Decisión de Juzgado Noveno Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 30 de Marzo de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS (EN TRANSICIÓN)

Exp. 2365-03

Vistos, con informes y observaciones de las partes.-

PARTE ACTORA: CONSORCIO BARR, S.A., sociedad anónima domiciliada en Caracas, constituida según consta en documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 18 de diciembre de 1990, bajo el No. 27, Tomo 113-A Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: J.M.O., R.B.M., A.B.M., C.D.G.S. y A.V.M., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos: V-66.002, V-5.530.274, V-4.579.772, V-11.533.990 y V-12.967.159, respectivamente e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos: 335, 22.748, 26.361, 62.667 y 85.026, en su mismo orden.

PARTE DEMANDADA: BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL, instituto bancario domiciliado en Caracas, constituido originalmente por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal, en el Tercer Trimestre de 1890, bajo el No. 33, Folio 36 vto. del Libro Protocolo Duplicado, inscrito en el Registro de Comercio del Distrito Federal, el día 2 de septiembre de 1890, bajo el No. 56, modificados sus Estatutos Sociales en diversas oportunidades, siendo su última reforma la que consta de asiento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 17 de mayo de 2002, bajo el N° 22, Tomo 70-A segundo, institución que absorbió por fusión al Banco Caracas C.A., Banco Universal, domiciliado en Caracas, inscrito en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, el 27 de septiembre de 1890, bajo el N° 58, folios 121 al 131 del libro correspondiente a los años 1889-1890, acuerdo de fusión que consta en Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 17 de mayo de 2002, bajo el N° 22, Tomo 70-A Segundo y por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N° 64, Tomo 69-A Primero.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: LEÓN H.C., B.A.M., A.P., M.C.S. y A.P., venezolanos, abogados en ejercicio, hábiles en derecho, de este domicilio, titulares de as cédulas de identidad Nos: V- 2.940.917, V-3.665.452, V-6.301.810, V-10.182.872 y V-11.321.945, respectivamente e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos: 7.135, 24.625, 38.998, 52.054 y 65.692, en su mismo orden.

MOTIVO: DAÑOS Y PERJUICIOS MATERIALES Y MORALES.-

- I -

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Mediante escrito presentado en fecha 27 de marzo de 2003, por los abogados J.M.O., R.B.M., A.B.M. y C.D.G.S., actuando con el carácter de apoderados judiciales de CONSORCIO BARR, S.A., procedieron a demandar al BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL, por INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS.

Habiendo correspondido el conocimiento de la presente causa a este Tribunal, previa distribución, se admitió la demanda cuanto a lugar en derecho, por auto de fecha 15 de mayo de 2003, ordenándose el emplazamiento de la parte demandada para la contestación de la demanda, librándose al efecto la respectiva compulsa en fecha 25 de agosto de 2003.

Durante las horas de Despacho del día 3 de febrero de 2003, comparecieron los abogados LEON H.C., B.A.M., A.P. y M.C.S., consignaron instrumento poder que acredita su representación en nombre de la demandada, asimismo presentaron escrito contentivo de Cuestiones Previas de conformidad con lo establecido en el ordinal 8vo del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, oponiendo la existencia de una cuestión prejudicial que debe resolverse en un proceso distinto.

Mediante escrito de fecha 12 de febrero de 2004, los apoderados judiciales de la parte actora, presentaron formal contradicción a la Cuestión Previa promovida por la parte demandada.

En fecha 17 de febrero de 2004, la parte demandada, a través de su apoderado judicial J.G.D., promovió prueba de Inspección Judicial a ser evacuada en el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, según su decir, con el objeto de demostrar la existencia de otro proceso judicial que causa la prejudicialidad, así como el contenido de los hechos debatidos en este proceso. Admitida conforme auto de fecha 18 de febrero de 2004, fijándose la oportunidad para su práctica al tercer día de despacho siguiente.-

En fecha 20 de febrero de 2004, la representación actora, solicitó la nulidad del auto de fecha 18 de febrero de 2004 y la reposición de la causa al estado en que se encontraba para la fecha en que se admitió la prueba de Inspección Judicial promovida por la parte demandada, permitiéndose a su representada, la posibilidad de formular oposición en la admisión de dicha prueba.

Por auto de fecha 26 de febrero de 2004, el Tribunal acordó diferir la Inspección Judicial promovida por la parte demandada, para el segundo día de despacho siguiente.

Por escrito de fecha 04 de marzo de 2004, la parte actora, en la incidencia de la cuestión previa, promovió las siguientes pruebas: 1) Mérito favorable de los autos, particularmente sus alegatos contenidos en el escrito de contestación a la cuestión previa. 2) Documental, consistente en la Resolución N° 309-03 de fecha 14 de noviembre de 2003, mediante la cual la Superintendencia de Bancos sanciona al Banco de Venezuela. En dicho escrito ratificó su solicitud de reposición de la causa.

En fecha 4 de marzo de 2004, se evacuó la prueba de Inspección Judicial, y se agregaron copias fotostáticas de la demanda del juicio intentado por Consorcio Barr, S.A., contra Four Seasons Caracas, C.A., seguido ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, bajo el expediente N° 26.929, nomenclatura de dicho Tribunal, de su reforma y admisión.

En fechas 18 y 22 de marzo de 2004, la parte demandada y actora, respectivamente, presentaron sus respectivos escritos de conclusiones a la cuestión previa.

Cursa a los folios 172 al 187 de la pieza denominada III del presente expediente, sentencia dictada por este Juzgado en fecha 14 de enero de 2005, donde se declaró Sin Lugar la Cuestión Previa contenida en el ordinal 8vo del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil opuesta por la representación judicial de la parte demandada BANCO DE VENEZUELA S.A.C.A, BANCO UNIVERSAL y se le condenó en costas.

Posteriormente, mediante escrito presentado en fecha 04 de marzo de 2005, la representación judicial de la parte demandada procedió a dar contestación a la demanda.

En fechas 11 de mayo de 2005, 15 de junio y 1ro de julio del mismo año 2005, la representación judicial de la parte demandada consignó constante de 7 folios útiles y 8 anexo, escrito de pruebas, que cursa a los folios 03 al 09 de la pieza IV del expediente, en el cual entre otras cosas promovió lo siguiente;

• Reprodujeron el mérito favorable de los autos en cuanto favorezca a su representado, incluido el que derive de los eventuales aportes probatorios que pueda hacer la demandante.

• Invocaron el hecho de que los daños que reclama la demandante se derivan del “contrato de operación” suscrito con Four Seasons Caraca, según se desprende de la demanda intentada por Consorcio Barr, S.A., contra Four Seasons Caracas, C.A., por incumplimiento de contrato, daños y perjuicios, la cual cursa en el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, expediente N° 26.939, la cual anexaron en copia certificada al escrito de Cuestiones Previas.

• Promovieron las siguientes instrumentales: A1, A2, A3 y A4, las Planillas de “Solicitud de Afiliación de Comercio”, designadas con los números 70129647, correspondiente al Departamento de Alimentos y Bebidas, 70129655, correspondiente al Departamento de Contabilidad, 70129639, correspondiente al área de tienda y 70129663, correspondiente al área de habitaciones, todas las planillas están suscritas por la parte demandante.

• Marcado “B” la planilla de “Solicitud de Afiliación de Comercio” de fecha 07 de noviembre de 2001, identificada con el N° 70283751, plan ésta suscrita por Four Seasons Caracas C.A., donde requería al Banco la afiliación de comercio para la instalación de puntos de venta con tarjetas de crédito y débito, en esa solicitud se aprecia que Four Seasons Caracas C.A., señaló que tenía abierta en el Banco de Venezuela la cuenta corriente N° 2016042704-6.

• Marcado “C”, copia del contrato de “Afiliación de Comercio”, elaborado por el banco y expresamente aceptado por todos los que suscriben “Solicitud de Afiliación de Comercio”, y vigente para la fecha correspondiente a las solicitudes realizadas por la demandante y Four Seasons Caracas, C.A., el cual está inscrito en la Oficina Subalterna del Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Federal, Caracas, el 03 de mayo de 2000, bajo el N° 22, Tomo 2, Protocolo Tercero.

• Marcado “D”, original de la página del diario El Universal en su edición del día 04 de junio de 2003.

• Marcado “E”, copia certificada de la notificación practicada en fecha 06 de diciembre de 2001, por la Notaría Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, donde se deja constancia de la entrega del Banco, dirigido a Consorcio Barr S.A.

• Promovieron prueba de Informe y por último solicitaron sea admitido su escrito de pruebas y valoradas en la definitiva.

En fecha 29 de junio de 2005, la representación judicial de la parte actora consignó escrito de pruebas, el cual cursa a los folios 40 al 66 de la pieza IV, el cual entre otras cosas promovió lo siguiente:

• Reprodujeron el mérito favorable de los autos, particularmente las pruebas documentales que cursan en el expediente de las que se desprende la veracidad de los hechos invocados, alegaron e invocaron el principio de comunidad de pruebas, con el objeto de que se consideren a su favor, todas las consecuencias probatorias que derivan del contenido del escrito de contestación.

• Ratificaron e hicieron valer a su favor el contenido del documento constitutivo de Four Seasons Caracas, C.A.

• Ratificaron e hicieron valer a su favor el contenido del Convenio de Gerencia suscrito entre Four Seasons Caracas, C.A. y Consorcio Barr, el cual fue acompañado al libelo de demanda, en su versión original en ingles y en su traducción al castellano.

• Ratificaron e hicieron valer a su favor el contenido de la Comunicación que el Banco Caracas le dirigió a Consorcio Barr en fecha 30 de noviembre de 2001, la cual fue acompañada al libelo de demanda.

• Ratificaron e hicieron valer a su favor el contenido de la Notificación Judicial Nº S-1012 de fecha 09 de noviembre de 2001, ejecutada por el Tribunal Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual acompañaron en original al libelo de demanda.

• Ratificaron e hicieron valer a su favor el contenido de la Notificación Judicial Nº S-1014 de fecha 13 de noviembre de 2001, ejecutada por el Tribunal Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual acompañaron en original junto al libelo de demanda.

• Promovieron e hicieron valer a su favor copia certificada del Contrato de Afiliación de Comercios Bancarios.

• Promovieron copia de la sentencia dictada en fecha 09 de noviembre de 2004 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

• Promovieron copia de la comunicación de fecha 04 de enero de 2002, dirigida a Consorcio Barr por el Presidente Ejecutivo de Corp Banca.

• Promovieron memo interno de Four Seasons, en su versión original en inglés y en su traducción castellano, el cual llegó a manos de su representada, en virtud del cruce de evidencias que se produjo con ocasión a un procedimiento arbitral llevado en la Ciudad de Miami, concretamente ese memo interno fue aportado por Four Seasons, como parte de sus evidencias en el juicio arbitral que interpuso contra Consorcio Barr.

• Promovieron la prueba de Informe con el objeto que la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Chacao, informe si Four Seasons Caracas, C.A., es poseedora de una Patente de Industria y Comercio.

• Promovió la prueba de exhibición del Contrato con Bancaracas, así como los últimos estados de cuenta Nº 02-016-800153-6, acompañados al libelo de demanda.

• También promovieron la prueba de exhibición de la comunicación enviada por Consorcio Barr al Banco de Venezuela en fecha 07 de noviembre de 2001, la cual fue acompañada al libelo de demanda, con el objeto de demostrar que Consorcio Barr notificó con antelación al Banco de la ilegal acción que intentaría Four Seasons para desviar los fondos percibidos por el Hotel, también solicitaron la exhibición de la comunicación enviada al Banco de Venezuela en fecha 06 de diciembre de 2001, con el objeto de demostrar que el Banco estaba en total conocimiento que Consorcio Barr, en su condición de legítimo y único propietario del Hotel, no había cedido su facturación, mucho menos delegado en alguna persona la recaudación de fondos, y tampoco había autorizado la instalación de nuevos puntos de venta en el Hotel. Igualmente solicitaron la exhibición de la comunicación enviada por Consorcio Barr al Presidente del Banco Caracas en fecha 25 de enero de 2002. Así como la exhibición de la comunicación enviada por Consorcio Barr al Presidente del Banco Caracas en fecha 22 de febrero de 2002, la finalidad de la prueba fue con el objeto de demostrar que Consorcio Barr fue insistente en el reclamo efectuado al Banco de Venezuela. Pidieron la exhibición de la comunicación enviada por Consorcio Barr al Presidente del Banco Caracas en fecha 03 de abril de 2002, con la finalidad de demostrar que el Banco incurrió en una conducta contumaz, ya que estando en conocimiento de distintas decisiones judiciales, todas favorables a Consorcio Barr, no tomó las medidas necesarias para evitar la desviación de fondos. Exhibición de la copia simple del Oficio Nº 0581, emanado del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y dirigido al Banco Caracas, el cual fue acompañado al libelo de demanda, a fin de demostrar la relación de complicidad entre el Banco de Venezuela y Four Seasons.

• Promovieron Inspección Judicial, para demostrar el daño causado.

• Promovieron las testimoniales de los ciudadanos R.P., J.L.G., E.B. y M.P..

• Promovieron Experticia contable en la Cuenta Nº 02-016-800153-6 a nombre de Consorcio Barr, así como en las Cuentas aperturadas por el Banco Caracas, hoy Banco de Venezuela, a la empresa Four Seasons, en virtud de la aprobación de unos puntos de venta solicitados por esa empresa y aprobados por el Banco, según comunicación de fecha 30 de noviembre de 2001 que dirigió el Banco a Consorcio Barr.

• Promovieron Experticia Contable para determinar los gastos en que ha incurrido Consorcio Barr, , a partir del mes de diciembre de 2001, en virtud del ilegal desvío de fondos realizado por Four Seasons con colaboración del Banco Caracas, hoy Banco de Venezuela.

• Promovieron Posiciones Juradas al presidente del Banco de Venezuela y estar dispuesto a absolver recíprocamente las posiciones juradas.

Por auto de fecha 6 de julio de 2005, fueron agregados los respectivos escritos de promoción de pruebas de ambas partes.

En fecha 11 de julio de 2005, el apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de oposición a las pruebas de la parte demandada; igualmente en esa misma fecha los apoderados judiciales de la parte demandada, presentaron su escrito de oposición a las pruebas de la parte actora.

Mediante auto de fecha 14 de julio de 2005, se admitieron las pruebas promovidas por ambas partes, y fueron resueltas las oposiciones presentadas.

En fecha 18 de julio de 2005, la representación judicial de la parte actora, apeló parcialmente del auto de fecha 14 de julio de 2005, es decir, auto de admisión de pruebas, concretamente, de la negativa de la prueba de Informes que promovieran.

Mediante diligencia de fecha 19 de julio de 2005, la representación judicial de la parte demandada, tachó a los testigos R.P., J.L.G., E.B. y M.P..

En fecha 19 y 20 de julio de 2005, tuvo lugar el acto del testigo R.P. F y la continuación del mismo.

En la misma fecha 19 de julio de 2005, la representación judicial de la parte actora, solicitó se fijara oportunidad para el nombramiento de expertos, se admitiera la prueba de posiciones juradas, insistieron en la apelación al auto de admisión de pruebas y consignaron copia de cada uno de los documentos a exhibir.

En fecha 20 de julio de 2005, se declaró desierto el acto del testigo J.L.G., se admitió la prueba de Posiciones Juradas, propuesta por la parte actora y se fijó oportunidad para su evacuación, así como para la exhibición de los documentos, se ordenó evacuar la prueba de Informe; de la misma manera se fijó oportunidad para la evacuación del testigo J.L.G., y se fijó oportunidad para practicar Inspección Judicial en la sede del Banco de Venezuela.

Cursa al folio 9, de la pieza V del presente expediente, acto celebrado en fecha 21 de julio de 2005, donde se declaró desierto el acto de la declaración del testigo E.B..

En fecha 25 de julio de 2005, se oyó en un solo efecto las apelaciones que interpusieran ambas partes en el juicio, contra el auto de admisión de pruebas, en la misma fecha fue declarado desierto el acto de la testigo M.P., pidiendo la parte actora en fecha 29 de julio de 2005, se le fijara una nueva oportunidad para su evacuación.

Tuvo lugar en fecha 27 de julio de 2005 el acto del testigo J.L.G., acto que continuó en fecha 29 de julio del mismo año.

En fecha 29 de julio de 2005, tuvo lugar el acto de nombramiento de Expertos Contables.

En fecha 04 de agosto de 2005, tuvo lugar el acto de la testigo M.P..

El 20 de septiembre de 2005, tuvo lugar el Acto de Exhibición de Documentos y en fecha 21 del mismo mes y año, se fijó nueva oportunidad para evacuar el testigo E.B..

En fecha 26 de septiembre de 2005, tuvo lugar el acto del testigo E.E.B..

El 07 de octubre de 2005, el Tribunal se trasladó y constituyó en la Oficina Principal del Banco de Venezuela, en compañía del apoderado judicial de la parte actora, a fin de practicar Inspección Judicial, el Tribunal impuso de su misión al Vice-Presidente de Asuntos Judiciales del Banco, A.I.R., quien manifestó que funcionarios del banco estaban buscando información sobre las cantidades de dinero depositadas en la cuenta identificada con el N° 02-016-8001-53-6, a nombre de Consorcio Barr, desde el día 26 de diciembre de 2000, hasta el 31 de diciembre de 2001, que en el transcurso de la evacuación de las pruebas podían informar sobre ese particular, el notificado solicitó una prorroga, para presentar la documentación requerida y manifestó que los contratos de afiliación se encuentran en original, consignados al expediente en el momento de la promoción de pruebas, igualmente señaló al Tribunal que existió en el Banco una cuenta receptora de los ingresos obtenidos por los puntos de cuentas a nombre de Four Seasons Caracas, identificada con el N° 016-042704-6, cuya apertura fue el 06 de noviembre de 2001 y que el saldo de esa cuenta no estaba disponible en línea, y que la misma se encontraba inmovilizada desde el 06 de noviembre de 2002, el Tribunal solicitó al notificada copia de los estados de cuenta de dicha cuenta, durante el tiempo de su vigencia, a lo cual el notificado se comprometió a suministrar esa información por escrito para el día 11 de octubre de 2005.

Mediante auto de fecha 02 de noviembre de 2005, previa solicitud de la actora, esta sentenciadora se avocó al conocimiento de la presente causa, ordenando la notificación de la demandada, lo cual se cumplió conforme a la declaración del Alguacil de este Tribunal de fecha 10 del mismo mes y año.

Por auto de fecha 22 de noviembre de 2005, se libró oficio Nº 2101-05, concediendo al banco demandado 3 días hábiles, para que enviara los Estados de Cuentas de las cuentas corrientes Nros. 02-016-800153-6, a nombre de Consorcio Barr S.A. y 016042704-6 a nombre Four Seasons Caracas.

La representación Judicial de la parte demandada en fecha 28 de noviembre de 2005, apeló del auto que acordó librar el oficio arriba señalado, y el apoderado judicial de la parte actora exhortó al Tribunal niegue dicho recurso.

El abogado A.P., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en fecha 30 de noviembre de 2005, solicitó se practicara cómputo por Secretaría de los días de despacho trascurridos desde el 11 de octubre de 2005, exclusive, hasta el 18 de octubre de 2005 inclusive, e igualmente desde el 10 de noviembre exclusive, hasta el 30 de noviembre de 2005.

De folio 92 al 99 de la pieza V del expediente, cursa escrito de consideraciones presentado por la representación judicial de la parte actora de fecha 1ro de diciembre de 2005.

Mediante auto de fecha 6 de diciembre de 2005, se declaró la causa en fase de Informes.

Los apoderados judiciales de la parte demandada Banco de Venezuela S.A., Banco Universal, consignaron en fecha 9 de diciembre de 2005, Escrito de alegatos.

En fechas 20 y 21 de diciembre de 2005, la representación judicial de la parte actora consignó sendos Escritos de Informes.

En fecha 21 de diciembre de 2005, los apoderados judiciales de la parte demandada, Banco de Venezuela, S.A., consignaron Escrito de Informes.

Por diligencia de fecha 21 de diciembre de 2005, el apoderado judicial de la parte actora, solicitó se practicará cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos desde el 30 de noviembre de 2005, hasta el 20 de diciembre del mismo año y solicitó que el Escrito de Informes de la parte demandada no sea apreciado en la definitiva por extemporáneo, cómputo este que se practicó el 12 de enero de 2006, arrojando un total de quince (15) días de despacho.

En fecha 30 de enero de 2006, las representaciones judiciales de las partes, consignaron sus respectivos escritos de observaciones a los Informes.

Por auto de fecha 31 de marzo de 2006, se difirió por treinta días el lapso para dictar sentencia.

- II -

MOTIVACIÓN DEL FALLO

Conforme a la situación planteada en autos el Tribunal procede a decidir de la siguiente manera:

Alegan los apoderados judiciales de la parte actora en su escrito de demanda que su mandante es la única propietaria de un inmueble ubicado en la intersección de la Avenida F.d.M. con la Avenida L.R., en la Urbanización Altamira, Municipio Chacao del Estado Miranda, destinado para el funcionamiento de un hotel cinco estrellas, conocido como Four Seasons Hotel Caracas y que su operación fue confiada a la empresa transnacional “FOUR SEASONS”, a cuyos efectos celebró diversos contratos, entre ellos, el “contrato de gerencia de hotel”, que a los efectos del libelo de demanda denominan, “contrato de operación”. Que según el contrato de operación, los fondos que se encontraran en las cuentas bancarias del Hotel, serían propiedad de “LA PROPIETARIA”, en consecuencia, Four Seasons Caracas no estaría autorizada para depositar en ninguna especie de cuenta abierta a su propio nombre, los ingresos provenientes de la operación de la administración del Hotel.

Prosiguen alegando que en fecha 26 de diciembre de 2000, solicitó y le fue acordada por el Banco Caracas, C.A., su afiliación a las tarjetas de crédito y de débito emitidas por Visa y Mastercard, que las operaciones del Hotel comenzaron a partir 19 de enero de 2001, y que este contrato con el Banco Caracas, funcionó con regularidad desde el inicio de la operación del Hotel hasta diciembre de 2001. Que Four Seasons Caracas comenzó a realizar violaciones al contrato de operación suscrito entre ellos, cuando decidió negarle a ella el acceso a la información contable y administrativa relacionada con la operación del Hotel. Que en violación al contrato de operación, Four Seasons Caracas, se apoderó de manera arbitraria e ilegal de los ingresos del Hotel y a partir del 1º de diciembre de 2001 por medio de la fuerza, habría tomado los puntos de venta del Hotel y por ello, la demandante, habría enviado correspondencia al Banco Caracas, en fecha 7 de noviembre de 2001, en donde le informaba que no autorizaba la instalación de ningún punto de venta en las instalaciones del Hotel.

Que según su decir, el Banco Caracas, dando respuesta a su carta del 7 de noviembre de 2001, le envío correspondencia con fecha 30 de noviembre de ese mismo año, donde le informaba que Four Seasons Caracas había solicitado el servicio de afiliación de comercio de las tarjetas de crédito y débito y que “EL BANCO”, estaba dispuesto a otorgárselo y que sería independiente de la que el Banco Caracas le prestaba a Consorcio Barr, S.A. Que en diferentes correspondencias enviadas por Consorcio Barr al Banco Caracas, le advirtió que los fondos provenientes de los puntos de venta pertenecían a Consorcio Barr, S.A., y que a partir de esa fecha, es decir, cuando el Banco Caracas aceptó la afiliación de Four Seasons Caracas, comenzó a dejar de depositar los fondos provenientes del uso de tarjetas de crédito y débito en el Hotel, y los depositó en la cuenta corriente de Four Seasons Caracas. Que todos esos hechos demostraban la cooperación del Banco Caracas con Four Seasons en el incumplimiento culposo de este último del “contrato de operación”.

Señaló igualmente, la representación actora que el Banco Caracas incumplió el contrato de "afiliación de comercio", pues no podía ignorar la existencia del contrato de operación que existía entre Four Seasons Caracas y Consorcio Barr, S.A., por ello, sostiene que el Banco Caracas actuó como cómplice necesario y determinante en el desvío ilegal de los fondos provenientes de los puntos de ventas. Que los daños y perjuicios que le ha ocasionado la acción ilegal de Four Seasons, secundada por el Banco Caracas son enormes y ha tenido gravísimas consecuencias; que los daños materiales emergentes se originan por la afiliación concedida por el Banco Caracas a Four Seasons, desviando éste los fondos de la operación del Hotel a su propia cuenta, los cuales estiman en cinco millones doscientos mil dólares de los Estados Unidos de América (US$ 5.200.000,oo). Asimismo, demandó un daño emergente futuro ya que Consorcio Barr no había cumplido con sus obligaciones que debían ser satisfechas en dólares de los Estados Unidos de América, lo que había provocado que las mismas se incrementen, así como los intereses y las costas procesales, los cuales estiman en su totalidad la cantidad de Bs. 37.356.000.000,oo.

Finalmente, demanda los daños morales ocasionados por la zozobra y sostenida angustia que han sufrido los administradores y accionistas de Consorcio Barr, S.A., por toda la situación y la ola de reclamaciones y de reproches, por parte de los proveedores y los acreedores del Hotel, que a su decir, les causó un gravísimo daño moral, el cual estima en diez millones de dólares (US$ 10.000.000,oo).

Invocó como fundamento de su demanda, los artículos 1.185, 1.195 y 1.196, del Código Civil, así como las obligaciones derivadas del Contrato de afiliación de comercio suscrito entre las partes.

Como recaudos anexos junto al libelo de demanda acompañó os siguientes instrumentos:

Marcado “A.1” Documento Constitutivo de Consorcio Barr.

Marcado “A.2” Instrumento Poder.

Marcado “B” Contrato de gerencia del hotel.

Marcado “C” Contrato de operación.

Marcado “D.1” Contrato de afiliación de comercio.

Marcado “D.2” Cuatro solicitudes para los puntos de venta realizados por Consorcio Barr el 26 de diciembre de 2000 al Banco Caracas.

Marcado “E” Estados de cuenta del Banco Caracas de Consorcio Barr cuenta corriente Nº 20168001536.

Marcado “F” Carta de Consorcio Barr a Four Seasons Caracas de fecha 5 de diciembre de 2001, en donde le informa que a través del Banco Caracas y Corp Banca tienen conocimiento que ha girado instrucciones para que los fondos que pertenecen a Consorcio Barr sean desviados a la cuenta de Four Seasons y le señalan que ésta es una violación flagrante al contrato de operación.

Marcado “G” Carta dirigida a Four Seasons Caracas que la firma L.B. en donde le informa que no han pagado La Electricidad de Caracas y que adeudan Bs. 71.000.000,oo.

Marcado “H” Carta dirigida a Four Seasons Caracas de fecha 16 de julio de 2002 firmada por el auditor autorizado por la sentencia de amparo, en donde le informa que el check report del 12 de julio de 2002 indica que el Hotel tuvo un ingreso en forma de depósito por Bs. 62.150.720,oo y que fueron depositados en la cuenta de Four Seasons.

Marcado “I” Notificación judicial del 9 de noviembre de 2001 del Juzgado Vigésimo de Municipio de Caracas al señor T.L.d.F.S., en donde reproducen una carta del 7 de noviembre de 2001 dirigida a Four Seasons, sobre violaciones al contrato de operación.

Marcado “J” Notificación judicial del 13 de noviembre de 2001, practicada por el Juzgado Vigésimo de Municipio en donde le informan a Four Seasons Caracas sobre las violaciones que están realizando al contrato y reproducen las mismas cartas de la notificación anterior.

Marcado “L” Escrito que dirigen los abogados Badel y Asociados al Presidente y demás magistrados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Marcado “M” Carta de Consorcio Barr al Banco Caracas, de fecha 7 de noviembre de 2001, en donde le informa que para abrir los puntos de venta, Four Seasons necesita autorización expresa de Consorcio Barr.

Marcado “N” Carta del Banco Caracas a Consorcio Barr de fecha 30 de noviembre de 2001, acusando recibo de su carta de fecha 7 de noviembre en donde le notifica que le otorgaron la afiliación a Four Seasons y que es responsabilidad de Four Seasons el uso y localización de los puntos de venta y se le exigió que no modificaran la ubicación ni interfirieran en el uso de tales puntos.

Marcado “O” Carta de Consorcio Barr al Banco Caracas de fecha 6 de diciembre de 2001, en donde le notifica la retención indebida de Four Seasons de los comprobantes de pago firmados por los tarjetahabientes para desviar los fondos a las cuentas que no son de Consorcio Barr y, en donde le informa que Consorcio Barr no ha cedido ninguna facturación. Igualmente le informan que Banco Caracas sabe que los fondos provenientes de esos consumos deben ingresar en las cuentas de las empresas que lo factura.

Marcado “P” Carta de Consorcio Barr al Banco Caracas del 25 de enero de 2002, dirigida al señor M.G. donde resumen todas las cartas anteriores y le participa que es insólito que el Banco desatienda las peticiones de Consorcio Barr y le manifiesta su protestad por la afiliación que le han otorgado a Four Seasons y señalan que es ilegal.

Marcado “Q” Carta de Consorcio Barr al Banco Caracas de fecha 22 de enero de 2002 dirigida al señor M.G. donde le notifican de la sentencia del 20 de febrero de 2002 en la que se le restituye a Consorcio Barr los derechos como propietario del Four Seasons Hotel Caracas.

Marcado “R” Carta de Consorcio Barr al Banco Caracas a la atención de M.G. de fecha 3 de abril de 2002 donde hacen el resumen de todo y lo de la notificación de la sentencia.

Marcado “S” Oficio Nº 0581 del 9 de abril de 2002, del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil dirigido al Presidente de Banco Caracas en donde se le notifica que con motivo de la acción de amparo constitucional intentada por Consorcio Barr en contra de Four Seasons, el Tribunal Superior Noveno en lo Civil en sentencia de 25 de marzo de 2002 declaró con lugar dicha acción ordenando a Four Seasons Caracas depositar en las cuentas abiertas por Consorcio Barr todos los ingresos provenientes de las operaciones del Hotel. En tal virtud, los ingresos obtenidos mediante los puntos de venta de dicho Hotel no deben ser depositados en las cuentas de personas distintas de Consorcio Barr, a no ser que ésta lo autorice.

Por su parte los apoderados judiciales de la parte demanda, en su escrito de contestación de fecha 4 de marzo de 2005, rechazaron la demanda tanto en los hechos alegados por el actor, como en el derecho invocado; negaron que el Banco haya incumplido el “contrato de afiliación de comercio”, de tarjeta de crédito y débito celebrado con Consorcio Barr, S.A.; negaron que EL BANCO haya cooperado con Four Seasons Caracas en el incumplimiento de las obligaciones asumidas por éste y Consorcio Barr, S.A., en el contrato de operaciones suscrito entre ellos; negaron que EL BANCO tuviera conocimiento que si le otorgaba la afiliación de comercio a Four Seasons Caracas, los ingresos del Hotel se desviaran a otras cuentas no acordadas entre Four Seasons Caracas y Consorcio Barr, S.A.; niegan que EL BANCO haya actuado como cómplice necesario y determinante en el desvío ilegal de los fondos provenientes de la operación de Four Seasons Caracas. Asimismo, desconocieron, impugnaron y no aceptaron los documentos acompañados al libelo de la demanda, en los siguientes términos:

Con respecto al “Contrato de Operación” celebrado entre Four Seasons Caracas, C.A. y Consorcio Barr, S.A., anexos “B” y “C” de la demanda (versión en inglés y versión en español) sostienen que, son, aparentemente una convención suscrita entre esas dos empresas, por lo que el contenido del mismo para nada le es oponible al Banco de Venezuela, S.A.

Que los documentos marcados en la demanda como “D-1” y “D-2” son copia simple de documentos privados, los cuales no tienen ningún valor en un proceso judicial. Que el documento marcado “E” anexo a la demanda, es también copia simple de un instrumento privado, por lo que ningún valor jurídico tiene en este proceso. Que los instrumentos identificados con las letras “F”, “G” y “H” son copia de instrumentos privados, las cuales no tienen ningún valor probatorio en juicio. Y que, todos estos documentos (los identificados con las siglas D-1, D-2, E, F, G y H) no son oponibles a su representada.

Que los instrumentos marcados “I” y “J” anexos al libelo de demanda, son copias simples de presuntos procedimientos judiciales no contenciosos en los que no fue parte su representada, razón por la cual de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil no son aceptadas por ella.

Que el documento anexo a la demanda marcado con la letra “L”, dice ser un “informe jurídico”, el cual no emana de su representada y por lo tanto no le es oponible. Que el documento identificado con la letra “M” anexado al libelo de la demanda se trata de la copia de un instrumento privado, el cual no tiene ninguna eficacia probatoria en nuestro proceso civil; Que la comunicación marcada “M” del 30 de noviembre del 2001, emanada del Banco Caracas, C.A., ratifica la posición transparente y ajustada a derecho que tuvo ese Banco.

Por ello alegan que el Banco Caracas, C.A., no tenía ningún motivo legal para negarle a Four Seasons Caracas, C.A., la afiliación de comercio para tarjetas de crédito y tarjetas de débito. Que en esa carta se expresa que Four Seasons Caracas, S.A., era el único responsable del uso y localización de las máquinas troqueladoras y/o del respectivo sistema electrónico. Que aun cuando no era obligación de El Banco, se le exigió a Four Seasons Caracas, C.A., no modificar los puntos de venta instalados en el Hotel Four Seasons Caracas a nombre de Consorcio Barr, S.A. (quien también tenía válidamente, suscrito un contrato de afiliación de tarjetas de crédito y débito con el Banco Caracas).

Que la comunicación marcada “O” anexada al libelo de demanda no emana de su representada, por lo que no le resulta oponible. Adicionalmente, alegan que Consorcio Barr, S.A., no puede convertirse en juez y parte, y pretender por su sola voluntad, que el Banco Caracas, C.A. (ahora Banco de Venezuela) y Four Seasons Caracas, C.A. o cualquier otro operador comercial, celebren los contratos que a bien tengan, en virtud del principio de libertad económica que rige en nuestro país.

Que el documento marcado con la letra “P” anexado al libelo de demanda, tratándose de una copia simple de un instrumento privado el mismo no tiene ningún valor probatorio. Que lo mismo sucede con los documentos anexos a la demanda marcados con las letras “Q”, “R” y “S”; es decir, tratándose de copia simple de documentos privados los mismos no tienen ningún valor probatorio en juicio. Además, ninguno de estos documentos son oponibles a su representada.

De las pruebas promovidas

PARTE ACTORA:

Tal y como se indicó precedentemente la representación actora promovió las siguientes pruebas:

1) Reprodujo el mérito favorable de los autos. Asimismo, ratificó los siguientes documentos acompañados al libelo de la demanda:

1.1.- Documento constitutivo estatutario de Four Seasons Caracas, C.A.: Este instrumento no fue desconocido por la parte demandada y el valor probatorio que emerge del mismo, se contrae a demostrar que el hecho afirmado por el actor referido a que Four Seasons Caracas, C.A., es una persona distinta y asimismo no mantiene ningún elemento de vinculación con la sociedad mercantil Consorcio Barr, S.A.

1.2.- Convenio de gerencia del hotel celebrado entre Four Seasons Caracas, C.A., y Consorcio Barr, S.A. (Contrato de Operación). Esta documental no fue impugnada o desconocida por la parte demandada, toda vez que la misma no podía serle opuesta al no formar parte en la relación contractual. Por lo que las obligaciones allí pactadas no le son extensivas al Banco demandado conforme a la limitante del artículo 1.159 del Código Civil.

1.3.- Comunicación de fecha 30 de noviembre de 2001, enviada por el Banco Caracas a Consorcio Barr. Esta comunicación no fue desconocida por la demandada, antes por el contrario fue expresamente aceptada su autoría, por lo que no constituye un hecho controvertido su contenido.

1.4.- Notificación Judicial No S-1012 de fecha 9 de noviembre de 2001, practicada por el Tribunal Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas.

1.5.- Notificación Judicial No S-1014 de fecha 13 de noviembre de 2001, practicada por el Tribunal Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas.

Estas notificaciones al no ser desconocidas o impugnadas por la demandada, y por emanar de la autoridad judicial competente, el Tribunal las aprecia con todo el valor probatorio que a los documentos públicos le otorga la ley conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

En el Capítulo II promovió como prueba documental los siguientes instrumentos:

1. - Copia certificada de un contrato de afiliación de comercio bancario del Banco de Venezuela, S.A. Este hecho no constituye un punto controvertido entre las partes, ya que la parte demandada no sólo no lo desconoció ni impugnó la copia certificada, sino que admitió y produjo copia de dicho contrato y las solicitudes de afiliación de comercio suscrito con la parte actora, así como también los suscritos posteriormente con Four Seasons Caracas, C.A., por tanto se les otorga todo el valor probatorio que de la ley emerge, y su incidencia en el thema decidendum será establecida más adelante.

2. - Copia de una sentencia dictada en el juicio intentado entre Consorcio Barr S.A. y Four Seasons Caracas, C.A. Dicha copia no fue impugnada ni tachada por la demandada. Sin embargo, no consta de autos que la misma se encuentre definitivamente firme. Por ello, sus efectos probatorios se limitan a demostrar la existencia de un juicio en el que el demandante pretende la resolución por incumplimiento del contrato de operación celebrado con Four Seasons Caracas, C.A., y la indemnización de daños y perjuicios materiales y morales.

3. - Consignó comunicación dirigida a Consorcio Barr, S.A. por Corp Banca. Por cuanto dicha prueba proviene de un tercero ajeno a esta relación procesal y al no ser ratificada en juicio, conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, carece de valor probatorio, salvo su valor indiciario que será apreciado posteriormente.

4. - Promovió un “memo interno de Four Seasons”. En virtud a que dicha prueba proviene de un tercero ajeno a esta relación procesal y al no ser ratificada en juicio, conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, carece de valor probatorio y por tanto no hace prueba contra la demandada.

En el capítulo III, promovió prueba de informes requiriéndole información a la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Chacao. Para la fecha en que se suscribe esta decisión, no constan en autos las resultas de la referida prueba.

En el capítulo IV, promovió la prueba de exhibición de los siguientes documentos:

1)Comunicaciones dirigidas por Consorcio Barr, S.A., al Banco Caracas, C.A., fechadas 7 de noviembre y 6 de diciembre de 2001; 25 de enero, 22 de febrero y 3 de abril de 2002; 2) Oficio No. 0581, emanado del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, dirigido al Banco Caracas, C.A., Dada la contumacia de la parte demandada a exhibir los originales de dichas comunicaciones, rebeldía que produce, al no encontrar justificación alguna en diligenciar su presentación, que se tenga como exacto el contenido de estos documentos, de conformidad con el penúltimo aparte del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil; 3) Con relación a los Estados de Cuenta de la cuenta corriente No. 20168001536, se aprecia que conforme a los requerimiento establecidos por el Código de Procedimiento Civil, el promoverte debe aportar a los autos un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario, en este caso tenemos que la Ley aplicable al caso, Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, de su parte presume que los referidos documentos deben estar en poder de los particulares y no de la Institución Financiera que los emite. Sin embargo, al ser la demandada una institución financiera, y constar en su contabilidad y en sus sistemas informáticos copia exacta de los estados de cuenta asi solicitados, a fin de dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 36 y siguientes de la precitada Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, deben considerarse fidedignas las afirmaciones hechas por la actora respecto del contenido de los estados de cuenta que la parte demandada se negó a exhibir.

De igual manera se le otorga valor probatorio a las solicitudes de afiliación de comercio suscrito por Consorcio Barr, S.A., con el Banco Caracas, C.A. (hoy Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal), mediante el cual se aprobaron los cuatro puntos de ventas en el hotel distinguidos con los Nos. 70129639, 70129647, 70129655 y 70129663, cuya exhibición se hacía innecesaria, por cuanto la parte demandada reconoció expresamente dichas solicitudes, siendo por lo tanto un hecho no controvertido.

En el capítulo IV, promovió la prueba de inspección judicial a ser practicada en la oficina Principal del Banco de Venezuela, S.A., a fin de dejar constancia de los particulares solicitados.

Este medio probatorio fue evacuado parcialmente, dado que la parte demandada indicó al momento de practicarse la inspección judicial que la información solicitada, referida fundamentalmente a las sumas depositadas en dicha institución financiera por la parte actora y por la empresa Four Seasons Caracas, C.A. a través de los “puntos de venta” mediante los cuales se canalizaban los consumos pagados por los clientes del Hotel Tour Seasons Caracas mediante el uso de las tarjetas de crédito “Visa” y “Master Card”, “no estaba disponible”, comprometiéndose la parte demandada a consignar dicha información ante este Juzgado, carga esta que no fue satisfecha.

Mucho ha disertado la doctrina nacional y extranjera sobre la colaboración que deben prestar los sujetos procesales para la realización de las diligencias probatorias, como una exigencia no sólo referida a la búsqueda de la verdad a través del proceso, sino también al cumplimiento del proceso debido y del derecho a la tutela judicial que solo pueden ser posibles si efectivamente el órgano jurisdiccional y los participantes en el proceso aportan todos los elementos de hecho que se encuentren bajo su control para poder establecer con precisión los hechos controvertidos y en consecuencia proceder a la correcta aplicación del derecho.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela bien se expresa al enunciar que “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad...”, y es en ese estado de cosas que los órganos jurisdiccionales no pueden conformarse al ver fenecer el derecho a la prueba, como manifestación esencial del derecho a la defensa, bajo el peso de formalismos que pretenden ser usados no ya para regular el proceso, sino para entorpecerlo en su búsqueda de la verdad y consecuentemente, de la justicia.

En ese sentido es pertinente citar la opinión del Dr. J.P.Q., quien en su ponencia en las XV Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, expresó lo siguiente:

En el Estado liberal, un litigante astuto podría utilizar los ritualismos del proceso para hacer malabares y ganar el proceso por su habilidad en el manejo de aquellos. El Estados al no estar involucrado, no se daba por aludido de semejante proceder. En el Estado social de derecho y mostrando la administración de justicia como un servicio publico, hay que prestarlo bien, dándole la razón a quien realmente la tiene...

No se requiere norma que expresamente diga que el juez puede deducir consecuencias probatorias de la conducta procesal de las partes, ni siquiera en los códigos donde exista taxatividad de los medios probatorios. Todo Estado social de derecho, cuando presta el servicio publico de justicia, debe exigir como obligación de los asociados tal comportamiento, ya que cada vez que triunfa en el proceso no quien tiene la razón, sino el astuto y hábil, el servicio de justicia es mal prestado y el producto no se transforma en paz con justicia social, sino en el siguiente mensaje: “usted litigante dedíquese a probar lo que le interesa. Sea cauto y no pruebe mas que lo que le incumbe. Guarde silencios prudenciales. Administre las omisiones y las dificultades probatorias de su contraparte En su propio beneficio. Sea cauto, no vaya a ser que se le deslice la verdad que le causara perjuicio”.

En el mismo sentido se ha expresado Kielmanovich al referirse al principio del favor probationes y a los efectos de la conducta de las partes en el proceso:

El principio del favor probationes, de escaso desarrollo doctrinario y difícil conceptualización pero insoslayable importancia para los procedimientos judiciales de los tiempos actuales, y, por que no decirlo, de los que se avizoran en función de las complejas realidades futuras, supone que en casos de objetivas dudas o dificultades probatorias (difficilioris probationes), deberá estarse –claro que sin sujeción a rígidos cartabones- a favor de la admisibilidad, conducencia o eficacia de la prueba, y flexibilizando en particular el criterio que gobierna el régimen de admisibilidad y eficacia de la prueba indiciaria.

Asimismo, no se descarta que por aplicación del referido principio deba en ciertos casos invertirse la carga de la prueba u onus probandi, impuesta en cabeza tradicionalmente de quien afirmó o de quien solicitó la actuación de la norma a su favor y debió por ello acreditar los presupuestos de hecho que ella aprehende, para trasvasarla de tal modo a la parte que se hallaba en mejores condiciones para probar y sin embargo no lo hizo (en violación a la carga de colaboración en la producción de la prueba), y con prescindencia del rol que asumió en el proceso.

Es que si bien no existe un deber de colaboración en torno de la prueba, las partes tienen si una carga en tal sentido, de cuyo incumplimiento el juez podrá extraer indicios libremente valorables, a partir del momento en que su conducta o comportamiento procesal se admite como fuente de tal prueba.

(Kielmanovich, Jorge “Teoría de los Medios Probatorios”)

Al respecto observa esta Juzgadora que conforme a lo previsto en el artículo 505 del Código de Procedimiento Civil, la parte demandada se negó a colaborar con la práctica de la inspección judicial, a pesar que la demandada es una institución financiera que tiene el específico deber de mantener, y cuando sea el caso suministrar la información referida a las cuentas bancarias que mantiene y a los servicios bancarios que presta, la cual le fue negada a este Tribunal, y como se evidencia de la Resolución numero 309.03, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras el 14-11-2003, también le fue negada al órgano regulador de la actividad bancaria, por lo que este Juzgado, en estricta aplicación de lo dispuesto en el artículo 505 del Código de Procedimiento Civil, considera ciertas las afirmaciones de la parte demandante respecto a los siguientes hechos: 1) Que mediante el uso de los puntos de venta instalados con ocasión del “contrato de afiliación de comercio” celebrado por el Banco Caracas con Four Seasons Caracas, ésta última empresa nombrada desvió éste los fondos de la operación del Hotel a su propia cuenta 2) Que la cantidad a la que ascienden los fondos “desviados” es de cinco millones doscientos mil dólares de los Estados Unidos de América ($ 5.200.000,oo). ASÍ SE DECLARA.

En el capítulo VI, promovió la prueba de testigos, la cual fue evacuada en su oportunidad, cuyo resultado de seguidas se analiza:

Los testigos en sus deposiciones expusieron lo siguiente:

Declaración del testigo R.P.F., folios 237 al 244 y 248 al 251, de la pieza IV, PRIMERA PREGUNTA: Diga el testigo su profesión u oficio. RESPUESTA: Yo soy licenciado en Administración. Es todo. SEGUNDA PREGUNTA: Indique el testigo el nombre de la empresa para la que trabaja. Respuesta: La empresa se llama Consorcio Barr S.A. Es todo. TERCERA PREGUNTA: Diga el Testigo el cargo que desempeña en esa empresa: RESPUESTA: Desempeño el cargo de Director de Administración. CUARTA PREGUNTA: Diga el testigo por cuanto tiempo ha ocupado dicho cargo en esa empresa. REPUESTA: Durante catorce (14) años. QUINTA PREGUNTA: Diga el testigo si sabe y le consta que la empresa Consorcio Barr es propietario del Complejo Altamira (Suite y Hotel) regentado comercialmente por la operadora Four Seasons. RESPUESTA: Si me consta que consorcio Barr es propietario pero tengo entendido que Four season estuvo regentando pero ya no regenta el conjunto. SEXTA PREGUNTA: Diga el testigo en que fecha comenzó el hotel sus operaciones comerciales. RESPUESTA: El hotel comenzó sus operaciones comerciales el 19 de enero del año 2001. SÉPTIMA PREGUNTA: Diga quien era la operadora del hotel para aquel momento. RESPUESTA: La operadora del Hotel, era Four Seasons Caracas, C.A. OCTAVA PREGUNTA: Ilustre el testigo al Tribunal en relación con el sistema de cuentas bancarias manejado por la referida operadora. RESPUESTA: Con la empresa Consorcio Barr se encargo de abrir las cuentas bancarias tanto para administrar los fondos provenientes del Hotel al igual que abrió las cuentas que manejaría la operadora para ejercer su función. Es todo NOVENA PREGUNTA: Diga el testigo si sabe el nombre de los bancos escogidos por los propietarios del Hotel para aperturar las cuentas, en caso afirmativo indíquelos. RESPUESTA: El Consorcio Barr seleccionó al Banco Caracas, Corp Banca y Banco Mercantil para abrir las cuentas del Hotel. Esto todo. DÉCIMA PREGUNTA: Diga el testigo a nombre de quien fueron aperturadas las cuentas bancarias en los precitados bancos. RESPUESTA: Todas las cuentas bancarias abiertas fueron hechas a nombre de Consorcio Barr, tan solo que las cuentas que iba a manejar la operadora Four Seasons tenían autorización de Consorcio Barr para que firmaran dos (02) ejecutivos de esa operadora. Es todo. UNDÉCIMA PREGUNTA: Diga el testigo por cuanto tiempo funciono ese esquema. RESPUESTA: Ese esquema funcionó hasta los primeros días de diciembre 2001, fecha en la cual la operadora Four Seasons sin autorización y sin conocimiento de Consorcio Barr abrió cuentas a su nombre para desviar los fondos de la operación en forma subrepticia en complicidad con el Banco Caracas. Es todo. DUODÉCIMA PREGUNTA: Diga el testigo por que le consta que la operado abrió cuentas a su nombre. RESPUESTA: Me consta porque dejaron de ingresar fondos a las cuentas de Consorcio Barr en el referido Banco, igualmente dejaron de ser utilizados los puntos de venta que habían sido abiertos por Consorcio Barr y se estaban utilizando equipos inalámbricos de nuevos puntos de venta abiertos por el operador cuyos fondos recibidos eran depositados en las referidas cuentas no autorizadas igualmente se podía comprobar al solicitar los saldos de las cuentas de Consorcio Barr a través de internet. Es todo DÉCIMA TERCERA PREGUNTA: Diga el testigo que Banco o Bancos procedieron abrir cuentas en el Hotel sin la autorización del propietario Consorcio Barr RESPUESTA: Tan pronto se tuvo información de la apertura de cuentas presuntamente fraudulentas por parte de la operadora en complicidad con el Banco Caracas tanto al mismo Banco Caracas, como a Banco Mercantil y Corp Banca se les notificó y se les advirtió en forma escrita y verbal a los directivos y ejecutivos de cuentas de los Bancos que estaba totalmente prohibido la apertura de cuentas del Hotel que no estuvieran debidamente autorizadas por Consorcio Barr, en consecuencia, tanto Corp Banca y Banco Mercantil se abstuvieron de abrir las referidas cuentas no así Banco Caracas que hasta desacató Medidas Cautelares dictadas por el Tribunal Décimo que le impedían abrir y utilizar las precitadas cuentas. Es todo. DÉCIMA CUARTA PREGUNTA: Diga el testigo si los empleados del Hotel sus Ejecutivos o representantes participaron en la apertura de las cuentas bancarias destinadas a la operación del Hotel desde su inauguración hasta diciembre de 2001. RESPUESTA: No, la apertura de cuentas la realizó únicamente Consorcio Barr, y sólo se le pidió información a la operadora cuantos puntos de venta y la ubicación de los mismos habría que instalarlos y asimismo se atendió la sugerencia de dicha operadora para abrir las cuentas siempre a nombre de Consorcio Barr, pero con la facilidad para controlar pagaos que se hicieran a las agencia de viajes y a los proveedores para lo cual sólo se les autorizaba a dos (02) ejecutivos de la referida operadora para firmar los cheques. Es todo. DÉCIMA QUINTA PREGUNTA: Diga el testigo por que le consta lo que afirmó en su respuesta décimo tercera concretamente que el Banco Caracas abrió cuentas bancarias e instaló puntos de venta inalámbricos a nombre de la operado Four Seasons Caracas en el Hotel. REPUESTA: Yo personalmente estuve encargado de abrir y gestionar toda la actividad relativa a la apertura de cuenta de Consorcio Barr, para el Hotel, casualmente uno de los días en que yo estaba en el Banco, lo cual hacía frecuentemente coincidió en que tres (03) directivos de la operadora Four Seasons estaban abriendo las cuentas corrientes en el Banco Caracas Agencia La Castellana, a lo que la Gerente del Banco en esa oportunidad me dijo extrañada que Four Seasons estaba abriendo Cuentas y puntos de ventas para el Hotel, inmediatamente se lo comunique a los directivos de Consorcio Barr y se le dirigió comunicación ese mismo día al Banco Caracas indicándole que estaba totalmente prohibido abrir cuentas del Hotel sin la debida autorización de Consorcio Barr, igualmente me comunique con la Ejecutivo de Cuentas, que manejaba nuestras operaciones Señorita R.V. en el Banco Carcasa para indicarle lo ocurrido. A los dos (02) días nos informó que eso estaba en las manos de la alta gerencia del Banco y que ella no tenía posibilidad de hacer nada. Es todo. DÉCIMA SEXTA PREGUNTA: Diga el testigo si le consta que la alta gerencia de Consorcio Barr se dirigió por escrito a la alta gerencia del Banco Caracas informándoles de tal anomalía, pidiendo se abstuvieran de incurrir en tal conducta toda vez que la haría coparticipe de los daños que se causarían al Consorcio Barr. RESPUESTA: El mismo día que me enteré que los directivos de la operadora estaban realizando la apertura de la cuentas en el Banco Caracas y tan pronto como se lo notifique a los Directivos de Consorcio Barr, ellos le dirigieron unja correspondencia a los altos representantes del Banco Caracas, pidiéndole que se abstuvieran de la apertura de las referidas cuentas. Esto se hizo dentro de los primeros días del mes de noviembre y me consta porque recibí copia de la referida correspondencia al igual se le envió la misma comunicación a Corp Banca y Banco Mercantil para evitar que atendieran una solicitud similar de apertura de cuentas y puntos de ventas en esas instituciones, lo cual acataron, siendo solamente Banco Caracas el que cometió la referida irregularidad. DÉCIMA SÉTIMA PREGUNTA: Precise el testigo la fecha de instalación de puntos inalámbricos de venta en el Hotel propiedad de Consorcio Barr, por parte de la operadora Four Seasons en complicidad con el Banco Caracas. RESPUESTA: Los puntos de venta se instalaron entre el 30 de noviembre y el primero de diciembre del año 2001 y se percibió que el día cuatro (04) de diciembre de 2001 dejaron de ingresar los fondos provenientes de la operación del Hotel en la cuentas de Consorcio Barr, según pude comprobar en los estados de cuenta que yo pedía diariamente vía internet. DÉCIMAOCTAVA PREGUNTA: Diga el testigo en que áreas del Hotel se instalaron esos puntos inalámbricos. RESPUESTA: Los puntos inalámbricos fueron instalados en el front desk en el Restaurant Vivaldi, en el Restaurat L’ Azure, en el Bar Seasons y en esos puntos. DÉCIMA NOVENA PREGUNTA: diga el testigo que paso a partir de esa fecha con los puntos de ventas de Consorcio Barr, ubicados dentro del Hotel. RESPUESTA: Los puntos de venta instalados por Consorcio Barr, permanecieron en su sitio tan solo que los empleados recibieron instrucciones que no debían ser utilizados y todas las operaciones debías realizarse únicamente por los puntos inalámbricos al igual que sucedió con muchas operaciones que fueron pagadas mediante cheque los cuales fueron exigidlos que se hicieran a nombre de Four Seasons y no de Consorcio Barr, como lo establece el Contrato de Gerencia suscrito entre la operadora y Consorcio Barr. VIGÉSIMA PREGUNTA: Diga el testigo si en algún momento dichos puntos de venta y las respectivas cuentas bancarias a las que están asociados fueron utilizados nuevamente y explique las circunstancias en caso afirmativo. RESPUESTA: Los puntos de venta y las cuentas de Consorcio Barr, fueron utilizadas nuevamente a partir de mediados de abril de 2002 cuando el Tribunal exigió a Four Seasons que dejara de utilizar las cuentas y los puntos de ventas que indebidamente habían instalado, empezando a partir de ese momento gran saboteo en las operaciones del Hotel por parte de la operadora. Llegando al final Four Seasons unilateralmente a cerrar el Hotel a finales del mes de junio de año 2002. VIGÉSIMA PRIMERA PREGUNTA: Diga el testigo que perjuicios se causaron a Consorcio Barr, con la apertura de cuentas no autorizadas e instalación de puntos de venta no autorizados por la empresa, por parte del Banco Caracas. RESPUESTA: Por ser esta prácticamente la única fuente de ingreso de Consorcio BARR, se vio críticamente afectada su liquidez para poder atender todos los compromisos que conllevaban mantener en optimo funcionamiento las operaciones e igualmente se vio afecto en relación con proveedores y acreedores y principalmente tuvo que dedicar con mucho sacrificio los fondos que aun poseía a atender obligaciones laborales de sus trabajadores, viéndose afectado su prestigio y su solvencia ante terceros. Es todo. VIGÉSIMA SEGUNDA PREGUNTA Diga el testigo a cuento ascendieron los fondos desviados: REPUESTA: Basados en la información que escasamente nos suministraba el operador acerca de los ingresos diarios del Hotel y lo que verdaderamente recibíamos en las cuentas de Consorcio BARR, podemos establecer que la cifra supera los CINCO MILLONES DE DÓLARES ($ 5.000.000) VIGÉSIMA TERCERA: diga el testigo como le consta esa cifra. RESPUESTA: Además de realizar una simple operación de resta de los ingresos percibidos y reportados por el Hotel menos lo recibido en las cuentas por Consorcio BARR, podemos confiar en la cifra que determinaron en su informe los expertos que se designaron por las partes para determinar estas cifras. VIGÉSIMA CUARTA PREGUNTA: Diga el testigo si además del daño causado por el desvío de fondos a Consorcio Barr, se generaron daños adicionales a la empresa por la instalación de estos equipos inalámbricos y la apertura de cuentas no autorizadas por parte del Banco Caracas. RESPUESTA: Además de los daños económicos el haber cerrado el Hotel en forma unilateral por parte del operador esto que trajo como consecuencia, mas de tres (03) años del cierre de actividades lo cual ha hecho que se descapitalice la empresa y no haya podido cumplir con muchas obligaciones contraídas con entidades financieras. VIGÉSIMA QUINTA PREGUNTA: Diga el testigo si la empresa Consorcio Barr, antes de ocurrir estos hechos, me refiero al desvió de fondos por parte de la operadora con la connivencia del Banco Caracas, era una empresa solvente y cumplidora de sus obligaciones: RESPUESTA: Antes de los hechos ocasionados indebidamente por la complicidad entre el Banco Caracas y el operador Four Seasons, Consorcio BARR, era una empresa muy solvente con mucho prestigio en el mercado que contaba con el respaldo de proveedores y entes financieros que siempre estuvieron dispuestos a extender líneas de crédito de muy buen nivel, situación esta que se vio severamente afectada por la restricción de liquidez e ingresos en general propiciada por la complicidad entre el operador y el Banco Caracas que los respaldo en sus irregularidades, esto ha conllevado a Consorcio Barr a encontrarse en situación de cómo dijimos anteriormente de demora para cumplir con sus obligaciones en el tiempo previsto. Es todo. Cesaron las preguntas por parte de la parte actora. Seguidamente la parte demandada expone: PRIMERA REPREGUNTA: Diga el testigo si conoce el contenido del contrato de gerencia suscrito entre Consocio Barr y la operadora hotelera Four Seasons. RESPUESTA: Si lo conozco. Es todo. SEGUNDA REPREGUNTA: Diga el testigo si en ese contrato al Banco Caracas o a alguna otra institución bancaria le estaba prohibido aperturar otros puntos de ventas en las instalaciones del Hotel Four Seasons,. RESPUESTA: No estaba prohibido, pero siempre se requería la autorización de la empresa propietaria, Consorcio BARR, y los puntos de ventas y las cuentas como dice el mismo contrato deben dirigir sus fondos hacia cuentas a nombre del propietario. Es todo. TERCERA REPREGUNTA: Diga el testigo si esa autorización y los demás términos a que hace referencia están contenidos en el contrato de gerencia para ser cumplidos por el banco caracas o por otra institución bancaria. RESPUESTA: Sí están contenidos en el contrato de gerencia y deben ser cumplidos por las instituciones financieras que manejen las cuentas del Hotel. Estado: CUARTA REPREGUNTA: Diga el testigo como sabe que no existía autorización, tal y como lo ha señalado. RESPUESTA: Primero porque siempre tuve contacto con los directivos que me comunicaron en todo momento que no habían dado autorización para tal fin, igualmente la comunicación dirigida por la directiva de Consocio Barr a las instituciones financieras que tenían relación con el Hotel, también lo demuestran además cualquier autorización de esa clase debió pasar por el área que yo dirijo. Es todo. QUINTA REPREGUNTA: Diga el testigo como sabe de las supuestas advertencias escritas y verbales que se hicieran al Banco Caracas sobre la imposibilidad de aperturar otros puntos de venta y cuentas no autorizadas por Consorcio Barr. RESPUESTA: Como dije en la anterior intervención toda comunicaron de este tipo siempre lleva una copia para el área que yo manejo y yo mismo tenia contacto con lo ejecutivos de cuentas que manejaban nuestras operaciones financieras. Es todo. SEXTA REPREGUNTA: Diga el testigo si en virtud de las labores que desempeña o desempeñaba para Consorcio BARR, Usted participo o se encontró involucrado en el problema planteado a raíz de la instalación sin autorización de los puntos de ventas a nombre de la operadora hotelera Four Seasons RESPUESTA: En ningún momento me vi involucrado en las operaciones, mi función fundamentalmente en la empresa es de Asesor Financiero y Administrativo, como profesional independiente y percibo honorarios por el desempeño de mi labor profesional. SÉPTIMA REPREGUNTA: Explique el testigo la razón por la cual en su interrogatorio hizo referencia a haber participado activamente en asuntos relacionados directamente con el problema planteado, por ejemplo en su respuesta a las preguntas quince y dieciséis. REPUESTA: Todo asesor financiero tiene dentro de sus funciones mantener interrelación entre los directivos de cuentas y los directivos de las empresas a la cual trabajan, esto no quiere decir que se esta involucrando en la operación sino que su conocimiento en el área financiera le permite manejar mejor que los directivos de la empresa que generalmente son especialista en otras áreas, por lo tanto la función mía dentro de la empresa conlleva la negociación y la determinación de las mejores opciones financieras evitando irregularidades como las que hemos mencionado. En este estado, vista que son las dos y diecisiete de la tarde (02:17 p.m.) el Juez considera prudente suspender la declaración de este testigo, el cual se fija para el día de despacho siguiente al de hoy, a las once de la mañana. Es todo, se leyó y conformes firman. En horas de Despacho del día de hoy veinte (20) de julio de dos mil cinco (2005) siendo las once de la mañana (11:00 a.m.), fecha y hora fijada por este Tribunal para que tenga lugar la continuación del Acto de Testigo promovido por la representación judicial de la parte actora. Se anuncio dicho acto a las puertas del Tribunal por el Alguacil en la forma de ley. Compareciendo los abogados Á.S.V., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 85.026 en su condición de apoderado judicial de la accionante, y los ciudadanos A.P. y A.A.-HASSAN inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 65.692 y 58.774. Asimismo compareció el ciudadano R.P.F., venezolano, mayor de edad, y titular de la Cédula de Identidad N° 2.933.326. En este estado continúa la parte demandada y expone: OCTAVA REPREGUNTA: Diga el testigo si participó o representó Usted a Consorcio Barr, en alguna Medida Ejecutiva o Preventiva que haya sido practicada en el Hotel. RESPUESTA: Efectivamente he estado presente en algunas Medidas que fueron practicadas contra el operador, pero no como parte actora sino que sólo las presencie. Es todo. NOVENA REPREGUNTA: Diga el testigo en que condición o carácter estuvo presente en las Medidas Judiciales practicadas en la sede del Hotel REPUESTA: En mi condición de Asesor Administrativo y Financiero de Consorcio Barr, asistía a esos eventos para estar enterado en que forma podría la directiva prevenir cualquier situación que en esta área pudiera afectarla. Es todo. DÉCIMA REPREGUNTA: Diga el testigo si ha conversado con el Señor C.B. sobre la situación planteada a raíz de la instalación supuestamente no autorizada de puntos de ventas en la sede del Hotel RESPUESTA: Como dije en la anteriores preguntas que se me han hecho tan pronto como me entere que el Banco Caracas hoy Banco de Venezuela tenían intenciones de instalar los puntos de ventas y en el momento en que yo estaba en el Banco Caracas hoy Banco de Venezuela, estaban abriendo las cuentas corrientes a nombre de Four Seasons, me comunique con C.B. para participarle lo que presencié en el referido Banco y sugerí que deberían tomarse medidas. Es todo. UNDÉCIMA REPREGUNTA: Diga el testigo si a raíz de la situación planteada por la supuesta instalación no autorizada de puntos de ventas en el Hotel y en virtud de la situación económica que esto a colocado a Consorcio Barr, le a afectado a Usted en sus funciones como Administrador de Consorcio Barr. RESPUESTA: A mi directamente no me ha afectado absolutamente para nada en mis funciones dentro de Consorcio Barr. He procedido profesionalmente recomendándole lo que considero mas adecuado para prevenir los problemas financieros que se han originado luego de las irregularidades cometidas por la complicidad entre el operador Four Seasons y el Banco Caracas hoy Banco de Venezuela. Es todo. DUODÉCIMA PREGUNTA: Diga el testigo si recuerda Usted el nombre de los Directores o representantes de la Compañía Four Seasons que se encontraban supuestamente aperturando una cuenta en la Oficina del Banco Caracas de La Castellana. RESPUESTA: No tengo los nombres de esos Directores debido a que estaban aperturando la cuenta y fue la gerente de la Agencia, Señora F.G. quien me llamo estando yo en las instalaciones del BANCO Caracas en ese momento, para decirme con las siguientes palabras “Mire esos son los directores de Four Seasons que están abriendo una cuenta corriente para el Hotel”, además de eso estas personas luego las vi en las instalaciones del Hotel en la Oficina de Filippe Vonier, Director de Administración del Hotel para esa época, a quien estuvieron visitando durante los próximos días. Estas personas no fueron presentadas a ningún representante de Consorcio Barr. Es todo. DÉCIMA TERCERA PREGUNTA: Diga el testigo si presta sus servicios como Asesor Financiero al Señor Calos Barrera. RESPUESTA: No, yo presto mis servicios profesionales a la empresa Consorcio Barr como Asesor Financiero y Administrativo y por supuesto tengo contacto frecuente con el Señor C.B. por ser él, el Presidente de Consorcio Barr, éste contacto fundamentalmente es de tipo profesional en el área en que me desempeño. Es todo. DÉCIMA CUARTA: Diga el testigo si asesoró o asesora a Consorcio Barr, en el problema planteado a raíz de la instalación supuestamente sin autorización de los puntos de venta a nombre de la operadora hotelera Four Seasons. RESPUESTA: Desde luego tuve que asesorar a Consorcio Barr en relación al referido problema, puesto que ello afectaba y a seguido afectando la liquidez y las finanzas en general de Consorcio Barr. Es todo. DÉCIMA QUINTA PREGUNTA: Diga el testigo quien canceló sus honorarios por esa asesoría, en ese problema puntual. RESPUESTA: Mis honorarios siempre han sido pagados por Consorcio Barr, en forma regular y no por trabajos puntuales que yo realice. Es todo. DÉCIMA SEXTA PREGUNTA: Diga el testigo si conoce la cifra de los ingresos supuestamente percibidos y reportados por la operadora del Hotel para la fecha en que se suscitó el problema por la supuesta instalación no autorizada de los puntos de venta. RESPUESTA: Estas cifras están contenidas en el informe que presentó la comisión de expertos que fue nombrada por las partes, como consecuencia del conflicto originado por Four Seasons y Banco Caracas. La cifra que me solicita no la tengo con precisión pero como indique ayer se a determinado que la diferencia entre los ingresos que reportaba como percibidos la operadora mostraban una diferencia de mas de CINCO MILLONES DE DÓLARES ($ 5.000.000) con relación a la cifra recibida en sus cuentas por Consocio Barr, a raíz de la irregularidad en la apertura de cuentas corrientes y puntos de ventas no autorizados por Consorcio Barr. Es todo. DÉCIMA SÉPTIMA PREGUNTA: Diga el testigo quien le ha suministrado o de donde a obtenido la información necesaria para evaluar el problema surgido a raíz de la supuesta instalación no autorizada de los puntos de ventas en el Hotel, para realizar su labor como Asesor de Consorcio Barr. RESPUESTA: Esta información esta contenida en los reportes e informes de auditoria emitidos por el Auditor, Licenciado J.L.G., designado por el Tribunal que lleva el caso de la violación de contrato y otras irregularidades cometidas por la operadora Four Seasons, a dichos reportes tengo acceso en mi condición de Asesor Administrativo y Financiero de Consorcio Barr. Es todo. DÉCIMA OCTAVA PREGUNTA: Diga el testigo en que lugar despacha profesionalmente. RESPUESTA: Tengo oficina ubicada en el mismo Edificio donde funciona Consorcio Barr, al igual que me desempeño independientemente en mi residencia. Es todo. Cesaron las preguntas”.

Declaración del testigo J.L.G., folios 12 al 16 y 18 al 24, de la pieza V, PRIMERA PREGUNTA: Diga el testigo: Diga el testigo su profesión y experiencia profesional RESPUESTA: Soy Licenciado en Administración Comercial tengo treinta y siete años de experiencia en las áreas administrativas de los cuales 12 años actué como Auditor y los últimos veinte años me desempeñe como vicepresidente de finanzas de varias compañías entre ellas dos bancos Internacionales. Citi Bank y Estándar CHartered Bank. Es todo. Segunda Pregunta: Diga el testigo para quien trabaja actualmente y que cargo desempeña. Respuesta: Trabajo para el Consorcio Barr en calidad de Auditor. Es todo. Tercera Pregunta: Indique el testigo las funciones específicas como Auditor en la referida empresa. Respuesta: En junio del año 2001, fui contratado por Consorcio Barr, para auditar los estados financieros y los controles sobre la operación del Hotel en aquella fecha fui contratado como Auditor Externo. Cuarta pregunta: Diga el testigo en su condición de auditor le consta que la Empresa Four Seasons Caracas, operaba el Hotel Consorcio Barr ubicado en Altamira a partir del año 2001. Respuesta: Si me consta y tengo conocimiento pleno del contrato de Administración entre el operador es decir, Four Seasons Caracas, y el propietario Consorcio Barr en donde se indica la calidad de operador de Four Seasons Caracas, Es todo. Quinta Pregunta: Diga el testigo si por ese conocimiento que tiene del contrato que la operadora no estaba autorizada para operar dicho Hotel, comercialmente, bajo su propio nombre Respuesta: Efectivamente no estaba autorizada y claramente establece el contrato que operaba el Hotel a nombre del Consorcio Barr y por cuenta de Consorcio Barr siendo las funciones de Four Seasons Caracas, estrictamente como operador del Hotel. Es todo. Sexta Pregunta: Diga el Testigo: Como era el manejo de las cuentas bancarias del Hotel, cuando ejerció sus funciones como Auditor Externo. Respuesta: Los ingresos del hotel hasta el 30 de Noviembre del 2001 eran totalmente depositados en cuentas denominadas

del propietario”, los egresos del Hotel se realizaban a través de cuentas corrientes denominadas “del Hotel” que movilizaba personal del operador todas las cuentas bancarias estaban a nombre de Consorcio Barr. Es todo. Septima Pregunta: Diga el testigo: Cuales fueron los Bancos escogidos por el propietario para abrir las cuentas a las que usted se refirió en su respuesta anterior: Respuesta: Las cuentas “del Propietario” que recibían ingresos estaban a nombre del Banco Caracas, Hoy en día Banco de Venezuela, Corp Banca donde se recibían los ingresos por la Tarjeta de Crédito, American Express, y el Banco Mercantil donde se ingresaban las cobranzas de la tarjeta de Crédito Dinners Club, las cuentas del Hotel estaban abiertas en el Banco Caracas, nuevamente todas estas cuentas estaban a nombre de Consorcio Barr. Es todo. Octava Pregunta: Diga el Testigo que ocurrió desde el punto de vista contable con las cuentas del Hotel a partir del día 30 de noviembre del 2001. Respuesta: A partir de esa fecha los ingresos del Hotel fueron depositados en cuentas del Banco Caracas, a nombre de Four Seasons Caracas, exceptuando las cobranzas de la Tarjeta de Crédito American Express y Dinners Club las cuales no pudieron ser depositadas en los bancos Corp Banca y Mercantil respectivamente, por cuanto estos bancos contrario a lo que hizo el Banco Caracas, rechazaron la colocación de puntos de Venta para procesar estas tarjetas, el Banco Caracas si colocó estos puntos de venta y por ende las cobranzas a través de las tarjetas Visa y Master Card fueron depositadas en cuentas corrientes en el Banco Caracas, a nombre del Operador. Es todo. Noventa Pregunta: Diga el Testigo: si la operadora abrió estas cuentas a las que se refirió e instaló puntos de venta pertenecientes al Banco Caracas con autorización del propietario del Hotel. Respuesta: No había dado autorización, por el contrario antes de la fecha del 1° de diciembre del 2001, fecha en que comenzaron a ingresar los fondos de las cuenta del operador el propietario había notificado por escrito al Banco Caracas, la falta de autorización e ilegalidad de dichos depósitos, posteriormente a esa fecha también el propietario envió correspondencia al respecto. Es todo. Décima pregunta: Diga el testigo: Si en los documentos a.e.e.e. de sus funciones como Auditor de las Cuentas del Hotel pudo constatar que la operadora Four Seasons, no tenía patente de industria y comercio a su nombtre. Respuesta: No podía tener patente de Industria y comercio por cuanto dicha patente estaba emitida a nombre de Consorcio Barr, y no se puede emitir dos patentes para una sola operación. Es todo. Décima Primera Pregunta. Diga el testigo Cuales fueron las implicaciones contables que derivaron de manera directa del desvió de fondos por parte de la operadora a las cuentas no autorizadas que apertura el Banco Caracas. Respuesta: Contablemente puso a Consorcio Barr en una situación muy difícil por cuanto no recibiá ingresos dado que éstos estaban siendo facturados a nombre de Four Seasons Caracas, pero los egresos permanecían nobre de Consorcio Barr, esto trajo como consecuencia que no se pudiera elaborar la Declaración de Impuesto sobre la Renta, adicionalmente se creo un problema con el IVA, por cuanto el operador no estaba enterando las retenciones que realizaba a los clientes, todo esto en perjuicio de Consorcio Barr. Es todo Décima Segunda pregunta: Diga el testigo Cómo le consta que los puntos de venta inalámbricos que instaló la operadora a partir del 1° de diciembre de 2001, e.d.B.C. y no de cualquier otro Banco. Respuesta: Los puntos de venta de la operadora estaban separados físicamente de los puntos de venta de Consorcio Barr, éstos últimos no estaban siendo utilizados y los del operador indicaban que pertenecían al Banco Caracas. Es todo. Décima tercera pregunta: Indique el testigo en que áreas del Hotel fueron instalados puntos de venta inalámbricos del Banco Caracas. Respuesta: En los cajeros de la recepción del Hotel y los dos restaurantes y un bar que operaban dentro del hotel. Es todo. Décimo cuarta pregunta: Diga el testigo si según su experiencia como lo expresó, como ejecutivo de por lo menos dos bancos es usual que el banco provea de puntos de venta a una empresa que carece de licencia de industria y comercio, máxime cuando el propietario del hotel ha indicado su desacuerdo en la instalación de dichos puntos de venta. En este estado el apoderado de la parte demandada, me opongo a la pregunta formulada toda vez que el testigo debe declarar sobre hechos que le conste por haberlos percibidos a través de los sentidos, la pregunta está formulada a que el testigo de una opinión lo cual no puede ser valorada o formulada en este testimonio, ya que el testigo en todo caso no fue promovido como un testigo experto, por lo que pido sea reformulada la pregunta o sea relevado el testigo de contestar dicha pregunta. Es Todo. En este estado el promovente del testigo insiste en la pregunta que formuló. En este estado, el tribunal decide que el testigo responda la pregunta salvo su apreciación en la definitiva. Respuesta: Es práctica básica en cualquier banco asegurarse de la legitimidad de los fondos que van ha ser depositados en las cuentas corrientes y particularmente de las operaciones que se procesan a través de los puntos de venta, es por esto que entre otra documentación se exija la presentación de la patente de industria y comercio documento que establece el origen de los fondos del cliente del banco y el negocio a que se dedica, por ello, que es irregular la apertura de puntos de venta donde no haya presencia de dicha patente. Es todo. En este estado, vista que son las una y treinta y ocho de la tarde (01:38 pm) el Juez considera prudente suspender la declaración de este testigo, el cual se fija para el primer día de despacho siguiente al de hoy, a las once de la mañana (11:00) am. En el mismo estado en que se encuentra, es decir la formulación de preguntas por la parte promovente. Es todo, se leyó y conformes firman.

Declaración del testigo, ciudadana M.P., folios 37 al 42, de la pieza V, quien previamente prestó juramento ante el Juez. En este estado la parte actora promovente expone: PRIMERA PREGUNTA: Diga el testigo su profesión y experiencia. RESPUESTA: Investigadora de Servicios de Seguridad Diplomática, tengo siete (07) años en el área de seguridad. Es todo. SEGUNDA PREGUNTA: Diga el testigo si trabajó para la empresa Four Seasons Caracas. RESPUESTA: Si trabajé, es todo. TERCERA PREGUNTA: Diga el testigo el o los cargos desempeñados en esa empresa: RESPUESTA: Comencé como agente de seguridad a los tres (03) meses me promovieron como Supervisora de Seguridad y a los ocho (08) meses a Sub-gerente de seguridad, es todo. CUARTA PREGUNTA: Diga el testigo que tipo de funciones tenia asignadas con ocasión a los cargos antes descritos. RESPUESTA: Como agente vigilancia de las instalaciones, proteger los estándares y procedimiento del Hotel, como Supervisora, supervisar a los agentes, cuadrar horarios, aparte los mismos trabajos de vigilancia, y como Sub-gerente, supervisaba todos los departamentos, aparte de ser el contacto con el resto de los departamento, es todo. QUINTA REPREGUNTA: Diga el testigo si con ocasión a los cargos desempeñados tuvo conocimiento de desavenencias o impases entre Consorcio Barr, Propietaria del Hotel, y Four Seasons Caracas, operadora del Hotel. RESPUESTA: Si, regularmente la propietaria nos pedía información y nosotros como Four Seasons no queríamos darla o se nos ordenaba no darla, es todo. SEXTA PREGUNTA: Diga el testigo que tipo de información era solicitada por la propietaria del Hotel y no autorizada por la operadora del Hotel. RESPUESTA: Información financiera, apertura de depósitos cuantas veces los abríamos desaparición de mercancía, o de platería, de botellas, información sobre el personal, es todo. SÉPTIMA PREGUNTA: Diga el testigo si tiene conocimiento de la solicitud de puntos de ventas que hizo Four Seasons Caracas al Banco Caracas, hoy Banco de Venezuela, sin autorización de Consorcio Barr. RESPUESTA: Si, y Four Seasons había llegado a un acuerdo con el Banco Caracas y habían abierto una cuenta con el Banco Caracas, y habían obtenido los puntos de ventas a nombre de Four Seasons por donde se pasaban todas las transacciones diarias, la mayoría de la transacciones diarias, es todo. OCTAVA PREGUNTA: Diga el testigo si tiene conocimiento de la instalación de puntos de ventas con un Banco distinto al Banco Caracas, hoy Banco de Venezuela. RESPUESTA: No, ninguno, el único Banco que acepto, que coloco los puntos de ventas fue el Banco Caracas, de hecho American Express había rechazado el pedido de Four Seasons de la instalación de puntos de venta, es todo. NOVENA PREGUNTA: Diga el testigo si en su condición de Sub-gerente de seguridad emitió alguna orden a su personal relacionada con la custodia o vigilancia especial de los puntos de ventas instalados por el Banco Caracas, a solicitud de Four Seasons Caracas, sin autorización de Consorcio Barr. RESPUESTA: Si, ordené colocar un agente en cada punto de venta, y la custodia se hacia hasta que finalizara el trabajo en los distintos sitios donde estaban los puntos de ventas, una vez que finalizaba el trabajo la orden fue escoltar los puntos de ventas hasta la recepción, donde serian guardados hasta el día siguiente, es todo. DÉCIMA PREGUNTA: Usted señaló en su respuesta anterior que la orden, una vez finalizadas las actividades diarias, era escoltar los puntos de ventas, hasta la recepción donde serian guardados hasta el día siguiente, en ese sentido podría indicar la persona que dio esa orden. RESPUESTA: La orden fue dada por el señor T.L., General del Hotel al seños Bob O neil, Director de Seguridad del Hotel para evitar que los dueños tuvieran acceso a los puntos de venta, que por cierto eran inalámbricos, es todo. DÉCIMA PRIMERA PREGUNTA: Diga el testigo la razón por la cual se ordeno colocar a un agente de seguridad al lado de cada punto de venta instalado por el Banco Carcasa, a solicitud de Four Seasons Caracas RESPUESTA: En un principio porque los dueños no habían sido notificados, y era como para proteger los puntos de ventas de los dueños, para que los dueños no se los llevaran , lo que no queríamos era que nada ingresara a la cuenta de los dueños, sino que el dinero ingresara únicamente a cuentas del Four Seasons, los dueños tenían una deuda o préstamo con el Banco Caracas, y el Four Seasons, había llegado a un acuerdo con el Banco Cr0aca, de que si los dueños, no podían pagar esta cuenta, el Banco Caracas, podía embargar, una vez que el Banco Caracas, embargara le iba a permitir a Four Seasons seguir operando el Hotel, sin necesidad de tener que lidiar con los dueños, la idea era que los dueños no tuvieron ingresos para que no pudieran pagar la deuda, es todo. DÉCIMA SEGUNDA PREGUNTA: Diga el testigo como tiene conocimiento del acuerdo al que llegaron Four Seasons Caracas y el Banco Caracas, hoy Banco de Venezuela. RESPUESTA: Porque me lo dijo mi jefe, el Director de Seguridad Bob O neil, es todo. DÉCIMA TERCERA PREGUNTA: diga el testigo si tiene conocimiento de la razón por la cual Four Seasons Caracas, suspendió unilateralmente los servicios de operación prestados en el Hotel Four Seasons. RESPUESTA: Hasta el momento en que yo trabaje con ellos, la orden era no permitir que a los dueños les ingresara dinero para ahorcarlos financieramente, si alguien obligaba a Four Seasons a cambiar los puntos de ventas nuevamente el Four Seasons cerraría el Hotel hasta solucionar todo por la vía legal, pero son permitir que los dueños tuvieran ingresos, es todo. DÉCIMA CUARTA PREGUNTA: Diga el testigo si tiene algún interés en las resultas del presente juicio. RESPUESTA: Ninguna, solo que se digan los hechos tal cual pasaron, es todo. Cesaron las preguntas por parte de la parte actora. En este estado el representante judicial de la parte demandada expone: “ Señalo al Tribunal que tal y como consta al folio 235 de la pieza IV de este expediente la ciudadana testigo fue tachada de conformidad con el artículo 499 del Código de Procedimiento Civil, asimismo que al folio 11 de la pieza V de este expediente consta Acta levantada por este Tribunal en la cual se evidencia en la primero oportunidad fijada para la evacuación de la ciudadana y testigo la representación de la parte promovente no asistió al acto. En función de lo anterior la declaración testimonial de la testigo debe entenderse desistida por la parte promovente, en tanto que la norma antes citada prevee que en el caso de tacha de testigo es necesaria la insistencia en la declaración por parte de la promovente, en este caso la inasistencia de la parte promovente, por argumento en contrario, hace que tratándose de un testigo tachado este fue desistido. Aun cuando la declaración no tiene ninguna validez en virtud del dispositivo legal ya citado, y sin que de ninguna manera se pueda entender que nuestra intervención como parte no promovente pueda convalidar lo antes indicado, procedemos a repreguntar al testigo en los siguientes términos. “ En este estado los apoderado judiciales de la parte actora exponen: “ Nos oponemos a la solicitud de desestimación realizada por la parte no promovente ya que de conformidad con la misma norma legal citada por esta, es decir, el artículo 499 del Código de Procedimiento Civil, la sola presencia de la parte promovente en el Acto de declaración del Testigo debe tomarse como insistencia en la prueba promovida, y siendo hoy el Acto de declaración del Testigo, es lógico que insistimos en la valoración de este. Asimismo, el artículo 483 ejusdem, permite, solicitar, dentro de el lapso de evacuación de pruebas, la fijación de nueva oportunidad para la declaración de aquellos testigos que no hayan comparecido en la fecha fijada por el Tribunal sin que ello signifique que la prueba sea considerada como desistida. Finalmente, mal podría la parte no promovente, solicitar se tenga como desistida la prueba de testigos de la ciudadana M.P., cuando es un hecho cierto, y así consta en el Acta cursante al folio 11 de la pieza V, que esa representación tampoco compareció en la primera oportunidad fijada por el Tribunal. De tal manera que le corresponderá a la parte no promovente demostrar la tacha propuesta en el resto del término de evacuación de pruebas a tenor de lo previsto en el artículo 501 del Código de Procedimiento Civil. Pedimos al Tribunal deseche el pedimento formulado por la parte no promovente e insistimos en la valoración la presente prueba, es todo.” En este estado el apoderado judicial de la parte demandada expone: “Las premisas de las que parte la representación de la promovente son ciertas, pero están articuladas de forma tal, que dan una comprensión equivocada de la real aplicable, veamos 1) En efecto la sola comparecencia de la promovente al “Acto de declaración” debe tenerse como insistencia. 2) Es cierto que es posible pedir nuevas oportunidades para la evacuación de la declaración testimonial y 3) Es cierto que esta representación no asistió al “Acto de declaración” que consta al folio 11 de esta pieza; pero 1) El “Acto de declaración fue el 25 de julio y esa era la oportunidad para insistir , compareciendo al acto la promovente. 2) La carga de presentar a los testigos no es de la no promovente, ergo, no era menester que nuestra representada estuviera presente en esa oportunidad salvo por su legitimo derecho a repreguntar al testigo, la “carga” era de la promovente. En razón de ello el 25 de julio de 2005, se ha debido insistir en el “Acto de declaración” bien presentado al testigo, bien pidiendo una nueva oportunidad en ese mismo acto, hacer algo distinto equivale a un desistimiento de la prueba testimonial, en efecto lo que ocurrió en este caso, es todo“Seguidamente la parte demandada expone: PRIMERA REPREGUNTA: Diga el testigo si en función de los cargos que declaro desempeñar manejo información asociada al problema relativo a los puntos de ventas, supuestamente no autorizados instalados por la operadora. RESPUESTA: Si, la información me era suministrada por el Director de Seguridad Bob O neil, es todo. SEGUNDA REPREGUNTA: Diga el testigo en que forma le fue facilitada esa información RESPUESTA: En conversaciones, o de manera hablada, es todo. TERCERA REPREGUNTA: Diga el testigo si la información que le era transmitida por el señor Bob Oneil tenia relación con las funciones que tenia a su cargo. RESPUESTA: Si, porque las ordenes que se me daban a mi diariamente dependían de cómo estuviera digamos las relaciones con los dueños debido a los problemas legales, y nuestras funciones podrian ser cambiadas o nuestras ordenes podrían ser cambiadas de acuerdo a esto, es todo. CUARTA REPREGUNTA: Diga el testigo si la propietaria tenia sus propios puntos de venta. RESPUESTA: Si, si los tenia, es todo. QUINTA REPREGUNTA: Diga la testigo si conoce las razones por las cuales la operadora y la propietaria usaban distintos puntos de ventas. RESPUESTA: De acuerdo al contrato que la propietaria y la operadora firmaron los ingresos diarios por ventas debían ser pasados por los puntos de ventas de Consorcio Barr. En diciembre de 2001, la operadora comenzó a utilizar los puntos de ventas a nombre de Four Seasons contrariando el contrato o acuerdo que tenia con los propietarios, es todo. SEXTA REPREGUNTA: Diga la testigo como obtuvo el conocimiento de los hechos sobre los que declaró en la repregunta anterior. RESPUESTA: El Director de Recursos Humanos de la Corporación Four Seasons Señor Young, si mal no recuerdo, me refiero al nombre con todos los empleados, donde nos explicó el contrato que habían firmado la Corporación Four Seasons con el Consocio Barr y nos explicó que era el primer contrato con esas condiciones que ellos habían firmado y que no lo volverían a firmar, así fue como entere de las condiciones del contrato, es todo. SÉPTIMA REPREGUNTA: Diga la testigo si alguna vez leyó o revisó el contrato al que ha hecho referencia. RESPUESTA: No, no lo leí, que yo recuerde, es todo. OCTAVA REPREGUNTA: Diga la testigo si alguna vez leyó , revisó o estuvo presente en el momento en que según su respuesta a la pregunta décima primera el Banco Caracas acordó con la operadora impedir el cobro por parte de la propietaria. RESPUESTA: No, solamente conozco la información que me suministraba el Director de Seguridad, es todo. En este estado los apoderados judiciales de la parte actora exponen: “ Insistimos finalmente en que esta y todas las pruebas de autos por nosotros promovidas, y evacuadas sean apreciadas legalmente por el Tribunal, sobre todo a la luz del criterio vinculante establecido en sentencia de noviembre de 2000, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera (caso AERONASA) en la que se estableció que estando el proceso al servicio de la justicia, mal puede imperar la ficción sobre la realidad, y en tal sentido, es un hecho indiscutible que la realidad es que en el día de hoy se llevo a cabo el “Acto de declaración” de la testigo M.P., quien quedo ratificada por vía de consecuencia a tenor de lo previsto en el artículo 499 del Código de Procedimiento Civil, es todo. “ En este estado el representante judicial de la parte demandada expone: “En beneficio de la brevedad del acto, insisto en mi exposición anterior, y solicito de deseche por ilegal la presente declaración en tanto no cumpla con los parámetros formales requeridos para su validez, se trata de un testigo tachado, es todo”

Declaración del testigo E.E.B., folios 51 al 62, de la pieza V, quien previamente prestó juramento ante el Juez. En este estado la parte actora promovente expone: PRIMERA PREGUNTA: Diga el testigo su profesión y su experiencia. RESPUESTA: Soy técnico superior en informática, trabajo de Director de Sistemas en Consorcio Barr, desde 1997. Es todo. Segunda Pregunta: En conexión con el Hotel propiedad de Consorcio Barr, diga el testigo que actividades desempeñó para la operadora del Hotel. RESPUESTA: Para la operadora del Hotel yo fui Asistente del operador de sistemas y realice trabajos en cuanto al soporte a los usuarios, todo lo relacionado con los sistemas del hotel, con respecto a la telefonía del edificio y puntos de ventas del hotel y circuito cerrado de televisión. Es todo. TERCERA PREGUNTA: Diga el testigo como eran las relaciones entre Consorcio Barr, propietario del Hotel y Four Seasons Caracas, Operadora del Hotel. RESPUESTA: En un principio eran normales, luego aproximadamente julio -agosto de 2001 empezaron a haber problemas debido a que la operadora no entregaba información de la operación del Hotel a Consorcio Barr y había excesivos costos por parte de la operadora, es todo. CUARTA PREGUNTA: Siendo que entre sus funciones estaba todo lo relacionado con los puntos de ventas, diga el testigo como era el funcionamiento de los puntos de ventas instalados en el Hotel para el cobro de los servicios prestados. RESPUESTA: Había varios puntos de ventas en los restaurantes, la recepción y el departamento de finanzas de la operadora, cuando un huésped iba a cancelar pasaba la tarjeta de crédito por el punto de venta luego de tres (03) o cuatro (04) días el monto cargado iba a las cuentas de Consorcio Barr, es todo. QUINTA PREGUNTA: Diga el testigo a que Bancos pertenecían los puntos de ventas instalados en el Hotel para el cobro de los servicios prestados. RESPUESTA: Había de varios Bancos, estaba el Banco Provincial, Mercantil, Banco Caracas para ese entonces ahora Banco Venezuela, y Corp Banca, los de Provincial, Mercantil y Caracas eran para tarjetas Visa y Master los de Corp Banca eran para American Express y Dinners Club era con el Banco Mercantil, es todo. SEXTA PREGUNTA: En relación con el funcionamiento de los puntos de ventas instalados en el Hotel, diga el testigo los hechos ocurridos entre octubre y noviembre del año 2001. RESPUESTA: Entre octubre y noviembre los puntos de ventas venían funcionando como desde el principio, los montos eran cargados a las cuentas de Consorcio Barr, luego el 30 de noviembre estos puntos de ventas fueron reemplazados por otros puntos de ventas inalámbricos, los cuales fueron colocados por la operadora Four Seasons, amaneciendo el primero de diciembre, solos estos puntos en operación, es todo. SÉPTIMA PREGUNTA: Diga el testigo la finalidad perseguida por la operadora al sustituir los puntos de ventas originalmente instalados en el Hotel por puntos de ventas inalámbricos. RESPUESTA: Estos nuevos puntos los cargos que eran pasados en estos iban a cuentas de la operadora, dichos puntos inalámbricos cuando estaban encendidos se podía leer Banco Caracas o Bancaracas, cambiando así la finalidad de los antiguos puntos de ventas, los cuales iban a cuentas de Consorcio Barr, es todo. OCTAVA PREGUNTA: Diga el testigo si la operadora implementó algún tipo de medida para asegurar que los consumos realizados por los usuarios del Hotel, mediante tarjetas de crédito, fueran pasados por estos puntos de ventas inalámbricos. RESPUESTA: Si, la operadora apostó a agentes de seguridad privada en todos los sitios donde había puntos de ventas las 24 horas, impidiendo que Consorcio Barr, tuviera acceso a donde estos estaban, es todo. NOVENA PREGUNTA: Diga el testigo si el Banco Caracas, hoy Banco de Venezuela, fue la única institución bancaria que instaló puntos de ventas inalámbricos en el Hotel propiedad de Consorcio Barr. RESPUESTA: Si, el Banco Caracas, hoy Banco de Venezuela, fue el único que instaló dichos puntos de ventas inalámbricos, los otros Bancos no colocaron estos puntos, siendo así por ejemplo que el Hotel dejaron de aceptar tarjetas de crédito American Express debido a que Corp Banca eran los únicos que podían procesar esas tarjetas, después también dejaron de aceptar Dinners Club, la cual era necesario un punto de venta del Mercantil para aceptarla, como estos Bancos no colocaron puntos de ventas inalámbricos como el Banco Caracas, dejaron de recibir plata estas tarjetas, es todo. DÉCIMA PREGUNTA: Diga el testigo por que la operadora del Hotel solicitó la instalación de nuevos puntos de ventas, en sustitución de los instalados originalmente en el Hotel. RESPUESTA: Los meses de octubre-noviembre de 2001, se empezó a comentar bastante en el edificio del Hotel que la operadora Four Seasons junto con el Banco Caracas, iban a sacar del negocio y del Edificio a Consorcio Barr, luego cuando instalaron estos puntos de ventas inalámbricos la operadora junto con el Banco Caracas, tenían la intención de desviar los fondos del Hotel que con los antiguos puntos de ventas iban a las de Consorcio Barr, ahora con estos nuevos puntos de ventas el dinero iba a cuentas de Four Seasons, es todo. DÉCIMA PRIMERA PREGUNTA: Diga el testigo durante cuanto tiempo se mantuvo la asociación Four Seasons Caracas/Banco Caracas, hoy Banco de Venezuela en lo que a los puntos de ventas inalámbricos se refiere. RESPUESTA: Esta asociación se mantuvo desde el primero de diciembre del 2001 cuando comenzaron a utilizar los puntos de ventas inalámbricos del Banco Caracas desviando fondos a cuentas de la operadora Four Seasons hasta abril del 2002, cuando un juez fue al Hotel y forzó a Four Seasons a dejar de utilizar estos puntos de ventas, aun después de esto Four Seasons continuaba desviando fondos los cuales no formaban parte de los ingresos por tarjetas de crédito, es todo. DÉCIMA SEGUNDA PREGUNTA: Diga el testigo si tiene algún interés particular o personal en las resultas del presente juicio. RESPUESTA: No tengo ningún tipo de interés ni particular ni personal, es todo. Cesaron las preguntas por parte de la parte actora. Seguidamente la parte demandada expone: PRIMERA REPREGUNTA: En este estado el representante judicial de la parte demandada expone: “ Señalo al Tribunal que tal y como consta al folio 235 de la pieza IV de este expediente el ciudadano testigo fue tachado de conformidad con el artículo 499 del Código de Procedimiento Civil, asimismo que al folio 9 de la pieza V de este expediente consta Acta levantada por este Tribunal en la cual se evidencia en la primera oportunidad fijada para la evacuación del ciudadano testigo, ni este ni la representación de la parte promovente asistió al acto. En función de lo anterior la declaración testimonial del testigo debe entenderse desistida por la parte promovente, en tanto que la norma antes citada prevee que en el caso de tacha de testigo es necesaria la insistencia en la declaración por parte de la promovente, en este caso la inasistencia de la parte promovente, por argumento en contrario, hace que tratándose de un testigo tachado este fue desistido. Aun cuando la declaración no tiene ninguna validez en virtud del dispositivo legal ya citado, y sin que de ninguna manera se pueda entender que nuestra intervención como parte no promovente pueda convalidar lo antes indicado, procedemos a repreguntar al testigo en los siguientes términos. “ En este estado los apoderado judiciales de la parte actora exponen: “ Nos oponemos a la solicitud de desestimación realizada por la parte no promovente ya que de conformidad con la misma norma legal citada por esta, es decir, el artículo 499 del Código de Procedimiento Civil, la sola presencia de la parte promovente en el Acto de declaración del Testigo debe tomarse como insistencia en la prueba promovida, y siendo hoy el Acto de declaración del Testigo, es lógico que insistimos en la valoración de este. Asimismo, el artículo 483 ejusdem, permite, solicitar, dentro de el lapso de evacuación de pruebas, la fijación de nueva oportunidad para la declaración de aquellos testigos que no hayan comparecido en la fecha fijada por el Tribunal sin que ello signifique que la prueba sea considerada como desistida. Finalmente, mal podría la parte no promovente, solicitar se tenga como desistida la prueba de testigos del ciudadano E.E.B., cuando es un hecho cierto, y así consta en el Acta cursante al folio 9 de la pieza V, que esa representación tampoco compareció en la primera oportunidad fijada por el Tribunal. De tal manera que le corresponderá a la parte no promovente demostrar la tacha propuesta en el resto del término de evacuación de pruebas a tenor de lo previsto en el artículo 501 del Código de Procedimiento Civil. Pedimos al Tribunal deseche el pedimento formulado por la parte no promovente e insistimos en la valoración la presente prueba, es todo.” En este estado el apoderado judicial de la parte demandada expone: “Las premisas de las que parte la representación de la promovente son ciertas, pero están articuladas de forma tal que dan una comprensión equivocada de la realmente aplicable, veamos 1) En efecto la sola comparecencia de la promovente al “Acto de declaración” debe tenerse como insistencia. 2) Es cierto que es posible pedir nuevas oportunidades para la evacuación de la declaración testimonial y 3) Es cierto que esta representación no asistió al “Acto de declaración” que consta al folio 9 de esta pieza; pero 1) El “Acto de declaración fue el 21 de julio y esa era la oportunidad para insistir compareciendo al acto la promovente. 2) La carga de presentar a los testigos no es de la no promovente, ergo, no era menester que nuestra representada estuviera presente en esa oportunidad salvo por su legitimo derecho a repreguntar al testigo, la “carga” era de la promovente. En razón de ello el 21 de julio de 2005, se ha debido insistir en el “Acto de declaración” bien presentado al testigo, bien pidiendo una nueva oportunidad en ese mismo acto, hacer algo distinto equivale a un desistimiento de la prueba testimonial, en efecto lo que ocurrió en este caso, es todo”. Seguidamente el apoderado judicial de la parte actora expone: “Insiste la contraparte en distinguir entre la oportunidad fijada por el Tribunal para que tenga lugar la evacuación de una prueba de testigo y el Acto de declaración, en sí del testigo. Tal diferenciación no fue prevista por el legislador, en tal virtud mal podría ser establecida por las partes y menos aun por los juzgadores ya que la misma distorsionaría importantes principios constitucionales y procesales como por ejemplo la inaplicación de la tutela judicial efectiva del beneficio de formulas sacramentales o interpretaciones procesales que desnaturalizarían el proceso como instrumento fundamental de la justicia. En ese sentido ratificamos los argumentos antes expuestos e insistimos en que el Acto de Declaración del Testigo E.E.B. es el día de hoy, como en efecto se ha celebrado, lo que a tenor de lo previsto en el artículo 499 del Código de Procedimiento Civil hace que se tenga como insistencia de esta representación la declaración del referido testigo y así pedimos sea declarada por este Tribunal. Es todo” En este estado el representante judicial de la parte demandada expone: “En efecto no existe la diferenciación a la que alude la representación de la parte promovente, por ello la oportunidad para cumplir con la carga de insistir en la evacuación de testigo tachado, es la oportunidad fijada para la declaración, en este caso el 21 de julio. De no entenderse de esta forma, se estaría dejando ilusoria la presunción legal contenida en el artículo 499 del Código de Procedimiento Civil, recordemos que el legislador es tajante al indicar el momento en el cual se debe insistir en la evacuación del testigo tachado, cualquier otra interpretación es contraria a la letra en la norma y trae a colación, como vemos en el razonamiento de la promovente, motivos ajenos a la letra de la ley. Independientemente lo señalado y sin que nuestra intervención pueda convalidar lo antes indicado, procedemos a repreguntar al testigo en los siguientes términos: PRIMERA REPREGUNTA: Diga el testigo como obtuvo el conocimiento sobre los hechos que declaro en su interrogatorio. RESPUESTA: Debido que para cuando ocurrieron estos hechos yo estaba trabajando en el Hotel propiedad de Consorcio Barr, que era operado por Four Seasons, y mi trabajo correspondía en parte a los puntos de ventas del Hotel. SEGUNDA REPREGUNTA: Diga el testigo de donde obtuvo la información o quien se la suministró acerca de los hechos de los cuales ha declarado. RESPUESTA: La obtuve por diversas vías, conocimiento propio, por cuanto trabajaba en el Hotel pude ver y escuchar lo que allí ocurría, también por que muchas de estas cosas eran de conocimiento común de quienes trabajamos en el edificio, es todo. TERCERA REPREGUNTA: Diga el testigo como le consta la finalidad perseguida por la operadora al supuestamente sustituir los puntos de ventas originales por otros inalámbricos. RESPUESTA: Esto me consta debido a que para el momento de los hechos es lo que se comentaba en todo el Hotel, también tuve oportunidad de ver recibos generados por los puntos de ventas inalámbricos instalados donde aparecía el nombre de la operadora Four Seasons y no el nombre de Consorcio Barr como estaba en los antiguos puntos de ventas, es todo. CUARTA REPREGUNTA: Diga el testigo si presencio, revisó o tuvo a la mano algún elemento que le permita indicar que el Banco Caracas (ahora Banco de Venezuela) estuvo vinculada de alguna manara a los hechos que usted ha narrado con relación al cobro en puntos de ventas por parte de la operadora. RESPUESTA: En dichos puntos de ventas inalámbricos se podía leer en la pantalla Banco Caracas, es todo. QUINTA REPREGUNTA: Diga el testigo si la propietaria tenia instalados sus propios puntos de ventas. RESPUESTA: En el hotel estaban instalados los puntos de ventas no inalámbricos desde poco antes que comenzara la operación del hotel, estos puntos estaban a nombre de la propietaria, los cuales fueron sustituidos por los puntos de ventas inalámbricos, Es todo. SEXTA REPREGUNTA: Diga el testigo si existía alguna convención o pacto que impidiera a la operadora tener otros puntos de ventas en las instalaciones del Hotel RESPUESTA: Desconozco si existía alguna convención o pacto, es todo. SÉPTIMA REPREGUNTA: Diga el testigo si actualmente trabaja o esta relacionado en forma de dependencia con la empresa Consorcio Barr. RESPUESTA: Actualmente trabajo para Consorcio Barr, y mi relación con ellos es estrictamente profesional, es todo. “

Ahora bien, observa este Despacho, que ciertamente en fecha 19 de julio de 2005, (folio 235 de la pieza V del expediente) la representación judicial de la parte demandada tachó los testigos promovidos por la parte actora, pero de una revisión exhaustivas a las actas que conforman el presente expediente, las mismas arrojan que no se dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 501 del Código de Procedimiento Civil, que establece: “…Propuesta la tacha, deberá comprobársela en el resto del término de pruebas, admitiéndose también las que promueva la parte contraria para contradecirla”.

Dicho lo anterior es forzoso para este Tribunal declarar como en efecto declara SIN LUGAR, la Tacha de Testigo propuesta por la representación judicial de la parte demandada. Sin embargo con respecto a los testigos R.P., J.L.G. y E.E.B., debe este Tribunal señalar que los mencionados testigos manifestaron ser empleados directos de su promovente, lo que hace presumir a este sentenciador que los mismos, dada su relación de subordinación y obediencia por la profesión y el oficio que ejercen, tienen un interés indirecto en el pleito que los impedía testificar, razón por la que no gozan de la confianza necesaria para ser apreciados en este proceso, estimación que hace este Juzgado conforme a lo establecido en los artículos 478 y 508 ejusdem.

En lo que respecta a la testigo M.P., se observa que después de su promoción y dentro de la oportunidad legal, la parte demandada procedió a tacharla junto con el testigo E.E.B., este último descalificado anteriormente. Ahora bien, en la oportunidad fijada por el Tribunal para sus respectivas deposiciones 25 y 21 de julio de 2005, respectivamente, la parte promovente (Consorcio Barr) no se hizo presente en ninguno de esos actos, por lo que, por argumento en contrario del último inciso del artículo 499 del Código de Procedimiento Civil, aceptó la tacha propuesta contra ellos. Siendo así, no debió tomárseles su declaración en este proceso. ASÍ SE DECIDE.

En el capítulo VII, promovió la prueba de experticia contable en la cuenta No. 02-016-800153-6 a nombre de Consorcio Barr, S.A., así como en las cuentas aperturadas por el Banco Caracas, C.A. (hoy Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal) a la empresa Four Seasons Caracas, C.A., y experticia a realizarse en la contabilidad de Consorcio Barr. Esta prueba no fue evacuada.

Finalmente, en el capítulo VIII, promovió la prueba de posiciones juradas, la cual tampoco fue evacuada toda vez que no se concretó el impulso o interés para la citación personal del representante legal del Banco de Venezuela.

PARTE DEMANDADA: En su escrito de promoción de pruebas señaló lo siguiente:

1. Promovió como prueba documental:

   a.1) Marcadas A1, A2, A3 y A4, respectivamente las planillas de "Solicitud de Afiliación de Comercio" de fecha 26 de diciembre de 2000, designadas con los números 70129647, 70129655, 70129639 y 70129663, suscritas por la demandante, Consorcio Barr, S.A., donde requería a la demandada la afiliación de comercio para la instalación de puntos de venta con tarjetas de crédito y débito dentro de las instalaciones del Hotel Four Seasons. Sobre estas solicitudes no existe controversia, siendo previamente apreciadas por el Tribunal, dada su aceptación por las partes.

   a.2) Marcada "B" la planilla de "Solicitud de Afiliación de Comercio" de fecha 07 de noviembre de 2001, identificada con el número 70283751, suscrita por Four Seasons Caracas C.A., donde requería al Banco Caracas (hoy Banco de Venezuela) la afiliación de comercio para la instalación de puntos de venta con tarjetas de crédito y débito. Igualmente, es apreciado dicho instrumento por no ser objeto de contradicción por las partes.

   a.3) Marcado "C", copia del contrato de "Afiliación de Comercio" elaborado el Banco Caracas (hoy Banco de Venezuela) el cual por su característica de contrato de adhesión, es aceptado por aquellos que suscriben "Solicitud de Afiliación de Comercio. Dicho contrato al estar inscrito en la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Municipio Libertador del Distrito Federal, Caracas, el 3 de mayo de 2000, bajo el N° 22, Tomo 2, Protocolo Tercero, y a falta de ser tachado por la demandante, el Tribunal le otorga el valor probatorio como documento público.

   a.4) Marcado "D", original de la página del diario un artículo de prensa publicado en el diario "El Universal", en su edición del día miércoles 4 de junio de 2003, el cual constituye un hecho notorio comunicacional y como tal es apreciado por el Tribunal.

   a.5) Marcado "E", copia certificada de la notificación practicada en fecha 6 de diciembre de 2001, por la Notaria Pública Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, a solicitud del doctor A.Y.R., apoderado judicial del Banco Caracas, C.A, a objeto de dejar constancia de la entrega que el apoderado de "EL BANCO" hizo al ciudadano C.L.B.B., de la comunicación de fecha 30 de noviembre de 2001, comunicación ésta que fue apreciada en el acervo probatorio de la demandante.

2. Promovió la prueba de informes requiriéndole información a la empresa Four Seasons Caracas, de la cual, a la fecha de esta decisión no se ha recibido respuesta.

   De los hechos narrados anteriormente, esta Juzgadora pasa a decidir de la siguiente manera:

   Trabada como ha quedado la litis en esos términos, es claro que la pretensión del actor persigue la indemnización de unos daños que dice le fueron causados a consecuencia de un hecho ilícito perpetrado por Four Seasons Caracas, C.A. con la cooperación inmediata del Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal.

   El hecho ilícito se habría verificado mediante el otorgamiento por parte de la demandada de nuevos contratos de “afiliación de comercio”, mediante los cuales Four Seasons Caracas, C.A., desvió los fondos generados por la operación del Hotel del mismo nombre a su propia cuenta.

   Se trata pues de un hecho ilícito que habría sido perpetrado a través de la creación de una relación contractual entre la demandada y Four Seasons Caracas, C.A. Así pues, es del criterio de quien sentencia que la responsabilidad por hecho ilícito determinado definido por el actor y que aquí se ventila es de naturaleza meramente extra-contractual, puesto que se trata del quebrantamiento del principio neminem laedere, de no causar daño a otro previsto en el artículo 185 del Código Civil.

   En este orden de ideas, debe recalcar el Tribunal que la acción es el medio de satisfacción de pretensiones jurídicas, la cual no queda sometida en su existencia por la calificación que hizo la actora de los fundamentos de su pretensión y en todo caso, tal pronunciamiento dependerá de la estimación definitiva que haga el Tribunal de la acción propuesta; en efecto, quien demanda debe dar sus razones de hecho y de derecho, pero con respecto a este último de los requisitos, no es necesario que la parte actora indique en forma minuciosa cada uno de los fundamentos de derecho y sus definiciones, ya que de conformidad con el aforismo iura novit curia, el juez no está atado a las calificaciones jurídicas que hagan las partes ni a las omisiones de las mismas, por cuanto él aplica o desaplica el derecho ex officio.

   De ello se concluye, que la exigencia procesal del requisito de forma a.c.e.q. el escrito de demanda se redacte de tal manera, que se puedan evidenciar los fundamentos de hecho y su respectiva relación con los preceptos o disposiciones legales que definan la pretensión, haciendo así la primaria calificación jurídica de los hechos.

   Explicado lo anterior, se observa que el thema decidendum lo constituye la pretensión de indemnización a favor de la actora por la presunta intención del Banco en cooperar con Four Seasons Caracas, en la comisión de un hecho ilícito derivado del incumplimiento del contrato de operación suscrito entre esta última y Consorcio Barr, S.A.

   En el caso de autos existen indicios serios y concordantes que evidencian que la parte demandada extendió una serie de “contratos de afiliación de comercio” a la empresa Four Seasons Caracas, C.A., ello a pesar de haber estado en pleno conocimiento de que los puntos de venta así contratados iban a ser utilizados para perpetrar un hecho ilícito en contra del patrimonio de la parte actora.

   Valora igualmente este Tribunal como indicios las documentales emanadas de otras instituciones financieras mediante las cuales se negaron a conceder a la empresa Four Seasons Caracas, C.A. el otorgamiento de nuevos puntos de venta que serían instalados en el mismo establecimiento comercial en el que ya se encontraban los contratados con el Consorcio Barr, que a pesar de no haber sido ratificadas por sus autores, hacen presumir que la conducta de la parte demandada no sólo coadyuvó en la perpetración de un hecho ilícito, sino que además revela poca prudencia en el proceder.

   Asimismo debe especialmente valorarse la Resolución numero 309.03, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras el 14-11-2003, en la cual dicho ente regulador impuso sanción de multa a la parte demandada por no haber consignado ante ese organismo la información financiera relativa al presente caso, con ocasión a una reclamación planteada por la hoy parte actora ante el organismo regulador.

   En ese mismo orden de ideas, y como se analizó con anterioridad, la conducta procesal de la demandada, quien se negó a exhibir documentos y a colaborar con los medios materiales requeridos para la práctica de una prueba de inspección judicial, revela una actuación poco transparente, tendiente al ocultamiento de los hechos. Si las circunstancias de hecho que se pretendieron probar con dichas pruebas fuesen favorables a la parte demandada, esta con seguridad hubiese permitido a este Juzgado acceder a la información relacionada con las relaciones contractuales que dicha entidad bancaria mantuvo con Consorcio Barr y con Four Seasons Caracas. También se ha evidenciado en el proceso, mediante la revisión de los propios alegatos de las partes y del contenido del contrato de afiliación de comercios, que la actuación de la parte demandada fue esencial para que se perpetrase cualquier “desviación de fondos” de las cuentas o puntos de venta que le fueron concedidos a la parte actora, ya que si el Banco Caracas no hubiese instalado los nuevos puntos de venta, la situación sufrida por la actora no hubiese tenido lugar.

   Las pruebas antes referidas han evidenciado que mediante el uso de los puntos de venta instalados con ocasión del “contrato de afiliación de comercio” celebrado por el Banco Caracas con Four Seasons Caracas, ésta última empresa nombrada desvió éste los fondos de la operación del Hotel a su propia cuenta 2) Que la cantidad a la que ascienden los fondos “desviados” es de cinco millones doscientos mil dólares de los Estados Unidos de América ($ 5.200.000,oo), y así se declara.

   Siendo esto así, este Tribunal pasa ahora a analizar la pretensión de indemnización del daño moral que la parte actora dice haber sufrido.

   En nuestro sistema jurídico se ha admitido desde hace ya algún tiempo que las personas morales o colectivas pueden sufrir daños morales y que los mismos, conforme al artículo 1.196 del Código Civil serán estimados por el Juez de la causa.

   En el presente caso nos encontramos ante un hecho lesivo perpetrado por una institución financiera, que por revestir este carácter tiene el deber de ser especialmente diligente con el manejo de las operaciones financieras de sus clientes a quienes debe prestar el servicio bancario en las condiciones exigidas por la ley. Ha quedado evidenciado en este caso que a la fecha la parte demandada todavía se resiste a mostrar ante los órganos jurisdiccionales y de policía administrativa la información relativa al manejo de las cuentas bancarias relacionadas con el presente caso, lo cual demuestra el incumplimiento del deber de información y transparencia que deben de caracterizar a la práctica bancaria en especial.

   Las circunstancias antes descritas, así como el hecho comunicacional del grave perjuicio a la “imagen corporativa” y a la honorabilidad de la parte actora con ocasión de los hechos narrados en el libelo, y que están relacionados de manera directa con la conducta de la parte demandada, quien ha demostrado ser poco prudente en el manejo de su práctica bancaria y que además aun hoy se niega a suministrar la información financiera relacionada con las cuentas bancarias vinculadas a los hechos debatidos en el presente caso, permiten a este Tribunal estimar el daño moral en la cantidad de TRES MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000.000,00) , y ASÍ SE DECIDE.

   En cuanto al resto de las pretensiones indemnizatorias mencionadas en el escrito libelar, relacionadas con la imposibilidad de hacer frente a distintas obligaciones dinerarias ante terceros, las mismas no resultan procedentes dado que no fueron probadas, y que tampoco se demostró que dichos incumplimientos sean consecuencia directa de la actuación ilícita imputada a la parte demanda y ASÍ SE DECLARA.

   Examinado el petitorio de la demanda, del mismo se desprende que además de que se demanda el pago de los daños y perjuicios, se demanda también, la corrección monetaria o la indexación que pudiera producirse sobre el monto demandado desde la fecha de admisión de la demanda, hasta la fecha en que sea dictada la respectiva sentencia.-

   Al respecto, quien sentencia estima pertinente dejar establecido que la doctrina y jurisprudencia niegan la corrección monetaria en toda pretensión de daños y perjuicios (daño moral), toda vez que lo que se demanda es una expectativa de derecho y no una cantidad líquida que sirva de base tanto al demandado para ejercer su defensa, como al Juez para acordar la pretensión.-

   En tal sentido considera este Juzgado que no procede el pedimento de indexación.-ASÍ SE DECIDE.-

   -III-

   DECISIÓN

   Por los razonamientos expuestos, este Tribunal Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas, en régimen de transición, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por CONSORCIO BARR, S.A., contra el BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL, por indemnización de daños y perjuicios tanto materiales como morales, y en consecuencia se condena a la parte demandada a pagar a la actora las siguientes cantidades de dinero:

PRIMERO

La cantidad de CINCO MILLONES DOSCIENTOS MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, (US$ 5.200.000), calculados a la tasa de cambio oficial vigente al momento de dictarse la presente decisión, por concepto de indemnización de los daños materiales. A tal efecto se ordena practicar experticia complementaria del fallo conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

SEGUNDO

La cantidad de TRES MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000.000,00), por concepto de indemnización de los daños morales.

Por cuanto la anterior decisión ha sido dictada fuera de su lapso legal correspondiente, se ordena de conformidad con lo establecido en el Artículo 251 del Código de Procedimiento Civil la notificación de las partes.

En virtud de la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA de la presente sentencia en el copiador respectivo.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas (en transición) a los treinta (30) días del mes de marzo de dos mil siete (2007). Años: 196º de la Independencia y 148º de la Federación.

LA JUEZ,

DRA. C.G.

EL SECRETARIO,

Abg. BAIDO LUZARDO

En la misma fecha siendo las doce y treinta post meridiem (12:30 p.m.), se publicó, registró y dejó copia certificada de la presente decisión en el copiador correspondiente, previo las formalidades de Ley.

EL SECRETARIO ACC.,

ABG. BAIDO LUZARDO.-

Sentencia Definitiva

CG/BL

Exp: Nº 2365/03