Decisión nº PJ0082014000144 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 26 de Mayo de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 26 de mayo de 2014

203º y 155º

SENTENCIA N° PJ008201400144.

ASUNTO: AP41-U-2011-000490.

Recurso Contencioso Tributario

Vistos Con Informes de la representación fiscal

Contribuyente Recurrente: GRUPO CONFAB, C.A., sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 09 de junio de 1987, bajo el Nº 74, Tomo 67-A-pro, con Registro de Información Fiscal Nº J-00252462-6.

Apoderados Judiciales de la Contribuyente: Taormina Capello Paredes y E.M.D., venezolanos, abogados en ejercicio, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 7.236.035 y 4.276.935, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 28.455 y 30.523, respectivamente.

Acto Recurrido: Resolución de Imposición de Sanción e Intereses Moratorios Nº SNAT/INTI/ GRTICERC/DJT/2011/2409 de fecha 13 de junio de 2011, y las correspondientes planillas de liquidación, emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Administración Tributaria: Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Representación de la Administración Tributaria: ciudadana L.M., titular de la cédula de identidad Nº 6.266.059 e inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 128.663, actuando con el carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República.

Tributo: Impuesto al Valor Agregado.

I

RELACIÓN CRONOLÓGICA

Se inicia este proceso con la interposición del Recurso Contencioso Tributario en fecha 03 de noviembre de 2011, por los ciudadanos Taormina Capello Paredes y E.M.D., venezolanos, abogados en ejercicio, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 7.236.035 y 4.276.935, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 28.455 y 30.523, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente GRUPO CONFAB, C.A., contra la Resolución de Imposición de Sanción e Intereses Moratorios Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2011/2409 de fecha 13 de junio de 2011, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios remitiéndose el presente asunto a este Tribunal para su conocimiento, se le dio entrada a dicho Recurso en fecha 04 de noviembre de 2011, bajo el N° AP41-U-2011-000490, se ordenó notificar a las partes y solicitar el envío del expediente administrativo respectivo, haciéndole saber a la recurrente por auto de la misma fecha que este Tribunal se pronunciaría sobre la solicitud suspensión de efectos del acto impugnado, una vez llegara el momento de la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario.

El 16 de noviembre de 2011 se consignó a los autos la boleta de notificación de la Fiscalía General de la Repúb n lica, en fecha 30 de noviembre de 2011 se consignó la notificación de la Administración Tributaria y en fecha 14 de diciembre de 2011 se consignó la de la ciudadana Procuradora General de la República.

Por auto de fecha 15 de diciembre de 2011, comenzó a correr el lapso de 15 días a que se refiere el artículo 80 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a cuyo vencimiento se abre el lapso previsto en el articulo 267 del Código Orgánico Tributario

Estando todas las partes a derecho, se admitió el presente recurso por sentencia interlocutoria Nº PJ0082012000035 de fecha 01 de febrero de 2012, declarándose vencido el lapso probatorio por auto de fecha 10 de abril de 2012, fijándose la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes, en cual se verifico en fecha 03 de mayo de 2012, compareciendo únicamente la representación fiscal quien consigno escrito de informes, copia certificada del expediente administrativo correspondiente al presente asunto y copia del instrumento poder que acredita su representación, todo lo cual fue agregado a los autos, concluyendo la vista de la causa en la misma fecha..

II

DEL ACTO RECURRIDO

Resolución de Imposición de Sanción e Intereses Moratorios Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/ 2011/2409 de fecha 13 de junio de 2011, y las correspondientes planillas de liquidación, emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido por la recurrente y confirmó la Resolución de Imposición de Sanción Nº SNAT/INTI/ GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/ 1089 de fecha 28 de octubre de 2008, emanado de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) que impuso a la recurrente la obligación de pagar la cantidad de 8.240,13 Unidades Tributarias, equivalente a la cantidad de trescientos setenta y nueve mil cuarenta y cinco bolívares fuertes con noventa y ocho céntimos (BsF. 379.045,98) por concepto de multa y la suma de seis mil novecientos seis con un céntimo (Bs.F. 6.906,01, por haber enterado extemporáneamente el Impuesto al Valor Agregado retenido para los períodos fiscales: primera quincena de los períodos impositivos 6/2004, 07/2004, 08/2004, 09/2004, 10/2004, 11/2004, 12/2004, 01/2005; Segunda quincena de los períodos impositivos 6/2004, 07/2004, 08/2004, 09/2004, 10/2004, 11/2004, 01/2005 y 04/2006 lo cual constituye un ilícito material conforme lo previsto en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario.

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

A.-. De la Contribuyente;

En su escrito recursivo, los apoderados judiciales de la contribuyente alegan:

1. Desaplicación por control difuso constitucional del parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario.

   Alegan en su escrito que dicha norma constituye una norma penal en blanco rechazada en nuestro ordenamiento jurídico porque su aplicación conduce a la indeterminación de la pena a pagar, pues sólo cuando se terminen todos los procedimientos a que haya lugar legalmente, se conocerá el verdadero monto de la multa impuesta, además de implicar una aplicación retroactiva de una norma menos favorable al infractor, afirmando que nadie puede ser castigado sino por delitos y sanciones que estén previstas en leyes pre-existentes, principios éstos que están contenidos en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que la sanción contenida en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario debe ser calculada al valor de la Unidad Tributaria vigente al momento en que se cometieron las infracciones.

2. - Responsabilidad de la Administración Tributaria en el Retardo que se Produce en la Recaudación de la Multa por actuación tardía de la misma.

   Afirma la representación judicial de la recurrente que las infracciones detectadas se cometieron en los años 2004, 2005 y 2007, para los cuales el valor de la Unidad Tributaria era de Bs. 24.700,00 Bs. 29.400,00 y Bs. 37.362,00, respectivamente, habiendo sido detectadas las infracciones en el año 2008 y calculadas las multas con el valor de la Unidad Tributaria de Bs. 46,00 y luego recalculadas en el jerárquico al valor de la Unidad Tributaria de Bs. 76,00, a pesar de que para la Administración Tributaria era posible conocer la infracción en el mismo momento de su comisión, y la Administración Tributaria luego de transcurridos casi tres años dicta la Resolución jerárquica en fecha 28 de septiembre de 2011, recalculando la multa nuevamente al valor de la Unidad Tributaria vigente para ese año, por lo que considera que su representada no debe erogar ningún gasto y ver perjudicados sus derechos como consecuencia de la injustificación del retardo imputable únicamente a la Administración Tributaria.

   Una interpretación diferente conduciría a que los contribuyentes se inhibieran de ejercer Recursos Administrativos, por cuanto el retardo en la resolución de los mismos podría implicar un incremento de la sanción originalmente impuesta, traduciéndose esto en definitiva en la negativa del administrado del acceso a la justicia que está garantizado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no teniendo el ente administrativo un incentivo para resolver los recursos administrativos que se ejerzan, por el contrario, el transcurso del tiempo aumentaría el monto de las multas y la recaudación, y los contribuyentes podrían encontrar esta situación más gravosa, viéndose impelidos a renunciar a su derecho a la defensa.

   Expone la representación judicial de la recurrente que el monto del valor de la unidad tributaria a aplicar debe ser el que estaba vigente al momento de cometerse la infracción y no depender del momento en que la Administración Tributaria decida actuar, ya que se atentaría contra el principio de seguridad jurídica si se permite que los retardos injustificados en las actuaciones del ente recaudador se traduzcan en incrementos de las sanciones aplicables a los administrados.

3. - Errónea aplicación de la Unidad Tributaria a la Multa Impuesta.

   Alegan que según la jurisprudencia del caso The Walt D.C. (Venezuela), S.A., de fecha 11 de noviembre de 2008, en sentencia 01426, reiterada en fecha 26 de enero de 211, caso Fisco Nacional Vs. Ganadera Monagas, C.A., cuando el contribuyente paga en forma voluntaria pero extemporánea el monto del tributo omitido, la sanción de multa debe ser calculada al valor de la Unidad Tributaria para el momento en que efectuó el pago de la obligación principal, pues la tardanza que pueda ocurrir por parte del organismo recaudador en la emisión de las planillas de liquidación no debe ser imputado al contribuyente, ya que dicha actuación sería contraria a la intención del legislador, habida cuenta que el pago a que hace referencia el legislador en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario es el pago de la obligación tributaria principal, cuya falta de cumplimiento genera el hecho sancionador, por lo que la representación de la recurrente considera que la actuación de la Administración Tributaria no adecuó su actuación al criterio actual del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a la interpretación de la aplicación de los parágrafos primero y segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, por lo que las sanciones deben ser declaradas nulas.

4. - Errónea aplicación del artículo 113 del Código Orgánico Tributario.

   Opina la representación judicial de la recurrente que en el presente asunto la Administración Tributaria aplicó erróneamente el artículo 113 del Código Orgánico Tributario pues la sanción contenida en él se debe aplicar por cada mes de retardo y no sería posible aplicar dicha sanción a fracciones de tiempo inferiores de 30 días, no pudiendo aplicarse por analogía la regulación de los intereses moratorios, porque en este caso se trata de materia sancionatoria, tal como lo dispone el artículo 6 del Código Orgánico Tributario.

   B.- De la Representación Fiscal:

   En su escrito de informas, la representación judicial del Fisco Nacional expresó su opinión sobre las delaciones alegadas por la recurrente en lo siguientes términos:

1. Desaplicación por control difuso constitucional del parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario; y 3.- Errónea aplicación del valor de la Unidad Tributaria.

   Que a los efectos de convertir la multa expresada en términos porcentuales, la Administración Tributaria sí tomó en cuenta el valor de la Unidad Tributaria al momento de la comisión del ilícito tributario, luego de tal conversión, actualizó las multas al valor de la Unidad Tributaria vigente al momento de la emisión del acto, ya que el pago al que se refiere el artículo 94 del Código Orgánico Tributario, en su criterio, es el momento en que se paga la multa, aplicando igualmente lo que establece el parágrafo tercero del artículo 3 del Código Orgánico Tributario, debiendo desestimarse la solicitud de desaplicación por control difuso constitucional efectuada por la recurrente.

4. - Errónea aplicación del artículo 113 del Código Orgánico Tributario.

   Opina la representación fiscal que el artículo 113 del Código Orgánico Tributario señala taxativamente la forma de sancionar a los agentes de retención o de percepción que no enteran oportunamente las cantidades retenidas dentro de los plazos legalmente establecidos, y el contribuyente de autos se encuentra dentro del supuesto fáctico de dicha norma, haciéndose acreedora de la pena que ella impone, no importando si su conducta fue negligente, dolosa o culposa, dado que la norma en cuestión no toma en cuenta la subjetividad, encontrándose perfectamente ajustado a derecho que la administración calculara el 50% del monto del tributo omitido para cada mes y luego lo fraccionara en 30 partes, para luego calcular el monto de la multa por cada día en que la recurrente incurrió en retardo en su enteramiento.

   IV

   PRUEBAS

   Durante el lapso probatorio la contribuyente no promovió pruebas, sin embargo del examen de las actas procesales se observa que junto con el escrito recursivo consignó la siguiente documentación:

1. - Copia Certificada del Poder que acredita la representación judicial de los abogados actuantes (folios 41 al 49)

2. - Copia de la Resolución de Imposición de Sanción e Intereses Moratorios Nº SNAT/INTI/ GRTICERC/DJT/2011/2409 de fecha 13 de junio de 2011, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido por la recurrente y confirmó la Resolución de Imposición de Sanción Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ ACOT/RET/2008/1089 de fecha 28 de octubre de 2008, (folios 52 al 77).

3. - Copia del Asamblea General Extraordinaria de fecha 21 de abril de 2003 de la Recurrente, (folios 78 al 86

   Igualmente se observa de los autos que, mediante diligencia de fecha 03 de mayo de 2012, la representación judicial del Fisco Nacional consignó copia certificada del expediente administrativo correspondiente al presente asunto, (folios 100 pieza I al 62 pieza II)

   V

   ANALISIS DE LAS PRUEBAS

   Con relación a la Copia de la Resolución de Imposición de Sanción e Intereses Moratorios Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2011/2409 de fecha 13 de junio de 2011, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido por la recurrente y confirmó la Resolución de Imposición de Sanción Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ ACOT/RET/2008/1089 de fecha 28 de octubre de 2008, (folios 52 al 77); y a la copia certificada del expediente administrativo correspondiente al presente asunto, (folios 100 pieza I al 62 pieza II); este Tribunal observó que los mismos se tratan de documentos administrativos emitidos por funcionarios públicos, que gozan de autenticidad, por su naturaleza, pues su formación o autoría se puede imputar a un determinado funcionario, acreditando tal acto como cierto y positivo; con fuerza probatoria plena, en los límites de la presunción de veracidad que las rodea, mientras no se pruebe lo contrario y al no haber sido impugnadas ni objetadas por el recurrido, por aplicación del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se consideran fidedignas y de conformidad con los artículos 507 y 509 del mismo Código, las aprecia en todo su valor probatorio.

   en relación a la Copia del acta de Asamblea General Extraordinaria de fecha 21 de abril de 2003 de la Recurrente, (folios 78 al 86) de la Recurrente, GRUPO CONFAB, C.A., registradas en la Oficina del Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, se observa que se trata de un documento público emanado del Registro antes identificado, donde quedó registrada en fecha en fecha 08 de marzo de 2004, bajo el Nº 20, Tomo 16-A-Cto,

   Respecto a la Copia Certificada del Instrumento Poder otorgado por el ciudadano G.C.B., titular de la cédula de identidad Nº 6.269.061, actuando en su carácter de Director la recurrente a los abogados Taormina Capello Paredes y E.M.D., venezolanos, abogados en ejercicio, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 7.236.035 y 4.276.935, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 28.455 y 30.523, respectivamente, este Tribunal observó que el mismo se trata de un documento privado emitido y reconocido por su otorgante, autenticado por ante la Notaria Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 27 de noviembre de 2008, inserto bajo el N° 26, Tomo 228 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría. Dicho documento no fue desconocido en ninguna forma por la parte demandada por lo que el Tribunal reconoce su valor probatorio.

   VI

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Analizados los alegatos expuestos y visto los autos del expediente, la controversia queda circunscrita a dilucidar: 1º- Sobre la desaplicación por control difuso del Parágrafo Segundo del Articulo 94 del Código Orgánico Tributario. 2º.- Sobre la responsabilidad de la administración tributaria por el retardo en la aplicación de la multa y si fue erróneo el valor de la unidad tributaria tomado en cuenta para el cálculo de la multa. Igualmente si fue errónea la aplicación que hizo la Administración Tributaria del artículo 113 del Código Orgánico Tributario.

   Punto Previo:

   Antes de entrar a analizar el fondo de la controversia, surge una cuestión de previo pronunciamiento, en este sentido debe señalarse que en el caso de autos fue solicitada medida de suspensión de efectos, no obstante visto que la causa se encuentra en estado de dictar la sentencia de mérito, esta Juzgadora considera inoficioso emitir pronunciamiento con relación a la referida medida.

   Respecto el fondo de la controversia, este Tribunal pasa a pronunciarse en lo siguientes términos:

   1º.- Sobre la desaplicación por control difuso del Parágrafo Segundo del Articulo 94 del Código Orgánico Tributario.

   Alegan la representación judicial de la recurrente que dicha norma constituye una norma penal en blanco, rechazada en nuestro ordenamiento jurídico, porque, según su decir, su aplicación conduce a la indeterminación de la pena a pagar, pues sólo cuando se terminen todos los procedimientos a que haya lugar legalmente, se conocerá el verdadero monto de la multa impuesta, además de implicar una aplicación retroactiva de una norma menos favorable al infractor, afirmando que nadie puede ser castigado sino por delitos y sanciones que estén previstas en leyes pre-existentes, principios éstos que están contenidos en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que la sanción contenida en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario debe ser calculada al valor de la Unidad Tributaria vigente al momento en que se cometieron las infracciones.

   Por su parte, estima la representación judicial del Fisco Nacional que debe desestimarse la solicitud de desaplicación por control difuso constitucional efectuado por la recurrente, toda vez que la Administración Tributaria sí tomo en cuenta el valor de la unidad tributaria al momento de la comisión de los ilícitos tributarios, convirtiendo la multa calculada porcentualmente en Unidades Tributarias, para luego actualizar las mismas al valor vigente al momento del pago, entendiendo que el momento de ese pago es cuando se paga la multa.

   Para decidir es importante destacar lo que ha determinado nuestro M.T.d.J. y sobre este punto la Sala Político Administrativa ha destacado que el principio de irretroactividad de la ley “…está referido a la prohibición de aplicar una normativa nueva a situaciones de hecho nacidas con anterioridad a su vigencia, de forma que la disposición novedosa resulta ineficaz para regular situaciones fácticas consolidadas en el pasado, permitiéndose la retroactividad de la norma sólo como defensa o garantía de la libertad del ciudadano. Esta concepción permite conectar el aludido principio con otros de similar jerarquía, como el de la seguridad jurídica, entendida como la confianza y predictibilidad que los administrados pueden tener en la observancia y respeto de las situaciones derivadas de la aplicación del Ordenamiento Jurídico vigente; de modo tal que la previsión del principio de irretroactividad de la ley se traduce, al final, en la interdicción de la arbitrariedad en que pudieran incurrir los entes u órganos encargados de la aplicación de aquella”. (Sentencia N° 00276 de fecha 23 de marzo de 2004).

   En el presente caso, se evidencia que la sanción fue impuesta aplicando normas que están prevista por el legislador en el Código Orgánico Tributario del 2001, las cuales están establecidas para sancionar las conductas ilícitas posteriores a su entrada en vigencia, tal como sucede en el caso de autos cuyos ilícitos se verificaron en diferentes períodos impositivos, por lo que el principio de irretroactividad no se ve afectado; visto así se desprende del Código Orgánico Tributario que el ilícito material sancionado a la contribuyente por el enteramiento de las retenciones practicadas fuera del lapso establecido se encuentra tipificado en el articulo 113 eiusdem; así mismo, el modo de aplicar la sanción se encuentra tipificada en el Parágrafo Segundo del Articulo 94 del referido Código Orgánico Tributario, no evidenciándose en consecuencia la violación constitucional denunciada; Como consecuencia de lo anterior es imperativo para este Tribunal considerar improcedente la solicitud de desaplicación por inconstitucional del Parágrafo Segundo del Articulo 94 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

   2º Sobre la responsabilidad de la administración tributaria por el retardo en la aplicación de la multa y si fue erróneo el valor de la unidad tributaria tomado en cuenta para el cálculo de la multa. igualmente si fue errónea la aplicación que hizo la Administración Tributaria del artículo 113 del Código Orgánico Tributario.

   Afirma la representación judicial de la recurrente que las infracciones detectadas se cometieron en los años 2004, 2005 y 2007, para los cuales el valor de la Unidad Tributaria era de Bs. 24.700,00 Bs. 29.400,00 y Bs. 37.362,00, respectivamente, habiendo sido detectadas las infracciones en el año 2008 y calculadas las multas con el valor de la Unidad Tributaria de Bs. 46,00 y luego recalculadas en el jerárquico al valor de la Unidad Tributaria de Bs. 76,00, a pesar de que para la Administración Tributaria era posible conocer la infracción en el mismo momento de su comisión, y la Administración Tributaria luego de transcurridos casi tres años dicta la Resolución jerárquica en fecha 28 de septiembre de 2011, recalculando la multa nuevamente al valor de la Unidad Tributaria vigente para ese año, por lo que considera que su representada no debe erogar ningún gasto y ver perjudicados sus derechos como consecuencia de la injustificación del retardo imputable únicamente a la Administración Tributaria.

   Expone que el monto del valor de la unidad tributaria a aplicar debe ser el que estaba vigente al momento de cometerse la infracción y no depender del momento en que la Administración Tributaria decida actuar, ya que se atentaría contra el principio de seguridad jurídica si se permite que los retardos injustificados en las actuaciones del ente recaudador se traduzcan en incrementos de las sanciones aplicables a los administrados y que según la jurisprudencia del caso The Walt D.C. (Venezuela), S.A., de fecha 11 de noviembre de 2008, en sentencia 01426, reiterada en fecha 26 de enero de 2011, caso Fisco Nacional Vs. Ganadera Monagas, C.A., cuando el contribuyente paga en forma voluntaria pero extemporánea el monto del tributo omitido, la sanción de multa debe ser calculada al valor de la Unidad Tributaria para el momento en que efectuó el pago de la obligación principal, pues la tardanza que pueda ocurrir por parte del organismo recaudador en la emisión de las planillas de liquidación no debe ser imputada al contribuyente, ya que dicha actuación sería contraria a la intención del legislador, habida cuenta que el pago a que hace referencia el legislador en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario es el pago de la obligación tributaria principal, cuya falta de cumplimiento genera el hecho sancionador, por lo que la representación de la recurrente considera que la actuación de la Administración Tributaria no se adecuó al criterio actual del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la interpretación de la aplicación de los parágrafos primero y segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, por lo que las sanciones deben ser declaradas nulas.

   Por su parte, la representación fiscal opinó que a los efectos de convertir la multa expresada en términos porcentuales, la Administración Tributaria sí tomó en cuenta el valor de la Unidad Tributaria al momento de la comisión del ilícito tributario, luego de tal conversión, actualizó las multas al valor de la Unidad Tributaria vigente al momento de la emisión del acto, ya que el pago al que se refiere el artículo 94 del Código Orgánico Tributario, en su criterio, es el momento en que se paga la multa, aplicando igualmente lo que establece el parágrafo tercero del artículo 3 del Código Orgánico Tributario

   Para decidir, este Tribunal considera necesario revisar la determinación e imposición de multas realizada por la Administración Tributaria en cada período fiscal verificado. en tal sentido, se observa que la Administración Tributaria determinó que la contribuyente “GRUPO CONFAB, C.A.,.”, enteró fuera del lapso establecido, las cantidades retenidas en materia de Impuesto al Valor Agregado, durante la primera quincena de los períodos impositivos 6/2004, 07/2004, 08/2004, 09/2004, 10/2004, 11/2004, 12/2004, 01/2005; Segunda quincena de los períodos impositivos 6/2004, 07/2004, 08/2004, 09/2004, 10/2004, 11/2004, 01/2005 y 04/2006 lo cual constituye un ilícito material conforme lo previsto en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, que estipula lo siguiente:

   Artículo 113: Quien no entere las cantidades retenidas o percibidas en las oficinas receptoras de fondos nacionales dentro del plazo establecido en las normas respectivas, será sancionado con multa equivalente al 50% de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo 500% del monto de dichas cantidades, sin perjuicio de la aplicación de los intereses moratorios correspondientes y de la sanción establecida en el artículo 118 de este Código.

   (Resaltado de este Tribunal)

   Las multas impuestas conforme al artículo anterior, debe ser calculada en atención a lo dispuesto en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, dicha norma establece que:

   Artículo 94: Las sanciones aplicables son:

1. Prisión.

2. Multa.

3. Comiso y destrucción de los efectos materiales objeto del ilícito o utilizados para cometerlo.

4. Clausura temporal del establecimiento.

5. Inhabilitación para el ejercicio de oficios y profesiones.

6. Suspensión o revocación del registro y autorización de industrias y expendios de especies gravadas y fiscales.

   Parágrafo Primero: Cuando las multas establecidas en este Código estén expresadas en unidades tributarias (U.T.) se utilizará el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago.

   Parágrafo Segundo: Las multas establecidas en este Código expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago.

   Parágrafo Tercero: Las sanciones pecuniarias no son convertibles en penas restrictivas de la libertad.” (Resaltado del Tribunal).

   De la precitada disposición legal se colige que cuando un ilícito tributario establezca multas expresada en términos porcentuales, dicha sanción debe ser convertida a su equivalente en unidades tributaria, tomando en consideración el valor de la unidad tributaria al momento de la comisión del ilícito tributario, lo cual determina la administración una vez realizado el procedimiento correspondiente, finalmente, el legislador tributario previó que el pago de dicha multa debe efectuarse utilizando el valor de la unidad tributaria vigente para el momento del pago.

   Ahora, tal como lo interpretó la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, no ocurre lo mismo cuando el contribuyente paga de manera extemporánea y en forma voluntaria el tributo omitido - como ocurre en el caso de autos-, cuya sanción de multa debe ser calculada a la unidad tributaria vigente para el momento en que realizó el pago de la obligación principal, pues la tardanza que pueda ocurrir por parte del organismo recaudador en la emisión de las planillas de liquidación respectiva no debe ser imputada al contribuyente, por cuanto dicha actuación sería contraria a la intención del legislador, habida cuenta que el pago a que hace referencia el legislador debe ser considerado como el momento del pago de la obligación tributaria principal, cuya falta de cumplimiento genera el hecho sancionador. (vid. Sala Político-Administrativa, Sentencia Nº 01426 de fecha 12 de noviembre de 2008, Caso: The Walt D.C.V., S.A.)],

   De esta forma, a la luz de los razonamientos precedentes, esta Jurisdicente concluye en el presente caso que a los efectos del cálculo de la sanción de multa impuesta a la empresa recurrente por haber enterado en forma extemporánea las cantidades retenidas, debió tomarse en cuenta el valor de la unidad tributaria vigente para el momento del efectivo enteramiento y no el de la fecha de vencimiento de la obligación como lo realizó la Administración Tributaria, en consecuencia se anula la Resolución impugnada en lo relativo al cálculo de las multas impuestas Así se decide.

   En virtud de lo anterior, se ordena a la Administración Tributaria emitir nuevas planillas de liquidación por concepto de multa impuestas a la contribuyente, según lo indicado en la presente motiva, a saber, tomando en cuenta el valor de la Unidad Tributaria de veintinueve bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 29,40) publicada en la Gaceta Oficial No 38116 de fecha 27/01/2005 vigente para la fecha de 10/02/2005, y de treinta y siete con sesenta y tres céntimos (Bs. 37,63) publicada en la Gaceta Oficial No 38603 de fecha 27/01/2005 vigente para la fecha de 03/05/2007. Así se decide.

   En cuanto a la Errónea aplicación del artículo 113 del Código Orgánico Tributario, se desprende del escrito recursivo que la contribuyente alega que la sanción contenida en el articulo 113, en referencia, se debe aplicar por cada mes de retardo y no sería posible aplicar dicha sanción a fracciones de tiempo inferiores de 30 días, no pudiendo aplicarse por analogía la regulación de los intereses moratorios, porque en este caso se trata de materia sancionatoria, tal como lo dispone el artículo 6 del Código Orgánico Tributario.

   Al respecto la representación fiscal afirmó que el artículo 113 del Código Orgánico Tributario señala taxativamente la forma de sancionar a los agentes de retención o de percepción que no enteran oportunamente las cantidades retenidas dentro de los plazos legalmente establecidos, y el contribuyente de autos se encuentra dentro del supuesto fáctico de dicha norma, haciéndose acreedora de la pena que ella impone, no importando si su conducta fue negligente, dolosa o culposa, dado que la norma en cuestión no toma en cuenta la subjetividad, encontrándose perfectamente ajustado a derecho que la administración calculara el 50% del monto del tributo omitido para cada mes y luego lo fraccionara en 30 partes, para luego calcular el monto de la multa por cada día en que la recurrente incurrió en retardo en su enteramiento.

   Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00364, de fecha 19 de marzo de 2014, reiterando el criterio sostenido por el M.T., dejó sentado lo siguiente:

   Ahora bien, examinada como ha sido la referida norma, la Sala ratifica en esta oportunidad el criterio expuesto, entre otras sentencias, en las Nos. 01073 de fecha 20 de junio de 2007, caso: PDVSA Cerro Negro, C.A., y 00357 del 24 de marzo de 2011, caso: Instituto de Previsión Social del Personal Docente y de Investigación de la Universidad del Zulia (IPPLUZ), y ratificado en la sentencia N° 00096 de fecha 6 de febrero de 2013, caso: Fertilizantes Nitrogenados de Venezuela, Fertinitro C.E.C, según el cual el legislador estableció en el aludido artículo 113, la infracción y la consecuencia jurídica que implica el incumplimiento de la obligación de enterar las cantidades retenidas y percibidas en el término que señala la Ley, sea cual fuere el tiempo de la demora.

   De manera que cuando el legislador utiliza la expresión “por cada mes de retraso en su enteramiento”, no está estableciendo que sólo serán sancionables los retrasos de un mes o superiores a un mes y que los retrasos inferiores a tal término no serán sancionados, sino que está determinando el método de cálculo de la multa, el cual será conforme a los meses de retraso. Por otra parte, cuando se refiere a “multa equivalente” está englobando los supuestos de retrasos inferiores a un mes y la multa será calculada en proporción a los días de retraso transcurridos.

   En el caso de autos, se evidencia de las actas procesales, que la sociedad mercantil, actuando en su condición de agente de retención, efectuó el enteramiento de las retenciones practicadas en materia de impuesto al valor agregado, relativas a los períodos impositivos abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre octubre, noviembre y diciembre del año 2007 y enero, febrero, marzo y abril de 2008, fuera del plazo establecido en el citado artículo 15 de la P.A. N° SNAT/2005/0056 de fecha 27 de enero de 2005 y artículo 1° de las Providencias Administrativas Nos. 0778 y 0896 de fechas 12 de diciembre de 2006 y 27 de diciembre de 2007, respectivamente, aplicables ratione temporis, las cuales establecen el calendario de pago para los años 2007 y 2008, correspondiente a los “sujetos pasivos especiales y agentes de retención”.

   Esta conducta infractora en perjuicio de los intereses fiscales, dio lugar a que la Administración Tributaria impusiera la multa prevista en el artículo 113 del vigente Código Orgánico Tributario, observando esta Sala que la misma fue calculada en forma proporcional a los días de retraso en que incurrió el agente de retención en atención a cada uno de los períodos indicados, considerando el cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo de quinientos por ciento (500%) del monto de dichas cantidades, conforme lo señala la aludida norma; cuyos cálculos reflejan que la determinación de tal sanción estuvo orientada precisamente por el principio de proporcionalidad y además de racionalidad; actuando así conforme a derecho. Así se decide.

   Luego, advierte esta Alzada, que el incumplimiento que se imputa es de naturaleza objetiva, de manera que al constatar el órgano tributario que el responsable directo incurrió en el enteramiento tardío de las retenciones practicadas, esta conducta hizo que la infracción se configurara, con la consecuencia inmediata de la imposición de la sanción de carácter patrimonial. Por tal razón, la sanción prevista en el aludido artículo 113 se aplica de manera proporcional por cada día de retardo, siendo improcedente, lo dispuesto por los artículos 310 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional de 1974 (que por lo demás, no resulta aplicable a la materia tributaria, por expresa disposición contenida en el artículo 340 del vigente Código Orgánico Tributario) y 37 del Código Penal, ambas disposiciones invocadas por la recurrente.

   Visto el criterio jurisprudencial, que esta juzgadora comparte, resulta claro que la Administración Tributaria actuó en un todo ajustada a derecho al imponer a la contribuyente GRUPO CONFAB, C.A la multa establecida en el articulo 113 del vigente Código Orgánico Tributario en forma proporcional por haber enterado con retraso las cantidades retenidas en los mes correspondientes a la primera quincena de los períodos impositivos 6/2004, 07/2004, 08/2004, 09/2004, 10/2004, 11/2004, 12/2004, 01/2005; Segunda quincena de los períodos impositivos 6/2004, 07/2004, 08/2004, 09/2004, 10/2004, 11/2004, 01/2005 y 04/2006. Así se declara.

   VII

   DECISIÓN.

   Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, y por las razones que han sido expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los abogados Taormina Capello Paredes y E.M.D., venezolanos, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 7.236.035 y 4.276.935 respectivamente, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 28.455 y 30.523, en su orden, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente “GRUPO CONFAB, C.A.”, contra la Resolución de Imposición de Sanción e Intereses Moratorios Nº SNAT/INTI/ GRTICERC/DJT/2011/2409 de fecha 13 de junio de 2011, y sus respectivas planillas de liquidación, emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido por la recurrente y confirmó la Resolución de Imposición de Sanción Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/1089 de fecha 28 de octubre de 2008, que impuso a la recurrente la obligación de pagar la cantidad de 8.240,13 Unidades Tributarias, por concepto de multa y la suma de Bs. 6.906,01 por concepto de intereses moratorios.

PRIMERO

Se anula la Resolución de Imposición de Sanción e Intereses Moratorios Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2011/2409 de fecha 13 de junio de 2011, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), solo en lo que respecta al valor de la Unidad Tributaria tomada en consideración para el cálculo en la imposición de multas.

SEGUNDO Se ordena a la Administración Tributaria emitir nuevas planillas de liquidación por concepto de multa impuestas a la contribuyente, según lo indicado en la presente motiva, tomando en cuenta el valor de la Unidad Tributaria de veintinueve bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 29,40) publicada en la Gaceta Oficial No 38116 de fecha 27/01/2005 vigente para la fecha de 10/02/2005, y de treinta y siete con sesenta y tres céntimos (Bs. 37,63) publicada en la Gaceta Oficial No 38603 de fecha 27/01/2005 vigente para la fecha de 03/05/2007.

TERCERO

COSTAS No hay condenatoria en costas en virtud que ninguna de las partes resultó totalmente vencida.

De conformidad con el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República notifíquese de la presente decisión a la Procuradora General de la República.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación de la sentencia, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador de sentencias definitivas.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de mayo de dos mil catorce (2014). Año 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

La Jueza Superior Titular

Dra. D.I.G.A.

La Secretaria Temporal

Abg. Rossyluz M.S..

En la fecha de hoy, veintiséis (26) días del mes de mayo de dos mil catorce (2014), se publicó la anterior Sentencia N° PJ0082014000144 a las dos y veintisiete minutos de la tarde (02:27 p.m).

La Secretaria Temporal

Abg. Rossyluz M.S..

ASUNTO: AP41-U-2011-000490