representación consignó su escrito de contestación a la demanda en la que en primer lugar negó, rechazó y contradijo íntegramente los alegatos formulados por la parte actora, tanto en lo que se refiere a los hechos aducidos como fundamento de la demanda.

   Rechazó que su representada actuara con negligencia, imprudencia, o en infracción a las obligaciones que contractualmente asumió en el contrato de fideicomiso, ya que en el fideicomiso no existía una orden acerca de cuál era la cuenta en la que su representada debía depositar los pagos relativos al contrato de obra suscrito entre el Municipio y la parte demandante, que tampoco era obligación de su representada hacer los depósitos de los pagos del referido contrato, en una cuenta determinada contractualmente.

   En el segundo capítulo refirió que el ciudadano A.R.B., era el representante a los efectos del contrato de obra de INVERSIONES CONDIOS, C.A., así como Estatutario, y que su representada BANCO DE VENEZUELA recibió instrucciones expresas por escrito de hacer los depósitos en la cuenta del señalado ciudadano, en virtud que dicho ciudadano fungía como representante de la empresa, según comunicaciones que le fueran remitidas por la empresa demandante al Banco en fechas 16 de febrero, 18 de agosto, 4 de septiembre y 25 de septiembre todas del año 1998, indicando que el pago de las valuaciones correspondientes al contrato de obra, debían abonarse en la cuenta distinguida con el N° 368-274742-6, comunicaciones suscritas por el ciudadano A.R.B..

   Que su representada no tiene responsabilidad ya que la propia demandante, por intermedio de su representante estatutario dio expresas instrucciones que los depósitos se efectuaran en una determinada cuenta corriente; que su representada nunca dejó de honrar sus obligaciones contractuales, siguiendo siempre las instrucciones de las personas que representaban a INVERSIONES CONDIOS, C.A.

   Que pareciera que la empresa demandante presentara un problema societario con el ciudadano A.R.B., al cual debería de solicitarle señale las razones que lo movieron a dar las nuevas instrucciones para realizar los depósitos.

   Que las obligaciones de su representada surgían del contrato de fideicomiso, y todas eran tendentes a la provisión y manejos de los fondos depositados por el FIDES a favor de la Municipalidad para construir el Liceo L.B.S. en la localidad de Cumanacoa, lo cual se hizo, pues las instalaciones de dicho Centro Educativo fueron totalmente construidas y terminadas, razón por la cual no puede sostenerse ningún tipo de daños pues el objeto contractual pactado fue absolutamente cumplido.

   En el tercer capítulo alegó que dentro de la teoría de la responsabilidad civil hay dos grandes grupos o tipos de responsabilidad, la contractual y la extracontractual, y que cada una de ellas procede y se regula bajo supuestos de hecho distintos.

   En el caso de la responsabilidad civil contractual, la doctrina es unánime en considerar que sólo la pueden reclamar quienes sean partes en el contrato, o contratantes en el mismo. Los terceros están excluidos, por aplicación del principio general de la relatividad de los contratos; que en el presente caso INVERSIONES CONDIOS, C.A., no es parte del contrato de fideicomiso en función del cual se pretende la responsabilidad civil contractual del Banco, para más ilustración invocó el artículo 1° de la Ley de Fideicomisos, que conforme el cual, los únicos sujetos posibles en un contrato de fideicomiso son el Fideicomitente, -en este caso el FIDES-, el Fiduciario (BANCO DE VENEZUELA) y el Beneficiario –la Alcaldía del Municipio Montes del Estado Sucre-, es decir, que INVERSIONES CONDIOS, C.A., no es parte en el contrato de fideicomiso, bajo ningún respecto, a todo evento reseñó la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario de Caracas, que resolvió sobre la cuestión previa de incompetencia, indicando que la misma era improcedente en tanto que la Cláusula arbitral (contenida en el contrato de fideicomiso) sólo puede ser aplicada a las partes contratantes.

   Que en virtud de la sentencia referida, no es entonces tampoco posible permitir a terceros –Inversiones Condios, C.A.-, reclamar la responsabilidad contractual en función del contrato de fideicomiso y de las obligaciones contractuales contenidas en él, ya que como lo indica el fallo aludido, no es posible extender los efectos del contrato a los terceros no contratantes.

   Señaló criterio doctrinal sostenido por Melich-Orsini, José, pág. 460 y ss. De su obra Doctrina General del Contrato, también señaló el artículo 1.166 del Código Civil, que en razón de la doctrina y de dicho artículo, estima que Inversiones Condios, C.A. no cuenta con la cualidad necesaria para intentar una acción por responsabilidad civil contractual contra el Banco, en tanto que el fundamento de su pretensión son los daños supuestamente sufridos a r.d.p. incumplimiento por parte del Banco de las obligaciones contractuales asumidas en el contrato de fideicomiso, del cual la parte actora no es parte contratante, solicitó que la falta de cualidad de la parte actora se declare con lugar.

   También señaló el apoderado judicial de la parte demandada, que la actora no indica en ningún momento de que contrato surge la obligación de hacer los depósitos de fondos en una cuenta en particular, que la obligación impuesta contractualmente al Banco fue cumplida fiel y cabalmente pues los pagos fueron hechos, que la actora no reclama la falta de pago por parte del Banco, sino el incumplimiento de los deberes que según la Ley le corresponden a su representada por ser Fiduciario.

   Que no siendo el supuesto “desvío o distracción de fondos” un incumplimiento de una obligación estrictamente de naturaleza contractual, sino en el mejor de los casos (cosa que también niegan) el incumplimiento de un deber impuesto por la Ley a una parte por la especial naturaleza del contrato de fideicomiso, no se puede pretender reclamar la supuesta responsabilidad civil contractual, como se hace en este caso.

   Que de asumirse la posibilidad que la accionante sí tiene la cualidad para exigir responsabilidad contractual a su representada, a pesar de ser una no contratante, tal acción resulta improcedente por cuanto la responsabilidad reclamada no tiene fundamento en ninguna obligación contractual

   En el capítulo cuarto, alegó la falta de cualidad de su representada para sostener la presente acción, toda vez que el Banco de Venezuela no es parte del Contrato de Obra suscrito entre la Alcaldía del Municipio Montes del Estado Sucre e Inversiones Condios C.A., por lo que las obligaciones o deberes que surjan de dicho contrato no le son oponibles ni exigibles bajo ningún respecto, ya que en ese supuesto sí opera con plena vigencia el principio de autonomía de los contratos regulados en el artículo 1.166 del Código Civil, en virtud de ello, alega que su representada, Banco de Venezuela no tiene cualidad necesaria para sostener la presente demanda, en tanto que no siendo parte del contrato en el cual está, supuestamente, regulada la obligación que fundamenta la responsabilidad contractual reclamada, no es posible hacer efectiva la misma por no ser el Banco parte contratante, señalando criterio doctrinal al respecto.

   Por argumento en contrario indicó además que debió demandarse conjuntamente al obligado principal, esto es la Alcaldía del Municipio Montes del Estado Sucre, por ser esta la contratante de la demandante y con quien en definitiva surgió originalmente la relación jurídico material ad initio, que el Banco como fiduciario pagaba por órdenes del FIDES, en nombre de la Alcaldía del Municipio Montes del Estado Sucre, lo que pone en claro que el obligado principal era el Municipio, lo que hace deducir la necesidad de su intervención por cualquier incumplimiento; manifiesta que al no haberse citado al obligado principal de la obligación contractual, la litis ha quedado defectuosamente trabada, es por lo que solicita que se declare la falta de cualidad de su representada para sostener el presente juicio.

   En quinto lugar arguye que la demanda intentada en contra de su representada es improcedente, ya que para que proceda la responsabilidad civil contractual deben verificarse varios extremos como son: a) Que entre las partes exista un contrato válido, b) Que el daño sea ocasionado por una de las partes en perjuicio de la otra, c) Que el daño provenga del incumplimiento y no de otra actuación del deudor. En cuanto a las anteriores exigencias manifiesta que en el presente caso, todos los contratos son aparentemente válidos, pero ninguno de ellos vincula al Banco con la demandante. Que en aplicación del principio de relatividad de los contratos, artículo 1.166 del Código Civil, los contratos sólo pueden surtir efecto entre las partes contratantes quedando excluidos los terceros, por lo que ninguna obligación debe cumplir quien no sea contratante, por lo que ninguna responsabilidad contractual debe reclamársele al Banco. Que no es posible requerir responsabilidad civil contractual, con base en fuente de obligaciones distintas al contrato en función del cual se demanda, así como en este caso se exige responsabilidad en función de la figura de fiduciario, y de las obligaciones legales supuestamente incumplidas, que en el caso de estimarse que su representada tenía el deber de pagar en una cuenta determinada, ese deber no era una obligación contractualmente asumida por el Banco, por lo que no se verifican ninguno de los extremos requeridos para la responsabilidad civil contractual.

   Que en el caso de estimarse que el juicio trata de una responsabilidad civil extracontractual (y no contractual como en realidad se trata), no se encuentran cumplidos en este caso los extremos legales requeridos para hacer efectiva la reclamación de daños y perjuicios, ya que no existe ningún hecho ilícito, conducta antijurídica u omisión de las obligaciones contractuales, que el argumento central de la actora, está en que el Banco no depositó en la cuenta de la empresa contratada por el ente municipal, Inversiones Condios, C.A., sino en la cuenta de uno de los socios de la misma, y representante legal estatutario de ésta; lo cierto del asunto es que el Banco pagó a la persona que se le instruyó que lo hiciera, cumpliendo instrucciones de la propia demandante, por lo que ningún daño pudo haber ocurrido, que la conducta desplegada por el Banco no constituye ninguna infracción a los términos contractuales, ni es una omisión de las obligaciones legales contractualmente impuestas, reiteraron que el Banco fue instruido de realizar los pagos en la forma que lo hizo, por la propia actora, según comunicaciones de fechas 16 de febrero, 18 de agosto, 4 de septiembre y 25 de septiembre, todas del año 1998, aunado al documento constitutivo estatutario y Actas de Asamblea de Inversiones Condios, C.A., en las cuales figura el señor A.B. como Vicepresidente de la empresa demandante, y facultado para representar y obligar a la empresa, que el Banco no tenía ningún motivo racional para dudar que uno de los socios, representante legal estatutario y persona con facultades para obligar a la compañía –es quien firma el contrato de obra con la Alcaldía del Municipio Montes del Estado Sucre- daba unas instrucciones que no se correspondían, aparentemente, con la voluntad de la empresa Inversiones Condios, C.A.

   Que el Banco obró como buen padre de familia, cerciorándose de que la persona que impartía las instrucciones era efectivamente el representante, que adicionalmente, como elemento a ser considerado, con relación a los hechos descritos como irregulares en el libelo de demanda, en el cual la parte actora menciona que introdujo una denuncia ante el organismo administrativo competente, Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dicho ente emitió su dictamen en fecha 9 de junio de 1999, distinguida SBIF-SBA-DLAF-4914, en el que se estableció: “…sólo se evidencia que el fiduciario, previa conformación por parte del órgano competente de la Alcaldía del Municipio Montes, entregó las cantidades de dinero fijadas por el fideicomitente a la empresa que para la fecha estaba ejecutando la obra, en cabeza de uno de sus representantes, es decir, el ciudadano A.B., en su condición de Vicepresidente de Inversiones Condios, C.A., de acuerdo con el literal d) de la cláusula décima del contrato de fideicomiso…”

   Que no existe ningún hecho ilícito imputable al Banco, tampoco existe relación de causalidad entre el daño supuestamente sufrido la parte actora y las actividades u omisiones imputadas al banco, que de haber existido una conducta civilmente ilícita esta no le puede ser imputada, ya que en ese caso, la conducta delictual (en sentido civil) provino del señor A.B., que habría hecho incurrir en error al Banco dando unas instrucciones que no obedecían a la voluntad de la empresa demandante, y debe ser él quien responda por esa actitud, que no se puede pretender que sea el Banco que obedientemente siguió las instrucciones válidamente impartidas.

   Que se está en presencia de un hecho de terceros y no se puede exigir responsabilidad a quien no participó en la realización de las actividades o hechos que produjeron el daño, que los hechos en que se soporta la presente demanda, se debieron a una conducta que no provenía directamente del Banco, sino que fueron producto precisamente de la intervención del ciudadano A.B. en la operación, razón por la cual el Banco no es responsable de los hechos que se le imputan, y por tanto no puede responder civilmente por ellos, debiendo ser desechada la responsabilidad reclamada en tanto que no existe nexo causal entre la conducta atribuida al Banco y el daño demandado.

   En los capítulos sexto y séptimo señala la representación el apoderado judicial de la parte demandada, que la parte actora no especifica en su libelo en qué forma, ni en qué manera se produjeron el lucro cesante ni el daño emergente que reclama ni el daño moral, pretensiones que se encuentran indeterminadas, lo que hace que sean improcedentes, en virtud que al no haber sido alegados tales circunstancias mal podría probarlos.

   Por último manifestó la improcedencia de la pretensión subsidiaria de arreglo de cuenta corriente invocando el artículo 130 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras el cual estipula el lapso de caducidad para realizar cualquier reclamación referente a las cuentas, en ese sentido dicho pedimento debe ser declarado improcedente ya que transcurrió más de seis meses sin que la accionante hubiese intentado ningún tipo de reclamo, aunado al hecho que dicha norma hace surgir una presunción de veracidad a favor del estado de cuenta que no sea impugnad, presumiendo el reconocimiento.

   También rechazó la indexación solicitada en el libelo de demanda, ya que su representada no ha sido declarada responsable por ningunos daños, en virtud de lo cual no tiene la obligación de cancelar cantidad alguna de dinero, por lo que no puede incurrir en mora, lo que en consecuencia, impide que se aplique la indexación a las cantidades reclamadas, ya que son una mera expectativa, no son cantidades líquidas y exigibles.

   DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

   En la oportunidad correspondiente para promover pruebas, la parte demandada presentó su escrito el 18 de marzo de 2005, (folios 63 al 75 de la 2da. pza.), en el cual promovió lo siguiente:

1. Instrumentos privados constituidos por comunicaciones de fecha 16 de febrero; 18 de agosto; 04 de septiembre y 25 de septiembre, todas de 1998 (folios 102 al 105 de la pieza principal II), suscritas por el ciudadano A.B., quien en su condición de representante de la empresa INVERSIONES CONDIOS C.A., solicita al Banco deposite el monto de las valuaciones en la cuenta distinguida con el N° 368-274742-6. Dichas documentales, fueron impugnadas por la representación actora en fecha 26 de septiembre de 2005 y en tal sentido, observa quien decide que tratándose de documentos privados que al haber sido consignados a las actas en copia simple carecen de valor probatorio alguno conforme lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.-

2. Original de Documentos privados constituidos por las órdenes de pago distinguidas bajo los Nros. 020 de fecha 02 de enero de 1998, 021 del 23 de enero de 1998, 024 del 19 de febrero de 1998, 037 del 07 de agosto de 1998, 039 del 02 de septiembre de 1998 y 041 del 24 de septiembre de 1998 (folios 106 al 111 de la pieza principal II), emitidas todas por la Alcaldía del Municipio Montes, Cumanacoa del Estado Sucre a nombre de Inversiones Condios. Al respecto observa esta sentenciadora que las mismas fueron igualmente consignadas por la representación actora junto al libelo, en virtud de lo cual no constituyen un hecho controvertido, sin embargo debe destacarse que las mismas no se encuentran suscritas por la parte demandada conforme lo cual no puede serle oponible a ésta como documental en atención a lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-

3. Copia certificada de declaración notariada ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 12 de abril de 2000, anotada bajo el N° 2, Tomo 13 del libro de autenticaciones de esa Oficina (folios 76 al 78 de la pieza principal II),, en la cual el señor A.B. declara que: “(…) los pagos que se señalan a continuación fueron realizados por el BANCO DE VENEZUELA S.A.C.A. BANCO UNIVERSAL- FIDEICOMISOS conformes a las valuaciones de obra ejecutadas debidamente conformadas por la Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Montes del Estado Sucre, abonados a la Cuenta Corriente a mi nombre No. 368-274742-6 en la misma Institución Bancaria, por no existir para ese momento ninguna cuenta a nombre de la empresa (…)…”En virtud de lo anterior, relevo de toda responsabilidad al BANCO DE VENEZUELA S.A.C.A. BANCO UNIVERSAL-FIDEICOMISO, quien actuó en todo momento de acuerdo a las instrucciones giradas por mi persona en representación de la Empresa INVERSIONES CONDIOS C.A…” Dicha declaración corresponde a un instrumento autenticado y no a un instrumento público como lo indica la parte demandada, debiendo en el presente caso ser reconocido por su otorgante, sin embargo siendo desconocido e impugnado por la parte actora, debió el promoverte solicitar la prueba de cotejo respecto de dicho instrumento, lo cual no fue impulsado por ésta en la oportunidad correspondiente, en virtud de lo cual queda desechado el mismo. Así se declara.-

4. Contrato de Fideicomiso suscrito entre el BANCO DE VENEZUELA S.A.C.A, BANCO UNIVERSAL y el FONDO INTERGUBERNAMENTAL PARA LA DESCENTRALIZACIÓN (F.I.D.E.S), ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador del Distrito Federal de fecha 03 de julio de 1997, anotado bajo el No. 52, Tomo 86 del libro de autenticaciones (folios 79 al 86 de la pieza principal II). Dicho instrumento fue consignado igualmente por la representación actora junto al escrito libelar, en virtud de lo cual se le confiere todo el valor probatorio que del mismo se desprende en atención al contenido del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1363 del Código Civil, sin embargo advierte esta Juzgadora que dicho instrumento no se encuentra suscrito por la parte actora en la presente causa conforme lo cual no puede serle oponible como documental según el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-

5. Documento constitutivo estatutario y Actas de Asamblea de Inversiones Condios, C.A., (folios 87 al 101 de la pieza principal II) en las cuales figura el ciudadano A.B. como Vicepresidente de la empresa demandante, así como las facultades que este ciudadano tenía para representar y obligar a dicha empresa, por habérsele designado como Vicepresidente de la sociedad mercantil. Sobre dicha documental se observa que no fue desconocida o impugnada ni tachado, por la parte actora en la oportunidad correspondiente, conforme lo establecido en el Código de Procedimiento Civil, en virtud de lo cual se le confiere todo el valor probatorio que del mismo se desprende a tenor de lo dispuesto en el artículo 429 del citado Código y 1359 del Código Civil. Así se declara.-

6. De conformidad con lo previsto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, promovió la Prueba de Informes solicitando se oficiara a: la Alcaldía del Municipio Montes del Estado Sucre; al Fondo Intergubernamental para la Descentralización (F.I.D.E.S.); a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras; y a la Fiscalía 37º del Área Metropolitana de Caracas, a fin que informara sobre los particulares allí expuestos. Así, por auto de fecha 23 de septiembre de 2005, este Juzgado desechó las contenidas en los numerales 1, 2 y 3, admitiendo sólo la prueba de informes dirigida a la Fiscalía, librándose el respectivo oficio y pese a que se recibió respuesta de dicha Fiscalía (folios 153 y 154 de la pieza principal II), lo allí informado no esclarece la información requerida, razón por la cual se desecha dicha prueba. Así se establece.-

7. Promovió la Exhibición de documento, conforme a lo previsto en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que INVERSIONES CONDIOS C.A. exhiba la carta enviada por la Sindicatura de la Alcaldía del Municipio Montes Cumanacoa del Estado Sucre, de fecha 17 de noviembre de 1998, consignada en copia simple a los folios 112 y 113 de la pieza principal II, sin embargo dicha prueba no fue evacuada. Así se establece.-

8. Promovió la Prueba del testigo del ciudadano A.R.B.. Consta en las actas del expediente, que en la oportunidad fijada para la evacuación de dicha testimonial, el testigo no compareció por si, ni por medio de apoderado judicial alguno, por lo que dicha prueba no aportó nada al presente juicio. Así se decide.

9. Solicitó Inspección Judicial en el Liceo L.B.S. en el Municipio Montes localidad de Cumanacoa, del Estado Sucre; Fiscalía 37° del Área Metropolitana de Caracas, ésta última no fue evacuada dentro del lapso probatorio ni en ninguna otra oportunidad, por cuanto el promovente no asistió a la oportunidad fijada para su práctica. La primera de ellas tuvo lugar el 17 de octubre de 2005, (folios 149 al 151 de la pieza principal II), se dejó constancia del traslado del Tribunal al sitio indicado por la parte demandada, y de la existencia de una construcción inconclusa, sin identificación y que no se encontraba funcionando, lo cual escapa del thema decidendum en la presente causa, en virtud de lo cual se desecha esta probanza. Así se declara.-

10. Invocó a su favor las presunciones legales que operen en función de los hechos que, estando establecidos, o que queden establecidos en este caso durante el período probatorio, esto es la presunción legal iuris et de iure de cosa juzgada contenida en el Ordinal 3° del artículo 1.395 del Código Civil, con relación a la decisión emanada en este mismo juicio por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario, al resolver sobre la cuestión previa de incompetencia; Invocó asimismo la Presunción Iuris tantum contenida en el artículo 789 del Código Civil y 130 de la Ley General de Bancos. Al respecto advierte esta Sentenciadora, que el derecho no es objeto de prueba, y en función del contenido del artículo 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, el Juez debe analizar todo el material probatorio que surja de las actas procesales, por lo que las presunciones en la forma alegada no constituyen un medio de prueba alguno. Así se establece.-

    PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

    La representación judicial de la parte actora junto a su escrito libelar consignó las documentales que de seguida se analizan:

1. Contrato de Fideicomiso suscrito entre el BANCO DE VENEZUELA S.A.C.A, BANCO UNIVERSAL y el FONDO INTERGUBERNAMENTAL PARA LA DESCENTRALIZACIÓN (F.I.D.E.S), ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador del Distrito Federal de fecha 03 de julio de 1997, anotado bajo el No. 52, Tomo 86 del libro de autenticaciones (folios 18 al 30 de la pieza principal I), el cual fue analizado y valorado precedentemente.

2. Copia simple de Contrato de Obra suscrito entre la Alcaldía del Municipio Montes del Estado Sucre y Constructora Condios C.A. (folios 31 al 35 de la pieza principal I). En tal sentido tratándose de un instrumento privado consignado en copia simple carece de valor probatorio alguno en atención al contenido del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo la demandada expresamente reconoció su existencia. Así se declara.-

3. Copia simple de órdenes de pago Nos 021, 020, 023, 024, 037, 039 y 041, suscritas por la Alcaldía del Municipio Montes Cumanacoa del Estado Sucre, a la orden de Constructora Condios C.A. Las mismas fueron a.p..-

4. Copia simple de Memorandum de fechas 09 y 28 de enero, 20 de febrero, 25 de agosto, 10 de septiembre y 02 de octubre todos del año 1998, emanados del Banco de Venezuela, a lo cual solicitó el 13 de noviembre de 2000, la exhibición de los memorandum emitidos el 09 y 28 de enero y 20 de febrero de 1998, el Tribunal el 14 de noviembre de 2000, fijó oportunidad para la exhibición, y se llevó a cabo el 17 de noviembre de 2000, compareciendo los apoderados judiciales de ambas partes; el abogado A.J.A.H., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada expuso: “Mi representada se encuentra en la imposibilidad legal y material de exhibir los documentos requeridos en función de las siguientes razones: En primer lugar una vez revisados los archivos se pudo constatar que los documentos cuya exhibición se solicita no se encontraron ni nunca se han encontrado en los mismos, dado lo cual no nos es posible exhibirlos. De otra parte, la actora promovente de la prueba no aportó a los autos ningún medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que los documentos cuya exhibición se requiere se hayan o se han hallado en poder de mi representada, en función de lo cual esta no tiene obligación legal de cumplir con la exhibición requerida…”, y el apoderado de la parte actora solicitó que se tengan como ciertos los datos afirmados acerca de dichos documentos. Sobre dicha exhibición observa esta sentenciadora, en virtud que la parte demandada compareció al acto y manifestó su imposibilidad de exhibir los mismos, se tienen como exactos el texto de dichos documentos, tal como aparecen de las copias presentadas por el solicitante y también como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento, tal como lo prevé el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

5. Copia simple de Comunicaciones de fechas 10 de agosto, 03 de septiembre y 24 de septiembre todas del año 1998, emitidas por el Alcalde del Municipio Montes del Estado sucre, dirigidas a la Gerencia de Fideicomiso del Banco de Venezuela, mediante las cuales se remiten ordenes de pago a favor de INVERSIONES CONDIOS C.A. Las cuales por tratarse de instrumentos privados consignados en copia simple carecen de valor probatorio alguno conforme lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

   En la oportunidad correspondiente para promover pruebas, la parte demandante presentó su escrito el 18 de marzo de 2005, (folios 114 al 121 de la pieza principal II), en el cual promovió lo siguiente:

1. Reprodujo e invocó el mérito favorable de los autos. Al respecto, observa quien suscribe, que el mérito favorable de autos, no constituye medio de prueba alguno, toda vez que es obligación del Juzgador, por imperativo legal de los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, realizar el examen de todo el material probatorio a fin que la verdad procesal surja del análisis y concatenación del conjunto de pruebas ofrecidas por las partes. Así se decide.

2. De conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, promovió prueba de Informes dirigido al Jefe de la División contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas ( C.I.C.P.C.). Dicha prueba fue desechada en fecha 23 de septiembre de 2005, en el auto de admisión de pruebas. Así se establece.-

3. Promovió Documental de escrito consignado ante la entonces División contra la Delincuencia Organizada hoy C.I.C.P.C., para que sea insertado en autos surta el efecto legal, que dicha prueba tiene por objeto demostrar como se efectuó el desvío de los fondos fideicometidos a favor de su mandante y que en definitiva configura el supuesto fáctico o de hecho de la presente acción. Sin embargo de una revisión exhaustiva de las actas procesales no consta dicho instrumento, en virtud de lo cual se desecha la misma. Así se declara.-

4. Promovió la prueba de inspección judicial a practicarse en la sede del Banco de Venezuela, para que se deje constancia de: a) Si el ciudadano Bernon Blassing, prestó servicios laborales en esa Institución; b) Si el señalado ciudadano desempeñó el cargo de Vicepresidente de esa Institución Bancaria, durante los años 1996, 1997, 1998 y 1999; c) Si en el carácter antes indicado autorizó el comentado desvío de los fondos Fideicometidos a favor de Inversiones Condios C.A.; d) Si la sociedad de Comercio Inversiones Condios C.A., es o fue beneficiario de un Fideicomiso constituído por el FONDO INTERGUBERNAMENTAL PARA LA DESCENTRALIZACIÓN (F.I.D.E.S.), en el Banco de Venezuela el 26 de mayo de 1997; e) Que el Tribunal se constituya en el área de Fideicomiso del Banco de Venezuela y exija del notificado tener a la vista el expediente de Fideicomiso de Inversiones Condios y que se compulse e incorpore al expediente las documentales que de ese expediente tenga a bien señalar el apoderado actor, que dicha Inspección tiene por objeto demostrar que efectivamente existía un Fideicomiso constituído en el Banco de Venezuela a favor de la parte accionante. Sobre dicha Inspección observa esta sentenciadora, que la misma tuvo lugar el 08 y 15 de diciembre de 2005, (folios 174 al 177 y 179 al 183 de la pieza principal II), resultando inconducente la misma a los efectos de demostrar la supuesta desviación de fondos alegada por la actora. Así se declara.-

5. Promovió Inspección en la sede de la División contra la Delincuencia Organizada y en la sede de la División Financiera del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.). Dicha Inspección fue practicada el 07 de diciembre de 2005, como consta de acta cursante a los folios 168 al 173 de 2da. pza., en ese sentido revisada dicha acta se puedo apreciar que los particulares allí evacuados tratan sobre una denuncia penal intentada por el representante de la actora INVERSIONES CONDIOS, C.A., contra el ciudadano A.R.B., por un delito de estafa. Ahora bien, el juicio que nos ocupa trata de un COBRO DE BOLÍVARES, intentado por INVERSIONES CONDIOS, C.A., contra el BANCO DE VENEZUELA S.A.C.A., BANCO UNIVERSAL, lo que no guarda relación con la demanda penal señalada en la Inspección Judicial, razón por la cual este Tribunal la desecha por no esclarecer los argumentos esgrimidos por la actora en su libelo de demanda. Así se decide.-

6. Promovió la testimonial del ciudadano M.J. GOGUIKIAN. Consta en las actas del expediente, que en la oportunidad fijada para la evacuación de dicha testimonial, el testigo no compareció por sí, ni por medio de apoderado judicial alguno, por lo que dicha prueba no aportó nada al presente juicio. Así se decide.-

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   Finalmente, tal y como se indicó en la narrativa de este fallo, ambas partes consignaron sus respectivos escritos de Informes, los cuales esta Juzgadora aprecia conforme lo dispuesto en el artículo 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil.-

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   Ahora bien, los jueces al momento de admitir, tramitar y decidir la controversia sometida a su consideración, deben pues actuar ajustados a lo dispuesto en las disposiciones adjetivas aplicables al caso, pues en caso contrario estarían vulnerando el principio de la legalidad de las formas procesales, al subvertir el orden procesal, tal como lo dispone el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil:

   Artículo 12.- “Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los Jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe”.

   Así pues, la representación judicial de la parte demandada al momento de contestar la demanda alegó LA FALTA DE CUALIDAD ACTIVA de la actora para sostener el juicio toda vez que los únicos sujetos posibles en un contrato de fideicomiso son el Fideicomitente, -en este caso el FIDES-, el Fiduciario (BANCO DE VENEZUELA) y el Beneficiario –la Alcaldía del Municipio Montes del Estado Sucre-, por lo que a su decir, la sociedad mercantil INVERSIONES CONDIOS, C.A., no es parte en el contrato de fideicomiso; Asimismo alegó LA FALTA DE CUALIDAD PASIVA de su representada, en tanto que no siendo parte del contrato en el cual está, supuestamente, regulada la obligación que fundamenta la responsabilidad contractual reclamada, no es posible hacer efectiva la misma por no ser el Banco parte contratante del Contrato de Obras, suscrito entre la Alcaldía del Municipio Montes del Estado Sucre e Inversiones Condios C.A., que en consecuencia, las obligaciones o deberes que surjan de dicho contrato no le son oponibles ni exigibles bajo ningún respecto.

   Al respecto, el tratadista A.R.R., en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, según el Nuevo Código de 1.987, afirma:

   “La legitimación es la cualidad necesaria de las partes. El proceso no debe instaurarse indiferentemente entre cualesquiera sujetos, sino precisamente entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido en la posición subjetiva de legítimos contradictores, por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación. La regla general en esta materia puede formularse así: “la persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa) y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva)”. Cita el autor comentado, doctrina de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 6-2-64, en la cual ese Supremo Tribunal asienta: “La consideración especial en que tiene la Ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hayan en una determinada relación con el objeto del litigio se consideran legitimadas”.

   De lo cual se infiere que para obrar en juicio, tanto activa como pasivamente, es necesario que los sujetos, demandantes y demandados, afirmen y sean realmente titulares activos y pasivos de la relación material controvertida y sobre la cual solicitan al juez un pronunciamiento. Es necesario señalar, con el fin de evitar confusiones que puedan originar nuevos conflictos de intereses, que la decisión sobre la titularidad del derecho controvertido es una decisión de mérito que corresponde darla al sentenciador, mientras que la legitimación en juicio es la falta de interés en ese derecho controvertido, cuya falta trae como consecuencia desechar la demanda y no darle entrada al juicio. En estos casos la legitimación se considera como un requisito constitutivo de la acción y más aún, es una cualidad de las partes como sujetos activos o pasivos de la pretensión, en el sentido que cada una de ellas debe afirmar y demostrar ser titular activo o pasivo de esa relación controvertida, independientemente de que la misma resulte estar fundada o infundada, por lo que su falta provoca la desestimación de la demanda por falta de legitimación. En este sentido, la legitimación, es una cualidad referida a la falta de capacidad procesal que impide la admisión de la demanda y el seguimiento del proceso. De lo anterior se infiere la íntima relación entre la legitimación y el interés jurídico, que debe ser legítimo y actual.

   Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 1919, de fecha 14 de julio de 2003, con Ponencia del Dr. E.C., reiterada en fecha 25 de julio de 2005, en Sentencia Nº 2029, estableció:

   …en el caso de la legitimatio ad processum, se refiere a un presupuesto procesal para comparecer en juicio; esto es, un requisito indispensable para la constitución válida de toda relación procesal y para garantizar al demandado su adecuada representación en juicio. En tanto, que la cualidad o legitimatio ad causam debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio; como titular de la acción, en su aspecto activo o pasivo; idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito; la cual, de acuerdo a lo antes expresado, no puede ser opuesta conforme al C.P.C. vigente, como cuestión previa…

   La misma Sala, en fecha 2 de marzo de 2005, Sentencia Nº 0141, dictaminó lo siguiente:

   …la legitimatio ad causam es uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión, entendidos éstos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene el derecho a lo pretendido, y el demandado la obligación que se le trata de imputar; la falta de legitimación acarrea ciertamente que la sentencia deba ser inhibitoria (…) la legitimación es, en realidad, un presupuesto de la pretensión contenida en la demanda, entendiendo el concepto en su verdadero sentido; es decir, que sea procedente la sentencia de fondo (…) En el Procedimiento Ordinario Civil tal examen previo no puede resolverse in limine, porque no atañe a la validez de la acción, ni siquiera del proceso; sólo puede realizarlo el juez al momento de entrar en el conocimiento del fondo, por ser el examen de los presupuestos de la pretensión…

   Así las cosas, conforme al criterio prudencial transcrito y apreciadas todas las pruebas en su conjunto, tomando en cuenta las circunstancias que las han producido y la concordancia entre las mismas con relación a los alegatos de las partes, se desprende –y así fue reconocido por ambas partes- que efectivamente existe un CONTRATO DE FIDEICOMISO, suscrito entre el Banco de Venezuela y el Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), en fecha 3 de julio de 1997, ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital), el cual quedó anotado bajo el Nº 52, Tomo 86 del Libro de Autenticaciones llevado por dicha Notaría, en el que el FIDUCIARIO sería el Banco de Venezuela; el FIDEICOMITENTE, el Fondo Intergubernamental para la Descentralización (F.I.D.E.S.); y el BENEFICIARIO la Alcaldía del Municipio Montes del Estado Sucre. Que igualmente, existe un CONTRATO DE OBRAS privado sucrito entre la Alcaldía del Municipio Montes del Estado Sucre y la sociedad mercantil INVERSIONES CONDIOS, C.A.

   Dicho lo cual, pasa de seguida este Tribunal a elaborar las siguientes consideraciones para decidir la presente controversia:

   En ese sentido, revisados como fueron los contratos que reposan en autos, precedentemente analizados y apreciados, se evidencia que INVERSIONES CONDIOS, C.A. ni el ciudadano M.J.B.G., parte actora en la presente causa, no son parte en el contrato de fideicomiso, en función del cual pretenden la responsabilidad civil contractual del BANCO DE VENEZUELA S.A.C.A, también se verificó que el BANCO DE VENEZUELA S.A.C.A., no es parte del Contrato de Obra suscrito entre INVERSIONES CONDIOS, C.A. y la Alcaldía del Municipio Montes del Estado Sucre, igualmente fue verificado si en alguno de los contratos se indicaba un número de cuenta en particular para realizar los depósitos correspondientes al Fideicomiso, de lo cual resultó que en ninguno de ellos se pudo constatar indicación alguna respecto a un número de cuenta en particular en la cual se debían realizar los depósitos. Así se establece.

   Igualmente el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas, en sentencia dictada en fecha 11 de junio de 2002, (folios 213 al 219 de la 1era. Pza.), declaró que “…el actor en el presente juicio no aparece suscribiendo el contrato en el cual fijan la cláusula de arbitraje, -contrato de Fideicomiso-, por lo que concluyó que la Cuestión Previa contenida en el Ordinal 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la representación judicial de la parte demandada, no debe prosperar…”

   Por los motivos de hechos y de derechos anteriormente narrados, debe esta sentenciadora declarar CON LUGAR la falta de cualidad activa de INVERSIONES CONDIOS, C.A. y del ciudadano M.J.B.G., así como la falta de cualidad pasiva del BANCO DE VENEZUELA S.A., BANCO UNIVERSAL, alegadas por la representación judicial de la parte demandada, motivo por el cual la pretensión del actor resulta a todas luces infundada. ASÍ SE DECIDE.

   En virtud de la anterior declaratoria, quien aquí decide no entrará a conocer el resto de los hechos alegados por las partes. Así se establece.

   -III-

   DECISIÓN

   Por todas las consideraciones que han quedado expuestas, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas (en transición), Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, en la pretensión que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoaran la sociedad mercantil INVERSIONES CONDIOS, C.A., y el ciudadano M.J.B.G., contra el BANCO DE VENEZUELA, S.A.C.A. (hoy BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL), ampliamente identificadas al inicio de este fallo DECLARA: CON LUGAR la falta de cualidad activa de INVERSIONES CONDIOS, C.A. y del ciudadano M.J.B.G., así como la falta de cualidad pasiva del BANCO DE VENEZUELA S.A., BANCO UNIVERSAL, para sostener el presente juicio.

   De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil se condena en costas a la parte accionante por haber resultado totalmente vencida.-

   Por cuanto la anterior decisión ha sido dictada fuera de su lapso legal correspondiente, se ordena de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil la notificación de las partes.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

   Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas, (en transición), a los once (11) días del mes de enero del año dos mil diez (2010). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

   LA JUEZ TITULAR,

   Dra. C.G.C.

   EL SECRETARIO ACC.,

   Abog. R.T.

   Se deja constancia que en esta misma fecha, siendo las diez y cinco minutos de la mañana (10:05 a.m.), se registró y publicó la anterior decisión, previa las formalidades de Ley.

   EL SECRETARIO ACC.,

   Abog. R.T.

   ASUNTO: N° AH19-V-1999-000001

   ASUNTO ANTIGUO: N° 1152-99

   SENTENCIA DEFINITIVA.-