Algunas consideraciones sobre el adulterio como causal de divorcio (especial referencia a los antecedentes históricos)

Autor:María Candelaria Domínguez Guillén y Oscar Riquezes Contreras
Páginas:271-302
 
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Introducción

El adulterio, amén de un delito de escasa incidencia forense, se constituye como causal de divorcio y de separación de cuerpos, ambas de carácter contencioso. Mediante las siguientes líneas pretendemos ofrecer un panorama del adulterio con especial atención a sus antecedentes históricos en Roma; ello lo consideramos en un primer capítulo, para en una segunda parte exponer una breve referencia a la figura desde la perspectiva del Derecho de Familia.

1. El adulterio en Roma
1.1. Cambios introducidos en el régimen familiar romano

Con1 la Ley Julia de Represión de los Adulterios (Lex Iulia de adulteriis coercendis) del emperador Augusto, se inauguró un modelo que por 2.000 años seguirán los ordenamientos jurídicos adscritos al sistema romanista: el tratamiento del adulterio como causal de divorcio y como delito. Esta ley representó además un cambio en el régimen familiar romano, pues originalmente correspondía al paterfamiliae castigar el adulterio de las mujeres sometidas a su potestad. A partir de ahora, corresponderá a un tribunal denominado quaestio de adulteriis, a cargo de un Pretor2, conocer la acusación presentada contra la adúltera por su marido, su paterfamiliae o por cualquier interesado

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y aplicar el castigo correspondiente. Con el paso del tiempo, tal función pasó al Prefecto de la Urbe3y al Gobernador en las provincias.

No obstante, el paterfamiliae podrá matar a su hija adúltera y a su cómplice, si les sorprende en su propia casa o en la de su yerno; aunque es de esperarse que no proceda así en todos los casos. Por otra parte, el marido ya no podrá matar a la esposa adúltera y si lo hiciere, será considerado homicida, pero no sufrirá pena de muerte pues “...es muy difícil contener el justo arrebato y se le debe castigar por el exceso más que porque no debiera tomar venganza…”4.

Este trato diferenciado obedece a que “generalmente la piedad paterna es favorable a los hijos, en tanto debe frenarse el acaloramiento y arrebato de un marido que se precipita en sus decisiones”5.

El marido, sin embargo, podrá matar impunemente a quien ejerza violencia para cometer estupro en él o en alguno de los suyos6; a un esclavo sorprendido en adulterio7; a los adúlteros libres que sean alcahuetes, actores, cantantes, bailarines, condenados en juicio público, cuya fama no haya sido restituida o libertos suyos o de su familia8, en caso contrario, podrá hacerlo si los adúlteros se defienden con armas9. Si el marido decide no matar al adúltero o no puede matarlo lícitamente, puede retenerlo hasta por 20 horas, para buscar testigos; sin embargo, durante ese lapso puede infligirle malos tratos10.

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Otro cambio fue la obligación de divorciarse de la adúltera; es decir, ya el marido no podrá perdonarla, conservándola como uxor y por el contrario, debe divorciarse inmediatamente si la descubre en flagrante adulterio o desde el momento en que conoció el adulterio, si no ha habido flagrancia, so pena de ser reo del crimen de lenocinio y castigado en la misma forma que la adúltera11. Igual castigo se le aplicará si no la acusa formalmente en los lapsos prescritos en dicha ley.

1.2. Concepto del adulterio

¿Qué es el adulterio? Según las fuentes clásicas es el acto sexual ilícito ejecutado por una “matrona”, es decir, una mujer ingenua y honesta con quien no es su cónyuge. Están fuera del ámbito de aplicación de esta ley las esclavas12, las libertas y las mujeres de ocupaciones despreciables, como las prostitutas13. La matrona debía estar casada, como afirma Modestino14y concuerda Papiniano, quien agrega que el adulterio se llama así por el hijo que nace “exaltero”, es decir, de otro hombre15. Como excepción tenemos el caso de la mujer desposada, cuya situación era una expectativa de matrimonio, que no debía violarse16. El adulterio puede cometerse desde la pubertad17, por su propia naturaleza es deshonroso18y su ejecución debe ser voluntaria y consciente, por lo que ante la ausencia de dolo, no existe19.

Aunque su definición es clara, resalta en las fuentes que también se denomina adulterio al acto sexual ilícito, ejecutado por mujeres no casadas, como las doncellas, las viudas o las concubinas. Esto obedece, según Arangio-Ruiz, a que “...la ley no fue dictada en defensa de la sola fidelidad conyugal, sino

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para la tutela en general de las buenas costumbres. Por ello la expresión adulterium está entendida en el sentido más amplio...”20.

Sin embargo, a fin de mantener la claridad terminológica, se dirá con Modes-tino que el acto sexual ejecutado con una mujer no casada e incluso con un joven, constituye estupro21. Esta última mención pone sobre el tapete un punto interesante: la naturaleza heterosexual del adulterio, es decir, para este jurista clásico la sodomía –entendida como homosexualidad masculina– no es adulterio22. Se comprende esta distinción pues difícilmente se engendrará un hijo ex-altero, mediante la sodomía.

1.3. La pena del adulterio

La pena del adulterio aparece mencionada en las Sentencias de Paulo23y consiste para la mujer, en la pérdida de la mitad de su dote y la tercera parte de sus bienes y su relegación a una isla; para su cómplice, en la pérdida de la mitad de sus bienes y su relegación a una isla. Ambos deben permanecer en islas distintas24.

La relegación a una isla se extingue sólo con el perdón del emperador (restitutio), que implica el retorno del reo a su provincia, la restitución a su rango, derechos e incluso propiedades25; no así con su muerte, por tal motivo, no se puede trasladar su cadáver para enterrarlo en otro lugar, si no lo permite el príncipe26.

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Algunos autores sostienen que la pena del adulterio era sólo pecuniaria, siendo la relegación a una isla un agregado posterior27. Otros, que la relegación fue una práctica de los patresfamiliarum, consistente en enviar a sus hijos a una propiedad familiar o a otro lugar28. Una tercera corriente sostiene que este castigo se relaciona con el sistema de represión penal del Principado: la cognitio extra ordinem, que buscaba la eficiencia en la persecución de los crímenes y la defensa del orden, permitiendo una configuración más elástica del hecho criminoso, así como aplicar penas que correspondan mejor a su grave-dad, tomando en consideración el estrato social del reo29. Independientemente de su origen, el historiador Dion Casio menciona que la relegación a una isla específica se hizo obligatoria, a partir del año 12 d.C.30.

1.4. La prueba del adulterio
1.4.1. Prueba testimonial

Al examinar las fuentes clásicas notamos que los romanos consideraban que el adulterio podía demostrarse por medio de testigos, que hubiesen descubierto a los adúlteros durante la cópula, así como mediante aquellos llamados por el marido para “atestiguar el hecho”, quienes declararían a su favor en la acusación31.

El único testimonio válido es el del hombre libre. La mujer también puede declarar en juicio, excepto si ha sido condenada según la Ley Julia sobre los

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adulterios32; sin embargo, no toda persona podía dar testimonio: No podían hacerlo los enajenados mentales (furiosi) o los impúberes33. Tampoco el reo de un juicio público, ni el menor de 25 años34. El padre no puede ser testigo respecto al hijo, ni el hijo respecto al padre35. Tampoco se puede ser testigo en causa propia36. Los libertos no pueden declarar contra sus patronos y si son citados al tribunal, no pueden ser compelidos a comparecer37.

Por lo que respecta al conocimiento del testigo, cabe señalar que podía obtenerlo de manera directa, por haber sorprendido en el acto a los involucrados o incluso, de manera referencial, cuando era llamado por el marido para “atestiguar el hecho”. Si bien en nuestros tiempos no se admite un testigo referencial, debe recordarse que la mentalidad de Augusto era sancionar a los adúlteros, privándolos de cualquier medio de evasión del castigo, como sería la falta de pruebas.

La valoración del testimonio se dejaba a la libre apreciación del juez; sin embargo, durante la era posclásica la prueba testimonial sufrió los embates de la desconfianza social, causada por la tendencia de los testigos a mentir38.

También se rechazó la declaración del testigo único39.

1.4.2. Confesión

En materia civil la confesión basta para terminar la controversia, pues dice Paulo que al confeso se le tiene por juzgado, porque en cierto modo, se condena por

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su misma sentencia40; sin embargo, en materia criminal la confesión no tiene la misma efectividad, como dice Ulpiano: “No siempre se debe creer al que confiesa espontáneamente un delito, pues algunas veces la confesión es por intimidación o por otra causa, y hay una epístola de los emperadores hermanos (Marco Aurelio y Vero) [...], en la que se dice que se debe liberar al que hubiere confesado contra sí mismo pero cuya inocencia se hubiera probado después de haber sido él condenado...”41.

Ya que un hombre puede mentir por varias razones, Septimio Severo dispuso que la confesión no debe tenerse como prueba de un crimen, cuando no consta para el juez ninguna otra42. Por tal razón, en esta materia, la confesión es sólo una más de las pruebas, que en definitiva, debe valorar el juez para emitir su fallo.

1.4.3. Interrogatorio con tormento de los siervos (Quaestio de servo)

Este tipo de interrogatorio destinado a los esclavos podía utilizarse para la investigación criminal o...

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