Decisión nº S2-051-13 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 17 de Abril de 2013

Fecha de Resolución17 de Abril de 2013
EmisorJuzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil
PonenteLibes de Jesús González
ProcedimientoNulidad De Documento

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Por virtud de la distribución de Ley, corresponde conocer a este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, del recurso de apelación interpuesto por la abogada A.V., inscrita en el Inpreabogado bajo el N°. 28.945, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia, obrando con el carácter de apoderada judicial del CONDOMINIO DEL EDIFICIO NUCLEAR, inscrito el documento de condominio ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 1° de junio de 1976, bajo el N°. 47, folios del 151 al 167, protocolo primero, tomo N°. 10, contra decisión definitiva de fecha 4 de marzo de 2011, proferida por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el juicio que por NULIDAD PARCIAL DE DOCUMENTO DE CONDOMINIO fue interpuesto por la recurrente antes identificada en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES FOSUR C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 8 de octubre de 2001, bajo el N°. 27, tomo 48-A, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia; decisión esta mediante la cual, el juzgado a-quo declaró improcedente la demanda incoada, condenando en costas a la parte demandante.

Apelada dicha resolución y oído el recurso en ambos efectos, este Tribunal procede a dictar sentencia, previa realización de las siguientes consideraciones:

PRIMERO

DE LA COMPETENCIA

Este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA resulta competente para conocer de la decisión del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil, por ser el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y circunscripción judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

SEGUNDO

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia definitiva de fecha 4 de marzo de 2011, mediante la cual, el Juzgado a-quo declaró improcedente la demanda incoada, fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)

Entendiendo el interés procesal como la necesidad de un pronunciamiento por parte de un Órgano Jurisdiccional para que pueda producirse una consecuencia en relación a la pretensión del actor, independientemente de que la sentencia definitiva vaya a favorecerle o no; considera ésta Juzgadora que al establecerse expresamente en la Ley de Propiedad Horizontal, la manera de conseguir ese efecto deseado por la parte demandante, mediante el acuerdo de todos los condóminos, es decir, que el documento de condominio no puede alterarse, sin realizarse previa convocatoria de los condóminos, convocatoria ésta en la cual la decisión se deberá tomar en forma unánime, lo cual debe realizarse y plantearse a través de una Asamblea General de Copropietarios, correspondiendo a los mismos tomar las decisiones convenientes, mas no a través de una sentencia judicial, ya que eso sería trastocar la voluntad de los condóminos expresada al momento de adquirir sus respectivos inmuebles, al adherirse a los términos planteados en el documento de condominio de fecha 01 de junio de 1976, y a la vez traduciría el forzamiento de la voluntad del condómino o los condóminos que no estén de acuerdo con la modificación, en convenir en la nulidad o reforma de un acuerdo que afecta directamente su derechos y deberes dentro de la Propiedad Horizontal a la cual pertenecen, siendo esto de imposible realización por parte de un Tribunal, cuyo fin es administrar la justicia mediante un p.j. y con las garantías procesales establecidas en la Constitución Nacional., quedando con ello sin asidero jurídico la pretensión de la parte demandante, y configurándose sin lugar a dudas una falta de interés jurídico necesario para que pueda ser considerada y analizada la procedencia de su pretensión, por lo que, se hace nugatorio el accionamiento por la vía judicial para conseguir la modificación o nulidad parcial solicitada, debido a la carencia de un interés jurídico por parte del demandante para interponer su pretensión de modificación o nulidad parcial de una de las cláusulas que componen el documento de condominio del Edificio Nuclear de la Ciudad de Maracaibo, por lo que, en virtud de todo lo anteriormente expuesto, debe esta jurisdicente declarar la improcedencia de la presente acción, lo cual se hará en la parte dispositiva del presente fallo. ASI SE DECIDE.-

En tal sentido, sin intenciones de ahondar en el ámbito de si el actor es o no titular de los derechos que se afirma (en virtud de la carencia de interés jurídico actual), considera oportuno este Tribunal hacer un pronunciamiento en relación a la denuncia de trasgresión de los derechos constitucionales de los condóminos que aparentemente están de acuerdo con la nulidad parcial reclamada, y en ese sentido, al asumir que el texto constitucional es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico, y que en el ejercicio de esa norma se busca asegurar la plenitud y efectividad de la tutela judicial de los derechos fundamentales, al evaluar los argumentos evocados para fundamentar la existencia de esa supuesta trasgresión, resulta incongruente la aseveración de la parte actora en cuanto a que el documento de condominio atenta contra los principios fundamentales de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, ya que, los condóminos, durante la oportunidad de adquirir sus respectivos inmuebles pudieron constatar en éste documento todas las características del bien en cuestión, así como sus particularidades, y los términos bajo los cuales funciona la propiedad horizontal a la cual se adherirían; en otras palabras, los condóminos no estuvieron obligados a adherirse a los términos de dicho documento, pero decidieron hacerlo libremente, lo cual sí es una clara manifestación del ejercicio pleno de sus derechos fundamentales constitucionales, y jamás podría un órgano jurisdiccional, pasar por encima de esa libertad, sin transgredir de manera grosera y evidente, todos los derechos constitucionales, que la actora pretende equivocadamente tutelar mediante su acción. ASI SE DECIDE.-

En cuanto a las pruebas aportadas por las partes en la oportunidad procesal correspondiente, considera este Tribunal que dada la naturaleza y las características de la decisión a ser proferida, las mismas no pueden ser subsumidas a los hechos narrados, o al derecho invocado. ASI SE DECLARA.-

V

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, (…), DECLARA: IMPROCEDENTE la demanda por NULIDAD DE DOCUMENTO DE CONDOMINIO, incoada por el CONDOMINIO DEL EDIFICIO NUCLEAR ubicado en esta Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, (…) contra la Sociedad Mercantil INVERSIONES FOSUR C.A, (…).

Se condena al pago de las costas producidas por la presente causa, a la parte demandante, anteriormente identificada por resultar vencida totalmente a tenor de lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

(…Omissis…)

TERCERO

DE LOS ANTECEDENTES

Se inició el presente juicio mediante demanda incoada por la abogada A.V., en su carácter de apoderada judicial del CONDOMINIO DEL EDIFICIO NUCLEAR, alegando que la redacción del documento del CONDOMINIO DEL EDIFICIO NUCLEAR, fue realizada de tal forma que atenta contra principios fundamentales de la Constitución Nacional; expone que el artículo 21 de nuestra carta magna hace de la igualdad un principio superior que dirige la totalidad del conjunto de los derechos humanos y cuyo goce y ejercicio es irrenunciable, indivisible e independiente, de conformidad con el artículo 19 ejusdem; y que el principio constitucional de igualdad supone un tratamiento igual ante la ley con respecto a las diferencias. Manifiesta que dicho principio de igualdad se ve transgredido por el documento de condominio del Edificio Nuclear, ya que los condóminos están obligados a cancelar sus cuotas ordinarias y extraordinarias por los gastos comunes del edificio, en condición de desigualdad y discriminación con respecto al propietario del local comercial que forma parte del Edificio Nuclear, quien se halla exonerado de cancelar las cuotas ordinarias y extraordinarias por los gastos comunes de conformidad con el documento de condominio, imponiéndoles una carga u obligación económica a los demás propietarios, ya que los gastos comunes no son cancelados proporcionalmente de acuerdo a la cuota de participación con relación al total del valor del inmueble expresada en porcentaje de conformidad con el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal, que establece que cada apartamento y local deberá cancelar su cuota parte de los gastos comunes, y en vez de eso, el documento de condominio establece que el local comercial y su mezzanina están exonerados de pago sobre los gastos comunes.

Fundamenta su acción en los artículos 2 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 1, 7, 12 y 13 de la Ley de Propiedad Horizontal; solicitando en su petitorio se declare la NULIDAD PARCIAL DE LA CLÁUSULA QUINTA del referido documento de condominio, en el sentido de que a efectos de determinar el porcentaje de condominio que le corresponda al local comercial y a la mezzanina sea un 24,843%, y a cada uno de los apartamentos numerados del 1A al 5B, un 7,515%. Por último, estima su demanda en la cantidad de Bs. 2.395.000,00.

En fecha 15 de diciembre de 2009, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta circunscripción judicial admitió la presente demanda, ordenando la citación de la parte demandada. De esa manera, se llevaron a cabo los trámites para efectuar la citación personal de la accionada en la persona de su representante legal, resultando la misma infructuosa de acuerdo a la exposición del alguacil accidental de fecha 2 de marzo de 2010, procediéndose a realizar la citación por carteles.

Una vez cumplidas las formalidades de Ley, en fecha 23 de abril de 2010, la abogada G.O.L., inscrita en el Inpreabogado bajo el N°. 9.164.749, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES FOSUR C.A., consignó poder en el expediente dándose por citada en nombre de su representada. Posteriormente, en fecha 21 de mayo de 2010, presentó escrito de contestación en el cual expuso como defensa de fondo la falta de cualidad de la demandada para sostener el presente juicio, y de igual forma, contestó al fondo de la demanda, negando, rechazando y contradiciendo los hechos y el derecho invocado, manifestando que mal podría ser obligada su representada a través de un procedimiento ordinario, a convenir en la nulidad parcial de la cláusula quinta del documento de condominio del Edificio Nuclear, que cumplió con las formalidades legales establecidas y que fue protocolizado por ante el Registro correspondiente, por lo que según su criterio, no le es dado a la demandante solicitar la referida nulidad y menos aún cuando se trata de una cláusula contenida en el documento de condominio, sin dar cumplimiento a las formalidades establecidas en la ley que rige a la materia.

Por último, rechazó la estimación efectuada por la parte actora, por ser la misma exagerada, en virtud de que se tomó como fundamento lo dispuesto en el artículo 31 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no era aplicable, dado que en el presente caso se pretende la nulidad de una acto jurídico y no la titularidad de la propiedad de la totalidad del edificio.

Aperturado el lapso probatorio, la parte actora presentó su escrito de pruebas mediante el cual ratificó todas aquellas acompañadas junto a su escrito libelar y promovió además otras documentales e inspección judicial. Mientras que la parte demandada, además de ratificar las documentales presentadas junto a su contestación, promovió documentales y prueba de informes. Dichas pruebas fueron admitidas por el tribunal de la causa mediante auto de fecha 29 de junio de 2010.

Posterior a la evacuación de las pruebas, en fecha 25 de noviembre de 2010, en virtud de la suspensión del cargo de la jueza del despacho MSc. H.N.d.U., la designada Juez Temporal GLORIMAR SOTO se abocó a la causa, ordenándose las notificaciones correspondientes.

En ese sentido, se fijó el lapso para la presentación de los informes, siendo consignados por ambas partes, y en consecuencia, en fecha 4 de marzo de 2011, el Juzgado a-quo profirió decisión en los términos suficientemente explicitados en el capítulo segundo del presente fallo, siendo apelada por la representación judicial de la parte actora en fecha 18 de abril de 2011 y ratificada dicha apelación en fecha 4 de mayo del mismo año, ordenándose oír en ambos efectos, y en virtud de la distribución de Ley correspondió conocer a este Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento con el trámite legal correspondiente.

CUARTO

DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma para la presentación de los informes por ante ésta Superioridad, la parte actora-recurrente a través de su apoderada judicial A.V. presentó los suyos en los siguientes términos:

Manifestó que es falso que su representada no tenga un interés jurídico actual en la demanda incoada, ya que en el caso de marras se impugnó el documento de Condominio solicitándose la nulidad parcial de la cláusula quinta del mismo, como consecuencia de que ésta lesiona intereses tanto patrimoniales como jurídicos de los propietarios o condóminos, intereses que se vienen lesionando desde el nacimiento de la referida documental, en virtud de que el propietario del edificio se reservó en propiedad el local comercial, exonerándose del pago por cuotas ordinarias y extraordinarias, violentando con ello lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Aduce que el propietario se encuentra en mora con el pago de las cuotas ordinarias y extraordinarias amparado en una cláusula inconstitucional, ilegal y abusiva de un contrato de adhesión. En ese sentido, manifiesta que en el iter procedimental promovió copia del Acta N°. 35 del Libro de Asambleas de Propietarios del Condominio del Edificio Nuclear, de fecha 4 de agosto de 2008, la cual no fue impugnada en forma alguna por la parte demandada quedando firme en el juicio, de cuyo contenido se desprende que diez de los once condóminos acordaron modificar el documento de Condominio, oponiéndose a ello, el condómino propietario del local comercial, alegando que se encontraba exonerado de pagar dichas obligaciones, motivo éste por el cual, considera la parte accionante que la vía señalada por la Ley de Propiedad Horizontal es ineficaz e imposible, porque el propietario que se beneficia de la cláusula leonina, nunca dará su consentimiento para llevar a cabo la modificación del documento de Condominio.

Afirma que declarar procedente esta pretensión, no sería trastocar en forma alguna la voluntad de los condóminos expresada al momento de adquirir sus respectivos inmuebles, sino admitir la intervención y protección del Estado en beneficio del débil jurídico y económico, para lograr con ello, que todos los propietarios que conforman el Edificio Nuclear sean tratados en igualdad de condiciones, ya que no se pueden establecer diferencias entre los iguales.

Explica que la cláusula cuya nulidad se pretende, es violatoria de intereses tutelados por normas de orden público, como lo son la Ley de Propiedad Horizontal y los principios consagrados en la Constitución Nacional. Considera que la misma se trata de una cláusula abusiva, haciendo para ello una serie de argumentaciones y citando criterios doctrinarios y jurisprudenciales que han dejado asentado el significado y efecto de este tipo de cláusulas, tomando esto como base para fundamentar la nulidad parcial del documento de condominio peticionada.

Por último, expresa que la sentencia recurrida no efectuó el pronunciamiento correspondiente al rechazo de la estimación a la demanda realizado por la parte demandada en su escrito de contestación, lo cual afecta de nulidad al fallo proferido por el tribunal de primera instancia por incurrir en el vicio de incongruencia negativa.

La abogada G.O.L., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, presentó escrito de observaciones en el cual expuso que la parte actora en su escrito de informes manifestó que en el presente procedimiento se pretendía la nulidad parcial de la cláusula quinta del documento de condominio, cuando en realidad lo que se pretende es que su representada, por vía del procedimiento ordinario convenga en la nulidad parcial de la cláusula antes mencionada, contenida en un documento de condominio que cumplió con todas las formalidades legales y que fue debidamente protocolizado, por lo cual, pretendiéndose una modificación de dicho documento debería cumplirse con las formalidades dispuestas en la Ley especial que rige la materia.

Refirió que todos y cada uno de los propietarios del edificio, al momento de adquirir sus respectivos inmuebles manifestaron su voluntad de adherirse a los términos planteados en el documento de condominio de fecha 1 de junio de 1976, pretendiendo ahora la parte actora, trastocar la voluntad suprema de su mandante al peticionar que convenga en la nulidad de la referida cláusula. Expresó que su representada no solo es propietaria del local comercial, sino que tal como consta en actas, también lo es de uno de los apartamentos que forman parte del condominio y dicho inmueble cancela al igual que los otros nueve propietarios las cuotas de condominio que le corresponde.

Además argumentó que la parte actora pretende hacer ver el documento de condominio, revestido completamente de formalidades jurídicas para su validez, como un contrato de adhesión normal, que es aquél por medio del cual un consumidor o usuario, se adhiere a las estipulaciones y condiciones previamente establecidas por un proveedor de bienes y servicios, razón por la cual, según su dicho, mal puede la accionante aducir que en el presente documento de condominio existen cláusulas leoninas o abusivas. Por último indicó que en lo atinente a la incongruencia negativa alegada por la demandante, la misma no opera en el presente caso por cuanto fue declarada improcedente la demanda y lo referente a la cuantía queda subsumido en el fallo dictado.

QUINTO

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente que en original fue remitido a esta Superioridad, se desprende que el objeto de conocimiento en esta segunda instancia se contrae a sentencia definitiva de fecha 4 de marzo de 2011, mediante la cual, el juzgado a-quo declaró improcedente la demanda incoada, con fundamento en la falta de interés jurídico de la parte actora, necesario para que pueda ser considerada y analizada la procedencia de su pretensión, en virtud de que existe una vía idónea establecida en la Ley de Propiedad Horizontal para efectuar la modificación del documento de condominio. Derivado de ello, la parte accionante apeló de dicho fallo, manifestando que era falso que no tuviera un interés jurídico actual, puesto que de actas se desprende que la cláusula quinta del documento de condominio lesiona intereses tanto patrimoniales como jurídicos de los condóminos, ya que el propietario del edificio se reservó en propiedad el local comercial, exonerándose en el documento de condominio, del pago por cuotas ordinarias y extraordinarias.

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Sentenciador, resulta pertinente analizar previamente el alegato de incongruencia negativa esbozado por la parte recurrente en su escrito de informes.

Con relación a ello, el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, establece los presupuestos para que la sentencia llene el requisito de congruencia, de los cuales se desprende en primer lugar que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa; y en segundo lugar prevé que la decisión debe ser con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas.

La sentencia es congruente cuando se ajusta a las pretensiones de las partes, tanto del actor como del demandado, independientemente de si es acertada o errónea. No se puede apreciar, más ni menos, de las cuestiones controvertidas, ni dejar de resolver algunas. Cuando se deja de examinar la prueba, todos o algunos de sus hechos fundamentales, la sentencia está viciada por omisión de análisis fáctico y cuando se considere innecesario el análisis de algunos elementos probatorios, el juez debe dejar constancia motivada de ello.

Pues bien, en el caso concreto, la parte accionante arguyó que el juez a-quo omitió pronunciamiento respecto del rechazo de la estimación a la demanda, alegato expuesto en el escrito de contestación a la demanda, y en ese sentido, observa este Juzgador que el fallo apelado fue estructurado de la siguiente manera: se realizó una síntesis narrativa del caso, se fijaron los límites de la controversia, fueron estudiadas y valoradas las pruebas aportadas al proceso, fue analizado el alegato de falta de cualidad pasiva esbozado por la demandada y por último la juez de la causa expresó los motivos de su decisión, de lo cual se evidencia que no efectuó el pronunciamiento correspondiente al rechazo de la estimación de la demanda.

En ese sentido, como se manifestó en líneas anteriores, una sentencia se encuentra viciada de incongruencia, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, y en el caso específico de la incongruencia negativa, se produce por la falta de pronunciamiento respecto de alguno de los alegatos de hecho expuestos por el autor en su libelo o el demandado en su contestación. De manera que, al determinar que efectivamente la juez a-quo omitió totalmente el pronunciamiento que ordena hacer el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, en donde se le ordena decidir sobre la estimación en capítulo previo de la sentencia definitiva, infringió el ordinal 5° del artículo 243 eiusdem, por falta de decisión expresa, positiva y precisa sobre la materia, así como los artículos 12 y 38 de la referida ley adjetiva civil.

Dentro de este contexto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 381, de fecha 30 de noviembre de 2001, Expediente N° 00-242, en el caso Sociedad Civil Agropecuaria Guanapa contra J.E.L., estableció:

...De conformidad con lo previsto en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, el demandante debe estimar la demanda si su valor no consta y es apreciable en dinero. Asimismo, establece la facultad del demandado de impugnar dicha estimación por exagerada e insuficiente en el acto de contestación de la demanda, en cuyo caso la norma citada ordena al juez decidir sobre la estimación en capítulo previo en la sentencia definitiva.

Esta norma es acorde con el requisito de congruencia establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Esta actividad ordenada al juez en la elaboración de sus fallos, constituye una reiteración del principio dispositivo consagrado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé, entre otras cosas, el deber del sentenciador de decidir conforme a lo alegado y probado en autos.

Por tal motivo, en atención a lo expuesto con anterioridad, esta Superioridad considera PROCEDENTE la denuncia indicada por la parte recurrente, y consecuencialmente, se ANULA el fallo recurrido, procediendo este Tribunal de Alzada en uso de sus facultades jurisdiccionales, a descender, en su debida oportunidad, al conocimiento de fondo del asunto debatido, en atención a lo normado en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DETERMINA.

Establecido lo anterior, se procede al análisis correspondiente de los medios probatorios aportados al proceso, para la resolución definitiva de la controversia, todo ello en la forma que seguidamente se singulariza.

Pruebas de la parte actora

Junto al libelo de la demanda, se produjeron las siguientes instrumentales:

 Promovió documento de condominio del Edificio Nuclear, el cual se encuentra registrado por ante el Registro Público Segundo Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 01 de junio de 1976, bajo el Nro. 47, protocolo 1°, tomo 10; y cuya copia certificada consta en los folios 5 al 23 de la pieza principal del expediente.

En relación a la valoración de dicho documento, observa esta juzgadora que es un instrumento público emanado de un órgano competente para ello, el cual cumple con los parámetros del artículo 1.360 del Código Civil, que establece que el instrumento público hace plena fe, así entre las partes como respecto a terceros, de la verdad de las declaraciones formuladas por los otorgantes acerca de la realización del hecho jurídico a que el instrumento se contrae, salvo que en los casos y con los medios permitidos por la ley se demuestre la simulación; por lo que, siendo que no fue impugnado por la contraparte en la oportunidad procesal correspondiente, en concatenación con el 429 del Código de Procedimiento Civil, esta jurisdicente procede a valorarlo en cuanto ha lugar en derecho. No obstante, dado que la nulidad pretendida por la parte accionante recae sobre una cláusula contenida en dicho documento, esta Superioridad efectuará el pronunciamiento correspondiente al momento de descender al fondo de la controversia. Y ASÍ SE CONSIDERA.

 Promovió copia del acta de apertura, y de las actas Nros. 35, 36 y 37 del libro de Actas de Asambleas de Propietarios del Condominio del Edificio Nuclear, la cual se encuentra certificada por la Presidenta de la JUNTA DE CONDOMINIO DEL EDIFICIO NUCLEAR; y consta a los folios 29 al 36 de la pieza principal del expediente.

Para la valoración de la presente prueba debe tomarse en cuenta que se desprende de la copia consignada que el referido libro fue aperturado con la autorización de la Notaría Pública Cuarta de Maracaibo, en cumplimiento a los requerimientos legales inherentes a la materia, lo cual se constata de la firma del Notario Público, en el auto de apertura del mismo, e igualmente se observa que fue certificado su contenido por la persona idónea para ello, es decir, la Presidenta de la JUNTA DE CONDOMINIO DEL EDIFICIO NUCLEAR, por lo que no habiendo sido impugnado de forma alguna por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, pasa este Juzgador a otorgarle pleno valor probatorio, desprendiéndose como principales hechos el acuerdo de voluntades por parte del resto de los condóminos del edificio para solicitar la nulidad de la cláusula quinta del documento de condominio, así como, la cualidad de los representantes legales del mencionado condominio. Y ASI SE VALORA.

 Promovió copia fotostática de documento de propiedad por medio del cual el ciudadano M.O., dio en venta a la SOCIEDAD MERCANTIL FOSUR C.A, el inmueble constituido por un local comercial con su mezzanina, ubicado en el Edificio Nuclear. Dicho instrumento se encuentra registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Primer Circuito del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 18 de marzo de 2002, bajo el Nro. 17, protocolo 1°, tomo 22; y consta en el expediente inserto en los folios 37 al 39 de la pieza principal.

 Promovió copia fotostática del documento Registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Primer Circuito del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, por medio del cual el ciudadano L.A.F., en su propio nombre y en representación de las ciudadanas L.S., L.F., I.F., MARISLA FERMÍN, C.F., LAURYS FERMÍN, A.F., M.F. y M.F., le vende a la Sociedad Mercantil INVERSIONES FOSUR C.A, un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el Nro. 1-B, ubicado en el primer piso del Edifico Nuclear. Dicho documento fue registrado el día 23 de abril de 2002, y anotado bajo el Nro.7, tomo 6, protocolo 1°; y que consta en el expediente inserto en los folios 40 al 43 de la pieza principal.

Con respecto a dichas instrumentales, por tratarse de copias de instrumentos públicos, que fueron ratificadas por la parte demandada, al haberla consignado posteriormente en copia certificada, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal Superior le otorga el correspondiente valor probatorio, desprendiéndose del primero de ellos, que el local comercial ubicado en la planta baja del Edificio Nuclear es propiedad de la sociedad mercantil Inversiones FOSUR, C.A. así como también lo es, el apartamento signado con el número 1B del mencionado edificio. ASI SE VALORA.

En el lapso probatorio promovió:

 Promovió ejemplar del Periódico La Verdad de fecha 29 de julio de 2008, donde consta en el cuerpo C, página 2, la publicación que se hiciera de la convocatoria para la Asamblea que tendría lugar el día 14 de agosto de 2008, para tratar la nulidad parcial de la cláusula quinta del documento de condominio.

Para la valoración de esta prueba, es importante establecer que la misma forma parte de los medios probatorios documentales escritos regulados en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, que señala que “Las publicaciones en periódicos o gacetas, de actos que la ley ordena publicar en dichos órganos, se tendrán como fidedignos, salvo prueba en contrario.”, y en virtud que de conformidad con el primer aparte del artículo 24 de la Ley de Propiedad Horizontal, para que se tenga como válidamente convocada la Asamblea de Propietarios, es necesaria su publicación en un periódico que circule en la localidad, -es decir, que la ley lo ordena-, este Tribunal de alzada considera dicha publicación como fidedigna, por no haber prueba en contrario que la desvirtúe, en consecuencia, se le da todo su valor probatorio. ASI SE VALORA.

 Promovió Factura Nro. 112133 de fecha 28 de julio de 2008, emitida por el Diario La Verdad C.A., por la cantidad de Bs. 85,02, donde el CONDOMINIO DEL CONDOMINIO NUCLEAR contrata los servicios de dicho periódico para la publicación de la convocatoria para una Asamblea de Propietarios del Mencionado Edificio.

Respecto a dicha instrumental, cabe destacar que de un análisis individual de la misma, no se logra demostrar un hecho determinado en la controversia, no obstante, al ser adminiculado con la probanza anterior, y al tener relación directa con ella, resulta procedente tomarlo como un elemento de convicción para la veracidad de dicha publicación, y en consecuencia, este Tribunal le otorga todo su valor probatorio. ASI SE VALORA.

 Promovió inspección judicial, con el objeto de demostrar la existencia de las cosas comunes a todos los apartamentos, para lo cual, solicitó se dejara constancia de lo siguiente:

  1. - Que el local comercial y su correspondiente mezzanina forman parte de la totalidad del terreno que sirve de base al Edificio.

  2. - Que una de las paredes medianeras de local comercial colinda con el pasillo de entrada del edificio.

  3. - Que otra de las paredes medianeras del local comercial colinda con el estacionamiento del edificio.

  4. - Que el local comercial tiene una puerta que da al estacionamiento del edificio.

  5. - Que el pasillo de entrada principal tiene sistema de iluminación tales como lámparas con bombillos.

  6. - Que existe una mezzanina en el edificio y ésta tiene acceso por la puerta principal del edificio y utilizando las escaleras del edificio.

  7. - Que en el área del edificio existe una pequeña construcción que funge como conserjería.

  8. - Que las labores de limpieza del edificio son realizadas por el conserje.

  9. - Que en la planta baja del edificio hay un salón con su baño denominado de usos múltiples, para áreas de recreo u otras semejantes.

  10. - Que en el área del terreno que forma parte del edificio se encuentra un área para estacionamientos.

  11. - Que el edificio consta de una azotea.

  12. - Que en algunas áreas comunes del edificio existen instalaciones de servicios públicos tales como electricidad, luz, agua, tanques y bombas de agua.

  13. - Que existen vía de entrada y salida del edificio con sus correspondientes portones.

Dicha inspección fue practicada por el tribunal de la causa en fecha 28 de julio de 2010, dejando constancia de los siguientes hechos:

“Con relación al Primer Particular: El Tribunal deja constancia que al lado izquierdo del edificio, antes identificado, se observa un poste eléctrico signado con el No. DO3K14 y que a su lado derecho se observa un poste eléctrico signado bajo el No. DO3K13. Asimismo, el Tribunal continúa su recorrido y observa al frente, en la planta baja del edificio ya señalado, un local comercial con dos (02) emblemas comerciales, uno ubicado en la parte izquierda donde se lee: “EMPIRE MOTO” “SERVICIOS Y REPUESTOS”, y otro ubicado en el lado derecho donde se lee: “LIBRERÍA TÉCNICA CIENTÍFICA C.A” “MAYOR Y DETAL DE ENCICLOPEDIAS”, asimismo, el Tribunal continúa el recorrido entrando por la parte principal de entrada al edificio objeto de la presente inspección, observando una puerta de entrada que comunica a la mezzanina. Seguidamente el Tribunal deja constancia de la existencia del comercial antes identificado y de la mezzanina, que forman parte del edificio donde se encuentra constituido, ubicados en la misma extensión de terreno. En relación al Segundo Particular: El Tribunal observa que la pared del lado izquierdo del pasillo de entrada al edificio, es a su vez, la pared que forma parte colindante del local comercial antes descrito. En relación al Tercer Particular: El Tribunal observa que la pared del lado izquierdo del local comercial ubicado en la planta baja del edificio, es a su vez, la pared del lado izquierdo de una de las áreas de estacionamiento edificio. En relación al Cuarto Particular: El Tribunal continúa su recorrido y regresa al local comercial antes descrito, en ese momento la apoderada demandada G.O. invita al Tribunal para mostrarle el interior del mismo y así proceder el Tribunal a dejar constancia de los hechos solicitados, es así como el Tribunal, ya dentro del local observa que al final del mismo hay una puerta que conduce a la entrada del estacionamiento del edificio, la cual está cerrada con una reja de las llamadas “Santa Maria”. En este estado, la apoderada judicial de la parte demandada manifestó que esa puerta no es utilizada por el local, ya que el portón de acceso al estacionamiento es muy estrecho y no permite la entrada de los camiones de carga que transportan las motos que se venden allí, por lo que no la utilizan. Seguidamente, la apoderada judicial de la parte actora manifestó que objetaba el comentario realizado por la parte demandada ya que para demostrar lo que expone, debió haberse promovido la prueba pertinente para ello en su tiempo hábil. En relación al Quinto Particular: El Tribunal en su recorrido se conduce al área de entrada principal del edificio, donde observa en el pasillo y su interior, específicamente en el techo del mismo, bombillos y lámparas. En relación al Sexto Particular: el Tribunal deja constancia en su recorrido por la entrada principal de acceso al edificio, una puerta de entrada con escaleras que dirigen al área correspondiente a la mezzanina, y ya en el interior de la misma se observa una puerta que comunica al local comercial antes descrito, en este sentido, la apoderada judicial solicitante de la presente inspección aduce y explica al Tribunal que las llaves de acceso por esa puerta están en manos del que ocupa el local comercial. En relación al Séptimo Particular: El Tribunal continúa su recorrido hasta el fondo del edificio donde se observa en la planta baja una estructura de concreto con puertas y ventanas, específicamente frente al área de estacionamiento, y por información de la notificada, es el área destinada para la conserjería. En relación al Octavo Particular: el Tribunal aclara al solicitante que no puede desvirtuarse la naturaleza de la inspección judicial, declarando improcedente en este acto la evacuación de dicha solicitud. En relación al Noveno Particular: El Tribunal en su recorrido observa la existencia de un salón en la parte posterior del edificio, y en su interior se observa puerta de entrada que dirige a una sala de baño interna de esa área, la notificada informó al Tribunal que ese lugar funge como salón de usos múltiples para recreación como fiestas, reuniones, etc. En relación al Décimo Particular: El Tribunal procede a instalarse en la parte del fondo y final del edificio, el cual se encuentra totalmente cercado con cerca de bahareque de cemento frisado, techos que cubren divisiones pintadas de color blanco para distinguir los puestos para vehículos, asimismo el Tribunal observa cinco (05) vehículos estacionados. En relación al Décimo Primer Particular: El Tribunal continúa con su recorrido y procede a acceder por el ascensor del edificio, a la planta alta del edificio ya descrito, asimismo, procede a subir por escaleras a una puerta que sirve de salida al lugar donde está ubicada la azotea. En relación al Décimo Segundo Particular: El Tribunal observa que en el recorrido por el edificio se encuentran visibles bombillos encendidos, bombas y tanques de agua. Décimo Tercer Particular: El Tribunal observa que el edificio cuenta con dos (02) entradas de acceso al edificio, una puerta metálica de protección en la parte exterior izquierda del edificio que da acceso al pasillo de entrada principal del edificio. Igualmente se observa un portón de metal en la parte exterior derecha, que da acceso al área de estacionamiento del edificio. En este estado, las apoderadas judiciales de las partes del presente proceso manifiestan que el local comercial no cuenta con puestos estacionamientos en el área posterior de estacionamiento del edificio, sino en la parte exterior frontal del edificio. Igualmente, la apoderada demanda manifiesta que la puerta de la mezzanina sólo es utilizada por los empleados del local comercial como salida emergencia, a lo cual la apoderada actora manifestó no ser cierta esa afirmación, ya que esa puerta es utilizada todos los días por los trabajadores del local comercial.”

Con respecto a la Inspección Judicial, este órgano superior observa que la misma fue realizada, de acuerdo a los parámetros legalmente exigidos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil y el acta levantada con ocasión a ésta, cumplió los requisitos legales de los artículos 188 y siguientes ejusdem, por lo que le otorga todo su valor probatorio, desprendiéndose de ella, que efectivamente el local comercial y la mezzanina son parte integrante de la estructura total del edificio, que además sus paredes colindan con áreas comunes del inmueble, y que existe una puerta ubicada en el interior del edificio que comunica el pasillo y escaleras con la mezzanina. Y ASI SE VALORA.

Pruebas de la parte demandada

Junto a su escrito de contestación promovió:

 Promovió documento de propiedad por medio del cual el ciudadano M.O., dio en venta a la SOCIEDAD MERCANTIL FOSUR C.A, el inmueble constituido por un local comercial con su mezzanina, ubicado en el Edificio Nuclear. Dicho instrumento se encuentra registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Primer Circuito del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 18 de marzo de 2002, bajo el Nro. 17, protocolo 1°, tomo 22; y consta en el expediente inserto en los folios 177 y 178 de la pieza principal.

 Promovió documento Registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Primer Circuito del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, por medio del cual el ciudadano L.A.F., en su propio nombre y en representación de las ciudadanas L.S., L.F., I.F., MARISLA FERMÍN, C.F., LAURYS FERMÍN, A.F., M.F. y M.F., le vende a la Sociedad Mercantil INVERSIONES FOSUR C.A, un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el Nro. 1-B, ubicado en el primer piso del Edifico Nuclear. Dicho documento fue registrado el día 23 de abril de 2002, y anotado bajo el Nro.7, tomo 6, protocolo 1°; y consta en el expediente inserto en los folios 179 al 182 de la pieza principal.

En relación a la valoración de dichos documentos, observa quien aquí decide, que tales instrumentales fueron expresamente analizadas en la oportunidad correspondiente a las pruebas aportadas por la parte accionante, y en ese sentido, tratándose de instrumentos públicos emanados de un órgano competente para ello, el cual cumple con los parámetros del artículo 1.360 del Código Civil, que no fueron tachados ni desconocidos por su contraparte, esta Alzada procede a otorgarle pleno valor probatorio, en concatenación con el 429 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE VALORA.

 Promovió copia certificada del Acta Constitutiva y Acta de Asamblea de la Sociedad Mercantil INVERSIONES FOSUR C.A., ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 8 de octubre de 2001, bajo el N°. 27, tomo 48-A.

 Promovió copia certificada de Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil Inversiones Fosur Compañía Anónima, registrada en fecha 2 de mayo de 2008, ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el N°. 09, tomo 39-A.

 Promovió Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil FOSUR EDITORES C.A., la cual se encuentra inserta en copia simple en los folios 198 al 204 de la pieza principal del presente expediente, y en copia certificada, en los folios 230 al 236 de la misma pieza.

En relación a dichos documentos, observa quien aquí decide, que se tratan de documentos públicos autorizados por un funcionario público competente, y aunque sólo el tercero de los mencionados fue impugnado por la parte actora, considera este Jurisdicente superior que en virtud de que la representación judicial de la demandada promovió los mismos con el objeto de demostrar su alegato de falta de cualidad, no puede ser desechado de la presente causa, consecuencialmente, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal Superior le otorga el correspondiente valor probatorio, analizando los hechos que de ellos se desprenden al momento de efectuar el pronunciamiento correspondiente a la falta de cualidad. Y ASÍ SE CONSIDERA.

En el lapso probatorio presentó escrito en el cual:

 Invocó el mérito favorable de las actas, especialmente sobre los originales de los documentos de propiedad de los inmuebles, consignados con el escrito de contestación a la demanda. En lo atinente a la referida promoción, la parte actora se opuso mediante escrito de fecha 21 de junio de 2010, y a tal respecto, debe indicar este Juzgador que el anterior aforismo no constituye específicamente medio de prueba, por lo que no admite oposición, no obstante, se entiende como un principio que el Juez como director del proceso y en garantía a la aplicación de la tutela judicial efectiva, debe tener en cuenta para fundamentar su pronunciamiento definitivo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

 Prueba de Informes a los fines de oficiar al Servicio Integrado Nacional de Administración Tributaria (SENIAT), con el objeto de que informe si en sus archivos consta la existencia de alguna sociedad mercantil denominada FOSUR, C.A.; si la sociedad mercantil Inversiones Fosur, C.A., se encuentra registrada bajo el número de Registro de Información Fiscal (R.I.F.) J-30882882-3; y, si la sociedad mercantil FOSUR EDITORES, C.A., se encuentra registrada por ante dicho organismo bajo el número de R.I.F J-31118177-6.

De actas se observa que dicho organismo remitió la información requerida, mediante comunicación de fecha 1 de noviembre de 2010, en la cual informó que la sociedad mercantil FOSUR, C.A., no se encontraba registrada en su base de datos, y que efectivamente las sociedades Inversiones Fosur, C.A y FOSUR EDITORES, C.A, se encuentran identificadas con los números de registro de identificación fiscal antes señalados.

En ese sentido, de dicha información se desprende la autenticidad y la veracidad de la cual está revestida, por lo cual, tomando base en la sana crítica, este Tribunal Superior le otorga pleno valor probatorio, extrayéndose de ella, que efectivamente no existe inscrita en dicho organismo la sociedad mercantil FOSUR, C.A., y que los números de registro de información fiscal que identifican a las otras dos sociedades mercantiles referenciadas, son aquellos indicados por el promovente. Y ASI SE VALORA.

Conclusiones

Pues bien, analizados los medios probatorios presentados por las partes en la presente causa, pasa este operador de justicia a efectuar determinados pronunciamientos previos, en aras de resolver las defensas alegadas por la representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda.

Así pues, en primer lugar, se observa que la sociedad mercantil demandada en su escrito de contestación rechazó la estimación de la demanda efectuada por la accionante, argumentando lo siguiente:

RECHAZO la estimación efectuada por la parte actora en su libelo de demanda por ser la misma exagerada y además haber sido la misma estimada con fundamento en el artículo 31 del código de procedimiento civil (sic), lo cual no era no es aplicable a la presente causa, dado que en el presente caso se pretende la nulidad de un acto jurídico y no la titularidad de la propiedad de la totalidad del edificio, y al estimar el monto de la presente causa la demandante estimo (sic) la misma en atención al valor Total del Edificio Nuclear, resultando por lo tanto tal estimación evidentemente exagerada.

Sobre ello, cabe destacar en relación a la cuantía de la demanda, prevista en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que la misma no se va a conformar en la suma a ser condenada a pagar, en ninguno de los casos jurisdiccionales, debido a que sus consecuencias jurídicas están referidas al establecimiento de la competencia que va a resolver el fondo de la controversia, y además la de limitar el cobro de honorarios que deberá pagar la parte vencida a su parte contraria al concluir el juicio siguiendo lo reglado en el artículo 286 del Código de Procedimiento Civil, así como el de servir para determinar si resulta admisible o no la interposición del recurso de casación. En esta perspectiva, interpretando el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil que consagra el deber de estimación de la demanda y el procedimiento de su rechazo por parte del demandado, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, emitió fallo N° 1417 del 14 de diciembre de 2004, con ponencia del Magistrado Dr. A.R.J., expediente N° 04-0894, estableciendo lo siguiente:

(…Omissis…)

Sobre este asunto, cuando el demandado impugna la cuantía estimada el libelo de la demanda, en forma pura y simple, esta Sala, en decisión de fecha 24 de septiembre de 1998, (María Pernía Rondón y otras contra Inversiones Fecosa, C.A. y otras), señaló lo siguiente:

…Es decir, se limita la facultad del demandado a alegar un nuevo hecho, que la cuantía es reducida o exagerada y los motivos que lo inducen a tal afirmación; pudiendo, si lo considera necesario, sostener una nueva cuantía. No pareciera posible, en interpretación del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que el demandado pueda contradecir la estimación pura y simplemente por la fuerza debe agregar el elemento exigido como es lo reducido o lo exagerado de la estimación, en aplicación de lo dispuesto textualmente que ‘el demandado podrá rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada.

Por lo tanto, el demandado al contradecir la estimación debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la misma.

(Negrillas del texto).

En consecuencia, se desprende del criterio jurisprudencial cuya transcripción antecede, que cuando el demandado contradice pura y simplemente la estimación del actor, sin precisar si lo hace por insuficiente o exagerada, se tendrá como no hecha oposición alguna, en razón de que el Código limita esa oposición y obliga al demandado a alegar un hecho nuevo que debe probar, como es que sea reducida o exagerada la estimación efectuada, pudiendo proponer una nueva cuantía. Alegatos que debe probar so pena de quedar definitiva la estimación hecha por el actor…

(…Omissis…) (Negrillas de este Tribunal Superior)

Ahora bien, se observa del libelo de demanda, que la parte actora expresó que “el valor actual del Edificio “Nuclear” es de Bs.f. 2.395.000,oo, en el cual, en acatamiento a lo dispuesto por el Artículo 31 del Código de Procedimiento Civil Venezolano Vigente, estimo el monto de la presente demanda, lo que equivale a 43.545,45 unidades tributarias”(cita). Sobre dicha estimación la demandada manifestó su rechazo por considerar tal monto exagerado, argumentando que la accionante se fundamentó en el artículo 31 de la ley adjetiva civil, resultando inaplicable, por cuanto no debió estimarse la demanda en base al valor total del edificio.

De modo pues, que una vez analizado el argumento expuesto por la parte demandada, considera este órgano jurisdiccional, que el mismo resulta insuficiente, por cuanto si bien es cierto, cumplió al manifestar que su rechazo se debía a que calificaba como exagerada la estimación propuesta por el demandante, no es menos cierto que no aportó ningún hecho nuevo o incluso algún elemento probatorio, así como tampoco indicó una nueva cuantía, que le permitiera a este Sentenciador determinar que evidentemente la estimación hecha por la accionante era exagerada, motivo por el cual, se desecha dicho alegato, considerando Improcedente el rechazo efectuado por la parte accionada. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Seguidamente este Jurisdicente superior observa que la parte accionada en su escrito de contestación alegó como defensa de fondo la falta de cualidad pasiva, ya que según su dicho, fue demandada la sociedad mercantil FOSUR, C.A. y no su representada Inversiones FOSUR, C.A., y en ese sentido, por no tratarse de la misma persona jurídica considera que no tiene interés en la presente causa, razón por la cual, se pasa a resolver la procedencia o no de dicha defensa de fondo invocada.

A tales fines, con relación a legitimidad de las partes, es pertinente ilustrar con la opinión que expone el procesalista A.R.-Romberg en su obra “TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL VENEZOLANO”, tomo II, Caracas, 2001, páginas 27 y 38, lo siguiente:

(…Omissis…)

La legitimación es la cualidad necesaria de las partes. El proceso no debe instaurarse indiferentemente entre cualesquiera sujetos, sino precisamente entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido en la posición subjetiva de legítimos contradictores, por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación (…).

(…Omissis…)

No debe confundirse pues la ilegitimidad, que es una cuestión relativa a la falta de capacidad procesal, que obsta al seguimiento del juicio, mientras no se subsane el defecto (legitimatio ad processum), con la cualidad o legitimación (legitimatio ad causam), cuya falta produce el efecto de desechar la demanda por esta razón. La primera es un presupuesto procesal, cuya falta hace surtir sus efectos sobre la relación procesal; la segunda es un requisito de la sentencia de mérito, cuya falta impide al juez un pronunciamiento sobre el fondo de la causa y le obliga al desechar la demanda y no darle entrada al juicio.

(…Omissis…) (Negrillas de este Tribunal Superior)

También se puede agregar el criterio de R.E.L.R. en su obra de comentarios al “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, tomo I, página 438, que señala sobre el concepto bajo estudio:

(…Omissis…)

(…) Viene al caso abstraer aquí el concepto de cualidad o legitimidad a la causa (legitimatio ad causam), (…). Siguiendo la enseñanza de CHIOVENDA, explicitada por el maestro LORETO (Ensayos Jurídicos, Contribución al estudio de la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad, núms 4ss), podemos decir que la cualidad es un juicio de relación y no de contenido, y puede ser activa o pasiva.

La primera es aquella que establece una identidad lógica entre el demandante concreto y aquel a quien la ley da la acción; es decir, la posibilidad de pretender la satisfacción de su crédito (demandante abstracto). Y la cualidad pasiva es aquella que establece una identidad lógica entre el demandado concreto y aquel contra quien la ley da la acción (demandado abstracto)

.

(…Omissis…) (Negrillas de este Tribunal Superior)

Dentro de este orden de ideas, evidencia el suscriptor de este fallo, que la parte demandada alegó su falta de cualidad para sostener el presente juicio fundamentándose en el hecho que la accionante en su escrito libelar demandó a la sociedad mercantil FOSUR, C.A., y no a su representada. Así pues, de un análisis de las actas contentivas del presente expediente, se desprende con claridad que si bien la demandante expuso en su escrito libelar que “DEMANDO a la Sociedad Mercantil FOSUR, C.A…”, no se puede omitir que seguidamente la identificó manifestando que se encuentra “inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 08 de Octubre del 2.001, bajo el N°. 27, Tomo 48-A, representada por el Administrador principal M.O. CARDONA (…), titular de la Cédula de Identidad N° V-12.143.237 (…)”. Dichos datos se pueden constatar con la copia certificada del acta constitutiva de la sociedad mercantil INVERSIONES FOSUR, C.A., consignada por la parte demandada junto a su escrito de contestación a la demanda, coincidiendo estos con los reflejados en la nota de Registro debidamente suscrita por la registradora mercantil. Y ASÍ SE OBSERVA.

Asimismo, se evidencian de las instrumentales correspondientes a los documentos de propiedad, que efectivamente el propietario del local comercial y la mezzanina del Edificio “Nuclear”, así como del apartamento signado con el número 1B, es la empresa INVERSIONES FOSUR, C.A., con todo lo cual, resulta claro que la demandante incurrió en su libelo en un error material al denominar a la sociedad mercantil demandada, no obstante ello, el resto de los datos y específicamente los de registro, coinciden con los señalados en el acta constitutiva de la refería compañía, aunado a que la parte demandada fue efectivamente citada y tiene legítimo y actual interés en el juicio que se ventila, motivo por el cual, este Tribunal Superior considera IMPROCEDENTE la defensa de fondo por falta de cualidad pasiva alegada por la arte demandada. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Determinados los aspectos anteriores, se procede a descender al conocimiento de fondo del asunto debatido, y en ese sentido, observa este Tribunal Superior que la representación judicial del Condominio del Edificio Nuclear, en su carácter de accionante en la presente causa, expuso en su escrito libelar que el documento de condominio del mencionado edificio fue redactado de forma tal que atenta contra el principio de igualdad establecido constitucionalmente, puesto que los condóminos están obligados a cancelar sus cuotas ordinarias y extraordinarias por los gastos comunes del edificio, en condición de desigualdad y discriminación con respecto al propietario del local comercial ubicado en la planta baja del mencionado inmueble, quien se encuentra exonerado de cancelar las respectivas cuotas de conformidad con el documento de condominio, imponiéndole con ello una carga u obligación económica a los demás propietarios, en razón de que los gastos comunes no son cancelados proporcionalmente de acuerdo a la cuota de participación establecida en el referido documento y con fundamento en dichos aspectos solicitan la nulidad de la cláusula quinta (5°) del documento de condominio.

En contraposición con los argumentos planteados por la parte accionante, la sociedad mercantil demandada a través de sus apoderados judiciales alegó que no era posible obligar a su representada a convenir en la nulidad de la referida cláusula, puesto que se trata de un documento de condominio que cumplió con las formalidades de ley y que fue debidamente protocolizado, adicionando, que lo que pretende el accionante es una modificación del documento, cuya vía idónea es a través del procedimiento establecido en la Ley de Propiedad Horizontal, y no mediante la presente acción de nulidad.

Es preciso destacar que la propiedad horizontal se trata de una institución jurídica que hace referencia, al conjunto de normas que regulan la división y organización de diversos inmuebles, como resultado de la segregación de un edificio o de un terreno común, dividiéndose en un condominio que atribuye al titular de las unidades otorgadas por el proceso de fraccionamiento un derecho de propiedad absoluto y exclusivo sobre las mismas, y un derecho de copropiedad forzada respecto a los bienes de dominio común. Así pues, el derecho de propiedad h.i. un porcentaje de propiedad sobre los elementos comunes de todos los propietarios de pisos en el edificio en cuestión, elementos estos que se consideran necesarios para el adecuado uso y disfrute del piso, y la cuota que exista sobre ellos es completamente inherente a la propiedad del piso, siendo inseparable de ésta.

Ahora bien, dado que el thema decidendum sometido a consideración de este Jurisdicente Superior está determinado por la procedencia o no de la pretensión de nulidad parcial del documento de condominio del Edificio Nuclear, específicamente de la cláusula quinta (5°) del mencionado documento, ya que según lo dicho por la parte actora, atenta contra el derecho constitucional de igualdad de los condóminos, resulta preciso para este sentenciador transcribir el contenido de la mencionada cláusula quinta del documento de condominio del Edificio Nuclear, registrado ante el Registro Público Segundo Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 1 de junio de 1976, bajo el N°. 47, protocolo 1°, tomo 10°, que establece lo siguiente:

Quinta: A los efectos de determinar el porcentaje de condominio, que le corresponde a cada dependencia, integrante del Edificio Nuclear, se han establecido los siguientes valores y precios: Al Local Comercial que ocupa toda la planta baja y la Mezanina (sic), se le asigna un valor de Quinientos noventa y cinco mil bolívares (Bs. 595.000) y cada uno de los diez apartamentos ya descritos, se le asigna un valor de Ciento ochenta mil bolívares (Bs. 180.000), a los mismos efectos y tomando en consideración el valor que se ha dejado establecido a cada uno de los Apartamentos, se le asigna a cada uno de ellos, un diez por ciento de porcentaje sobre los gastos comunes del Edificio. Se quiere dejar sentado en esta Cláusula que si bien el Local Comercial que ocupa la Planta Baja del Edificio y la Planta Mezanina (sic) forman parte integrante del Edificio, no se les adjudica porcentaje en lo que respecta a los gastos comunes, ya que es completamente separado de las áreas que requieren instalaciones comunes como son el ascensor, limpieza e iluminación de las escaleras y pasillos de entrada, limpieza de las áreas del estacionamiento comunes a los propietarios, etc. Es decir que el Local o el propietario del Local Comercial y la Mezanine (sic), no está obligado a contribuir con los gastos que se ocasione con respecto al mantenimiento de las áreas comunes del Edificio porque no son compartidos por él, pero si está obligado a la limpieza y aseo de las áreas de estacionamiento que le corresponde o sea, los ubicados al frente de la ubicación (sic) y al costado Este del Edificio, ya que por un lado tiene una puerta de carga y descarga que será utilizada para ese fin. Con respecto a los porcentajes de Condominio que le corresponden en propiedad a los diversos propietarios sobre las cosas comunes, se establecen los siguientes porcentajes sobre el área vendible del Edificio: Al Local Comercial y la Mezanine (sic), veinticuatro unidades con ochocientos cuarenta y tres milésimas por ciento (24,843%) y a cada uno de los Apartamentos numerados del 1-A al 5-B, siete unidades con quinientos quince milésimas por ciento (7,515%).

De la lectura de la referida cláusula observa esta Superioridad que efectivamente fue excluido del pago de los gastos comunes al propietario del local comercial y la mezzanina, expresándose en ese misma cláusula que se encontraba separado de las áreas comunes del Edificio y de aquellas que requieren reparación y mantenimiento, tales como el estacionamiento, ascensor, escaleras y pasillos internos. De igual forma, se desprende de dicha cláusula que fue establecido un valor conforme al cual se determinó el porcentaje de condominio que le corresponden en propiedad a los diversos propietarios, acordándose un monto mayor para el local comercial sobre cada uno de los apartamentos.

En efecto, resulta importante destacar que el documento de condominio al encontrarse protocolizado ante el funcionario público competente, cumpliendo con las formalidades correspondientes, representa así como lo señala la apoderada judicial de la demandada, un instrumento público cuyos efectos son de carácter erga omnes. Es igualmente cierto, tal como lo indica la misma parte, que el documento de condominio sólo puede ser modificado a través del procedimiento establecido en la Ley de Propiedad Horizontal, requiriendo la unanimidad de los condóminos y siguiendo con los mismos trámites y requerimientos para el registro del documento de condominio modificado. No obstante ello, dada la naturaleza y fundamentos de la pretensión incoada por la parte actora, en virtud de denunciar la violación de un derecho constitucional, este Tribunal debe analizar con especial atención el contenido de la mencionada cláusula para así poder determinar la procedencia o no de la demanda incoada.

No cabe duda, que el derecho a la igualdad está contenido como uno de los principios fundamentales de la Constitución, estableciendo en su artículo 21 que “todas las personas son iguales ante la ley” y bajo esta premisa se encuentra dirigida la totalidad del conjunto de derechos humanos, así como también deben estar impregnadas las actuaciones judiciales, los actos administrativos e incluso las actuaciones contractuales, todo ello dentro del límite de la legalidad, como principio garante contemplado en la Constitución.

Dentro de este orden de ideas, en la esfera de los particulares dentro del ámbito contractual, es preciso que sus actos, negocios, pactos y acuerdos si bien están delimitados por el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, en ningún caso pueden efectuarse al margen del orden legal y constitucional, respetándose por tanto el orden público, entendido este como una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. En ese sentido, nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento.

Así pues, tomando base en los argumentos antes expuestos, y de una revisión de la normativa especial en la materia de propiedad horizontal, se destaca en su artículo 26, las formalidades que deben cumplirse antes de enajenar los apartamentos o locales de un inmueble, para lo cual, se establece que el propietario del inmueble debe declarar mediante documento protocolizado su voluntad de destinarlo para ser enajenado por apartamentos o locales, y además se determina el contenido del referido documento de condominio, y los trámites que se deben llevar a cabo para su protocolización. De igual forma, se encuentra establecido en el Parágrafo Primero de la mencionada disposición lo siguiente;

PARÁGRAFO ÚNICO: Al destinarse un inmueble para ser enajenado por apartamento, no podrá excluirse del mismo ninguna porción del terreno que sirvió de base para la obtención del permiso de construcción ni ninguna de las anexidades o pertenencias del inmueble. Cualquier exclusión expresa o tácita que se hiciera en el Documento de Condominio, no se considerará válida.

(Negrillas de este Tribunal Superior)

Con ello, resulta evidente que el legislador en la Ley de Propiedad Horizontal estableció como prohibición la exclusión de alguna porción del terreno, anexidades o pertenencia del inmueble que sirvieron de base para la obtención de los permisos de construcción, y a su vez, fijó como consecuencia de dicho incumplimiento, que en caso de algún tipo exclusión expresa o tácita que se efectuara en el documento de condominio la misma no se consideraría válida.

Ahora bien, de la lectura y análisis de la cláusula quinta del documento de condominio se aprecia con claridad, que expresamente se excluye al local comercial que ocupa la planta baja del edificio y a la mezzanina, de la aplicación del porcentaje para los gastos comunes, fundamentado en que estas localidades se encuentran completamente separadas de las áreas que requieren obligaciones comunes. Lo que a su vez, constituye una contradicción respecto a lo manifestado en la misma cláusula, que menciona que dichas dependencias forman parte del inmueble, fijándole un porcentaje de condominio que le corresponden a los propietarios sobre las cosas comunes, estableciendo que para el local comercial y la mezzanina es de veinticuatro unidades con ochocientos cuarenta y tres milésimas por ciento (24,843%), mientras que para los apartamentos es de siete unidades con quinientos quince milésimas por ciento (7,515%), lo cual demuestra que las mencionadas dependencias son parte del Edificio Nuclear.

Adicionado a ello, el hecho que se trate de la planta baja de dicha edificación y la planta mezzanina, aunado a que de la inspección judicial efectuada en la litis se observó que efectivamente sus paredes, techos y puertas de acceso, esto último en el caso de la mezzanina, coincidan con áreas comunes del edificio, crea la convicción en este Juzgador que no existe razón alguna para excluirlo de los gastos comunes, más aún porque los derechos de los propietarios sobre las cosas comunes, son inherentes a la titularidad que ostentan sobre el respectivo local o apartamento, mensurado conforme a la cuota de participación (porcentaje) que determine el documento de condominio. Correlativamente, nacen deberes en los mismos propietarios en razón de las cosas comunes, como lo es el deber de aportar las contribuciones relativas a los gastos comunes, cuantificables conforme al porcentaje o cuota de participación asignado a cada apartamento o local.

Como resultado de estas apreciaciones, concluye el suscriptor de este fallo, que la cláusula quinta del documento de condominio del edificio Nuclear se encuentra en flagrante contravención con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 26 de la Ley de Propiedad Horizontal, al establecer una exclusión del pago de los gastos comunes a dos dependencias que forman parte integrante del inmueble, ya que contrariamente a lo expresado en dicha cláusula, no se encuentran separados de las áreas que requieren mantenimiento común, y en ese sentido, dado que lesiona una norma prohibitiva de la ley destinada a proteger los intereses del orden público y de las buenas costumbres, se encuentra afectada de NULIDAD parcial, considerándose por tanto inexistente o no válida la siguiente expresión:

Se quiere dejar sentado en esta Cláusula que si bien el Local Comercial que ocupa la Planta Baja del Edificio y la Planta Mezanina, forman parte integrante del Edificio, no se les adjudica porcentaje en los que respecta a los gastos comunes, ya que es completamente separado de las áreas que requieren instalaciones comunes como son el ascensor, limpieza e iluminación de las escaleras y pasillos de entrada, limpieza de las áreas de estacionamiento comunes a los propietarios, etc. Es decir que el Local o el propietario del Local Comercial y la Mezanina, no está obligado a contribuir en los gastos que se ocasione con respecto al mantenimiento de las áreas comunes del Edificio por que no son compartidos por él, pero si está obligado a la limpieza y aseo de las áreas de estacionamiento que le corresponde, o sea los ubicados al frente de la ubicación y al costado Este del Edificio, ya que por ese lado tiene una puerta de carga y descarga que será utilizada para ese fin.

De este modo, luego del análisis efectuado por esta Superioridad, y de la nulidad parcial de la cláusula quinta del documento de condominio del Edificio Nuclear, declarada previamente, este Juzgador debe forzosamente declarar CON LUGAR la demanda de Nulidad interpuesta, tomando base en los fundamentos expuestos en este fallo, en apego al principio iura novit curia y a la protección de la tutela judicial efectiva que reviste la actuación de este órgano jurisdiccional, en garantía del resguardo del orden público y de las normas legales establecidas en la materia especial. Y ASÍ SE DETERMINA.

En consecuencia, dada que la nulidad declarada fue parcial, debe este Jurisdicente Superior establecer que la cláusula quinta del documento de condominio del Edificio Nuclear, rezará de la siguiente manera:

Quinta: A los efectos de determinar el porcentaje de condominio que le corresponde a cada dependencia, integrante del Edificio Nuclear, se han establecido los siguientes valores y precio: Al Local Comercial que ocupa toda la planta baja y la Mezanina, se le asigna un valor de Quinientos noventa y cinco mil bolívares (Bs. 595.000) y cada uno de los diez Apartamentos ya descritos, se les asigna un valor de Ciento ochenta mil bolívares (Bs.180.000), a los mismos efectos, y tomando en consideración, el valor que se ha dejado establecido a cada uno de los Apartamentos, se le asigna a cada uno de ellos, un diez por ciento de porcentaje sobre los gastos comunes del Edificio. Con respecto a los porcentajes de Condominio que le corresponden en propiedad a los diversos propietarios sobre las cosas comunes, se establecen los siguientes porcentajes sobre el área vendible del Edificio: Al Local Comercial y la Mezanina, veinticuatro unidades con ochocientos cuarenta y tres milésimas por ciento (24,842%) y a cada uno de los Apartamentos numerados del 1-A al 5-B, siete unidades con quinientos quince milésimas (7,515%).

En derivación de todo lo anterior, tomando base en las precedentes consideraciones y del análisis cognoscitivo del contenido íntegro del caso sub examine, este Tribunal Superior declara CON LUGAR el recurso de apelación incoado por la representación judicial de la parte actora, y así se plasmará en forma expresa, precisa y positiva en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio que por NULIDAD DE DOCUMENTO incoada por el CONDOMINIO DEL EDIFICIO NUCLEAR en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES FOSUR COMPAÑÍA ANÓNIMA, declara:

PRIMERO

SE ANULA la sentencia definitiva de fecha 4 de marzo de 2011, dictada por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en virtud del vicio de incongruencia negativa detectado, al infringir el artículo 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil.

SEGUNDO

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada A.V., actuando en su carácter de apoderada judicial del CONDOMINIO DEL EDIFICIO NUCLEAR, parte actora en el presente juicio, contra sentencia definitiva de fecha 4 de marzo de 2011, proferida por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, y en ese sentido;

TERCERO

CON LUGAR la demanda por NULIDAD PARCIAL DE DOCUMENTO DE CONDOMINIO, incoada por el CONDOMINIO DEL EDIFICIO NUCLEAR en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES FOSUR COMPAÑÍA ANÓNIMA, en consecuencia;

CUARTO

Se declara la NULIDAD PARCIAL de la cláusula quinta del documento de condominio, entendiéndose como inexistente la siguiente expresión “Se quiere dejar sentado en esta Cláusula que si bien el Local Comercial que ocupa la Planta Baja del Edificio y la Planta Mezanina, forman parte integrante del Edificio, no se les adjudica porcentaje en los que respecta a los gastos comunes, ya que es completamente separado de las áreas que requieren instalaciones comunes como son el ascensor, limpieza e iluminación de las escaleras y pasillos de entrada, limpieza de las áreas de estacionamiento comunes a los propietarios, etc. Es decir que el Local o el propietario del Local Comercial y la Mezanina, no está obligado a contribuir en los gastos que se ocasione con respecto al mantenimiento de las áreas comunes del Edificio por que no son compartidos por él, pero si está obligado a la limpieza y aseo de las áreas de estacionamiento que le corresponde, o sea los ubicados al frente de la ubicación y al costado Este del Edificio, ya que por ese lado tiene una puerta de carga y descarga que será utilizada para ese fin.”; ello en virtud, de encontrarse en contravención con lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 26 de la Ley de Propiedad H.P.l. tanto, la redacción de la referida cláusula quedará establecida de la siguiente manera:

Quinta: A los efectos de determinar el porcentaje de condominio que le corresponde a cada dependencia, integrante del Edificio Nuclear, se han establecido los siguientes valores y precio: Al Local Comercial que ocupa toda la planta baja y la Mezanina, se le asigna un valor de Quinientos noventa y cinco mil bolívares (Bs. 595.000) y cada uno de los diez Apartamentos ya descritos, se les asigna un valor de Ciento ochenta mil bolívares (Bs.180.000), a los mismos efectos, y tomando en consideración, el valor que se ha dejado establecido a cada uno de los Apartamentos, se le asigna a cada uno de ellos, un diez por ciento de porcentaje sobre los gastos comunes del Edificio. Con respecto a los porcentajes de Condominio que le corresponden en propiedad a los diversos propietarios sobre las cosas comunes, se establecen los siguientes porcentajes sobre el área vendible del Edificio: Al Local Comercial y la Mezanina, veinticuatro unidades con ochocientos cuarenta y tres milésimas por ciento (24,842%) y a cada uno de los Apartamentos numerados del 1-A al 5-B, siete unidades con quinientos quince milésimas (7,515%).

Se condena en costas a la parte demandada por resultar totalmente vencida en la presente causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

A los fines previstos por el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los diecisiete (17) días del mes de abril de dos mil trece (2013). Años: 202° de la Independencia 154° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIO,

Dr. LIBES DE J.G.G.

LA SECRETARIA

Abog. A.G.P.

En la misma fecha, siendo las once de la mañana (11:00 a.m) horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias. LA SECRETARIA,

Abog. A.G.P.

LGG/ag/bc

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