Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 28 de Marzo de 2008

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta alzada, en razón del recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 27 de julio de 2007, por el abogado G.A.S.O. actuando en su condición de apoderado judicial de la parte actora ciudadana C.C.S., contra la decisión proferida el 10 de mayo de 2007, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la falta de cualidad de la parte actora para sostener el juicio alegada por la parte demandada, y en consecuencia, sin lugar la demanda por partición y liquidación de comunidad concubinaria incoada por la mencionada ciudadana contra el ciudadano J.A.B.G., con imposición de costas a la demandante, expediente Nº 40.783 (nomenclatura del aludido juzgado).

El referido medio recursivo fue oído por el a quo en ambos efectos mediante auto fechado 1º de agosto de 2007, ordenando la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, para el sorteo de ley.

Verificada la insaculación de causas, en fecha 10 de agosto de 2007, fue asignado el conocimiento y decisión de la preindicada apelación a este ad quem recibiendo las actuaciones el día 18 de septiembre de 2007. Por auto dictado el 19 de ese mes y año se le dió entrada al expediente y se fijó el vigésimo (20mo.) día de despacho siguiente a esa data, a fin de que las partes presentaran Informes, indicándose que una vez ejercido ese derecho, se aperturaría un lapso de ocho (08) días de despacho siguientes para la presentación de Observaciones, de conformidad con lo previsto en los artículos 517 y 519 del Código de Procedimiento Civil.

Mediante providencia de fecha 19 de octubre de 2007, se dejó constancia de que las partes no ejercieron su derecho a presentar Informes, por lo que la presente causa entró en el lapso para dictar sentencia, el cual fue diferido por treinta (30) días consecutivos el 18 de diciembre de 2007.

II

SÍNTESIS DE LOS HECHOS

Se inició la presente controversia mediante escrito libelar interpuesto en fecha 29 de julio de 2004, por la ciudadana C.C.S. asistida por el abogado J.C.S.S., a través del cual adujo los siguientes hechos:

Que durante el año 1992 conoció al ciudadano J.A.B.G., titular de la cédula de identidad Nº 10.795.737, quien para esa época estaba casado pero con serios problemas en su matrimonio, que a la postre culminó en divorcio por la vía de la separación de cuerpos y de bienes por mutuo consentimiento decretada el 11 de octubre de 1995, según se evidencia de la sentencia dictada en fecha 03 de diciembre de 1996 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, expediente Nº 1995-9885, inscrita en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, el 29 de enero de 1998, bajo el Nº 16, Tomo Único del Protocolo Segundo. Que el noviazgo entre ella y el señor J.B. se inició en el año 1993 con el propósito de ambos de constituir a futuro un hogar, es decir consolidar la unión de hecho estable y permanente como si fuese un matrimonio. Que a partir del mes de marzo de 1994, el ciudadano J.B. se mudó a su apartamento ubicado en la Calle “B”, Residencias 05, piso 14, Nº 14 C, situado en la Urbanización S.R.d.L., jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, y desde entonces vivieron juntos, se trataban como marido y mujer ante los ojos de la sociedad y a la vista de sus amistades y relacionados; que decidieron tener descendencia y fue así como el día 1º de diciembre de 1995 nació la niña S.R.B.C.. Que luego del nacimiento de su hija, aquirieron un inmueble más grande constituido por el apartamento Nº 31, ubicado en las Residencias Guadiana, piso 3, situado en la Avenida Principal Las Mesetas de S.R.d.L., Municipio Baruta, Estado Miranda, el cual fue vendido en el mes de octubre de 2003, retornando a la primitiva vivienda de su exclusiva propiedad, Residencias 05, y que para despejar cualquier duda en cuanto al hecho del concubinato produjo en copia simple “c.d.c.” expedida por la Prefectura del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 10 de mayo de 1999, en la cual se indica que ella y el señor J.B. convivieron de hecho cuatro (4) años.

Que la unión de hecho concluyó al cabo de nueve (9) años y once (11) meses de duración, y en febrero del año 2004 el accionado se separó del hogar común ubicado en S.R.d.L. y se instaló en la Avenida Principal de Las Lomas de Chuao, Residencias La Rosaleda, Apartamento 7, Caracas, llevándose con él a su menor hija S.R., lo que la obligó a demandar la restauración de la guarda y custodia de la cual conoce la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, expediente Nº 59.154.

Que cuando ella y el accionado tenían cuatro (04) años de unión de hecho, vivían juntos bajo el mismo techo como marido y mujer, adquirieron un inmueble para que el señor J.B. pudiera establecer un restaurante bajo la especialidad de cocina francesa en la que él es experto. Que en efecto, el señor J.B. y su socio M.P., chef también de la cocina francesa, adquirieron en partes iguales la casa – quinta Nº 30, en la cual funciona el restaurant “Le Petit Bistro de Jacques”, la cual tiene un área de terreno de Seiscientos Cincuenta y Siete Metros Cuadrados con Veintiocho Centímetros Cuadrados (657,28 m2) ubicada en la Urbanización La Castellana, jurisdicción del Municipio Chacao, Estado Miranda, que corresponde a la parcela 2 de la manzana letra “G”, cuyos linderos son: Norte: En una extensión de cuarenta metros con cincuenta centímetros (40,50 m) con la parcela Nº 3 de la misma manzana Letra “G”; Sur: En una extensión de cuarenta metros (40 m) con la parcela Nº 4 de la misma manzana Letra “G”; Este: En una extensión de diecinueve metros con treinta y tres centímetros (19,33 m) con callejón en medio reservado a la Electricidad de Caracas, con la parcela Nº 5 de la citada manzana Letra “G” y Oeste: Hacia donde da su frente, en una extensión de trece metros con treinta y tres centímetros (13,33 m) con la Avenida San Felipe de la Urbanización La Castellana. Que el precio de la compra fue por la cantidad de OCHOCIENTOS MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA ($ 800.000,oo) siendo su equivalente a los efectos de cumplir con el artículo 95 de la Ley del Banco Central de Venezuela, la cantidad de CUATROCIENTOS SEIS MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 406.400.000,oo) calculados a la tasa de Quinientos Ocho Bolívares (Bs. 508,oo) por dólar, lo que se evidencia de documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 29 de enero de 1998, bajo el Nº 2, Tomo 6, Protocolo Primero; y que sobre el mencionado inmueble pesa hipoteca de primer grado constituida a favor del Banco de Venezuela S.A.C.A. Banco Universal.

Que a su decir, le corresponde una cuota comunera que equivale a la mitad de la mitad de J.B.G. en la propiedad de la mencionada casa, por lo que la propiedad de la misma quedaría repartida de la manera siguiente: M.P. 50%, J.B. 25% y C.C.S. 25%. Que es por todo lo expresado, que procede a demandar al ciudadano J.B.G. para que convenga o en su defecto sea condenado por el Tribunal, en la partición de comunidad del bien inmueble ya indicado. Invocó como fundamento de su acción el artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 148 del Código Civil y los artículos 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, estimó la demanda en la cantidad de Doscientos Mil Dólares de los Estados Unidos de América ($ 200.000,00), equivalentes a Trescientos Ochenta y Cuatro Millones de Bolívares (Bs. 384.000.000.00) al cambio oficial de Un Mil Novecientos Veinte Bolívares (Bs. 1.920,00) por dólar, cantidad que representa un cuarto del valor documental original del bien inmueble descrito en el libelo de la demanda. Finalmente requirió que se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble especificado en la demanda, de conformidad con el artículo 585 del Código Adjetivo Civil.

Mediante actuación que aparece fechada 05 de agosto de 2004, la ciudadana C.C.S., asistida por el abogado J.C.S.S., consignó ante el a quo los instrumentos de su acción a los fines de su admisión.

Consta al folio treinta y siete (37), auto dictado el día 19 de agosto de 2004 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual admite la demanda in comento, ordenando el emplazamiento de la parte demandada ciudadano J.B.G., titular de la cédula de identidad Nº 10.795.737, para que compareciera dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a su citación y contestara la demanda, librándose la correspondiente compulsa el día 28 de septiembre de 2004, según se evidencia de la nota dejada por la Secretaria del tribunal a quo cursante al vuelto del folio cuarenta y tres (43).

Se evidencia al folio cuarenta y cinco (45), que el día 02 de noviembre de 2004 el ciudadano G.E.C.T. en su condición de Alguacil Accidental del tribunal de cognición, dejó constancia de que el día 22 de octubre de 2004 se trasladó a la dirección aportada por la actora y citó personalmente al demandado, ciudadano J.B.G..

El día 03 de diciembre de 2004, compareció ante el a quo el abogado L.O.V. consignó poder que acredita su representación como apoderado del demandado y escrito en cuatro (04) folios útiles, mediante el cual opuso las cuestiones previas contenidas en los ordinales 6° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la primera relativa al defecto de forma de la demanda por cuanto en el libelo no se cumplieron los requisitos que indica el artículo 340 eiusdem, y la segunda relativa a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean las alegadas en la demanda e impugnó el poder otorgado por la ciudadana C.C.S. al abogado J.C.S.S..

La parte demandante mediante escrito fechado 10 de enero de 2005, rechazó las cuestiones previas opuestas por la parte demandada y ratificó el poder apud acta que confirió al abogado J.C.S.S. (f.54 al 57).

El tribunal de primer grado de conocimiento mediante decisión de fecha 06 de abril de 2005, declaró Sin Lugar las cuestiones previas contenidas en los ordinales 6° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuestas por la parte demandada, con imposición de costas a la accionada.

El día 30 de mayo de 2005 compareció ante el a quo el abogado L.O.V. en su condición de apoderado judicial del demandado y mediante escrito constante de veintidós (22) folios útiles contestó la demanda y se opuso a la misma, argumentando lo siguiente: i) Formuló oposición a la demanda, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho la acción de partición de comunidad de bienes impetrada contra su defendido por la ciudadana C.C.S., por cuanto -a su decir- son totalmente inciertos los hechos alegados e inaplicables las normas jurídicas invocadas por la actora, y en consecuencia, la tramitación de este juicio debe hacerse por el procedimiento ordinario. ii) Que del escrito libelar y de la copia certificada del documento de propiedad de la casa-quinta Nº 30 con su correspondiente área de terreno, ubicada en la Urbanización La Castellana, jurisdicción del Municipio Chacao, Estado Miranda, cuya partición se solicita, se evidencia de manera inequívoca que la misma pertenece a los ciudadanos J.A.B.G. y a M.P., y en virtud de la comunidad conyugal que éste último tiene con su esposa también pertenece a su cónyuge N.A.F.D.P., titular de la cédula de identidad Nº 14.277.828, quien además firmó el documento de compra de la casa-quinta Nº 30 y aceptó la constitución de la preindicada hipoteca que se efectuó a favor del Banco de Venezuela S.AC.A. Banco Universal, y en ninguna parte del aludido documento aparece la ciudadana C.C.S. como condómina de tal propiedad. iii) Que se puede concluir que solo existe una comunidad sobre el señalado inmueble constituida por las tres (3) personas ya mencionadas, quienes son co-propietarios o comuneros de dicha casa-quinta, propiedad ésta que es indivisa dado que no se indica en el documento de propiedad, marcado como anexo “D”, proporción específica de la propiedad para alguno o algunos de los comuneros. iv) Que quien detente el carácter de comunero es el que tiene la cualidad y el interés para ejercer por sí solo la acción de partición que prevé el artículo 768 del Código Civil, que es necesario que demande a la totalidad de los otros comuneros, quienes tienen la cualidad e interés para sostener el juicio ello en virtud de que entre los demandados existe litisconsorcio necesario o forzoso a tenor de lo establecido en el artículo 146 del Código Adjetivo Civil, que estatuye que podrán varias personas ser demandadas conjuntamente como litis consorte: a) siempre que se hallen en estado de comunidad jurídica con respecto al objeto de la causa, b) cuando tengan un derecho que derive del mismo título. v) Que su defendido no tiene cualidad de manera individual para sostener el presente juicio de partición impetrado en su contra con fundamento en el artículo 767 del Código Civil, cuyo objeto de partición es propiedad de una comunidad constitutita por su patrocinado, el ciudadano M.P. y su cónyuge N.A.F.d.P., dado que su defendido no tiene la representación de los otros comuneros, ni puede asumir solo la contradicción o defensa de la acción incoada y adicionalmente, porque por imperativo de los artículos 146 y 768 del Código Civil, la presente acción de partición debió intentarse contra todos los demás co-propietarios del inmueble dado que la legitimación en este caso no corresponde pasivamente a uno solo de ellos sino conjuntamente a todos, y más aún cuando la demanda fue propuesta por un tercero, es decir por la ciudadana C.C.S., y es por ello que solicita que se declare con lugar la falta de cualidad de su defendido para sostener este juicio y se desestime esta demanda. vi) Que es evidente que para que la demandante pueda intentar este juicio debe tener la cualidad de concubina en relación con el demandado dado que la acción concubinaria establecida en el artículo 767 del Código Civil, requiere que quien la intente, ya sea hombre o mujer, demuestre que ha vivido en unión no matrimonial de manera permanente, aunque los bienes cuya comunidad se quiere establecer, aparezcan a nombre de uno de ellos, y que dicha falta de cualidad está muy ligada al principio establecido en el artículo 506 del Código Adjetivo Civil que estatuye que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y resulta que de los instrumentos producidos a estos autos por la actora no se evidencia que la demandante tenga el carácter de condómina en la propiedad que pretende partir y por ende, la cualidad requerida para intentar la acción. Que el acta de nacimiento producida por la actora en copia certificada, únicamente acredita que la ciudadana C.C.S. procreó una hija con su defendido que lleva por nombre S.R.B.C., empero no es prueba fundamental de la real configuración del concubinato alegado por la actora ni le da a la demandante la cualidad para intentar el presente juicio; que si bien el concubinato coadyuva para probar la filiación por vía de presunción, ello no sucede a la inversa dado que la filiación y su reconocimiento en ninguna circunstancia tiene fuerza demostrativa de la existencia del concubinato; que con respecto al documento de propiedad de la casa-quinta Nº 30, la mera existencia de dicho bien del cual su patrocinado es co-propietario, no constituye prueba alguna de la existencia de una relación concubinaria entre su mandante y la parte actora, y por ello no le dá cualidad alguna para intentar este proceso, y que en cuanto a la copia del oficio Nº 04-1157 fechado 08 de junio de 2004, emanado del Juez Unipersonal Décimo del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, el mismo fue impugnado por esa representación de conformidad con el artículo 429 del Código Adjetivo Civil y no otorga cualidad alguna a la actora para intentar el presente juicio. vii) Que se evidencia del escrito libelar que la parte actora circunscribió su acción a demandar a su patrocinado tan solo por partición de un bien de la comunidad concubinaria, empero en ninguna parte del libelo consta que la actora haya demandado también el reconocimiento o la declaración del juez de la existencia de una relación concubinaria con su defendido, por lo que el Tribunal no puede declarar la existencia de posesión de estado concubinario por parte de la actora con su patrocinado, so pena de incongruencia positiva y por ende, en el vicio de ultrapetita. viii) Que el concubinato no se reduce a la simple convivencia extramatrimonial de un hombre y una mujer, es necesario que el demandante alegue y pruebe que la relación reunía determinadas características esenciales, mas no mostrándolas desvinculadas, es decir debe probar ese hecho y como éste es complejo entonces debe alegar sus elementos constitutivos, entre los cuales están: el afecto, la convivencia, la existencia de la comunidad, el aporte laboral, etc., por lo que la ausencia de tales elementos además de los alegados y no probados por la actora en la pretendida relación concubinaria conlleva a afirmar que el Juez debe declarar sin lugar la presente demanda. ix) Que es falsa la afirmación hecha por la actora en el libelo en el sentido de que “….J.B. y su socio M.P. , también Chef de la cocina francesa adquirieron en partes iguales, es decir, de por mitad, el bien inmueble constituido por…”, ello por cuanto al comprar la casa-quinta Nº 30 su defendido y el señor M.P. la adquirieron en comunidad de manera indivisa sin establecer porcentajes algunos, por lo que en su condición de condóminos, co-propietarios o comuneros, ambos son propietarios de la totalidad del inmueble, lo que demuestra la confusión en que incurrió la actora en el libelo de la demanda en cuanto a la determinación del objeto de la misma, cuando lo que debía demandar era la partición de los derechos de propiedad de su defendido sobre la indicada casa-quinta Nº 30, lo cual constituye otra razón adicional para que se declare sin lugar la presente demanda. x) Que impugna la copia certificada de la contestación a la solicitud de restitución de guarda efectuada por la ciudadana C.C.S. ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sala de Juicio Décima, la cual fue producida por la actora conjuntamente con su escrito de fecha 10 de enero de 2005 marcada con la letra “A”, por cuanto a su decir dicha copia certificada no tiene valor probatorio ya que la certificación de la misma se hizo con fundamento en el artículo 120 de la Ley de Registro Público, la cual fue derogada por el Decreto con fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado publicada en gaceta oficial Nro. 5.556 Extraordinario de fecha 13 de noviembre de 2001; que igualmente impugna el original de la c.d.c. emanada de la Secretaria General de la Prefectura del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 12 de mayo de 1999, la cual fue producida por la actora conjuntamente con su escrito de fecha 10 de enero de 2005 marcada con la letra “B”, por cuanto la misma aparece expedida con una validez de seis (6) meses a partir de su emisión y además no constituye documento público alguno por no emanar de un funcionario público; que dichos documentos deben ser desestimados por extemporáneos por cuanto debieron ser presentados en original junto con el libelo de la demanda, y finalmente requirió que se declare sin lugar la demanda y se condene en costas a la demandante.

Mediante escrito de fecha 15 de junio de 2005, el abogado C.L.L. en su condición de apoderado judicial de la parte actora promovió las siguientes pruebas: En el capítulo Primero reprodujo el mérito favorable de los autos, muy especialmente: la c.d.c. expedida por la Prefectura del Municipio Baruta el día 10 de mayo de 1999, documento que revela la condición de concubinos de la pareja Bouvet-Cerdá; el acta de nacimiento de la niña S.B.C. nacida el 1º de septiembre de 1995, la copia certificada de la sentencia de divorcio del ciudadano J.B.; el documento certificado de compra-venta de la casa quinta Nº 30 situada en la Urbanización La Castellana; la copia certificada de la declaración de los abogados apoderados del señor Bouvet, en la oportunidad de la contestación de la demanda del juicio por restitución de guarda y custodia; Promovió las siguientes documentales: A) Copia certificada de la sentencia dictada y publicada por la Sala de Juicio X del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, expediente Nº 59.154, con motivo de la solicitud de restitución de guarda de la niña S.B.C., B) copia certificada del informe integral elaborado por la División de Servicios Judiciales del Área de Servicio Social, con motivo de la solicitud de restitución de guarda de la niña S.B.C., C) Dos (2) estados de cuenta emanados del banco CorpBanca de la tarjeta de crédito American Express, cuya titular es la señora C.C.. Promovió las testimoniales de los ciudadanos Mariacarla Conterno Bugini, M.E.P.S., M.R. de Rodríguez, Angiolina Crovi, J.A.S., A.G.V., M.C.A.A. y M.A.. Luego, mediante escrito complementario de fecha 16 de junio de 2005, el representante judicial de la actora promovió las testimoniales de los ciudadanos I.A., I.D.S.A. y M.G..

El abogado L.O.V. actuando en su condición de apoderado del accionado, mediante escrito fechado 29 de junio de 2005 (f. 177 al 187), formuló oposición a las pruebas promovidas por la actora, constatándose que el juez de cognición mediante providencia dictada el 17 de octubre de 2005 desechó la oposición presentada por la demandada y admitió las pruebas promovidas por la parte actora, decisión contra la cual el apoderado del demandado ejerció apelación el día 15 de noviembre de 2005 y que fue oído en el solo efecto devolutivo el día 21 de ese mes y año.

El día 02 de marzo de 2006 compareció ante el a quo la parte demandante C.C.S. y otorgó apud acta poder a los abogados en ejercicio G.O.d.S. y G.A.S.O..

Consta al folio doscientos dieciocho (218) que el día 23 de enero de 2006, el representante judicial de la demandante requirió que se reaperturara el lapso de evacuación de pruebas (f. 222) y que el día 23 de mayo de 2006, esa representación solicitó la reposición de la causa. Mediante decisión de fecha 13 de julio de 2006, el juez a quo negó la solicitud de reapertura del lapso de evacuación de pruebas y se abstuvo de emitir pronunciamiento respecto a la reposición de la causa solicitada, dado que el mismo quedó reservado para el momento de dictarse la sentencia de fondo.

En este caso ninguna de las partes hizo uso de su derecho de presentar Informes, verificándose que el juzgado de la primera instancia dictó la sentencia recurrida en fecha 10 de mayo de 2007.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Procede este Juzgado Superior a dictar sentencia en la presente causa, lo cual hace con sujeción en los razonamientos y consideraciones que de seguida se exponen:

Se defieren las presentes actuaciones al conocimiento de esta alzada, en razón del recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 27 de julio de 2007, por el abogado G.A.S.O. actuando en su condición de apoderado judicial de la parte actora ciudadana C.C.S., contra la decisión proferida el 10 de mayo de 2007, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la falta de cualidad de la parte actora para sostener el juicio alegada por la parte demandada, y en consecuencia, sin lugar la demanda por partición y liquidación de comunidad concubinaria incoada por la mencionada ciudadana contra el ciudadano J.A.B.G., con imposición de costas a la demandante, fallo que en su parte pertinente reza así:

…Así la parte demandada, opuso como punto previo al fondo, la falta de cualidad de la parte actora, alegando que para poder intentar la acción, la parte actora, tiene que tener el estatus de concubina, lo cual no demostró con los instrumentos que hubiere acompañado al escrito libelar, debiendo por ende desecharse de un primer plano la presente demanda. De igual forma alegó como punto previo al fondo la falta de cualidad de la parte demandada para sostener el presente juicio, por cuanto como bien se puede evidenciar del documento de propiedad del inmueble objeto del presente juicio, el mismo fue adquirido conjuntamente por los ciudadanos J.A.B.G. y M.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. 13.894.987, y que como consecuencia de la comunidad conyugal que tiene éste último con su esposa, también pertenece a su cónyuge, ciudadana N.A.F.D.P., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. 14.277.828. Que así, por cuanto sobre dicho inmueble existen esos tres condóminos, se hacía impretermitible que se demandare a la totalidad de los comuneros, quienes tienen la cualidad e interés para sostener dicho juicio, por cuanto respecto a los demandados, existe lo que ha sido llamado por la doctrina, un litis consorcio pasivo forzoso o necesario, a tenor de lo previsto en el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, lo cual trae como consecuencia que su representado no tenga cualidad, actuando de manera individual para sostener el presente juicio. De igual forma, alegó que la parte actora omitió demandar el pronunciamiento previo sobre la existencia de la relación concubinaria; que en tal sentido la actora circunscribió su acción, a demandar a su representado tan solo en la partición del bien de comunidad concubinaria, y que en ninguna parte del libelo se evidencia que haya demandado también el reconocimiento del demandado o declaración del Juez, de la existencia de la relación concubinaria con el demandado, por lo cual el Tribunal, no podrá declarar la posesión de estado concubinario de la parte demandante con su representado, so pena de incurrir en incongruencia positiva; y que es por ello que el Tribunal deberá declarar a todo evento, sin Lugar la demanda, al no poder pronunciarse sobre la existencia o no de la relación concubinaria, faltando con ello un petitorio fundamental en el ejercicio de la presente acción, según lo previsto en el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, arguyó que la parte actora no alegó y por ende, está relevada a demostrar una serie de elementos que son esenciales para la configuración de la unión concubinaria y su comunidad, como lo vendrían a ser el afecto, la convivencia y el aporte laboral; lo cual conlleva impretermitiblemente a la declaratoria Sin lugar de la demanda que aquí nos ocupa. Igualmente arguyó la improcedencia del petitorio de la demanda por confusión con el objeto de la pretensión, por cuanto la parte actora falsamente afirma que: “…En efecto J.B. y su socio M.P., también chef de Cocina francesa adquirieron en partes iguales, es decir, de por mitad, el bien inmueble constituido por…”; siendo falsa tal afirmación, por cuanto, al comprar el referido inmueble su representado conjuntamente con el Sr. M.P., lo adquirieron en comunidad de manera indivisa sin establecer porcentajes algunos, por lo cual en tal carácter de condóminos, copropietarios o comuneros, ambos son propietarios de la totalidad del referido bien inmueble, y lo que es diferente son los derechos de propiedad que cada uno de ellos posee sobre dicha propiedad. Que así la parte actora partiendo de dicha falsa afirmación, de que el referido inmueble había sido adquirido de por mitad por su representado y el Sr. M.P., en el petitorio del libelo señaló como pretensión de la demanda, la partición de la comunidad del bien refiriéndose a la propiedad de dicho inmueble, cuando lo correcto era demandar la partición de la comunidad sobre los derechos de propiedad que tiene su representado sobre el bien tantas veces señalado, todo lo cual, es una razón más para que el Tribunal declarare Sin Lugar la presente demanda. Posteriormente pasó a impugnar una serie de documentales que hubieren sido presentadas por la parte actora para sustentar su acción.

Abierto el juicio a pruebas, solo la parte actora hizo uso de tal derecho. En tal sentido, la representación judicial de la actora, reprodujo el valor probatorio de los siguientes instrumentos: a) C.d.C. expedida por la Prefectura del Municipio Baruta, el día 10 de mayo de 1999, que hubiere sido promovida por la actora a los fines de acreditar su condición de concubina; b) Partida de Nacimiento de la niña S.B.C., nacida el día 1º de septiembre de 1995, a los fines de demostrar la descendencia proveniente de dicha unión estable de hecho; c) Copia certificada de la sentencia de divorcio del ciudadano J.B. de fecha 03 de diciembre de 1996; d) Del documento de compra venta del bien inmueble objeto del presente juicio; e) Copia certificada del escrito presentado por los abogados apoderados del señor Bouvet, en la oportunidad de la contestación de la demanda del juicio que por restitución de Guarda Custodia se instauró contra él, en el cual sus abogados reconocieron la convivencia de la pareja Bouvet-Cerda. De igual forma promovió las siguientes documentales: a) copia certificada de la sentencia dictada y publicada por la Sala de Juicio X del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, Exp No. 59.154, Motivo: Restitución de Guarda de la niña S.B.C., en la cual expresa que los abogados del ciudadano J.B. afirman que “…la madre había regresado al país en febrero del corriente año y para esa fecha él no quiso seguir viviendo con ella porque la separación ocurrida desde abril del 2003 a febrero de 2004, había sido excesivamente larga y sin justificación; y b) copia certificada del informe integral elaborado por la División de Servicios Judiciales del Área de Servicio Social, a propósito del juicio de restitución de guarda, en el cual se expresa, en el capítulo denominado Dinámica Familiar, que la niña S.R. es producto de la convivencia de sus padres quienes habitaron por un período estimado de diez años; c) estados de cuenta emanados de Corp Banca, específicamente de la Tarjeta de Crédito American Express, de fecha 23 de marzo del 2004, cuyo titular es la parte actora, el cual coincide con la misma dirección de un recibo emitido por Telcel, nombre del señor J.B., de fecha 06 de abril de 2004. Por último, conforme lo establecido en el artículo 482 del Código de Procedimiento Civil promovió las testimoniales de los siguientes ciudadanos MARIACARLA CONTERNO BUGINI, M.E.P.S., M.R. de RODRIGUEZ, ANGIOLINA CROVI, J.A.S., A.G.V., M.C.A.A., M.A., I.A., I.D.S.A. y M.G., las cuales no lograron ser evacuadas dentro de la oportunidad legal correspondiente.

En fecha 17 de octubre del 2005, este Juzgado admitió las pruebas promovidas, ordenando la notificación de las partes, a los fines de que comenzara a transcurrir el lapso de evacuación a que se contrae el artículo 400 del Código de Procedimiento Civil. …omissis…

II

DE LA FALTA DE CUALIDAD DE LA PARTE ACTORA

En un primer término, la representación judicial de la parte demandada, alega que la parte actora, carece de cualidad para sostener el presente juicio de liquidación de la comunidad concubinaria, por cuanto, a su decir, la parte actora no acreditó a ciencia cierta su condición de concubina. A los fines de resolver la defensa perentoria opuesta por la demandada, este Juzgado pasa hacer las siguientes consideraciones:

Precisa quien aquí decide que el proceso debe instaurarse entre aquellos que se encuentren frente a la relación material o interés jurídico controvertido en la posición subjetiva de legítimos contradictores, por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación, de allí la máxima procesal que indica: “La persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa) y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva). Asimismo el autor L.L., señala: “la cualidad expresa una relación de identidad lógica entre la persona del actor concretamente considerada y la persona abstracta a quien la Ley concede la acción”. Así tenemos que debe existir una identidad lógica entre el actor y la persona abstracta a quien la Ley concede la acción.

En este orden de ideas, quien tiene legitimación activa para demandar la disolución y la subsiguiente liquidación de una comunidad concubinaria, es obviamente uno de los concubinos que formaron parte de la unión estable de hecho, debiendo en consecuencia acreditarse tal carácter (concubino).

…omissis…

Así las cosas, tenemos que en el caso bajo estudio la representación judicial de la parte actora, alegó por una parte que entre su representada y el demandado, ciudadano J.A.B.G., tuvo lugar una relación concubinaria, que se inició desde marzo del año 1994, hasta febrero del 2004. Mientras que la parte demandada, alegó un hecho negativo, tal y como vendría a ser, la inexistencia de la relación concubinaria; y, comoquiera, que según la teoría de la carga de la prueba, están excluidas de pruebas las negaciones indeterminadas, tal y como en efecto procedió a efectuar la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, es por lo que considera quien suscribe, que en el presente caso, la parte actora tenía sobre sus hombros la carga de acreditar en autos la existencia de la relación concubinaria existente entre las partes.

Ahora bien, por cuanto la unión concubinaria no está recogida en un acta que se levante al efecto, a diferencia del matrimonio, no teniéndose fecha cierta de cuándo comienza la unión estable, ella debe ser alegada, y probada todas y cada una de sus características, es decir, el actor debe demostrar entre otras cosas, la permanencia y estabilidad en el tiempo de dicha relación, los signos exteriores de la misma, es decir, que los integrantes de la misma se hayan tratado como marido y mujer ante familiares, amistades y la comunidad en general, como si realmente hubieren estado casado, y que la misma hubiere sido excluyente de otra relación de iguales características.

Es por ello, que nuestra jurisprudencia en los últimos años ha exigido, que para poder incoar una acción dirigida a reclamar posibles efectos civiles del concubinato que son otorgados al matrimonio, entre ellos, claro ésta, la disolución y liquidación de la comunidad concubinaria, es necesario que la unión estable haya sido declarada previamente mediante sentencia judicial, dictada en un proceso destinado específicamente a tal fin (acción mero declarativa), en el cual se abra un amplio debate probatorio sobre tales elementos, única y exclusivamente, debiendo determinarse la duración de la unión, expresando su comienzo y su fin. Así se precisa.

Sobre el particular, la Sala Constitucional, en sentencia N° 1682 de fecha 15 de julio del 2005, dispuso:

El concubinato es un concepto jurídico, contemplado en el artículo 767 del Código Civil, y tiene como característica –que emana del propio Código Civil- el que se trata de una unión no matrimonial (en el sentido de que no se han llenado las formalidades legales del matrimonio) entre un hombre y una mujer solteros, la cual está signada por la permanencia de la vida en común… Se trata de una situación fáctica que requiere de declaración judicial y que califica el juez, tomando en cuenta las condiciones de lo que debe entenderse por vida en común.

…En primer lugar, considera la Sala que, para reclamar los posibles efectos civiles del matrimonio, es necesario que la “unión estable” haya sido declarada conforme a la ley, por lo que se requiere una sentencia definitivamente firme que la reconozca.

En la actualidad, es necesaria una declaración judicial de la unión estable o del concubinato; dictada en un proceso con ese fin; la cual contenga la duración del mismo…

Dicha doctrina dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la interpretación dada al artículo 77 de nuestra Carta Magna en concordancia con las disposiciones del Código Civil, ha sido acatada por las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia, para casos ya iniciados con anterioridad a la publicación del aludido fallo; y así, la Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 06 de junio del 2006, con ponencia del magistrado Antonio Ramírez Jiménez, casó de oficio la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzaoátegui, extensión El Tigre, en fecha 20 de diciembre del 2004; por cuanto la parte actora que demandó la liquidación y partición de comunidad concubinaria, no acompañó al escrito libelar copia certificada de la declaración judicial de la existencia del Concubinato.

…omissis…

En este orden de ideas, en virtud de todo lo anteriormente expuesto, por cuanto la parte actora no acreditó a los autos la existencia de tal unión estable de hecho, toda vez que no acompañó al escrito libelar copia certificada de la sentencia dictada por una autoridad judicial competente que reconozca la unión estable de hecho, tal y como ha sido exigido por nuestra jurisprudencia patria, es por lo que se hace impretermitible para este Juzgado decretar la falta de cualidad de la parte actora para sostener el presente juicio, al no haber –como bien se estableciera- acreditado en autos su condición de concubina. Así se decide.

Como consecuencia de la procedencia de la cuestión perentoria opuesta, que inficiona la acción incoada con el defecto de legitimación, dando lugar a una sentencia de rechazo de la demanda por falta de legitimación, esta sentenciadora se abstiene de entrar en la consideración del mérito de la causa, y así se declara.

III

Por todas la razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley declara: