Decisión nº 003-2013 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 28 de Enero de 2013

Asunto: AP41-U-2012-000055 Sentencia Definitiva Nº 003/2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 28 de enero de 2013

202º y 153º

El 17 de febrero de 2012, el ciudadano V.D.I., quien es titular de la cédula de identidad número 12.956.964, inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 91.609, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CONSOLIDADORES DE CARGA PRISERCA, C.A. (PRISERCA), se presentó ante la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos (URDD), de estos Tribunales Superiores, a los fines de interponer Recurso Contencioso Tributario contra las Resoluciones SNAT/ INA/ GAP/ AMAI/ AAJ/ 2011-008346 y SNAT/ INA/ GAP/ AMAI/ AAJ/ 2011-008350, dictadas por la Gerencia Principal de la Aduana de Maiquetía del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante las cuales se le impone multas por la cantidad equivalente a QUINIENTOS CINCUENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (550 U.T.), cada una, lo cual asciende al equivalente de MIL CIEN UNIDADES TRIBUTARIAS (1.100 U.T.).

Conforme al sorteo realizado por la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos (URDD), le corresponde a este Tribunal conocer del asunto AP41-U-2012-000055.

Una vez recibido el Recurso Contencioso Tributario, el 22 de febrero de 2012, este Tribunal le dio entrada y ordenó las notificaciones de ley.

El 03 de abril de 2012, se admite el Recurso Contencioso Tributario.

El 09 de abril de 2012, el Tribunal repone la causa a la etapa de admisión, debido a que no constaban las resultas de las notificaciones dirigidas a la Procuraduría General de la República, así como al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Cumplidas las notificaciones de ley, el 10 de octubre de 2012, el Tribunal admite el Recurso Contencioso Tributario, abriéndose a pruebas al primer día de despacho siguiente.

El 25 de octubre de 2012, el ciudadano V.D.I., antes identificado, presentó escrito de promoción de pruebas, invocando el mérito favorable.

El 14 de enero de 2013, tanto la sociedad recurrente como la ciudadana A.S.R., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 6.441.670, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 26.507, actuando en representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, presentaron escritos de informes.

El 25 de enero de 2013, el ciudadano V.D.I., antes identificado, presentó observaciones a los informes de la representación de la República.

Por lo que siendo la oportunidad para dictar sentencia, este Tribunal procede a ello previo análisis de los alegatos de las partes.

I

ALEGATOS

Sostiene la sociedad recurrente:

Que el 29 de noviembre de 2011, la Gerencia Principal de la Aduana de Maiquetía del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), emitió Resoluciones SNAT/ INA/ GAP/ AMAI/ AAJ/ 2011-008346 y SNAT/ INA/ GAP/ AMAI/ AAJ/ 2011-008350, las cuales le fueron notificadas el 13 de enero de 2012, imponiéndole multa por Quinientos Cincuenta Unidades Tributarias (550 U.T.), por cada una de conformidad con el artículo 121, numeral 6 de la Ley Orgánica de Aduanas, al ser la mercancía desconsolidada por operador aduanero distinto al señalado previamente.

Como argumentos de fondo, la recurrente señala que los actos recurridos son violatorios del numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a que su conducta no se encuentra tipificada expresamente en la ley como delito, ya que en ningún momento impidió o retrasó el ejercicio de la potestad aduanera con respecto a la nacionalización o tránsito de las mercancías amparadas en las guías aéreas.

Considera que resulta evidente que la Administración apreció erradamente los hechos y aplicó una norma jurídica que no correspondía, con lo cual incurrió en un falso supuesto que le llevó a imponer una sanción sobre la base de hechos que no se compadecen con el tipo sancionatorio previsto en la norma invocada, viciando de nulidad los actos impugnados por vulneración de la garantía constitucional de tipicidad, lo cual dicho de otro modo, se encuentran viciados en su causa lo cual es contrario a la garantía constitucional de tipicidad.

Posteriormente, la sociedad recurrente realiza un recuento del proceso de nacionalización de cualquier mercancía que arriba a las aduanas, concluyendo de su explicación que:

1. En el proceso de nacionalización y tránsito de mercancías participa activamente la autoridad aduanera (SENIAT), toda vez que cada uno de los pasos que lo componen dependen necesariamente de la participación y autorización de sus funcionarios;

2. Cada uno de los pasos del proceso de nacionalización o tránsito es consecuencia del anterior y causa del siguiente, de manera que para poder completar la nacionalización de una mercancía es imperativo cumplir con todos y cada uno de esos pasos; y

3. Una mercancía solamente puede salir de la zona aduanera cuando se han cumplido todos los pasos. De allí que, salvo situaciones irregulares una mercancía recibe el pase de salida cuando se ha presentado la declaración de aduanas, se han pagado los tributos correspondientes y ha sido objeto de verificación, o alternativamente se han afianzado todos los tributos y se ha hecho la verificación para su traslado a otra aduana.

Que resulta evidente que el presupuesto de hecho del ilícito que erróneamente se le imputa, solamente se verifica cuando una actuación de algún auxiliar aduanero impide al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), llevar a cabo sus labores de confrontación y reconocimiento de los bienes o cuando por acción u omisión, retrase el ejercicio de esas facultades.

Luego explica:

Que fácilmente se puede constatar que en ninguna de las operaciones involucradas en las Resoluciones de Multa, se verificaron acciones u omisiones que impidieran o retrasaran el ejercicio de la potestad aduanera por parte de la Administración Tributaria, ante el supuesto deber de informar el endoso de la guía aérea relacionada con la desconsolidación o desagrupaje.

Adicionalmente señala que mal podría indicar la Gerencia de la Aduana Principal de Maiquetía que se impidió el desarrollo de las potestades aduaneras, cuando todos los embarques en cuestión recibieron de ella, autorización para abandonar la zona aduanera al completarse el proceso de nacionalización, el cual culminó con la entrega del denominado “Pase de Salida”.

Sostiene que el proceso de nacionalización entre la llegada de la mercancía y su salida, tardó para el primero de los casos 13 días y para el segundo 14 días, por lo que es evidente la violación de la garantía constitucional de la tipicidad penal, la cual atiende a la interpretación estricta de la norma, mediante la sanción de conductas antijurídicas típicas, concluyendo que se le procedió a sancionar, sin que su conducta se adapta al supuesto de hecho de la norma.

Por otra parte también aduce que la guía de transporte puede ser transferida a terceros mediante el endoso, con lo cual el cesionario o endosatario se subroga en todas las obligaciones y derechos del endosante cedente, siendo que el endosante o cedente sólo responde por la existencia de las mercancías al momento de verificarse la transmisión del conocimiento de embarque.

Concluye con respecto a este punto señalando que no debe confundirse la renuncia de mercancías con el endoso de documentos, puesto que en el primer caso es aplicada y válida ante las autoridades aduaneras, mientras que la segunda funciona estrictamente en el ámbito mercantil, en el cual los derechos se ceden a través del endoso.

En segundo lugar la sociedad recurrente sostiene, que en el supuesto negado que no se considere vulnerada la garantía constitucional de tipicidad, las sanciones son igualmente improcedentes por ausencia de culpabilidad, ya que no atiende a una conducta dolosa o culpable, al actuar como buen padre de familia en el cumplimiento de sus obligaciones.

Como tercer punto manifiesta la sociedad recurrente, que están dadas las condiciones para considerar la existencia de eximentes de responsabilidad penal, ya que la actuación deriva en todo caso de eventuales errores que la excluyen.

Por último, solicita la aplicación de atenuantes, debido a que hubo ausencia de intención dolosa o de defraudación; no ha violado normas aduaneras con anterioridad y por la colaboración prestada a las autoridades aduaneras.

Por otra parte, la ciudadana A.S.R., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 6.441.670, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 26.507, actuando en representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, señaló en sus informes:

Que según el manifiesto de carga número 2010/11152, la Administración Aduanera pudo evidenciar en el Sistema Automatizado (SIDUNEA), que en la línea 29 se encuentra registrada la guía master número 020-64116916, consignada a la consolidadora de carga INTERNACIONAL DE SERVICIOS DE ALMACENAJES ALMASER, C.A., auxiliar autorizado por la administración aduanera como Consolidador de Carga con el número 267, con status DEG (desagrupaje).

Evidenciándose del reporte arrojado por el Sistema Aduanero Automatizado (SIDUNEA), que la desconsolidación fue validada por el usuario MQACPRIS01, perteneciente a la empresa CONSOLlDADORA DE CARGA PRISERCA, C.A., auxiliar autorizado por la Administración aduanera como Consolidador de Carga con el número 762.

Luego señala que el 24 de octubre de 2011, le fue notificado a la empresa CONSOLlDADORA DE CARGA PRISERCA, C.A., requerimiento número 007677 de fecha 17 de octubre de 2011, mediante el cual se le solicita poder otorgado por la empresa INTERNACIONAL DE SERVICIOS DE ALMACENAJES ALMASER, C.A. para desconsolidar carga consignada a ella y carta de notificación a la Gerencia de Aduana, donde participan la realización de la operación aduanera otorgándosele un lapso de 15 días hábiles de conformidad con el artículo 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que en respuesta a dicho requerimiento la recurrente CONSOLlDADORA DE CARGA PRISERCA, C.A señaló que efectuó el endoso de las Guías Aéreas a INTERNACIONAL DE SERVICIOS DE ALMACENAJES ALMASER, C.A. como consolidador debidamente registrado, destacando que la mercancía venía consignada a favor de INTERNACIONAL DE SERVICIOS DE ALMACENAJES ALMASER, C.A., por lo tanto es esta empresa la única que puede realizar el endoso a CONSOLlDADORA DE CARGA PRISERCA, C.A y no viceversa como lo señala la recurrente.

En virtud de lo anterior, se le impuso a la sociedad recurrente, la multa establecida en el numeral 6 del artículo 121 de la Ley Orgánica de Aduanas por la cantidad de Quinientas Cincuenta Unidades Tributarias (550 U.T.), por haber desconsolidado la guía master número 020-64116919, Manifiesto de Carga registrado con el número 2010/11152, sin el endoso de la Guía y la respectiva notificación a la Gerencia de Aduana.

Luego de resumir las denuncias contenidas en el Recurso Contencioso Tributario, la representación de la República, sostiene en segundo lugar, que ratifica todos los fundamentos fácticos y jurídicos de Resoluciones SNAT/ INA/ GAP/ AMAI/ AAJ/ 2011-008346 y SNAT/ INA/ GAP/ AMAI/ AAJ/ 2011- 008350, ambas de fecha 22 de noviembre de 2011, emanadas de la Gerencia de la Aduana Principal de Maiquetía del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Para fundamentar su defensa señala:

Que la mercancía venía consignada a la sociedad mercantil INTERNACIONAL DE SERVICIOS DE ALMACENAJES ALMASER, C.A., siendo la única que puede realizar el endoso de las guías aéreas a la empresa CONSOLlDADORA DE CARGA PRISERCA, C.A y no viceversa como lo señala la recurrente.

Que el Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, determina las formalidades relativas a la documentación y las respectivas responsabilidades de los transportistas o de las empresas especializadas, así como las demás normas relativas a los sistemas indicados, en lo que se refiere a los controles aduaneros, por lo que al efecto de conformidad con el artículo 82 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, se entiende por desconsolidación de carga internacional la operación mediante la cual un operador distinto al porteador, transporta en un vehículo de este último, carga en forma agrupada, bajo su propio nombre y responsabilidad, destinada a uno o más consignatarios finales, por lo que resulta evidente que el tenedor legitimado mediante el conocimiento de embarque master es el consolidador.

Añade que el Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Aduanas relativo al Sistema Aduanero Automatizado establece en su artículo 23, que el desconsolidador de carga debidamente autorizado debe utilizar módulo de carga del Sistema Aduanero Automatizado para consultar la información correspondiente al documento de transporte matriz (master) con el número de registro de manifiesto de carga, con la finalidad de proceder a la desconsolidación electrónica mediante el ingreso de los datos relativos a los conocimientos de embarque propios (house), para su validación por el sistema.

Que al verificarse que el Auxiliar de la Administración Aduanera incumplió con la normativa aduanera, impidiendo o retrasando el ejercicio de la potestad aduanera, por haber desconsolidado la guía master número 020-64116919, Manifiesto de Carga registrado con el número 2010/11152, sin el endoso de la Guía y la respectiva notificación a la Gerencia de Aduana, se configura el supuesto de hecho previsto en el numeral 6, del artículo 121 de la Ley Orgánica de Aduanas.

Que contrariamente a lo señalado por la recurrente, es necesario indicar que el ejercicio del control constituye la función primordial del servicio aduanero y, las mercancías se consideran puestas a la orden de la autoridad Aduanera, cuando se trate de actos de introducción, en el momento en que se inicia la desconsolidación, siendo que en el presente caso la mercancía llegó consignada a la sociedad ALMASER, siendo que la sociedad CONSOLlDADORES DE CARGA PRISERCA, C.A., la desconsolidadora, siendo la que procedió a realizar la desconsolidación de la mercancía fue ALMASER quien la realizó en nombre propio y no a nombre de CONSOLlDADORES DE CARGA PRISERCA, C.A., sin que para ello mediara poder alguno y sin que fuera notificada la Administración Aduanera respectiva.

Que el Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas consagra expresamente en su artículo 145, como norma general, que el agente de aduanas requiere para actuar de poder auténtico otorgado por el consignatario, exportador o interesado, señalando la posibilidad sólo para casos excepcionales, que la autoridad aduanera competente tiene la facultad de aceptar carta poder, telegrama o telex, siempre que las circunstancias lo justifiquen, de conformidad con el artículo 146 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, siendo obligatorio el otorgamiento de poderes auténticos por parte de los consignatarios y exportadores, a los agentes de aduanas a los fines de ejercer su representación ante la aduana correspondiente, en los diversos trámites y operaciones aduaneras, tal como lo exige la norma citada.

Señala adicionalmente que es importante el cumplimiento de la norma, es decir, la exigencia de poder expreso que faculte al auxiliar autorizado por la administración aduanera para realizar las operaciones, servicios y actividades aduaneras en nombre del propietario fiscal de las mercancías, toda vez que las actuaciones por parte de los agentes de aduanas en los diversos trámites y gestiones generan una serie de derechos causados con ocasión de la introducción o extracción de las mercancías, y es menester salvaguardar los créditos a favor de la República.

Que en el caso de autos, el consignatario (INTERNACIONAL DE SERVICIOS DE ALMACENAJES ALMASER, C.A.), no otorgó poder alguno a (CONSOLlDADORA DE CARGA PRISERCA), además de haber desconsolidado la guía master número 020-64116919, Manifiesto de Carga registrado con el número 2010/11152, sin el endoso de la Guía y la respectiva notificación a la Gerencia de Aduana, tal como establece el artículo 145 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas.

La representación de la República trae a colación la definición de "Endoso en procuración o representación" que señala el Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Aduanas Relativo al Sistema Aduanero Automatizado, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.967 de fecha 25 de junio de 2004 en su artículo 6, en concordancia con el artículo 39 del mismo Reglamento.

Que cuando se trate de actos de introducción de mercancías requerirá bien sea poder debidamente autenticado, carta poder o endoso en procuración o representación del documento de transporte correspondiente y para los casos de extracción de mercancías requerirá poder debidamente autenticado o carta poder para realizar la declaración correspondiente en el módulo respectivo del sistema aduanero automatizado, siendo que el endoso en procuración o representación del documento de transporte deberá indicar expresamente: “Endoso en procuración o representación exclusivamente para realizar los trámites inherentes al desaduanamiento de las mercancías en nombre y representación del consignatario”.

Así, a la luz de la normativa supra transcrita se observa que, ciertamente en los casos de ingreso de mercancías al territorio nacional, el documento de transporte puede ser endosado en procuración por el consignatario de la mercancía y ser entregado en este caso a la empresa consolidadora para realizar los trámites inherentes a la desconsolidación de las mercancías, siendo el facultado para endosar, en este caso las guías aéreas a la empresa consolidadora y no al revés, ello en virtud que la empresa consolidadora no es la propietaria de las mercancías por lo tanto no puede disponer de ellas mediante el endoso, facultad que si detenta la empresa consignataria a tenor de lo dispuesto en el artículo 6 del Reglamento de la Ley de Aduanas.

Que resulta incuestionable expresar que en aquellos casos en los cuales el transportista, consolidador, porteador o su representante legal, suministre de manera incorrecta información que resulte imprescindible para un pleno ejercicio del control aduanero y, dicho acontecimiento, sea evidenciado por la autoridad Aduanera en una actuación de control posterior, sin que haya mediado en el proceder del auxiliar de la Administración Aduanera el ánimo de subsanarlo con anterioridad a que el órgano administrativo haya iniciado la ejecución de acciones tendientes a ese descubrimiento, tal conducta se traduce en un indiscutible retraso e impedimento del ejercicio de la Potestad Aduanera y así muy respetuosamente solicito sea declarado por este Tribunal.

Que resulta necesario destacar, que el simple hecho que estas conductas sean ejecutadas contraviniendo el deber formal que tienen los auxiliares de la Administración de prestar toda la colaboración a los funcionarios aduaneros en la realización de sus funciones en ejercicio de la Potestad Aduanera que otorga la Ley Orgánica de Aduanas, puede considerarse un supuesto para hablar de impedimento o retraso en el ejercicio de la Potestad Aduanera, pudiéndose interpretar por ende como una infracción aduanera prevista en el literal 6, del artículo 121 de la Ley Orgánica de Aduanas, tal es el caso del no otorgamiento del poder al desconsolidador de la mercancía aunado al hecho de endosar el documento de la mercancía al consignatario y por consecuencia el control efectivo de dicha mercancía, impidiendo que continuara el procedimiento previsto en ley correspondiente a la desconsolidación de las mercancías, además sin haber notificado a la Administración Aduanera incurriendo en consecuencia en el incumplimiento del deber impuesto a través del artículo 145 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas.

Que como bien puede evidenciarse, la autoridad aduanera al percatarse de la omisión del poder de la mercancía, identificó la configuración de un ilícito aduanero relativo al impedimento o retraso del ejercicio de la potestad aduanera, traducido en el impedimento causado en el, por haberse retrasado el control efectivo de dicha mercancía, vista la intención del legislador de darle tratamiento de infracción aduanera a aquellas acciones u omisiones desplegadas por los Auxiliares de la Administración Aduanera que impidan o retrasen el ejercicio de la Potestad Aduanera.

Para reforzar su análisis, invoca el contenido de los artículos 1 y 6 de la Ley Orgánica de Aduanas, concluyendo que puede interpretarse que la Administración Aduanera, a través de las oficinas aduaneras, tiene a su cargo, ejecutar acciones que garanticen la facilitación y el control de la entrada, permanencia y salida de nuestro territorio, de aquellas mercancías objeto de tráfico internacional, así como de los medios de transporte que las conduzcan y que esas acciones deben a su vez, estar ejecutadas con fundamento y dentro del marco de la Potestad Aduanera que detenta la Administración.

Sostiene que en definitiva, en aras de facilitar el ejercicio de la Potestad Aduanera, prevista en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Aduanas, se requiere por razones de seguridad jurídica tanto de la Administración Aduanera como de su Órganos Auxiliares y usuarios, que no se materialice en los términos aduaneros, durante el proceso de desaduanamiento y posterior permanencia de las mercancías, situaciones por parte de los últimos citados, que denoten impedimentos, estorbo, imposibilidad en la ejecución de una cosa, atraso, diferimiento, etc.

Que debe concluirse que la potestad aduanera se expresa en el control aduanero que debe ejercerse principalmente en la supervisión y garantía del debido funcionamiento de todo lo que implica el servicio aduanero, en el cual, dentro de un complejo espectro, existe el control de las mercancías que se encuentran en la zona primaria de las Aduanas.

Que resulta evidente que la sociedad mercantil CONSOLlDADORA DE CARGA PRISERCA, C.A., al no poseer poder para desconsolidar la mercancía por parte del consignatario en contravención con lo dispuesto en el artículo 145 del Reglamento y a la vez haber endosado las guías aéreas al consignatario y no haber notificado a la Administración Aduanera, impidió el pleno ejercicio de la Potestad Aduanera, por cuanto la autoridad aduanera no pudo verificar oportunamente el estatus de las mercancías que, generando demoras innecesarias en materia de disposición final de mercancías, resultando en consecuencia, procedente la aplicación de la sanción estipulada en el artículo 121 numeral 6 de la Ley Orgánica de Aduanas.

Como tercer punto, relativo al error de derecho excusable, la representación de la República sostiene que el Código Orgánico Tributario de 2001, en su artículo 85, contiene una lista de circunstancias que excluyen el elemento culpabilidad; al configurarse alguna de ellas no hay lugar a imponer sanciones ya que al no existir culpabilidad no existe delito, por lo que estima que si en la investigación fiscal se comprueba la existencia de alguna de estas circunstancias, deberá el funcionario actuante apreciarlas y valorarlas. Por lo que no existe impedimento legal para actuar de esta forma. La Administración al considerar estas circunstancias está desplegando su actividad ajustada al bloque de legalidad en concordancia con los principios economía, celeridad, eficacia, objetividad, contemplados en el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.

No obstante señala, que si por el contrario el imputado, en la fase de sumario administrativo, en el jerárquico o en el contencioso tributario, alega cualesquiera de estas circunstancias deberá probarlas y de ser procedentes, la instancia que las conozca se las concederá quedando el imputado liberado de la imposición de la sanción, siendo que el error identificado como causa de la infracción y debidamente probado, exime de responsabilidad penal, porque excluye los elementos de falsedad o engaño, que son la base del acto doloso de su presunción; sin embargo, ocurrencias de esta índole pueden llevar al contribuyente a cometer una infracción tributaria, pero en el cual se carece de intencionalidad.

Luego, arguye que en el presente caso la contribuyente en ningún momento incurrió en error de derecho como causa eximente de la obligación tributaria al no poseer poder otorgado por la consignataria y a la vez endosar las guías aéreas a la misma consignataria, en flagrancia violación a lo dispuesto en el artículo 145 del Reglamento de la Ley de Aduanas, por lo que no se puede dejar de observar el cumplimiento de una norma para luego alegar que se incurrió en un error de derecho excusable, toda vez que en el presente caso se aplica la máxima según la cual "la ignorancia de la ley no excusa su cumplimiento".

En cuanto lugar y con respecto a las atenuantes, sostiene que del acto administrativo recurrido, se desprende que la Administración Aduanera aplicó el término medio de la sanción, examinando las atenuantes y agravantes del caso en concreto, para poder así aplicar una sanción justa al administrado, para de esta manera no imponer la pena máxima a la contribuyente.

II

MOTIVA

Analizadas las actas procesales, el Tribunal aprecia que el thema decidendum, se circunscribe a la solicitud de nulidad de las Resoluciones SNAT/ INA/ GAP/ AMAI/ AAJ/ 2011-008346 y SNAT/ INA/ GAP/ AMAI/ AAJ/ 2011-008350, dictadas por la Gerencia Principal de la Aduana de Maiquetía del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), conforme a la siguiente delación: (i) Violación al derecho constitucional a no ser sancionados por conductas que no se encuentren tipificadas expresamente en la ley como delito conforme a lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; igualmente solicitan que en el supuesto negado que tal denuncia sea desechada por el Tribunal, (ii) se considere que no se debe a una conducta dolosa o culpable imputable a la sociedad recurrente; igualmente alegan (iii) la existencia de error de derecho excusable el cual, opera como circunstancia eximente de responsabilidad penal tributaria; denunciando por último, (iv) la falta de aplicación de circunstancias atenuantes de responsabilidad tributaria.

Delimitada la litis, el Tribunal procede a analizar los puntos objeto de controversia en los términos siguientes:

(i) Con respecto a la violación al derecho constitucional a no ser sancionados por conductas que no se encuentren tipificadas expresamente en la ley como delito conforme a lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se debe destacar previamente que luego de una revisión de la totalidad del expediente judicial y motivado a la confusión que se presenta de la lectura del escrito recursivo, que las Resoluciones impugnadas son las identificadas como SNAT/ INA/ GAP/ AMAI/ AAJ/ 2011-008346 y SNAT/ INA/ GAP/ AMAI/ AAJ/ 2011-008351, dictadas por la Gerencia Principal de la Aduana de Maiquetía del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante las cuales se le impone multas por la cantidad equivalente a QUINIENTOS CINCUENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (550 U.T.), cada una y no la Resolución SNAT/ INA/ GAP/ AMAI/ AAJ/ 2011-008350.

La razón de esta aclaratoria deviene de los errores materiales contenidos en el mismo escrito recursivo, debido a que se puede leer de la referencia en la parte superior derecha del folio 01 del expediente judicial (el cual concuerda con la primera página del mencionado escrito), “Referencia: Recurso Contencioso Tributario contra las Resoluciones Nº SNAT/ INA/ GAP/AMAI/ AAJ/2011-008346 y Nº SNAT/INA/ GAP/AMAI/ AAJ/2011-008351…” (Resaltado y subrayado añadido por este Tribunal Superior), así como se puede apreciar de los autos, copias fotostáticas de las Resoluciones SNAT/INA/ GAP/AMAI/ AAJ/2011-008351 (folios 73 y 97 del expediente judicial), lo cual es contrario a lo señalado en el primer párrafo del escrito recursivo, su petitorio, así como el escrito de informes, más no así de las copias consignadas y del escrito de promoción de pruebas que ratifican que los actos recurridos son las Resoluciones SNAT/ INA/ GAP/AMAI/ AAJ/2011-008346 y SNAT/INA/ GAP/AMAI/ AAJ/2011-008351.

Aclarado lo anterior, el Tribunal aprecia que no es un hecho controvertido que según el manifiesto de carga número 2010/11152, de la transportista internacional Lufthansa, la Administración Aduanera pudo evidenciar en el Sistema Aduanero Automatizado (SIDUNEA), que en las líneas 28 y 29 se encuentran registradas las guías “master” números 020-64116916 y 020-64116920, consignadas a INTERNACIONAL DE SERVICIOS DE ALMACENAJES ALMASER, C.A., quien coincidencialmente, es también el consolidador de la carga, auxiliar autorizado por la administración aduanera con el número 267, “status DEG” (desagrupaje).

Tampoco es un hecho controvertido según reporte arrojado por el Sistema Aduanero Automatizado (SIDUNEA), que la desconsolidación fue registrada y validada por el usuario MQACPRIS01, es decir, la sociedad mercantil CONSOLlDADORA DE CARGA PRISERCA, C.A., auxiliar autorizado por la Administración Aduanera como Consolidador de Carga con el número 762.

No es un hecho discutido que el 24 de octubre de 2011, le fue notificado a la empresa CONSOLlDADORA DE CARGA PRISERCA, C.A., requerimiento número 007677 de fecha 17 de octubre de 2011, mediante el cual se le solicita consigne documento poder otorgado por la sociedad mercantil INTERNACIONAL DE SERVICIOS DE ALMACENAJES ALMASER, C.A. para desconsolidar carga originalmente consignada a esta última y carta de notificación a la Gerencia de Aduana, donde participan la realización de la operación aduanera, otorgándosele un lapso de 15 días hábiles de conformidad con el artículo 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Ahora bien, como es sabido, las mercancías que ingresen a territorio nacional deben someterse a la potestad aduanera, y en el decurso de la importación, exportación o tránsito; intervienen auxiliares, como es el caso de los consolidadores, quienes son operadores (distintos a los porteadores) que se encargan de agrupar o desagrupar la carga que se transporta bajo su nombre y responsabilidad destinada a uno o más consignatarios finales, tal y como o define el Reglamento general de la Ley Orgánica de Aduanas, en su artículo 82.

En los casos de carga consolidada, el porteador o transportista debe registrar a través del Sistema Aduanero Automatizado (SIDUNEA) a la aduana respectiva, copia de los conocimientos de embarque matriz (denominados en idioma inglés “master”), donde debe aparecer como consignatario de algunos de ellos, el auxiliar consolidador de carga, quien a su vez registrará y validará su propio manifiesto de carga, desglosando los conocimientos de embarque propios (denominados en idioma inglés “house”), para tantos consignatarios como conocimientos contenga dicho manifiesto, conforme lo pauta el artículo 84 del Reglamento general de la Ley Orgánica de Aduanas, en concordancia a lo previsto en el artículo 23 del Reglamento parcial de la Ley Orgánica de Aduanas relativo al Sistema Aduanero Automatizado.

En otras palabras, la función primordial de los consolidadores, es la de agrupar la mercancía en las naves que las transportan y luego desagruparlas en cuantos consignatarios existan. No debe confundirse esta operación con la actividad realizada por los agentes de aduanas, a quienes se les exige para actuar ante la Administración Aduanera, en representación de un consignatario, exportador o remitente, un documento poder conforme al artículo 145 del Reglamento general de la Ley Orgánica de Aduanas y les está vedada la posibilidad de ser consignatarios, o embarcadores de mercancías, con las excepciones previstas en el Reglamento general de la Ley Orgánica de Aduanas, tal como lo señala el artículo 131.

De esta forma, al momento en la cual llega a puerto habilitado carga consolidada, debe realizarse el denominado desagrupaje físico o desconsolidación física de la mercancía, siendo el registro y validación del conocimiento de embarque matriz el que legitima al consolidador y lo coloca como consignatario, si se puede decir, primario de la mercancía, y es el que conforme a la Ley y al Reglamento debe realizar el mencionado desagrupaje, manifestando ante la autoridad aduanera los manifiestos de embarque propios o “house”.

Como consecuencia de lo anterior, surge una interrogante importante para solventar el presente asunto, la cual no es otra sino la posibilidad de que un consolidador previamente autorizado para actuar como tal en el Sistema Aduanero Automatizado (SIDUNEA), quien es consignatario de un documento de transporte M., pueda, endosar dicho documento a otro consolidador autorizado por la Administración Aduanera, sin que esta actividad pautada en la Ley Orgánica de Aduanas pueda ser considerado un atraso o impedimento en el ejercicio de la potestad aduanera.

La respuesta se encuentra contenida en el artículo 102 del Reglamento general de la Ley Orgánica de Aduanas, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 102.- Conforme a lo previsto en el artículo 26 (ahora 32) de la Ley, la designación de otra persona por parte del consignatario para declarar las mercancías, se hará mediante el endoso del conocimiento de embarque o guía de encomienda, según el caso.

También podrá efectuarse dicha designación mediante escrito dirigido a la autoridad aduanera correspondiente, en cuyo caso deberá anexarse la documentación que demuestre la propiedad de dichas mercancías.

Luego el artículo 32 de la Ley Orgánica de Aduanas señala:

Artículo 32. Salvo lo dispuesto en el artículo 12, mientras las mercancías no hayan sido declaradas y siempre que no se encuentren en estado de abandono, el consignatario podrá designar a otra persona para que las declare a la aduana. Esta designación se efectuará con las formalidades que señale el Reglamento.

De las normas transcritas se aprecia, que la figura del endoso del documento de transporte, es permitida por la legislación aduanera, sin discriminar en la condición de consolidador de carga del consignatario del master, o que se encuentre excluido de proceder a dicho endoso, en los casos en los cuales el endosatario sea otro consolidador y tampoco existe una prohibición expresa para la utilización de esta figura, entre estos auxiliares, ni siquiera la condición de notificación previa o posterior a la gerencia de la aduana principal donde arribó la nave.

Se debe añadir, que el endoso es la fórmula concebida para el traslado de la propiedad de mercancías de los títulos valores representativos de mercancías, como se sabe, en los conocimientos de embarque existe un derecho de propiedad incorporado que puede ser transmitido por medio del endoso puro y simple, ya que se trata de documentos a la orden que a su vez trasladan la legitimación, sea a los fines del desagrupaje, sea con la finalidad de realizar la declaración ya que a la Administración Tributaria y Aduanera, no le interesa el negocio jurídico contractual, sino el negocio jurídico posesorio que es el que tiene importancia para el derecho Aduanero a la hora de determinar el sujeto pasivo de operaciones aduaneras o del tributo.

No se aprecia ninguna otra formalidad que deba cumplir la recurrente o su endosante, distintas a las ya realizadas, esto es no se requiere documento poder o carta de notificación, puesto que ni la Ley ni los Reglamentos aplicables al caso concreto lo establecen, ni se observa que se haya retrasado o impedido la actuación de la aduana.

El tipo del artículo 121, en su numeral 6, de la Ley Orgánica de Aduanas, sanciona a quienes hayan impedido o retrasado el ejercicio de la potestad aduanera. Considera este J. que el impedimento debe entenderse como imposibilitar la actuación de la Administración Tributaria y Aduanera, lo cual, una vez analizadas los actos administrativos recurridos y las documentales que rielan en el presente asunto, no existe en las Resoluciones recurridas, un señalamiento preciso, de que el consolidador que validó y registró los documentos de transporte “house” o propios, a partir del manifiesto de carga 2010/11152, líneas 28 y 29, lo haya realizado, en contravención a lo establecido en el único aparte del artículo 20 de la Ley Orgánica de Aduanas o en su defecto que la Administración haya denunciado y probado que el supuesto impedimento le haya obstaculizado ejercer la potestad aduanera sobre todos o algunos de los consignatarios “house” o propios, lo cual no ocurrió; por ende, debe entender este Órgano Jurisdiccional, que las mercancías amparadas en los house, cumplieron con todos los pasos legales para su nacionalización. Tampoco se observa que la oficina aduanera no haya intervenido en los controles que debe ejercer al momento del desagrupaje o desconsolidación física, conforme al artículo 25 del Reglamento parcial de la Ley Orgánica de Aduanas relativo al Sistema Aduanero Automatizado.

Por otra parte, en lo que respecta a la posibilidad de que la recurrente en su labor de consolidador de carga haya incurrido en retardo, estima este J. que dicha conducta está necesariamente asociada al factor tiempo, y para el presente caso la Administración Tributaria y Aduanera, debería señalar cual de los pasos se realizó fuera del tiempo previsto en la Ley o el Reglamento, y de lo que se observa de los autos, no existe en las Resoluciones recurridas, un señalamiento expreso que el registro del manifiesto de carga por parte del consolidador conteniendo los documentos propios o “house” se haya efectuado en desmedro del tiempo establecido, en el Parágrafo Único del artículo 20 de la Ley Orgánica de Aduanas, es decir, más de un día hábil posterior al arribo del vehículo (avión), razón, por lo que estima este J. que no se configura el ilícito por esta causal.

En concordancia con lo anterior, la Sala Políticoadministrativa ha sostenido, mediante decisión número 1395, de fecha 22 de noviembre de 2012, que resulta necesario que la oficina aduanera, deba motivar o demostrar en el acto sancionatorio, el retraso o impedimento, ya que es un requisito fundamental para su procedencia, lo cual no ocurrió en el presente caso. En efecto, la sentencia mencionada es del tenor siguiente:

Sin embargo, no existen pruebas en el expediente judicial de la forma como se impidió o retrasó el ejercicio de la potestad aduanera, requisito fundamental para la procedencia de la sanción prevista en el numeral 6 del artículo 121 de la Ley Orgánica de Aduanas de 2008. Por tanto, estima la Sala, que si bien la contribuyente incumplió con la obligación de llevar el Libro de Registro de Operaciones, tal circunstancia no impidió ni retrasó el ejercicio de la potestad aduanera, por lo que resulta improcedente imponer a la contribuyente la sanción de multa antes indicada. Así se declara.

(Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior).

Adicionalmente se aprecia de los actos recurridos que dentro de la motivación se hace referencia a la “autorización” que deben tener los consolidadores; autorización que conforme al acto recurrido es la número 762, que corresponde con la sociedad recurrente. Por lo que en ningún caso debe entenderse que la tantas veces mencionada autorización se corresponde con una notificación que debe hacerse a la aduana conforme al Memorandum SNAT/ GGSJ/ GDA/ DDA/ 2011/ 2630 de fecha 28 de julio de 2011, emitido por la Gerencia General de los Servicios Generales (sic), el cual ni reposa en los autos, ni consta que se le haya notificado personalmente a la recurrente y sólo obligan a los funcionarios conforme a la doctrina de la Sala Políticoadministrativa, expresado mediante sentencia número 1488 del 08 de junio de 2006, el cual señala:

Por otro lado y conforme a la doctrina patria, las circulares son comunicaciones expedidas por un superior jerárquico en el ámbito administrativo, dirigidas a sus subordinados en relación con el régimen interno a fin de orientar y aclarar determinados aspectos de la materia, que no tienen por qué ser observadas por los contribuyentes y responsables, ya que no crean obligaciones ni derechos para éstos.

Ellas son por tanto libradas, con el objeto de orientar la actividad de los funcionarios de una determinada dependencia y obligan sólo a los funcionarios a los cuales están dirigidas, por cuanto las mismas tienen su fundamento en el deber de obediencia de los funcionarios con respecto a sus superiores, y no al resto de la colectividad. Su fuerza, desde el punto de vista jurídico, está limitada al campo interno de la Administración, toda vez que su conocimiento está reservado a sus funcionarios.

Ellas constituyen una instrucción dirigida por un superior jerárquico al personal bajo sus órdenes como guía de los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes y en la aplicación de las leyes y reglamentos. Comúnmente, estos instructivos van dirigidos dentro de la organización de la administración pública a personas o entidades que, en el ámbito de sus atribuciones respectivas, deben acatar y cumplir todas aquellas medidas que aseguren la mejor ejecución de los actos y asuntos concernientes al régimen administrativo de determinada dependencia. En tal virtud, las órdenes, recomendaciones, instrucciones o normas contenidas en una circular obligan necesariamente a los funcionarios subalternos de la Administración Pública destinatarios de las mismas.

El anterior criterio fue ratificado mas recientemente, mediante sentencia 1674 de fecha 30 noviembre de 2011, la cual señala:

Por tanto, constituyen una instrucción dirigida por un superior jerárquico al personal bajo sus órdenes como guía de los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes y en la aplicación de las leyes y reglamentos. Comúnmente, estos instructivos van dirigidos dentro de la organización de la administración pública a personas o entidades que, en el ámbito de sus atribuciones respectivas, deben acatar y cumplir todas aquellas medidas que aseguren la mejor ejecución de los actos y asuntos concernientes al régimen administrativo de determinada dependencia. En tal virtud, las órdenes, recomendaciones, instrucciones o normas contenidas en una circular obligan necesariamente a los funcionarios subalternos de la Administración Pública destinatarios de las mismas. [Vid., Sentencia de esta Sala No. 01488 del 8 de junio de 2006, caso: R.D. de Cauchos, C.A. (RODICA)].

El Tribunal considera que tal y como se ha planteado la controversia por parte de la sociedad recurrente, no existe violación al derecho constitucional a no ser sancionados por conductas que no se encuentren tipificadas expresamente en la ley como delito conforme a lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que, el retardo o impedimento en el ejercicio de la potestad aduanera si esta tipificado como sanción en el ordenamiento jurídico, sin embargo, estima este Tribunal que en la elaboración de los actos recurridos, incurrió la Administración Aduanera en falso supuesto de hecho y en consecuencia de derecho, lo cual vicia de nulidad absoluta las Resoluciones impugnadas.

Sin embargo, no puede pasar por alto que ciertamente la sociedad recurrente, no sólo no se encuentra dentro del tipo del artículo 121, en su numeral 6 de la Ley Orgánica de Aduanas, sino que además se le pretende aplicar el incumplimiento de un deber formal que no se encuentra definido en la norma sancionatoria, la cual nunca puede complementarse (el tipo delictual), con la remisión a disposiciones de rango sublegal por ser violatorio del principio de legalidad penal, siendo procedente por esta particularidad la denuncia por violación al derecho constitucional a no ser sancionados por conductas que no se encuentren tipificadas expresamente en la ley como delito, ya que no existe tal obligación formal de notificar a la oficina aduanera el endoso. Por lo que el Tribunal debe anular las Resoluciones impugnadas. Así se declara.

Con respecto a que se considere (ii) que no se debe a una conducta dolosa o culpable imputable a la sociedad recurrente; (iii) la existencia de error de derecho excusable el cual, opera como circunstancia eximente de responsabilidad penal tributaria y (iv) la falta de aplicación de circunstancias atenuantes de responsabilidad tributaria, el tribunal considera inoficioso pronunciarse debido a que se anularon las resoluciones al no haber incurrido la sociedad recurrente en la sanción aplicada conforme al artículo 121, numeral 6 de la Ley Orgánica de Aduanas. Así se declara.

III

DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil CONSOLIDADORES DE CARGA PRISERCA, C.A. (PRISERCA), contra las Resoluciones SNAT/ INA/ GAP/ AMAI/ AAJ/ 2011-008346 y SNAT/ INA/ GAP/ AMAI/ AAJ/ 2011-008351, dictadas por la Gerencia Principal de la Aduana de Maiquetía del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante las cuales se le impone multas por la cantidad equivalente a QUINIENTOS CINCUENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (550 U.T.), cada una, lo cual asciende al equivalente de MIL CIEN UNIDADES TRIBUTARIAS (1.100 U.T.).

Se ANULAN las Resoluciones impugnadas.

No hay condenatoria en costas, en virtud de las prerrogativas procesales a favor de la República, contenidas en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuradora General de la República, por encontrarse el presente fallo dentro del lapso para sentenciar previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Se imprimen dos ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el copiador de sentencias de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los veintiocho días del mes de enero del año dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B. La Secretaria,

B.L.V.P.

ASUNTO: AP41-U-2012-000055

En horas de despacho del día de hoy, veintiocho (28) de enero de dos mil trece (2013), siendo las nueve y cincuenta y tres minutos de la mañana (09:53 a.m.), bajo el número 003/2013 se publicó la presente sentencia.

La Secretaria,

B.L.V.P.