Límites a considerar en el uso de la tercerización entre las empresas de un mismo grupo: la experiencia peruana

Autor:Andrea Vera Pérez
Cargo:Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú
Páginas:407-423
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Límites a considerar en el uso de la tercerización
entre las empresas de un mismo grupo
La experiencia peruana
Andrea VERA-PÉREZ
Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú
Sumario
1. Introducción. 2. Marco conceptual. 3. Posibilidad de
suscribir contratos de tercerización con desplazamiento de
personal entre las empresas de un mismo grupo: la libertad
de empresa. 4. Supuestos ilícitos de tercerización con
desplazamiento de personal: criterio peruano y criterio
español. 5. Abuso del derecho y tercerización. 6. Límites
específicos para el uso de la tercerización entre las empresas
de un mismo grupo. 6.1. Primer límite: respeto de derechos
fundamentales. 6.1.1. Libertad sindical individual de
constitución. 6.1.2. Libertad sindical colectiva de gestión:
negociación colectiva. 6.1.3. Libertad sindical colectiva de
gestión: huelga. 6.1.4. El derecho a la igualdad de trato en
la relación laboral. 6.2. Segundo límite: tipo de actividad
realizada. 6.3. Tercer límite: la licitud del objeto del contrato
de tercerización. 6.3.1. La nulidad del contrato de
tercerización con objeto ilícito. 7. Regulación peruana de la
“simple provisión de personal”. 7. Conclusiones.
1. INTRODUCCIÓN
En la actualidad, y como consecuencia de la globalización y del nuevo paradigma
productivo, que ha elevado considerablemente los índices de competitividad,
las empresas peruanas y extranjeras se encuentran en la necesidad de maximizar
su productividad para poder subsistir y destacar en el mercado, recurriendo a
estrategias organizacionales que les permitan alcanzar dicho propósito. Esta
ambición por la conquista del mercado ha llevado al surgimiento de nuevas
formas de organización del capital, que, en todo caso, no deberían suponer
nuevas formas de vulnerar derechos fundamentales.
7º Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Memorias y Comunicaciones
Derecho del Trabajo Nº 15/2013 (Extraordinaria) Issn: 1856-3449 407-423
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La vulneración de estos derechos se suele presentar en las estrategias
adoptadas por los grupos empresariales, cuando éstos recurren a mecanismos
de contratación indirecta que tienen como principal objetivo realizar cesiones
ilícitas de trabajadores, sin hacerse responsables por el pago de las obligaciones
que ello conlleva.
Sobre el particular se ha sostenido que, la formidable expansión de la
descentralización productiva ha aumentado de manera exponencial el recurso
de las empresas a formas de subcontratación1, teniendo como consecuencia
que en muchos casos se desplacen trabajadores de manera irrestricta,
permitiendo que sus derechos queden desprotegidos. Frente a ello,
consideramos necesario reflexionar acerca de las formas ilícitas de
subcontratación realizadas al interior de los grupos de empresas, a fin de
diferenciarlas de las modalidades lícitas que se encuentran amparadas por las
normas peruanas.
Somos de la opinión de que no todos los supuestos de tercerización suponen
un uso fraudulento de la figura, aun cuando la misma se utilice dentro de un
mismo grupo empresarial. Tal como se ha señalado, “los vínculos accionariales
[en principio] son irrelevantes para declarar la ilicitud de la subcontratación”2,
con lo cual pensamos que deben definirse ciertos límites para determinar qué
supuestos realmente son fraudulentos y realmente son susceptibles de ser
sancionados.
2. MARCO CONCEPTUAL
La vinculación empresarial es una relación que existe entre dos o más personas
jurídicas, que puede dar lugar a un comportamiento concertado, o a un
comportamiento subordinado, en los casos en los que una de las empresas
ejerce influencia en las decisiones operativas o financieras de las otras3. Ello
puede darse entre dos empresas horizontales entre sí, o entre una empresa
matriz y una subordinada.
Adicionalmente, la vinculación empresarial puede suponer la existencia de lazos
entre varias empresas o entre empresas y personas naturales. Estos lazos se
manifiestan principalmente cuando las empresas cuentan con accionistas,
directores, gerentes o administradores en común; cuando el capital invertido en
varias empresas pertenece a una misma persona natural; o cuando los
propietarios del capital tienen vínculos de consanguinidad o afinidad4.
Dentro de estos casos de vinculación empresarial, surge una de sus
manifestaciones más comunes: el grupo de empresas. La doctrina española
define al grupo de empresas como aquella situación de varios empresarios
Andrea Vera Pérez
1VALDÉS DAL-RE, Fernando. “Contratas y subcontratas: las reformas pendientes”. En: Relaciones
Laborales, Tomo I, 2007, p. 22.
2MONEREO PÉREZ, José Luis. “La responsabilidad empresarial en los procesos de subcontratación:
puntos críticos”, p 54 y ss; citado por Elmer ARCE ORTIZ, “Subcontratación entre empresas y relación
de trabajo en el Perú”, p. 27.
3Resolución de la SBS Nº 001-98, Normas especiales sobre vinculación y grupo económico, punto Nº 3.
4De conformidad con lo dispuesto por el Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta peruano.

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