Decisión nº 1656 de Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 20 de Julio de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 20 de Julio de 2011

201º y 152º

Asunto Nº: AP41-U-2010-000407 Sentencia Nº 1656

VISTOS

, con sólo Informes de la Administración Tributaria Municipal.

En horas de despacho del día diez (10) de agosto de 2010 la abogada N.C.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 64.818, actuando con el carácter de apoderada judicial de la contribuyente “CONSOLIDADA DE FERRYS, C.A.”, sociedad mercantil inscrita ante el Registro de Comercio del juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta el diecinueve (19) de noviembre de 1970, bajo el Nº 101, Folios 21 vto. Al 32; interpuso recurso contencioso tributario de conformidad con lo previsto en los artículos 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001, contra la Resolución Nº DA-J-SEMAT-2010-012 de fecha veintinueve (29) de junio de 2010 emanada de la Alcaldía Del municipio Baruta del Estado Miranda mediante la cual declaró SIN LUGAR el recurso jerárquico ejercido y en consecuencia confirmó el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0003 de fecha veinte (20) de febrero de 2008 del Servicio Municipal Autónomo de Administración Tributaria (SEMAT) de la misma Alcaldía, la cual estableció a cargo de la mencionada compañía la obligación de pagar la suma de Doscientos Diecinueve Mil Setecientos Ochenta y Cuatro Bolívares (Bs. F. 219.784,70) por concepto de impuesto a las actividades económicas causado y no liquidado correspondiente al período impositivo del año 2005.

Mediante auto de fecha trece (13) de agosto de 2010, se dio entrada a dicho recurso contencioso tributario bajo el Nº AP41-U-2010-000407; y se ordenó librar boletas de notificación a la ciudadana Fiscal General de la República, así como a los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador del Municipio Baruta del Estado Miranda.

Estando las partes a derecho, según consta en autos a los folios 40, 41 y 43 y dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la ciudadana L.P.P.T., inscrita el Inpreabogado bajo el Nº 123.530, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, En fecha siete (07) de octubre de 2010, presentó escrito de oposición a la admisión en el presente recurso constante de cuatro (04) folios útiles y dos (2) anexos. En tal virtud, quedó abierta la articulación probatoria establecida en el único aparte del artículo 267 del Código Orgánico Tributario, para que las partes promoviesen y evacuasen las pruebas que consideraran conducentes para sostener sus alegatos.

En fecha diecinueve (19) de octubre de 2010 este tribunal declaro SIN LUGAR la oposición a la admisión del recurso y ordenó proceder a su tramitación y sustanciación de conformidad con los artículos 268 y siguientes del Código supra mencionado.

En fecha diez (10) de noviembre de 2010 la apoderada judicial del Municipio Baruta supra identificada, presentó escrito de promoción de pruebas, constante de ocho (08) folios útiles y anexos marcados “A” y “B”.

Mediante sentencia interlocutoria Nº 148 de fecha veintidós (22) de noviembre de 2010 se admitieron parcialmente los medios probatorios promovidos.

El tres (03) de febrero de 2011, compareció la ciudadana P.Z., titular de la cédula de identidad Nº 15.976.166, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 117.897, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, presentando escrito de conclusiones constante de trece (13) folios útiles.

En fecha cuatro (04) de febrero de 2011 en la oportunidad procesal correspondiente para presentar informes en la presente causa, solamente la apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda hizo de ese derecho, el Tribunal dejó constancia de ello y seguidamente dijo “VISTOS”.

El diecisiete (17) de junio de 2011 la ciudadana A.G. inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 117.015 actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, solicitó a este Tribunal se sirviera a dictar sentencia en la presente causa.

- II -

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegatos de la recurrente

Manifiesta la apoderada judicial de la sociedad mercantil CONSOLIDADA DE FERRYS, C.A., que su representada inició sus actividades comerciales en el año 2002, momento para el cual se encontraba vigente la Ordenanza de Patente sobre Industria y Comercio publicada en Gaceta Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda con el número 034-02/2000 el primero (1°) de febrero del año 2000, y que en dicha ordenanza “(…) se imponía una alícuota del 0,60% de los ingresos brutos para el código denominado “agencia de viajes” en el cual se subsume la actividad de venta de boletos de pasaje realizada para [su] oficina de Conferry en el Centro Comercial Plaza las Américas, toda vez que la ordenanza no contenía el código “Venta de boletos para Ferrys”.

Continua señalando que durante ese mismo período fiscal en que la mencionada compañía Conferry inició su actividades, entró en vigencia una nueva Ordenanza de Patente de Industria y Comercio del Municipio Baruta del Estado Miranda, publicada en Gaceta Municipal número 346-10/2002 el treinta (30) de octubre del año 2002 en la que “(…) se incorporó un nuevo código denominado “Venta de boletos Para Ferrys”, al cual se le impuso una alícuota del 1,90% de los ingresos brutos. Es decir, se incrementó es (sic) más de un trescientos por ciento (300%) el tributo correspondiente a la actividad económica desarrollada por la compañía en la jurisdicción de ese Municipio.

Por lo tanto, arguye que el acto administrativo impugnado viola el principio de no confiscatoriedad del tributo, contemplado en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “(…) Esto evidentemente, constituye un tributo confiscatorio, contrario al principio de no confiscatoriedad del tributo establecido en el articulo 317 de la Constitución Nacional”

Por otro lado, asegura que la Resolución recurrida se encuentra viciada de falso supuesto, debido a que la Administración Tributaria Municipal incurrió en una errónea apreciación de los hechos y una errada aplicación de la norma al considerar que el código dentro del cual se subsume la actividad que presta es la de “Venta de Boletos para Ferrys” y no la de “Agencia de Viajes”

Expresa que “(…) constituye un hecho público y notorio que CONFERRY ofrece a través de diversos medios de comunicación social y en avisos publicitarios en sus distintas oficinas de ventas; el servicio denominado >, que consta de varios paquetes turísticos que incluyen boletos de ferry, alojamiento en posadas y desayunos para los turistas.”

Además indica que su representada está considerada como prestadora de servicios turísticos ya que “(…) consignó junto con el escrito de descargos de fecha 22 de mayo de 2007, una copia de oficio del Ministerio de Turismo de fecha 2 de mayo de 2006, en el que se actualiza a CONFERRY la licencia Nº 05034 que lo acredita como prestador de servicio turístico de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74, ordinal 1, de la Ley Orgánica de Turismo.”

Por último, explica que “(…) la venta de un boleto de pasaje para un barco realizado por una agencia de viajes si es un servicio turístico; pero la venta de un boleto de pasaje para ferry realizado por una oficina de ventas no es un servicio turístico. Lo errado de esta afirmación del acto recurrido resulta evidente de la definición de buque establecida en el artículo 17 de la Ley General de Marinas y Actividades Conexas (…)”

Alegatos de la Administración Tributaria

La representación judicial del Fisco Municipal, al fundamentar ante este Juzgado el recurso contencioso tributario interpuesto contra la Resolución impugnada, expuso lo siguiente:

Respecto al alegado carácter confiscatorio del tributo bajo examen “(…) resulta necesario resaltar que la aplicación de la alícuota del 1,90% para el período impositivo del año 2005, en lugar de la alícuota de 0,60% que alega el recurrente surge como consecuencia de la entrada en vigencia de la ordenanza de Patente de Industria y Comercio del Municipio Baruta del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Oficial Municipal Nº 346-10/2002 de fecha 30 de octubre de 2002… y que incluyó dentro de sus códigos clasificadores, a la actividad de “Venta de Boletos de Ferrys” bajo el Nº 71215, y a la cual le corresponde una alícuota de 1,90%.

(…omssis…)

Ello significa que cada impuesto regulado en una ordenanza, goza de la presunción de legalidad, hasta tanto sea declarada inconstitucional por un órgano judicial; entre otras razones, por cuanto el propio artículo 161 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se erige como una garantía para que todos los tributos creados por ordenanzas municipales -en atención al articulo 316 constitucional- obedezcan a la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del contribuyente, atendiendo al principio de progresividad (…)

En virtud de lo anteriormente expuesto, mal ha podido la parte actora conferirle el carácter de confiscatorio a un tributo ajustado a la ley y a la constitución, únicamente por cuanto para ella representa un aumento en el porcentaje de alícuota que venia cancelando al Municipio Baruta con anterioridad.”

Con relación al supuesto vicio de falso supuesto incurrido expresa la recurrida que “(…) las denuncias realizadas por la parte actora en su escrito recursivo, resultan contradictorias entre si, ya que, al haber planteado en un primer lugar la presunta violación al principio de no confiscatoriedad del tributo, el recurrente aceptó y reconoció de forma expresa que la clasificación que, sobre su actividad económica realizó el Municipio Baruta en el acta fiscal Nº 0189, es la correcta -a saber, la venta de boletos para ferrys y no agencia de viajes- de lo contrario, no era importante para la parte actora denunciar una violación que no le afectara directamente.

(…omissis…)

En todo caso, y siendo que no pudo la parte actora demostrar en vía administrativa ni ante este juzgado, el presunto vicio de falso supuesto en que incurrió el Municipio Baruta, al asignarle una clasificación tributaria distinta a la actividad comercial que -según ella- realiza, resulta ajustado a derecho que la Administración Tributaria Municipal al apreciar correctamente los hechos en los cuales fundamento su decisión, determinara que Consolidada de Ferrys, C.A., para el año 2005 prestaba servicios de transporte marítimo; lo que hace su actividad subsumible en el código Nº 71215 de la Ordenanza sobre actividades.”

- III -

MOTIVACION PARA DECIDIR

En virtud de los alegatos esgrimidos por la apoderada judicial de la sociedad mercantil “CONSOLIDADA DE FERRYS, C.A.”, en el escrito contentivo del recurso contencioso tributario y los argumentos expuestos por la representación judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, en defensa de la Resolución impugnada, la presente controversia se circunscribe a determinar la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA-J-SEMAT-2010-012 de fecha veintinueve (29) de junio de 2010, si adolece de los siguientes vicios: 1) La presunta violación al principio de la no confiscatoriedad del tributo bajo examen y 2) Falso supuesto de hecho y de derecho por una aplicación errónea de la norma.

Delimitada así la litis, este Tribunal pasa a decidir en los términos siguientes:

De la violación al principio de no confiscatoriedad tributaria

El apoderado judicial de la contribuyente sostuvo que la Resolución impugnada no consideró la existencia de la mencionada denuncia, por lo que reiteró que “(…) se incorporó un nuevo código denominado “Venta de boletos Para Ferrys”, al cual se le impuso una alícuota del 1,90% de los ingresos brutos. Es decir, se incrementó es (sic) más de un trescientos por ciento (300%) el tributo correspondiente a la actividad económica desarrollada por la compañía en la jurisdicción de ese Municipio (…) Esto evidentemente, constituye un tributo confiscatorio, contrario al principio de no confiscatoriedad del tributo establecido en el articulo 317 de la Constitución Nacional”

Por su parte, la representante municipal indicó que “(…) mal ha podido la parte actora conferirle el carácter de confiscatorio a un tributo ajustado a la ley y a la constitución, únicamente por cuanto para ella representa un aumento en el porcentaje de alícuota que venia cancelando al Municipio Baruta con anterioridad”

Frente a los argumentos expuestos, considera necesario este Juzgado señalar que el principio de no confiscatoriedad del tributo se encuentra previsto en el artículo 317 de la Constitución Bolivariana de Venezuela el cual establece:

Artículo 317.- No podrá cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones y rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las leyes. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio.

(Subrayado del Tribunal)

En este orden de ideas, la doctrina jurisprudencial de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido pacífica al sostener que el referido principio encuentra fundamento en la inviolabilidad del derecho de propiedad por vía de una tributación desproporcionada y fuera del contexto de la capacidad para contribuir con las cargas públicas, siendo en consecuencia, un límite a la imposición desmedida y una garantía a la propiedad de los particulares. (Vid. Sentencia Nº 02142 del 27 de septiembre de 2006, caso: Cru-Mar, C.A.).

En tal sentido, la confiscatoriedad de un tributo supone la apropiación indebida de los bienes particulares por parte del Estado, en virtud de la aplicación de una determinada normativa que imponga que el sistema tributario desborde los límites de la razonabilidad por lo exagerado y grosero de su quantum, en abierto detrimento de la capacidad de los particulares para contribuir con las cargas fiscales (Vid. Sentencia 00552 del 6 de mayo de 2009, Caso: Conferry).

A tal efecto, del análisis de las actas procesales y de las argumentaciones que hiciera la contribuyente para fundamentar su denuncia sobre la violación del principio de no confiscatoriedad del tributo, pudo este Tribunal verificar que la compañía en cuestión se limitó a exponer a lo largo de su escrito recursorio una serie de afirmaciones sobre la supuesta confiscatoriedad del tipo impositivo correspondiente al código Nº 71215 de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio del Municipio Baruta del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal el treinta (30) de octubre de 2002, dentro del cual fue reclasificada su actividad comercial por la Administración Tributaria, sin haber aportado a los autos elementos de prueba que permitan demostrar que la alícuota del uno coma noventa por ciento (1,90%) de los ingresos brutos percibidos por su actividad de comercial, ocasione que el impuesto sobre patente de industria y comercio exigido por la Administración Tributaria Municipal resulte confiscatorio. Por tanto, se desecha la denuncia antes indicada y se confirma el pronunciamiento de la Resolución impugnada con relación a este punto. Así se declara.

Del presunto vicio de falso supuesto

Observa el Tribunal en cuanto al alegado vicio de falso supuesto que éste puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, analizando la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

De acuerdo a la doctrina, las modalidades del vicio de falso supuesto, son las siguientes:

1. La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por los medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

2. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu)

3. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma. (Tomado de Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica Alva srl . Caracas 2001)

Al respecto, este Tribunal acoge el criterio establecido por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia número 01117, de fecha 19 de septiembre del 2002, cuando dispuso con relación al falso supuesto lo siguiente:

(…) A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

Lo precedentemente transcrito nos indica que el vicio de falso supuesto de hecho se verifica cuando la Administración Tributaria dicta un acto administrativo basándose en hechos ilusorios o en hechos distintos al asunto controvertido, es decir, cuando se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; distinto es el falso supuesto de derecho, que tiene lugar cuando la Administración, al dictar el acto, se basa en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene.

Dicho lo anterior, denuncia la recurrente la existencia del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho en el acto impugnado, por cuanto se erró en la actividad económica prestada por la contribuyente y se aplicó equivocadamente la normativa legal para la determinación del tributo.

Al respecto, la representación municipal aduce que el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho denunciado es inexistente, puesto que se evidencia que la misma no es “una agencia de viajes” y que la alícuota aplicable a los ingresos brutos de la contribuyente es la establecida en código con el nombre “Venta de Boletos para ferrys” es decir, la alícuota del 1,90% y no la del 0,60%.

Ahora bien, la cuestión que resulta necesario dilucidar a los efectos de la presente causa, es la verdadera naturaleza comercial o condición jurídica tributaria de la contribuyente, como una agencia de viajes o una compañía dedicada a la venta de boletos para ferrys, a los fines de establecer la alícuota impositiva que debe ser utilizada para la determinación del tributo municipal del Impuesto sobre Actividades Económica, de Industria, Comercio y Servicios, para el ejercicio fiscal del año 2005.

En tal sentido, quien decide considera necesario precisar lo dispuesto en la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Baruta del Estado Miranda, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria No. 346-10/2002, de fecha 30 de octubre de 2002, aplicable en razón del tiempo al caso de autos, contentivo del Clasificador de Actividades Económicas Comercio-Industriales o Similares, el cual indica lo siguiente:

CÓDIGO ALÍCUOTA 0/00

71215

Venta de boletos para ferrys 1,90

71913 Agencias de viajes 0,60

La clasificación antes señalada establece que, la codificación contenida en el numeral 71913 resulta general respecto de todas aquellas sociedades de comercio que se dediquen a la venta de boletos y paquetes turísticos, en contraposición a la prevista en el código 71215, que identifica a todos aquellos contribuyentes que ejerzan la actividad de vender tickets o boletos para el uso de ferrys como vehículo de traslado, siendo ésta por tanto más específica que la anterior en cuanto a las actividades o servicios que se prestan.

En tal sentido, cabe destacar que la razón de las clasificaciones y, en particular, en este tipo de documento normativo, es buscar la agrupación de las variadas gamas de actividades económicas que se desarrollan en un área geográfica, su correspondiente ubicación y codificación, para determinarles una tarifa impositiva, lo cual se hace a partir de las actividades más específicas hasta llegar a la genérica o residual, con el objeto de agrupar también a las que por virtud de expansión puedan quedar fuera de las especiales. (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa Nº 01313 de fecha 24 de mayo de 2006, caso: Servipal, C.A.).

Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional comparte y hace suyo el criterio del M.T. de la República emanado de la Sala Político Administrativa, mediante el cual en la Sentencia Nº 00552 de fecha 6 de mayo de 2009, se pronunció sobre un asunto muy similar, mediante el cual trata de las mismas circunstancias de hecho y de derecho, y de las cuales la prestigiosa Sala, determinó que la actividad comercial desarrollada por la sociedad mercantil Consolidada de Ferrys, C.A., se subsume dentro del código clasificador 71215, correspondiente a la “venta de boletos para ferrys”. En el citado fallo se determinó lo que se transcribe de seguidas:

“(…) considera esta Alzada que el legislador municipal dentro de las dos agrupaciones enunciadas supra, estimó que por una parte bajo el código 71215 debían agruparse a los comercios que vendan exclusivamente boletos para el servicio marítimo de transporte de ferrys, mientras que con el código 71913 debían compilarse a aquellas empresas dedicadas a ofrecer paquetes turísticos, dentro de los cuales se incluyen la venta de: i) boletos de avión, terrestre o marítimo; ii) los alojamientos; iii) las excursiones; iv) las comidas, y v) las entradas para entretenimientos de los pasajeros en sus diversos viajes.

Por tal razón razón, esta M.I. estima, tal y como lo señalara el Juez de la causa, que la actividad ejercida por el contribuyente en jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda para los ejercicios impositivos coincidentes 2003 y 2004, debía ser clasificada bajo el código 71215 como “Venta de boletos para ferrys”, por cuanto su actividad lucrativa está referida exclusivamente a la venta y expedición de tickets para abordar los aludidos medios de transporte marítimo...”

En el caso concreto, se constata a través de documento constitutivo de los estatutos sociales de la compañía recurrente, insertos en el presente expediente judicial bajo los folios 53 al folio 64, ambos inclusive; así como el Acta Fiscal Nº 0189 de fecha veintinueve (29) de marzo de 2007, cursante a los folios 146 al 152, también ambos inclusive, que el objeto o la actividad desarrollada por la sociedad mercantil “CONSOLIDADA DE FERRYS, C.A.”, es “la explotación del ramo de transporte marítimo, fluvial, terrestre o aéreo de pasajeros y carga tanto en aguas territoriales como en aguas internacionales (…) y cualquier otra transacción de libre y licito comercio estén o no relacionada con sus objetivos principales”. Es decir, realiza una prestación directa del servicio de transporte marítimo, (venta de boletos para ferrys) además de otras actividades las cuales en ningún momento podrían interpretarse como las emprendidas por una agencia de viaje.

Delimitado lo anterior, dada la presunción de legalidad y legitimidad de la cual gozan las actas fiscales, vale destacar que corresponde a la contraparte desvirtuar su contenido. En tal sentido, de los autos se observa que se encuentra inserta copia simple al folio 154 del expediente judicial oficio emanando del Ministerio de Turismo de fecha dos (02) de mayo de 2006, en que se acredita a la contribuyente como prestador de servicio turístico, la cual se le confiere pleno valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por remisión expresa del artículo 332 del vigente Código Orgánico Tributario, puesto que la representación fiscal no se opuso a dicha prueba.

En atención a lo expuesto y examinada como fue la prueba aportada a los autos considera este Tribunal que el oficio supra mencionado que avala la condición de la contribuyente como prestador de servicios turísticos, en el marco de lo previsto en la Ley Orgánica de Turismo publicada el veintitrés (23) de junio de 2005, no son demostrativos de que la totalidad o una parte de los ingresos brutos percibidos por la contribuyente para los períodos fiscales investigados sean provenientes de actividades turísticas.

Asimismo, el hecho de que la empresa haya sido calificada como prestadora de servicios turísticos por el Ministerio de Turismo, no supone que ésta ejerza adicionalmente otro tipo de actividad, pues dada la naturaleza del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, lo que se grava es precisamente la actividad desarrollada, independientemente de la condición del contribuyente que se trate, del tipo de comerciante o de si se cuenta o no con una licencia para su ejercicio.

Del mismo modo no constituye un hecho público y notorio que la compañía alegue ofrecer a través de diversos medios de comunicación social y en avisos publicitarios, el servicio denominado por ésta “Conferry Tour”, ya que para el ejercicio sobre el cual recae la fiscalización, la contribuyente no pudo probar la existencia del mencionado servicio.

Ante esta perspectiva quien decide estima conveniente destacar que, el Juez debe apreciar las pruebas y verificar si éstas se ajustan a los presupuestos de ley, todo ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 332 del Código Orgánico Tributario, ello, porque al encontrarnos frente a un procedimiento judicial que tiene por objeto tanto la nulidad como la interpretación de normas y hechos, debe probarse la existencia del derecho o la nulidad del acto impugnado.

Al respecto, señala el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil:

Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba.

En este sentido, y del análisis del material probatorio traído a los autos se evidencia que no existe elemento probatorio alguno en el expediente que demuestre que la contribuyente presta servicios turísticos distintos al transporte marítimo de pasajeros, por tanto, se determina que la actividad desarrollada por la contribuyente para los periodos fiscales fiscalizados es la “Venta de boletos para ferrys” y debe ser clasificada bajo el código 71215, en virtud de su actividad lucrativa está referida exclusivamente a la venta y expedición de tickets para abordar los ferrys como medios de transporte marítimo. Así se declara.

-IV-

DECISIÓN

Con fundamento en los razonamientos antes señalados, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario ejercido por la contribuyente “CONSOLIDADA DE FERRYS, C.A.”, contra la Resolución Nº DA-J-SEMAT-2010-012 de fecha veintinueve (29) de junio de 2010 emanada de la Alcaldía Del municipio Baruta del Estado Miranda mediante la cual declaró SIN LUGAR el recurso jerárquico ejercido y en consecuencia confirmó el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0003 de fecha veinte (20) de febrero de 2008 del Servicio Municipal Autónomo de Administración Tributaria (SEMAT) de la misma Alcaldía, la cual estableció a cargo de la mencionada compañía la obligación de pagar la suma de Doscientos Diecinueve Mil Setecientos Ochenta y Cuatro Bolívares (Bs. 219.784,00) por concepto de impuesto a las actividades económicas causado y no liquidado correspondiente al período impositivo del año 2005. En consecuencia:

SE CONFIRMA la Resolución de Imposición de Sanción supra identificada.

Así pues, declarado Sin Lugar el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente “CONSOLIDADA DE FERRYS, C.A.”, este Tribunal actuando de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario de 2001, impone en el presente juicio a la recurrente, el pago de las Costas, calculadas en el cinco por ciento (5%) de la cuantía del presente recurso. Así se declara.

Publíquese, regístrese y notifíquese a los efectos procesales previstos en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario de 2001.

La presente decisión tiene apelación en los términos descritos en el artículo 278 eiusdem.

Se imprimen dos (02) ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el copiador de sentencias de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de julio de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

El Juez Provisorio,

Abg. J.S.A..-

El Secretario Titular,

Abg. F.J.E.G..-

La anterior sentencia se publicó en su fecha, siendo las dos y veintidós minutos de la tarde (2:22 p.m.)-----------------------------------------

El Secretario Titular,

Abg. F.J.E.G.

ASUNTO Nº AP41-U-2010-000407.-

JSA/dbmm.-