Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 28 de Septiembre de 2007

Fecha de Resolución28 de Septiembre de 2007
EmisorJuzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito
PonenteArturo Martinez Jiménez
ProcedimientoResolucion De Contrato

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Años 197° y 148°

DEMANDANTE: CONSORCIO BARR, S.A., sociedad mercantil de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, hoy Distrito Capital, el 18 de diciembre de 1990, bajo el Nº 27, Tomo 113-A-Sgdo.

APODERADOS

JUDICIALES: R.B.M., A.B.M., C.D.G.S., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 22.748, 26.361 y 62.667 en el mismo orden.

DEMANDADO: FOUR SEASONS CARACAS, C. A., sociedad mercantil de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 7 de abril de 1997, bajo el Nº 10, Tomo 105-A-Qto.

APODERADOS

JUDICIALES: E.L., J.A.R.T. y M.D.C.L., quienes en el mismo orden aparecen inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 6.725, 48.273 y 79.492, respectivamente.

MOTIVO: RESOLUCION DE CONTRATO, DAÑOS Y PERJUICIOS Y SUBSIDIARIA DE CUMPLIMIENTO (REENVIO)

SENTENCIA: DEFINITIVA (MERCANTIL)

EXPEDIENTE: 06-9824

I

ANTECEDENTES

Conoce en REENVÍO este Tribunal Superior, de las apelaciones interpuestas por la representación judicial de la parte demandada en contra del fallo proferido el 9 de noviembre de 2004 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la sociedad mercantil CONSORCIO BARR, S.A. en contra de la demandada FOUR SEASONS CARACAS, C. A, declarando “CON LUGAR la pretensión de la actora de resolución del contrato de operación comercial del hotel de su propiedad, con efectos pro futuro, a partir de la fecha de publicación del presente fallo” y “SIN LUGAR la pretensión de nulidad y la de resolución del contrato de préstamo con garantía hipotecaria que vincula a las partes”, en consecuencia de lo cual ordenó: “PRIMERO: Poner a la actora Consorcio Barr, S.A., en inmediata posesión jurídica y física del inmueble de su propiedad conjuntamente con todas sus anexidades, moblaje, equipos, inventarios físicos, y en general, restituirla en el uso, goce y disfrute de todos los atributos inherentes al derecho de propiedad con todos los bienes que constituyen el hotel propiedad de la demandante, ubicado en la intersección de las avenidas L.R. con F.d.M., Urbanización Altamira, Caracas. SEGUNDO: El reintegro por parte de la operadora Four Seasons Caracas, C.A., a la parte actora Consorcio Barr, S.A., de las siguientes cantidades: 1) El monto de los fondos desviados por la demandada establecidos mediante la experticia evacuada en autos en la cantidad de tres mil quinientos noventa y dos millones quinientos cincuenta y tres mil setecientos treinta y nueve bolívares (Bs. 3.592.553.739,00) mas la suma que resulte de la indexación de dicho monto tomando como fecha de inicio del cálculo de la indexación el día 1 de diciembre de 2001 hasta la fecha de publicación de la presente sentencia, mediante experticia complementaria del fallo en aplicación del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, teniendo en cuenta el Índice de Precios al Consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, según los boletines anuales emitidos por el Banco Central de Venezuela. 2) Los intereses de dicha cantidad tomando en consideración la tasa legal del mercado en materia mercantil, es decir, uno por ciento mensual (1%) calculado desde el 1 de diciembre de 2001 hasta la fecha de publicación del presente fallo, ambas inclusive. 3) Ordena se devuelva a la actora Consorcio Barr, S.A., los discos duros de computadora de su propiedad que están a la orden de este Tribunal, una vez que la demandada, Four Seasons Caracas, C.A., señale al Tribunal si desea se extraiga información de su propiedad, para lo cual se establece un plazo de cinco (5) días de despacho contados a partir de la notificación de esta sentencia”.

En fechas 24 y 30 de noviembre de 2004 y 15 y 20 de diciembre del mismo año. Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Four Seasons Caracas, C.A. apelaron la referida sentencia, apelación que fue oída a ambos efectos el 10 de enero de 2005, remitiéndose el expediente al Juzgado Superior Distribuidor. Previo sorteo de ley de fecha 11 de enero de 2006, efectuado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en funciones de distribuidor, correspondió conocer la apelación al Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En fecha 28 de octubre de 2005, el referido Juzgado Superior Séptimo dictó sentencia, declarando “SIN LUGAR la apelación intentada por la demandada sociedad mercantil Four Seasons Caracas, C.A.” confirmando la sentencia de primera instancia.

Contra la referida decisión, la parte demandada sociedad mercantil Four Seasons Caraca,s C.A. anunció recurso de casación, el cual fue formalizado en fecha 9 de enero de 2006. Igualmente, la demandante anunció recurso de casación, el cual fue también formalizado el 9 de enero de 2006. En fecha 5 de junio de 2006, la Sala de Casación Civil declaró “CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de octubre de 2005” y decretó la nulidad del fallo, ordenando al Tribunal Superior que resultare competente, dictar un nuevo fallo corrigiendo el vicio por defecto de actividad por falta de motivación detectado.

Recibido en reenvío el expediente por el Juzgado de la causa (Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas), en fecha 6 de julio de 2006, el Juez Superior Séptimo se inhibió de continuar conociendo el caso. El expediente pasó entonces al Juzgado Superior Distribuidor y en sorteo de fecha 12 de julio de 2006, el expediente fue asignado a este Juzgado Superior Segundo, el cual fijó un lapso de tres (3) días de despacho para decidir la incidencia de inhibición planteada por el Juez Víctor Gonzalez Jaimes. En fecha 19 de julio de 2006, este Juzgador se reincorporó a sus actividades y se abocó al conocimiento de la causa admitida por la Juez suplente, S.F.d.A., y declaró con lugar la inhibición formulada por el Juez Superior Séptimo. Adicionalmente, ordenó remitir el expediente al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, cumpliendo para la fecha funciones de distribuidor, para que, previa insaculación de ley, se designara al Juzgado que conocería del fondo del asunto. En fecha 25 de julio se realizó la mencionada insaculación y es designado para conocer el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En fecha 26 de julio de 2006, el Juez Manuel Puerta se inhibió de conocer la causa y ordenó su remisión al ya referido Juzgado Superior Distribuidor. En fecha 3 de agosto de 2006 se realizó una nueva distribución y correspondió conocer a este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que el 4 de agosto de 2006 recibió el expediente y el día 7 de agosto le dio entrada, ordenando notificar a las partes para que una vez existiera constancia en autos de la última de las notificaciones, empezara a transcurrir el lapso de cuarenta (40) días continuos para dictar sentencia.

II

ITER PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA

  1. -DEMANDA:

    Se inicia el presente juicio mediante demanda presentada en fecha 22 de noviembre de 2001, por ante el Juzgado distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas por los abogados R.B.M., A.B.M. y C.D.G.S., quienes actuando en nombre y representación de Consorcio Barr S.A. demandaron a la sociedad mercantil FOUR SEASONS CARACAS, C.A., por acción mero declarativa.

    Posteriormente, por escrito del 6 de febrero de 2002, los abogados R.B.M., A.B.M. y C.D.G.S., actuando como apoderados judiciales de la parte actora, reformaron la demanda en nombre de su representada. En dicha reforma alegaron lo siguiente: Que en fecha 09 de abril de 1997, su representada celebró un contrato de operación comercial con la sociedad mercantil FOUR SEASONS CARACAS, C.A.; a los fines de operar el HOTEL FOUR SEASONS CARACAS, ubicado en la intersección de la Avenida F.d.M. con Avenida L.R., Urbanización Altamira, Municipio Chacao, Estado Miranda, propiedad de su representada y edificado por ella sobre un terreno de su propiedad, y que además se suscribieron los siguientes contratos vinculados con la operación del hotel:

  2. Contrato de Licencia "HOTEL LICENSE AGREEMENT" entre FOUR SEASONS HOTELS AND RESORTS B.V., y CONSORCIO BARR, S.A., suscrito en fecha 09 de abril de 1997.

  3. Contrato de Servicio "HOTEL SERVICES AGREEMENT" entre FOUR SEASONS HOTELS LIMITES y CONSORCIO BARR, S.A., suscrito en fecha 09 de abril de 1997.

  4. Contrato de Asesoría "HOTEL ADVISORY AGREEMENT" entre FOUR SEASONS HOTELS AND RESORTS B.V., y CONSORCIO BARR, S.A., suscrito en fecha 09 de abril de 1997.

  5. Contrato de Préstamo con garantía hipotecaria "LOAN AGREEMENT" suscrito entre FOUR SEASONS CARACAS, C.A., y CONSORCIO BARR, S.A., en fecha 09 de abril de 1997, y de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, opusieron el referido instrumento a la operadora para que lo reconociera como emanado de ella para todos los efectos legales.

    Señalaron que los contratos indicados en los numerales 1 al 4 se aludirían en su conjunto y de manera indistinta como "LOS CONTRATOS". Que las empresas “FOUR SEASONS HOTELS AND RESORTS B.V.”, y “FOUR SEASONS HOTELS LIMITED” se referirían en su conjunto como las empresas "AFILIADAS" a “LA OPERADORA”. Expresaron que la operación comercial del Hotel comenzó en fecha 19 de enero de 2001 y que la sociedad mercantil FOUR SEASON CARACAS, C.A. y sus afiliadas, habida cuenta de los constantes incumplimientos de expresas obligaciones contractuales ante lo cual se realizaron los reclamos correspondientes y que “LA OPERADORA”, lejos de tomar las medidas correctivas correspondientes y ajustarse a lo previsto en el “CONTRATO DE OPERACIÓN”, continuó e incremento las violaciones contractuales y el desconocimiento de diversas obligaciones asumidas con LA PROPIETARIA.

    Enfatizaron que la actividad de la sociedad mercantil Four Seasons Caracas, C.A. y sus afiliadas se concretaba a la gestión diaria del negocio que se le entregó totalmente listo para su explotación comercial, careciendo, por lo tanto, “LA OPERADORA” de algún otro derecho o vínculo jurídico que de alguna manera pudiera hacer suponer titularidad sobre bienes propiedad de su representada.

    Señalaron las siguientes conductas como expresas violaciones a los contratos por parte de operadora:

    1- Incumplimiento en la apertura de la carta de crédito por la cantidad de SEIS MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 6.000.000,00), ya que de acuerdo con lo previsto el la cláusula 8.04 del CONTRATO DE OPERACIÓN referida a la "Garantía de Flujo de Caja de la Operadora" sección (b) es obligación de “LA OPERADORA” abrir una carta de crédito a favor de la propietaria hasta por la cantidad de SEIS MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 6.000.000,00); que la operadora no cumplió con dicha obligación, en razón de lo cual violó su obligación de realizar el pago del déficit correspondiente al primer ejercicio fiscal; que dicho pago es por la cantidad de dinero que resulte de restar el beneficio operativo neto correspondiente al ejercido fiscal, del denominado monto planificado, el cual asciende a la cantidad de DOS MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 2.000.000,00) sí éste beneficio neto operativo fuera inferior a la cifra del monto planificado.

    2- Falta de presentación del "PLAN ANUAL", plan éste que al decir de la demandante es esencial para el control de la gestión de operadora. Así, explicaron que el propósito esencial de “LOS CONTRATOS” es el proveer a “LA PROPIETARIA” de EL HOTEL de un servicio integral de operación de su propiedad, con miras a maximizar el rendimiento de la misma, aprovechando la experiencia en el manejo del negocio y la fuerza de penetración en el mercado de “LA OPERADORA”. Explicaron que de acuerdo con “LOS CONTRATOS” el Plan Anual debía contener cuatro (4) elementos de naturaleza concurrente y que dicho Plan Anual establece los parámetros básicos de regulación entre los que debe mantenerse la operación de “EL HOTEL”, a modo de cumplir con los principios fundamentales del “CONTRATO DE OPERACIÓN” y el resto de “LOS CONTRATOS”. Que siendo el Plan Anual el instrumento fundamental para el manejo de “EL HOTEL” de acuerdo con la cláusula 6.01 del CONTRATO DE OPERACIÓN era obligación expresa de “LA OPERADORA” su presentación, lo cual no se efectuó, limitándose a presentar sólo uno (1) de los cuatro componentes del Plan, -especificamente-, el Presupuesto, el cual se encuentra redactado de manera ambigua, porque presentó cuatro (4) versiones, todas las cuales fueron rechazadas por “LA PROPIETARIA”.

    3- Violaciones relativas al control de costos de comidas y bebidas, los cuales denunció estaban muy por encima de los ofrecidos por “LA OPERADORA” y por los que, a su decir, se consideran valores razonables en la industria hotelera. Alegaron que de un inventario tomado en el mes de junio de 2001, se detectó un déficit de un mil cuatrocientas (1.400) botellas de licor y que la operadora tuvo conocimiento de ello desde el mes de julio de 2001 y no obstante, nunca presentó una explicación convincente o fundamentada de tan grave falta. Que se manipularon asientos contables para disfrazar o esconder cuantiosas pérdidas en rubros como licores y alimentos costosos, violando las más elementales normas de sana práctica contable y que, al ser denunciada esa situación, lejos de interrumpirse se mantuvo y agravó en forma considerable y sucesiva a los reclamos. Citan como ejemplo, entre otros, el haber aplicado en agosto de 2001, un ajuste retroactivo al costo asignado a la cafetería de empleados, estableciendo el mismo en 4,75 dólares americanos por empleado, cifra que -en su decir-, resulta irreal y que le permitió a “LA OPERADORA” trasladar más de cincuenta y cinco millones de bolívares (Bs. 55.000.000,00) del costo de venta de los restaurantes al de la cafetería, ocultando de esta manera pérdidas por dicho monto.

    4- Abusos que coliden con las más elementales obligaciones de “LA OPERADORA”, al autorizar a sus empleados extranjeros el consumo ilimitado y sin control de bienes de “EL HOTEL”, en evidente inobservancia de su deber de actuar como buen padre de familia en relación a los bienes bajo su administración. Así por ejemplo, indicó que una sola persona, durante los primeros seis meses de operación, consumió Alimentos del hotel en exceso por la cantidad de once millones de bolívares (Bs. 11.000.000,00), que hubo seis millones de bolívares (Bs. 6.000.000,00) en cargos que “LA OPERADORA” indicó no saber quien los había consumido y que en total, durante ese lapso -en los primeros seis (6) meses-, de operación, se consumieron más de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,00) en consumos de empleados de “LA OPERADORA”. A los fines de demostrar la gravedad de la situación, alegó que luego de realizados los reclamos por la irregular situación antes referida, “LA OPERADORA” dejó de suministrar la información de los consumos en el formato que se dispone a tales fines para su revisión, pese a los múltiples reclamos y solicitudes realizadas, incluyendo entre éstas una notificación judicial evacuada por el Juzgado Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

    5- Desvío de fondos de la operación de “EL HOTEL, ya que la operadora violó de manera flagrante “EL CONTRATO DE OPERACIÓN”, al enviar fondos correspondientes a los ingresos de “EL HOTEL” sin autorización de “LA PROPIETARIA”, a cuentas bancarias distintas a las que expresa y previamente fueron autorizadas por “LA PROPIETARIA” en los bancos seleccionados por ésta última, como lo prevé el “CONTRATO DE OPERACIÓN; que las disposiciones 8.05 (a) y (b) y 8.06 del tantas veces mencionado “CONTRATO DE OPERACIÓN” regulan la manera de administrar y manejar las cuentas bancarias a propósito de la operación de “EL HOTEL”; y que ante la violación de tan importante y fundamental obligación por parte de “LA OPERADORA” obrando como agente de “LA PROPIETARIA” quedó plenamente establecido en la pretensión de a.c. que su representada se vio obligada a interponer en contra de “LA OPERADORA por la violación de sus derechos constitucionales a la información a la propiedad e industria y comercio; que en el presente caso ni se ha incurrido en algún hecho que suponga un incumplimiento que pueda habilitar a LA OPERADORA” a desviar los fondos correspondientes a la operación de “EL HOTEL”; que no ha habido acuerdo por parte de “LA PROPIETARIA” en tal pretensión de manera expresa o tácita, ya que no autorizó ni delegó en ninguna persona natural o jurídica tal posibilidad; y que al desviar los fondos provenientes de la operación a partir de diciembre de 2001 tal y como fue aceptado por “LA OPERADORA” ésta incurrió en vías de hecho y en consecuencia, en violación del “CONTRATO DE OPERACIÓN”; que constituye alegato evidente de la denunciada desviación de fondos la apertura y el mantenimiento de las siguientes cuentas bancarias, las cuales no fueron debidamente autorizadas por “LA PROPIETARIA”: A) Banco Caracas; número de cuenta: 2016-042704; B) Banco Caracas; número de cuenta: 62016-042703-8; C) Banco Caracas; número de cuenta: 2016-042701-1; D)Banco Corp Banca; número de cuenta: 00170063952-1; E) Banco Mercantil; número de cuenta: 1021- 52494-8; F) Banco ComerceBank; número de cuenta: 8301494706.

    6- La violación del “CONTRATO DE OPERACIÓN” por no suministrar información contable sobre su gestión de acuerdo a lo establecido en las cláusulas 11.01 y 11.02 del “CONTRATO DE OPERACIÓN”; la cual conlleva a la resolución del contrato a tenor de lo establecido en la cláusula 18.01 natural "e"; que consta de inspección judicial extra-litem evacuada por ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital que “LA OPERADORA” maneja “EL HOTEL” en nombre y por cuenta de “LA PROPIETARIA” y que la facturación autorizada por ésta, establece como obligada ante el Fisco Nacional a Consorcio Barr, C.A. y no otra sociedad mercantil o persona natural como consta de los comprobantes y facturas anexos a la inspección judicial en referencia, lo cual obliga a “LA OPERADORA” a suministrar, sin condiciones ni términos, toda la información relativa al giro comercial de “El HOTEL”; lo que se demuestra con la referida inspección judicial, la negativa por parte de “LA OPERADORA” a suministrar información de la gestión comercial relativa a la explotación de “EL HOTEL”, lo cual constituye la violación expresa de la obligación contractual que colide abiertamente con el derecho de “LA PROPIETARIA”, a quien se le negó el acceso a los archivos contables y digitalizados de “EL HOTEL” y en general de toda la información que de acuerdo a preceptos constitucionales, legales y contractuales le pertenece; que “LA OPERADORA” generó información relacionada con el Impuesto al Valor Agregado (IVA) y retención de impuestos, que pudiera comprometer seriamente a “LA PROPIETARIA”, y que la limitan en el cumplimiento de sus obligaciones fiscales, por lo cual “LA PROPIETARIA” está facultada a solicitar tal y como efectivamente lo como lo hace, la resolución del “CONTRATO DE OPERACIÓN”; que en relación a los informes financieros, los primeros reportes fueron recibidos a más de cuatro (4) meses de la apertura de “EL HOTEL”, en flagrante violación de “LOS CONTRATOS”, que establecen claramente la obligatoriedad de “LA OPERADORA” de presentar los estados financieros antes del día 15 del mes inmediato posterior al que se reporta; que a la fecha de presentación de la demanda no recibió “LA PROPIETARIA” los balances de comprobación de los meses de julio y agosto de 2001; que hay una actitud reticente de suministrar cifras de operaciones de caja por parte de “LA OPERADORA” las cuales pudieran demostrar deficiencias de control interno y problemas contables.

    7- Emisión de facturas por servicios prestados en “EL HOTEL” a nombre de “LA OPERADORA”, en clara violación del “CONTRATO DE OPERACIÓN”. Denunció que “LA OPERADORA” comenzó a emitir facturas con instrumentos mercantiles no autorizados por “LA PROPIETARIA”, pretendiendo aparecer ante terceros con una cualidad jurídica distinta a la que se desprende del “CONTRATO DE OPERACIÓN”, causando un impacto directo sobre las finanzas de su representada, ya que como consecuencia directa de ese proceder aparece como compradora y principal obligada y pagadora de todo genero de insumos, bienes y servicios en la operación de “EL HOTEL”, pero no percibe ingresos ya que las facturas que se están utilizando no son las autorizadas. Que más grave aún, es que han sido instalados puntos de venta no autorizados para desviar los fondos de la operación comercial de “EL HOTEL”; que todas estas conductas violan el “CONTRATO DE OPERACIÓN”, dando lugar a la pretensión de resolución de contrato impetrada con base a lo previsto en la cláusula 18.01 literal "e"; que el “CONTRATO DE OPERACIÓN” establece que “LA OPERADORA” funge como agente de “LA PROPIETARIA”, por lo que, no le es dado ni así lo ha permitido su representada emitir facturas a su propio nombre relativas a la explotación de “EL HOTEL”; que menos le es posible a “LA OPERADORA” desviar fondos provenientes de “LA OPERACIÓN” de “EL HOTEL”, ni disponer de dinero pagado en efectivo a través de puntos de venta con tarjetas de crédito y/o debito, por lo cual, “LA OPERADORA” incurrió en dichas conductas que violaron el “CONTRATO DE OPERACIÓN” en los términos señalados, por lo cual, es procedente la resolución del contrato a tenor de lo estipulado en la cláusula 18.01, literal "e"; que habida cuenta de las ilícitas violaciones contractuales en que incurrió “LA OPERADORA”, causó daños y perjuicios contractuales a su representada, los cuales ascienden al 31 de enero de 2002 a la cantidad de DIEZ MILLONES CIEN MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 10.100.000,00) al cambio de SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 764,00) por dólar, que equivalen a la fecha de presentación de la demanda a la cantidad de SIETE MIL SETECIENTOS DIECISÉIS MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 7.716.400.000, 00).

    Señalaron los accionantes, como fundamentos de derecho, que las partes establecieron posibilidad de acudir por vía de arbitraje en procura de la resolución de las eventuales disputas provenientes de la aplicación, alcance, interpretación y ejecución del contrato, así como el resto de “LOS CONTRATOS”, tal y como lo establece la cláusula 19.03, en su último aparte; así mismo, que de acuerdo a la cláusula 20.10 del “CONTRATO DE OPERACIÓN” quedó establecida la posibilidad de acudir por vía arbitral en el presente caso como una potestad discrecional de las partes, y no como una vía de obligatoria y vinculante observancia ya que el sometimiento a la jurisdicción no exclusiva de las partes implica tal carácter discrecional; que esto fue aceptado por “LA OPERADORA” en la oportunidad en que se hizo parte en la pretensión de a.c. incoado por su representada habida cuenta de la violación de los derechos y garantías constitucionales, en donde se pretendió hacer valer la supremacía de la validez de la jurisdicción extranjera frente a la nacional con una decisión dictada por una Corte del Estado de Florida de los Estados Unidos de América; que hacen valer la excepción prevista en el artículo 2 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 26, 49 ordinal 4° y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; que el inmueble propiedad de su representada está ubicado en la ciudad de Caracas, Urbanización Altamira, por lo que, solicitan prevalezca la supremacía de la jurisdicción nacional para conocer de la presente causa frente a jueces o árbitros extranjeros; que adicionalmente se acumulan a la presente pretensión otras relativas con el mismo inmueble, referidas a la garantía hipotecaría de segundo grado que sobre el inmueble se constituyó, de acuerdo al artículo 42 del Código de Procedimiento Civil; fundamentaron la pretensión de resolución de contrato en lo previsto en los artículos 1.159, 1.160, 1.167 del Código de Procedimiento Civil; que hacen valer el contenido de la cláusula 5.02 que establece las responsabilidades generales de “LA OPERADORA”, así como la cláusula 18.01 del “CONTRATO DE OPERACIÓN”; que invocan el artículo 1.264 en concordancia con el 1.270, el 1.271 y el artículo 16 todos del Código de Procedimiento Civil venezolano.

    Alegaron asimismo, que con base en los hechos narrados y el derecho que le es aplicable, es concluyente que la sociedad mercantil FOUR SEASONS CARACAS, C.A. violentó expresas disposiciones contractuales, establecidas con carácter de fuerza de ley en virtud del “CONTRATO DE OPERACIÓN” que se concretan en:

    1. El incumplimiento de la apertura de la carta de crédito por SEIS MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 6.000.000,00) tal como lo establece la cláusula 8.04 del “CONTRATO DE OPERACIÓN”.

    2. Incumplimiento de la obligación de presentar el Plan Anual, lo cual debe ser realizado por “LA OPERADORA” y requiere ser aprobado por “LA PROPIETARIA” según lo estipula la cláusula 6.01 del “CONTRATO DE OPERACIÓN”.

    3. Violaciones relativas a alimentos y bebidas descritas en el libelo y transgresión del contenido de la cláusula 11.01 referida a los Libros y Registros que “LA OPERADORA” debe llevar de manera actualizada.

    4. Violación de obligaciones relativas a las reglas de sana y eficiente administración al haber incurrido “LA OPERADORA” en dispendios que coliden con los intereses de “LA PROPIETARIA”, como abuso en los consumos autorizados al personal empleado por “LA OPERADORA”, excesivas contrataciones de personal extranjero para trabajos que pueden ser perfectamente desempeñados por trabajadores locales, lo cual impone exagerados incrementos y sobre costos de operación de “EL HOTEL” en perjuicio de “LA OPERADORA”.

    5. Uso desproporcionado de productos químicos de limpieza en contra de los intereses de “LA PROPIETARIA”, siendo notorio el descontrol en las compras de químicos de limpieza, gastos que cuadriplican por lo menos los establecidos para esos rubros en la industria hotelera.

    6. Exceso de "cargos por la casa", debido a consumos autorizados por “LA OPERADORA” en detrimento de “LA PROPIETARIA”, por una suma superior a CIEN MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 100.000.000,00) en diversos cargos autorizados de personal, por sólo los seis (6) primeros meses de operación de operación.

    7. Desvío de fondos de la operación de “EL HOTEL” con lo cual “LA OPERADORA” violó y continua haciéndolo de manera flagrante el “CONTRATO DE OPERACIÓN” como se alegó, debido a que procedió sin que mediara autorización expresa de “LA PROPIETARIA”, a realizar tal practica –esto es-, desviar los fondos correspondientes a los ingresos de “EL HOTEL” a cuentas bancarias distintas a las que expresa y previamente fueron autorizadas por “LA PROPIETARIA”, en los bancos seleccionados por ésta última como lo prevé el “CONTRATO DE OPERACIÓN”.

    8. Negativa a suministrar información contable sobre la gestión de “LA OPERADORA” tal como lo establecen las cláusulas 11.01 y 11.02 del “CONTRATO DE OPERACIÓN”.

    9. Emisión de facturas en su propio nombre por concepto de servicios prestados en “EL HOTEL”, sin la autorización de “LA PROPIETARIA”, causando a ésta innumerables problemas financieros y fiscales, ya que todos los gastos de “EL HOTEL” se pagan con facturas a cargo de “LA PROPIETARIA”.

    Que con fundamento en las razones de hecho y de derecho expuestas supra, de donde se derivan las causales de resolución del “CONTRATO DE OPERACIÓN” a tenor de lo establecido en la cláusula 18.01 literal "e" es por lo que procedieron a demandar a la sociedad mercantil FOUR SEASONS CARACAS, C.A., para que convenga o sea establecido por este Tribunal por vía de sentencia en lo siguiente:

  6. La resolución del “CONTRATO DE OPERACIÓN” y se ponga “EL HOTEL” en posesión jurídica de su representada a los fines de recuperar la posesión plena del inmueble que le pertenece.

  7. Que “LA OPERADORA” reintegre el monto de los fondos desviados por la demandada contrariando el “CONTRATO DE OPERACIÓN” a partir del 01 de diciembre de 2001, estimados hasta el 31 de enero de 2002, en DOS MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA ( US $ 2.000.000,00) aproximadamente, que al cambio de SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 764,00) por cada dólar, ascienden a la fecha a la cantidad de UN MIL QUINIENTOS VEINTIOCHO MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.528.000.000,00), cantidad ésta que deberá ser ajustada mediante experticia.

  8. Que se ordene a “LA OPERADORA” a pagar el monto de los fondos que haya desviado y los que continúe desviando hasta tanto haya respuesta a la situación jurídica del “CONTRATO DE OPERACIÓN”, al estado que se encontraba antes de haber procedido “LA OPERADORA” por vías de hecho a desviar los fondos provenientes de la operación comercial de “EL HOTEL”, lo cual debe ser estimado por experticia.

  9. Que “LA OPERADORA” pague los daños y perjuicios derivados de su incumplimiento en las obligaciones derivadas del “CONTRATO DE OPERACIÓN”, estimados al 31 de enero de 2002 en la cantidad de DIEZ MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 10.000.000,00) que al cambio de SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 764,00) por dólar, equivalen a la cantidad de SIETE MIL SETECIENTOS DIECISEIS MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 7.716.400.000,00).

  10. Que la sociedad mercantil Four Seasons Caracas reintegre los intereses generados por las cantidades de dinero desviadas desde el 01 de diciembre de 2001, a través de los puntos electrónicos de ventas o pagos o mediante pagos recibidos en efectivo en bolívares y/o divisas o mediante tarjetas de crédito o en cualquier fecha anterior a la señalada que pudiera determinarse, hasta la oportunidad en que efectivamente se produzca el reintegro del capital desviado propiedad de su mandante, según estimación que se haga mediante expertos.

  11. Que debido a que se trata de obligaciones que se verán afectadas por la inflación solicitaron que las cantidades a que resulte condenada la demandada sean indexadas o ajustadas mediante corrección monetaria que ordene el tribunal en la sentencia definitiva en los términos que establece el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y peticionaron por último, que la demandada sea condenada en costas procesales del presente juicio a tenor de lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

    Con referencia a la acción mero declarativa y su demanda inicial, expresaron que a tenor de lo previsto en el artículo 77 y 78 del Código de Procedimiento Civil, habida cuenta de la estrecha vinculación que existe entre al contrato de préstamo con garantía hipotecaria y el CONTRATO DE OPERACIÓN, los acumularon para que fueran resueltos en la misma sentencia y de manera conjunta la pretensión de resolución de contrato de préstamo con garantía hipotecaria, así:

  12. Que en fecha 25 de mayo de 2000, su representada suscribió un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con la empresa FOUR SEASONS CARACAS; que a tales fines suscribió el documento correspondiente, el cual quedó registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, bajo el No. 27, Tomo 11, Protocolo Primero, constituyendo el documento fundamental de la pretensión.

  13. Que EL CONTRATO DE PRÉSTAMO a su vez está vinculado directamente de manera accesoria con el CONTRATO DE OPERACIÓN, ya que EL CONTRATO DE PRÉSTAMO consigue su causa en las reciprocas obligaciones asumidas por el CONTRATO DE OPERACIÓN.

  14. Que adicionalmente está vinculado el CONTRATO DE PRÉSTAMO con LOS CONTRATOS destinados al manejo de la operación de EL HOTEL, en los r cuales se establecieron una serie de derechos y obligaciones de ambas partes, respecto de las cuales ha habido innumerables incumplimientos por parte de FOUR SEASONS CARACAS en su condición de operadora de EL HOTEL.

  15. Que en el objeto del CONTRATO DE PRÉSTAMO las partes establecieron lo siguiente:

    "... para la construcción de la obra Four Seasons Hotel Caracas, mi representada ha recibido de FOUR SEASONS CARACAS, C.A., sociedad mercantil debidamente inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el No. 10, Tomo 105-A-Qto, de fecha 7 abril de 1997, la cantidad de cinco millones de dólares de los Estados Unidos de América (US $ 5.000.000,00) en calidad de préstamo de interés. La referida suma devengará intereses a la tasa variable aplicada al acreedor hipotecario por sus principales fuentes de financiamiento en créditos comerciales denominados en dólares de los Estados Unidos de América. Estos intereses serán pagados por mi representada al acreedor hipotecario por mensualidades vencidas el vigésimo (20°) día de cada mes. El plazo para pagar el principal se ha convenido así: el treinta de abril del año dos mil dos (30-04-2002) se amortizará un millón de dólares de los Estados Unidos de América (US $ 1.000.000,00); EL TREINTA DE ABRIL DEL AÑO 2003 (30-04-2003) se amortizará un millón de dólares de los Estados Unidos de América (US $ 1.000.000,00); y e treinta de abril del año 2004 (30-04-2004) se amortizará el saldo de tres millones de dólares de los Estados Unidos de América (US $ 3.000.000,00)...".

  16. Que una vez recibido el desembolso previsto en el contrato de préstamo su representada procedió a ejecutar las obras de terminación de construcción de la obra Four Seasons Hotel Caracas, ubicado en la intersección de la Avenida F.d.M. con Avenida L.R., Urbanización Altamira, Municipio Chacao, Caracas.

  17. Que en fecha 25 de octubre de 2001, el Tribunal Cuarto de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, a solicitud de Four Seasons Caracas, C.A., se trasladó y constituyó en la sede de su representada ubicada en la Avenida F.d.M. con Avenida L.R., Nivel 3, Urbanización Altamira, Caracas, para notificarle lo siguiente: "En nombre de nuestra representada Four Seasons Caracas, C.A., procedemos a notificar la situación de incumplimiento de Consorcio Barr, S.A., respecto del contrato de préstamo de facha 19 de mayo de 2000.

  18. Que su representada es una empresa seria, de reconocida mientras que FOUR SEASONS CARACAS, C.A., incumplió reiteradamente muchas de las obligaciones contractuales asumidas para con su mandante, vinculadas con la operación de EL HOTEL propiedad de su representada.

  19. Que respecto del CONTRATO DE PRÉSTAMO, debe tenerse en cuenta que la demandada asumió la obligación de informar a su representada lo relativo a la tasa de intereses variable que le es aplicada por sus principales fuentes de financiamiento en créditos comerciales denominados en dólares de los Estados Unidos de América.

  20. Que FOUR SEASONS CARACAS, C.A., está en conocimiento pleno de que no ha cumplido con la carga de informar y demostrar la tasa de interés variable que le es aplicada por sus principales fuentes de financiamiento en créditos comerciales denominados en dólares de los Estados Unidos de América y permitir la fijación de la tasa de interés que debería aplicarse al préstamo que efectúo, para que su representada pudiera honrar a su vencimiento la obligación de pago de intereses que asumió, por lo que deja en claro su mala fe.

  21. Que en el escrito con el que se notificó judicialmente a su representada, se miente de manera evidente y se pretende enervar lo dispuesto por las partes en el CONTRATO DE PRÉSTAMO; que se dejó a voluntad de FOUR SEASONS CARACAS la obligación de fijar e informar a su representada lo relativo a la fijación de la tasa de intereses que se aplicaría al préstamo que se suscribió; que contrariando abiertamente el CONTRATO DE PRÉSTAMO y en una demostración evidente, reiteraron la mala fe advirtiendo un presunto incumplimiento continuado de CONSORCIO BARR, en pagar los montos en su criterio adeudados por concepto de intereses no pagados y el monto del capital adeudado, lo cual alcanza la suma de CINCO MILLONES QUINIENTOS TREINTA DOS MIL SEISCIENTOS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS CON CIENTO ONCE CENTAVOS (Bs. 5.532.600,111) cantidad que no tiene asidero legal ni contractual alguno, debido que además de ser improcedente el pago de intereses que aún no han sido causados, no se estableció la metodología que utilizó la demandada para su cálculo.

  22. Que FOUR SEASONS CARACAS además notificó que en su criterio y con la única intención de perjudicar a su representada, consideraba la hipoteca que garantiza las deudas como inmediatamente ejecutable.

    Fundamentaron su pretensión de resolución de contrato de préstamo con garantía hipotecaria en el artículo 77 del Código de Procedimiento Civil, así como en los artículos 1.159, 1.200, 1.205, 1.167 y 1.160 del Código Civil en concordancia con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, y en el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil y concluyen:

    1. Que CONSORCIO BARR, suscribió el 25 de mayo de 2000 contrato de préstamo con garantía hipotecaria con la empresa FOUR SEASONS CARACAS.

    2. Que a través del aludido contrato se documentó el préstamo que se hizo a su representada por la cantidad de CINCO MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 5.000.000,00) que equivalen a la fecha a la cantidad de TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 3.820.000.000,00) a la tasa de cambio de SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 764,00) por cada dólar estadounidense.

    3. Que el préstamo devengaría intereses que se calcularían a la tasa variable aplicada al acreedor hipotecario por sus principales fuentes de financiamiento en créditos comerciales denominados en dólares de los Estados Unidos de América, hecho que suponía al cumplimiento de una condición suspensiva por parte de LA OPERADORA como era la de calcular e informar los referidos intereses en cada período con base en lo prevenido en el CONTRATO DE PRÉSTAMO para que la deudora pudiera honrar sus pagos.

    4. Que tal circunstancia supone una obligación condicionada imposible que deviene en nula a tenor de lo establecido en el artículo 1.200 del Código Civil.

    5. Que procede la pretensión resolutiva de CONTRATO DE PRÉSTAMO que conjuntamente interpusieron a tenor de lo establecido en el artículo 77 del Código Civil.

    6. Que CONSORCIO BARR, C.A., incurrió en incumplimiento y por ello pretende sobre la base de tan errónea interpretación, exigir el pago del capital adeudado sin atender que dicha obligación de pago quedó sometida a condición suspensiva de imposible ejecución por parte de su representada, lo cual la hace nula de toda nulidad, siendo procedente la resolución de contrato.

    7. Que FOUR SEASONS CARACAS no ha cumplido la obligación de informar a su representada lo relativo a la tasa de intereses aplicable al crédito establecido en el CONTRATO DE PRÉSTAMO, según la tasa variable que le es aplicada por sus principales fuentes de financiamiento en créditos comerciales denominados en dólares de los Estados Unidos de América, tal y como lo establece el CONTRATO DE PRÉSTAMO, hecho éste que escapa íntegramente del control y conocimiento de su representada y que no puede ser suplido en forma alguna, constituyendo una condición imposible que pretende colocar en minusvalía a su representada afectándose su patrimonio por la abstención en que incurrió la demandada, resultando procedente la pretensión de resolución con base en que la reticencia de la acreedora impide a su representada proceder al pago de los intereses causados por el préstamo recibido.

    8. Que ante la interpretación errada y contraria a la ley y el CONTRATO DE PRÉSTAMO que hizo FOUR SEASONS CARACAS en la notificación judicial que acompaña, es procedente la resolución del aludido contrato de préstamo.

    9. Que en virtud de lo expuesto procedieron a demandar a FOUR SEASONS CARACAS, para que convenga o en su defecto sea condenada en la resolución del CONTRATO DE PRÉSTAMO al no haber cumplido con la obligación de informar y demostrar los intereses compensatorios del préstamo otorgado a su representada con base en la información de la tasa de intereses variable que le es aplicada por sus principales fuentes de financiamiento en créditos comerciales denominados en dólares de los Estados Unidos de América, para que cumplida dicha obligación, permitiera a su representada honrar el pago de los intereses; que por las razones expuestas ha optado su representada por resolver no sólo el CONTRATO DE OPERACIÓN sino resolver además por vía de consecuencia el CONTRATO DE PRÉSTAMO.

      Por último, y únicamente para el caso de que la pretensión de resolución de CONTRATO DE PRÉSTAMO ejercida por vía principal sea declarada sin lugar, acumularon en forma subsidiaria respecto de la pretensión de resolución, la de cumplimiento de contrato, conforme lo dispone el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil.

      Fundamentaron su pretensión subsidiaria de cumplimiento de contrato, en los artículos 1.159, 1.160 ,1.212, 1.250, 1.269 y 1.167 todos del Código Civil, para concluir que por las razones de hecho expuestas procedieron a demandar a FOUR SEASONS CARACAS, C.A., en nombre de su representada, de manera subsidiaria y para el caso que sea declarada improcedente la pretensión resolutoria del CONTRATO DE PRÉSTAMO ejercida, para que convenga o sea condenada por el tribunal en cumplir con la obligación de fijar y calcular la tasa de interés aplicable al préstamo con base en la tasa aplicada a la acreedora por sus principales fuentes de financiamiento en créditos comerciales denominados en dólares de los Estados Unidos de América, previa interpretación que dicha cláusula se haga, teniendo en cuenta la validez de la disposición contractual en los términos que lo establece el artículo 1.200 del Código Civil.

      En fecha 15 de febrero de 2002, quedó admitida la reforma de la demanda, para luego de las incidencias de recusación suscitadas.

      Mediante escrito presentado en fecha 27 de noviembre de 2002, comparecieron los abogados E.L., A.G.J. y J.A.R.T., actuando como apoderados judiciales de la parte demandada e impugnaron la sentencia dictada por el a quo en fecha 15 de noviembre de 2002, e hicieron la solicitud de regulación de jurisdicción.

      Mediante auto de fecha 15 de enero de 2003, en vista la de la solicitud de regulación de jurisdicción solicitada, se ordenó la remisión del presente expediente al Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, quien en fecha 22 de enero de 2003 designó ponente al Magistrado Dr. L.I.Z. a los fines de decidir la regulación de jurisdicción, la cual declaró que los tribunales de Venezuela si tenían jurisdicción para conocer del juicio intentado por la sociedad mercantil CONSORCIO BARR, S.A., contra la sociedad mercantil FOUR SEASONS CARACAS, C.A., en fecha 25 de marzo de 2003, remitido el expediente al tribunal de la causa quien mediante auto de fecha 13 de junio de 2003, le dio entrada.

      2- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

      En fecha 27 de junio de 2003, comparecieron por ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.Á.M.d.C., los abogados E.L., A.G.J. y J.A.R.T., quienes actuando como apoderados judiciales de la parte accionada contestaron la demanda, ratificando su insistencia “en la manifestación adjetiva de protesta en la falta de jurisdicción” del Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.Á.M.d.C., para conocer la presente causa, en lo que se refiere a la pretensión de resolución del Contrato de Gerencia suscrito en fecha 09 de abril de 1997, entre las partes, por cuanto como lo indica el contrato, todo lo relacionado con cualquier reclamo, discrepancia o diferencia entre los suscribientes, debía ser resuelto de forma definitiva mediante arbitraje de tres (3) árbitros de derecho, conforme a las reglas de arbitraje comercial de la Asociación Norteamericana de Arbitraje. Expresaron igualmente que la parte demandante, lejos de pretender el inicio de un procedimiento para la realización de justicia en al caso concreto, lo que persigue es sustraerse de los efectos del proceso arbitral iniciado en fecha 30 de noviembre de 2001, por FOUR SEASONS en la ciudad de Miami, Estado de Florida, Estados Unidos de América, ante la Asociación Americana de Arbitraje, en ejecución de las cláusulas compromisorias 19.02 y 19.03 del Contrato de Administración u Operación del Hotel suscrito por las partes. Destacan tres (3) documentos producidos por Consorcio Barr junto con la reforma del libelo de demanda, por los cuales se comprueba la manifestación de voluntad inequívoca de las partes de someterse a la jurisdicción de la Asociación Americana de Arbitraje, ubicada en la ciudad de Miami; siendo dichos documentos: el Contrato de Administración u Operación del Hotel, la Inspección Judicial Extra-Litem practicada en fecha 03 de diciembre de 2001, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el Escrito de Contestación presentado por Four Seasons ante el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión de la solicitud de a.c. que Consorcio Barr, presentó contra su representada, indicando que la acción de resolución de contrato no puede ser sometida a la jurisdicción de los jueces venezolanos.

      Procedieron a negaron los apoderados de la accionada, tanto en los hechos como en el derecho, la demanda intentada por CONSORCIO BARR contra su representada por resolución de contrato, salvo los hechos que admitirán expresamente. En tal sentido, reconocen que en fecha 09 de abril de 1997 CONSORCIO BARR, S.A. celebró un Contrato de Gerencia de El Hotel Four Seasons Caracas; que reconocen el texto del Contrato que se anexó marcado B-1, adjunto a su escrito de reforma de la demanda, el cual denominan Contrato de Gerencia; que es cierto que a los fines de instrumentar la operación del hotel FOUR SEASONS CARACAS, ubicado en la intersección de la Avenida F.d.M. con Avenida L.R., Urbanización Altamira, Municipio Chacao, Estado Miranda, propiedad de CONSORCIO BARR, se suscribieron los siguientes contratos vinculados con su operación: (1) Contrato de Licencia "HOTEL LICENSE AGREEMENT" entre FOUR SEASONS HOTELS AND RESORTS B.V., y CONSORCIO BARR, S.A., suscrito en fecha 09 de abril de 1997; (2) Contrato de Servicio "HOTEL SERVICES AGREEMENT" entre FOUR SEASONS HOTELS LIMITES y CONSORCIO BARR, S.A., suscrito en fecha 09 de abril de 1997; (3) Contrato de Asesoría "HOTEL ADVISORY AGREEMENT" entre FOUR SEASONS HOTELS AND RESORTS B.V., y CONSORCIO BARR, S.A., suscrito en fecha 09 de abril de 1997 y (4) Contrato de Préstamo con garantía hipotecaria "LOAN AGREEMENT" suscrito entre FOUR SEASONS CARACAS, C.A., y CONSORCIO BARR, S.A., en fecha de abril de 1997, en lo sucesivo Contrato de Préstamo.

      Aducen que también forman parte de las relaciones contractuales existentes entre CONSORCIO BARR y FOUR SEASONS CARACAS, el "Contrato de Servicios de Preapertura de El Hotel" (HOTEL PREOPENING SERVICES AGREEMENT) que denominarán el Contrato Pre-Apertura; que es cierto que en fecha 19 de enero de 2001 se inició la operación comercial de El Hotel Four Seasons; que no es cierto lo que alegó CONSORCIO BARR, de que ésta dio cumplimiento al Contrato de Gerencia, ya que desde un inicio fue la demandante quien incumplió el conjunto de contratos que regulan las relaciones entre las partes, incluyendo el Contrato de Gerencia cuya resolución pretende la parte actora.

      Refieren los incumplimientos de CONSORCIO BARR previos a la apertura de EL HOTEL, los cuales según su narración de los hechos, generaron diversos contratiempos y le causaron grandes perjuicios a Four Seasons Caracas, como serían:

      A- El prolongado retraso de más de dos años en la inauguración de EL HOTEL, con el continuo cambio de fecha de la inauguración aunado a los esfuerzos de CONSORCIO BARR en controlar todos los aspectos del presupuesto de operación, creando un ambiente adverso para FOUR SESONS CARACAS durante el período previo a la inauguración. Señalan que el CONTRATO DE GERENCIA celebrado entre FOUR SEASONS y CONSORCIO BARR, fue firmado en fecha 09 de abril de 1997, con las expectativas de que EL HOTEL inauguraría sus instalaciones al cuarto trimestre de 1998 y EL HOTEL no abrió sus puertas sino hasta el 19 de enero de 2001 debido a las dificultades de CONSORCIO BAR para asegurar el financiamiento para concluirlo, por lo que CONSORCIO BAR, cambió la fecha de inauguración de EL HOTEL unas quince (15) veces, desde el 01 de octubre de 1998 hasta el 18 de enero de 2001, y que fue inaugurado un (01) día después, con tan solo un (01) día de aviso, por parte de CONSORCIO BARR, a FOUR SEASONS CARACAS; que todo lo anterior creó un ambiente complicado, ya que las demoras en la inauguración crearon los siguientes problemas en el proceso operativo de EL HOTEL:

      1) Que FOUR SEASONS CARACAS se vio forzada a revisar el presupuesto pre-operativo y el cronograma de acciones pre-operativas varias veces, para adaptarlos a la fecha de inauguración.

      2) Que EL HOTEL incurrió en gastos adicionales, tanto de nómina como de mantenimiento y entrenamiento de personal para el personal contratado debido a que la fecha de inauguración de EL HOTEL eran cambiadas.

      3) Que FOUR SEASONS CARACAS se vio obligada a desplegar un operativo de preapertura de grandes dimensiones para facilitar las labores de apertura, debido a que EL HOTEL no se encontraba listo para la inauguración. Que FOUR SEASONS CARACAS tuvo que utilizar el personal de otros hoteles de la Cadena Four Seasons, los cuales tuvieron que ser llamados para apoyar sus labores de inauguración en áreas criticas, tales como departamentos de contabilidad, compras, recursos humanos, seguridad, recepción, mantenimiento y comidas y bebidas, entre otras.

      4) Que si bien es cierto que los hoteles modifican su fecha de inauguración, es excepcional que un hotel postergue su fecha de inauguración por más de dos años; que existen ciertas actividades criticas que deben ser realizadas durante el año previo a la inauguración de un hotel, incluyendo la contratación de ejecutivos hoteleros, establecer sistemas financieros, lanzamientos de estrategias de mercadeo, y en general establecer una buena reputación dentro de la comunidad y sector turístico.

      5) Que cuando un hotel retrasa su inauguración por más de seis (6) meses, su buena reputación dentro de la comunidad como dentro del sector turístico se ve severamente afectada, lo cual impacta significativamente la habilidad del hotel de conformar una cartera de potenciales huéspedes en forma previa a la inauguración, lo cual en este caso resultó critico para el rendimiento dentro el primer año de operaciones de un hotel.

      B- Presupuesto Pre-Inauguración, ya que la estimación realizada por FOUR SEASONS CARACAS, de los fondos requeridos para las actividades pre-operativas para el 14 de julio de 1999, era de DOS MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 2.000.000,00) cifra que es baja cuando se compara con los patrones promedio de los hoteles de lujo; que FOUR SEASONS CARACAS redujo dicho monto, tras la insistencia de CONSORCIO BARR, a la cantidad de UN MILLÓN SEISCIENTOS MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 1.600.000,00) equivalentes a SIETE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 7.547,00) por habitación, por lo que FOUR SEASONS CARACAS estaba operando con un mínimo necesario y a un nivel muy bajo para un hotel de lujo. Que contrariamente a las obligaciones contraídas en el CONTRATO DE PRE-OPERACIÓN, de fecha 02 de febrero de 1996, CONSORCIO BARR, no aprobó ninguno de los presupuestos presentados por FOUR SEASONS CARACAS; que la parte actora tampoco cumplió su obligación de proveer los fondos necesarios para pagar los costos y gastos previstos en el Plan de Pre-operación, según lo establecido en el artículo XI, cláusula 11.03 de dicho contrato de Pre-operación, lo cual generó un ambiente operacional muy difícil.

      C- Interferencia de CONSORCIO BARR, al no suministrar a FOUR SEASONS CARACAS los fondos necesarios para acometer el presupuesto pre-operativo, el cual permitiría a su representada manejar los gastos típicos derivados de las actividades pre-operativas. Que CONSORCIO BARR, insistió en controlar los fondos pre-operativos y en escrutar y aprobar todos y cada uno de los gastos, lo cual es contrario a la práctica hotelera; que el procedimiento establecido por CONSORCIO BARR requería que los empleados presentarán facturas para todos los gastos pre-operativos para su aprobación y entrega de fondos; que la parte actora también procesaba la nómina de EL HOTEL y no abrió las cuentas operativas del mismo, lo cual es contrario a lo establecido en el Contrato de Gerencia y a las prácticas usuales del ramo hotelero; que CONSORCIO BARR, revisaba y firmaba todos los contratos de servicios básicos relacionados con EL HOTEL; que el proceso de aprobación y pago de gastos resultó ser contrario al Contrato de Pre-operación y al Contrato de Gerencia e incidía además negativamente en las labores del Gerente General de EL HOTEL y se creaba un proceso engorroso y poco expedito para los empleados durante el período pre-operativo. Que de todo lo anterior, resulta evidente que CONSORCIO BARR impidió a FOUR SEASONS CARACAS, ejercer sus funciones y operar EL HOTEL bajo circunstancias normales durante el período pre-operativo.D

      D- Deficiencias físicas del inmueble y sus equipamientos, ya que EL HOTEL fue inaugurado el 19 de enero de 2001, a pesar de las recomendaciones de FOUR SEASONS CARACAS, debido a que EL HOTEL no se encontraba completo, amoblado y equipado según los parámetros establecidos por su representada en el "Four Seasons Caracas Desing Brief" y en el "Four Seasons Design Standards and Details" de febrero de 1996, los cuales constituyen anexos del Contrato de pre-apertura; que las deficiencias de las que adolecía EL HOTEL son imputable a CONSORCIO BARR y que además constituyen incumplimientos contractuales del Contrato de Gerencia y del Contrato Pre-Apertura, los cuales mencionó en forma detallada.

      Enfatiza que su representada accedió a la inauguración de EL HOTEL con tan sólo diecisiete por ciento (17%) del inventario de las habitaciones y áreas comunes incompletas para salvaguardar la relación comercial con CONSORCIO BARR, así como para ayudar a generar flujo de caja que permitiera a CONSORCIO BARR, concluir las construcciones incompletas; que CONSORCIO BARR, no completó las construcciones dentro de los treinta (30) días siguientes a la inauguración, por lo que a la fecha de cierre de EL HOTEL todavía quedaban muchas áreas por completar.

      E- Deficiencias de contabilidad y financieras, ya que la oficina de contabilidad no estaba adecuadamente equipada con los artículos básicos como, escritorios, sillas, calculadoras y computadoras en el momento en que el personal de contabilidad inició su trabajo; que EL HOTEL no contaba con la gerencia básica de manejo de dinero, ni con convenios bancarios en ejecución para el momento de la apertura de acuerdo con los estándares industriales como lo requería el Contrato de Gerencia; que los siguientes puntos resumen los convenios financieros establecidos por CONSORCIO BARR, para el momento de apertura de EL HOTEL:

      1) Que no existían terminales para las tarjetas de crédito y las cuentas bancarias de las tarjetas de créditos no estaban abiertas y no estaban fijados los números de los comercios.

      2) Que las cuentas operativas en dólares de los Estados Unidos de América, no estaban abiertas.

      3) Que la Línea de Capital de Operación de Crédito, no estaba abierta, lo cual constituye un incumplimiento de CONSORCIO BARR, a la cláusula 8.01 (b) del Contrato de Gerencia.

      4) Que las Cuentas Operativas en Bolívares fueron abiertas con fondos equivalentes a aproximadamente CIEN MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 100.000,00), pero los cheques no fueron suministrados por CONSORCIO BARR.

      5) Tarjetas de Crédito terminales para las tarjetas de crédito ubicadas en cada punto de venta y que las cuentas bancarias para el procesamiento de las tarjetas de crédito estuvieren abiertas y accesibles a los ejecutivos apropiados de EL HOTEL.

      6) Cuentas Operativas, una cuenta en dólares de los Estados Unidos de América y una en bolívares para los depósito y operaciones normales de EL HOTEL, accesible a los ejecutivos os de EL HOTEL.

      7) Cuenta de Nómina con el fin de procesar todos los gastos relacionados con la nómina, accesible a los ejecutivos de EL HOTEL.

      8) Cuenta de Comisiones, con el fin de procesar las comisiones de los agentes de viajes, accesible a los ejecutivos de EL HOTEL.

      9) Línea de Capital de Operación de Crédito, conforme lo expresa el artículo VIII, Sección 8.01 (b) "...Para facilitar el financiamiento del capital de trabajo contemplado en la Sección 8.01 (a), la Propietaria (Consorcio Barr), al menos treinta (30) días antes de la Fecha Programada de Apertura y en todo momento posterior , mantendrá una línea de crédito irrevocable (la "Línea de Crédito') en un banco indicado por la Propietaria y aprobada por la Operadora por un monto igual al monto de Reserva de Capital de Trabajo".

      Arguyen que estas disposiciones financieras son estándares en hoteles que operan bajo un contrato de gerencia y son requeridas para la operación ininterrumpida y eficiente del hotel, que además estas disposiciones le permiten al departamento de contabilidad tener un control completo de las finanzas de “EL HOTEL”, permitiéndole al personal mantener registros exactos y producir estados financieros confiables y en tiempos que son críticos para la operación de un hotel; que la ausencia de cualquiera de estos componentes dentro de la organización financiera de “EL HOTEL” crearon retos operacionales significativos y una carga indebida al personal de contabilidad.

      Asimismo alegaron los representantes judiciales de la demanda, diversos hechos posteriores a la apertura de EL HOTEL que a su decir, dificultaron la operación y administración del mismo, mencionando lo siguiente:

      F- Que después de la inauguración de “EL HOTEL” el “CONSORCIO BARR, C.A.” continúo ejecutando acciones que dificultaron la operación de EL HOTEL. Mencionaron que el equipo de gerencia de su representada invirtió un tiempo y esfuerzo excesivo manejando los problemas creados por CONSORCIO BARR, C.A. Indicaron que con base en la correspondencia mantenida entre CONSORCIO BARR y la sociedad mercantil FOUR SEASONS CARACAS durante los años 2001 y 2002, queda claro que CONSORCIO BARR, C.A., distrajo al equipo de gerencia de EL HOTEL con las demandas incesantes de información fuera del alcance normal de los servicios delineados en el Contrato de Gerencia.

      G- Que el presupuesto base para el primer año de operación de EL HOTEL preparado en 1999 y los presupuestos revisados preparados en diciembre de 2000 y febrero de 2001, basados en ciertas presunciones en relación a la disponibilidad de inventario de las habitaciones y terminación de otras instalaciones resultaban adecuados: Indicaron que el presupuesto base año 1999 contemplaba una tasa de ocupación de 64.5% y una tarifa promedio de $ 215, para un ingreso total de $ 17.694.000 y un flujo de caja neto de $ 4.743.000. Que para el presupuesto ajustado de diciembre de 2000, estos valores fueron de 58.5% para tasa de ocupación y de $ 214.94 para la tarifa promedio, para un ingreso total de $ 16.639.000 y un flujo de caja neto de $ 4.175.000, indicando que para el presupuesto ajustado de enero de 2001, los valores fueron de 56.5% para tasa de ocupación y de $ 215.76 para la tarifa promedio, para un ingreso total de $ 16.048.000 y un flujo de caja neto de $ 3.965.000.

      Que cada uno de los referidos presupuestos, partía de las siguientes suposiciones:

      • En el primer caso, 212 habitaciones y todas las instalaciones del Hotel disponibles para el 1° de Enero de 2001.

      • En el segundo caso, 72 habitaciones sin suites para el 1° de enero, todas las habitaciones listas para el 15 de marzo, dos restaurantes abriendo para enero y otro (Coral) para el 15 de marzo, los banquetes iniciando operaciones para el 15 de marzo e ingresos del SPA a partir del 15 de marzo.

      • En el tercer caso, apertura del Hotel con 35 habitaciones, disponibilidad de 102 habitaciones para el 24 de febrero, disponibilidad de 187 habitaciones para el 25 de marzo y 212 habitaciones para el 1° de abril, inicio de operaciones en banquetes para el 15 de marzo (solo piso 7) y para el 1° de abril (piso 8).

      Indicaron que los ingresos por habitación representaban la mayor fuente de ingresos para los hoteles, con una variación típica de un cincuenta y cinco (55) a un sesenta y cinco (65) por ciento, debido a que los cálculos por ingreso por habitación se basan en el numero de habitaciones ocupadas multiplicado por el promedio de la tarifa diaria; que por lo tanto el número de habitaciones ocupadas se reduce por causa de habitaciones fuera de servicios como fue el caso de “EL HOTEL” Four Seasons Caracas; que los ingresos por alimentos y bebidas constituyen el segundo mayor contribuyente del total del ingreso para los hoteles y es menos variable que los ingresos por habitaciones debido a que la comunidad local utiliza los restaurantes y los salones de reuniones; que la falta por parte de CONSORCIO BARR, C.A., de abrir el “Restaurante Coral” tuvo un impacto negativo sobre el total de los ingresos de alimentos y bebidas de aproximadamente CIENTO OCHENTA MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 180.000,00); que el número de habitaciones ocupadas causado por falta de inventario de las habitaciones tuvo un impacto negativo sobre el total de ingresos por concepto de alimentos y bebidas de aproximadamente de unos CIENTO OCHENTA MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 180.000,00); que el número menor estimado de las habitaciones ocupadas causado por la falta de inventario de las habitaciones tuvo un impacto negativo sobre los restaurantes, banquetes, servicio a las habitaciones y otros ingresos productos de alimentos y bebidas; que la falta de cumplimiento por parte de CONSORCIO BARR a su obligación de abrir el spa conforme fue prometido, resultó en una perdida de DIEZ DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 10,00) por habitación ocupada, es decir, unos CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 454.000,00) en ingresos basado en el presupuesto presentado; que los gastos departamentales son mas de un sesenta por ciento (60%) fijado aunque algunos costos estén relacionados directamente con la ocupación, tales como suministro de limpieza y amenidades de los huéspedes, muchos gastos como nómina y un nivel mínimo de inventario se requieren para operar “EL HOTEL” a pesar de su ocupación; que existen gastos no distribuidos que son esencialmente fijos y que no dependen esencialmente de la ocupación del hotel, como son los gastos administrativos y generales, los cuales fueron generalmente incurridos como fueron presupuestados debido a que la gerencia estaba preparada y con suficiente personal para operar un hotel de 212 habitaciones con facilidades e instalaciones correspondientes, conforme a lo prometido por CONSORCIO BARR, C.A.; que en el año 2002 “EL HOTEL” estaba parcialmente inconcluso y la situación política en Caracas estaba empeorando y a pesar de estos retos “EL HOTEL” mantuvo una tasa por habitación diaria relativamente alta de aproximadamente DOSCIENTOS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 200,00) debido principalmente a su afiliación con la sociedad mercantil Four Seasons y a los esfuerzos por parte de la gerencia de “EL HOTEL” y su equipo de ventas; que la sociedad mercantil FOUR SEASONS CARACAS cumplió en su totalidad con los términos del contrato de gerencia en relación al plan anual y a los presupuestos creados para “EL HOTEL” por parte de la sociedad mercantil FOUR SEASONS CARACAS fueron los adecuados basados en la cuenta anticipada de las habitaciones y de la disponibilidad de otras instalaciones generadoras de ingresos; que en septiembre de 2001 EL HOTEL permanecía aún totalmente inconcluso, impactando sus operaciones y su capacidad de cumplir con el presupuesto; resaltan la condición de “EL HOTEL” para septiembre de 2001 basado en el informe de I.G. y señalaron que estas deficiencias tuvieron sobre “EL HOTEL” un efecto doble; ya que éste no cumplía con los estándares de un Hotel Four Seasons y que no logró sus metas de ingresos, debido a que la cuenta de las habitaciones no cumplió con las expectativas y las áreas generadoras de ingresos adicionales no estaban disponibles, como el spa, Restaurante Coral y los espacios para reuniones; que muchas de las deficiencias físicas identificadas permanecieron sin cambio alguno hasta el momento de cierre en junio de 2002.

      Asimismo señalaron que la gerencia del hotel” al retener el control total de las cuentas bancarias, al no suministrar capital de operación, no fue capaz de pagar ninguna de las facturas directamente, lo cual constituyó un incumplimiento contractual por parte de CONSORCIO BARR, ya que correspondía a esta suministrar los fondos necesarios para su operación, tal y como lo establece la cláusula 8.01 del CONTRATO DE GERENCIA la cual dispone la obligación de CONSORCIO BARR, C.A. de proporcionar el capital circulante en cantidad suficiente para la operación eficiente e ininterrumpida de l Hotel y la obligación de mantener una línea de crédito irrevocable, que garantiza el capital circundante para su operación, por lo que, CONSORCIO BARR, C.A. incumplió con sus obligaciones desde el mismo momento en que “EL HOTEL” abrió sus puertas; que durante los dieciocho (18) meses de operación de CONSORCIO BARR, C.A. tuvo deudas significativas, con los vendedores por bienes y servicios suministrados; que CONSORCIO BARR, C.A. adeuda a la sociedad mercantil FOUR SEASONS CARACAS por concepto de servicios entregados hasta la fecha la cantidad de NUEVE MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 9.000.000,00); que invocan las cláusula 10.01, 10.02 y 10.03 del contrato de gerencia en la cual se establecen los honorarios que corresponden a FOUR SEASONS CARACAS por la operación de EL HOTEL y por el reembolso de costos y gastos, los cuales no fueron pagados oportunamente por CONSORCIO BARR, lo cual constituye el incumplimiento del CONTRATO DE GERENCIA.

      G- Vías de hecho ejecutadas por CONSORCIO BARR, ya que ésta última incumplió su obligación de mantener a la sociedad mercantil FOUR SEASONS CARACAS en la posesión pacifica de “EL HOTEL”; que de la inspección ocular extra-litem practicada por el Juzgado Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 12 de julio de 2002, en los almacenes y depósitos de alimentos, víveres y bebidas del hotel, las puertas que dan acceso a las mismas, se encuentran cerradas con candados y las llaves se encuentran en el departamento de compra cuyo gerente es el ciudadano C. R.B., quien es hijo de uno de los accionistas de CONSORCIO BARR, C.A., propietario del hotel; que en fecha 24 de julio de 2002, se produjo el corte de energía eléctrica en el área del Lobby, excepto una tienda de CONSORCIO BARR, C.A. extendiéndose el corte de energía parcialmente en el piso 7, totalmente en el piso 8 y las cámaras de seguridad Nos. 2,3,4,5 y 6 dejaron de emitir señales debido al corte de energía eléctrica; que la actitud violatoria de los derechos de la sociedad mercantil FOUR SEASONS CARACAS se manifestó igualmente por el corte de energía y el impedimento en el acceso y funcionamiento de los ascensores así como la imposibilidad de que los empleados del hotel estacionarán sus automóviles; que no funcionaban dos cavas y el equipo de refrigeración y enfriamiento en el departamento de cocina del restaurante; que se cambiaron los cilindros de las puertas en el acceso del sótano uno frente a las oficinas de seguridad; que las actuaciones de CONSORCIO BARR se produjeron con un elemento adicional de amedrentamiento e intimidación, al entregarle armamento a los vigilantes bajo la tutela de CONSORCIO BARR, lo cual es ilícito y causó injustos perjuicios a la sociedad mercantil FOUR SEASONS CARACAS, al no poder ésta desarrollar a plenitud la actividad para la cual había sido contratada; que en fecha 25 de julio de 2002 a diversos trabajadores se les privó ilegítimamente de su libertad a los fines de ejercer presión para que abandonaran las instalaciones, como consta del acta levantada por la inspectoría del trabajo del este del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29 de julio de 2002 exp. 1955-2002; que en área destinada para el cuarto de ingeniería donde se encuentran ubicadas las fuentes de energía eléctrica, no hay acceso por estar estacionado un vehículo automotor de especial dimensión frente al mismo; que se encuentran sin energía los pisos 7 y 8 del hotel, siendo el 7 el que corresponde a los salones de conferencias y banquetes; que CONSORCIO BARR persistió en su conducta contraria a las disposiciones del CONTRATO DE GERENCIA y del CONTRATO DE ASESORIA, cuando el día 30 de julio de 2002, interrumpió el servicio de energía eléctrica del horno de la pastelería ubicado en el sótano uno (1), como se evidencia en "Reporte de Incidente" de la misma fecha, expedido por E.N. y aprobado por G.C..

      H- El cierre de operaciones de la sociedad mercantil FOUR SEASONS CARACAS, ya que debido a la serie de incumplimientos ejecutados por CONSORCIO BARR, C.A. contra la sociedad mercantil FOUR SEASONS CARACAS, ésta asumió una actitud lícita debidamente prevista en el artículo 1.168 del Código Civil; que en un contrato bilateral como es el CONTRATO DE GERENCIA, una de las partes tiene la facultad de abstenerse de ejecutar sus obligaciones hasta tanto la contraparte en el contrato no proceda a cumplir su obligación; que la sociedad mercantil FOUR SEASONS CARACAS se abstuvo de continuar ejecutando sus obligaciones debido a que CONSORCIO BARR, C.A. a través de vías de hecho ejecutadas por ella, incumplió su obligación de mantener en posesión pacífica del hotel a la sociedad mercantil FOUR SEASONS; que a pesar de los mejores esfuerzos ejecutados por esta la compañía no fue capaz de gerenciar y operar del hotel como una propiedad de lujo de nivel mundial, por causa de los siguientes factores que estuvieron fuera del control de FOUR SEASONS CARACAS:

      1) La fecha de apertura fue cambiada en número inaudito de quince veces durante un período de más de dos años.

      2) CONSORCIO BARR, C.A. exigió que el hotel abriera antes de que estuviera terminado y listo para operar como un hotel de lujo con servicios completos.

      3) El hotel permaneció inconcluso durante su período operacional, presentando deficiencias serias que afectaron la habilidad del hotel para generar ingresos

      4) Que CONSORCIO BARR, se negó a cumplir los términos del CONTRATO DE GERENCIA en relación a los arreglos bancarios y capital de operación, obstaculizando el departamento de contabilidad del hotel y causando una falta de fondos seria para operar el hotel.

      5) Que contrariamente a los términos de EL CONTRATO DE GERENCIA, CONSORCIO BARR interfirió con la gerencia en todas las áreas de la operación de EL HOTEL, debilitando paulatinamente el equipo de gerencia de la sociedad mercantil FOUR SEASONS CARACAS.

      6) Que las vías de hecho ejecutadas por CONSORCIO BARR, C.A. que atentaron contra el derecho de la sociedad mercantil FOUR SEASONS CARACAS de mantenerse en posesión p.d.E.H., originaron que ésta suspendiera la ejecución de sus prestaciones, en espera de que el referido CONSORCIO procediera a cumplir con sus obligaciones derivadas del CONTRATO DE GERENCIA.

      Alegaron la ausencia de condiciones para el ejercicio de la acción resolutoria, ya que ésta sólo puede ser ejercida por la parte que ha dado fiel cumplimiento a las obligaciones contraídas frente a la otra parte y que una condición para su ejercicio es que el demandante haya cumplido fiel, leal y cabalmente sus propias obligaciones; que la sociedad mercantil FOUR SEASONS CARACAS no incurrió en incumplimiento de ninguna obligación prevista en los contratos que pueda dar origen a la pretendida resolución del CONTRATO DE GERENCIA; que no hubo una conducta culposa de FOUR SEASONS CARACAS en relación al contrato de gerencia, sino que fueron hechos imputables al propio acreedor CONSORCIO BARR, lo que impidió que el contrato se ejecutara adecuadamente; que CONSORCIO BARR carece de la condición de cumplidora de las obligaciones derivadas del contrato cuya resolución demanda, requisito indispensable para el ejercicio de la acción.

      Adicionalmente, negaron los supuestos incumplimientos invocados por CONSORCIO BARR, como fundamento de su pretensión de resolución del CONTRATO DE GERENCIA: Que con relación al supuesto de incumplimiento en la apertura de la carta de crédito por SEIS MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 6.000.000,00) de acuerdo a lo previsto en la cláusula 8.04 del CONTRATO DE OPERACIÓN, alegaron que es imposible que CONSORCIO BARR pretenda exigir el cumplimiento de una obligación a FOUR SEASONS CARACAS, si CONSORCIO BARR no cumplió previamente sus obligaciones contractuales, incumplimientos éstos que incidieron notablemente sobre la utilidad operativa de EL HOTEL; que CONSORCIO BARR incumplió las obligaciones previstas en el literal b) de la cláusula 8.01 (a) del CONTRATO DE GERENCIA, según la cual estaba en la obligación de proporcionar el capital circulante en cantidad suficiente para la operación eficiente e ininterrumpida del hotel y la obligación de mantener una línea de crédito irrevocable, que garantizará el capital circundante para la operación del hotel, de manera que CONSORCIO BARR incumplió sus obligaciones desde el mismo momento en que éste abrió sus puertas; que al no estar finalizadas más del veinte por ciento (20%) de las construcciones del hotel, durante casi la totalidad de los dieciocho (18) meses el hotel se encontraba en funcionamiento, lo cual es imputable a CONSORCIO BARR, lo cual excusa a FOUR SEASONS CARACAS de hacer los pagos de déficit según lo establecido en el CONTRATO DE GERENCIA; que es necesario destacar que el monto planificado de DOS MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 2.000.000,00) fue establecido con base en la estimación esperada de 212 habitaciones, incluyendo 34 suites, así como instalaciones, servicios y calidad requeridos de un hotel de lujo, lo cual no fue cumplido por CONSORCIO BARR, por lo cual éste no puede exigir que se le garantice la utilidad operativa neta del monto planificado en el primer ejercido fiscal de 2001, ni en los siguientes; negaron la descripción de forma de cálculo, realizada por CONSORCIO BARR, respecto de la aplicación de la cláusula 8.04 del CONTRATO DE GERENCIA.

      En relación a la supuesta falta de presentación del Plan Anual arguyen, que uno de los propósitos de los contratos, es la de proveer a la propietaria de el hotel de un servicio integral de operación de su propiedad, con miras a maximizar el rendimiento de la misma, aprovechado la experiencia en el manejo del negocio y la fuerza de penetración en el mercado de LA OPERADORA; que es cierto que uno de los instrumentos fundamentales para el manejo del hotel, es el Plan Anual previsto en el CONTRATO DE OPERACIÓN, el cual debe ser presentado por LA OPERADORA y requiere ser aprobado por LA PROPIETARIA; que sin embargo, es necesario afirmar que según la cláusula 6.01 del CONTRATO DE GERENCIA, CONSORCIO BARR convino que la OPERADORA no sería responsable de ninguna variación entre los resultados reales y el estimado de los resultados proyectados para el ejercicio fiscal expuestos en el plan anual, acordándose que no se podría confiar en el plan anual como garantía de los resultados reales de dicho ejercicio fiscal, por lo que, el plan anual no es más que un plan donde se establecen determinadas presupuestos para alcanzar determinadas metas, las cuales dependen de que se produzcan los hechos con base en lo cuales fueron prefijadas dichas metas; negaron por ser falso que de acuerdo con los contratos el plan anual que debía presentar la operadora debía contener cuatro elementos de naturaleza concurrente; negaron por ser falso que FOUR SEASONS CARACAS, no haya presentado el plan anual para el primer ejercicio fiscal y que sólo presentó cuatro (4) presupuestos, los cuales fueron rechazados por parte de la propietaria por severas inconsistencias en los costos e ingresos allí previstos; negaron por ser falso que el plan presentado por FOUR SEASONS CARACAS haya presentado inconsistencia; que FOUR SEASONS CARACAS sí presentó y CONSORCIO BARR aprobó el plan anual del año 2001 de manera tácita; negaron que FOUR SEASONS CARACAS no haya mantenido unos costos razonables dentro de los planes que presento CONSORCIO BARR; negaron por ser falso que FOUR SEASONS CARACAS haya incumplido en forma flagrante y manifiesta con la meta de ingresos y de costos; negaron por ser falso que FOUR SEASONS CARACAS haya incurrido en sobre-costos y gastos dispendiosos e inaceptable en rubros como: alimentos, bebidas, productos químicos de limpieza, gastos de consumo de personal, gastos de personal y muy particularmente el personal expatriado, mantelería; que en cuanto al plan anual correspondiente al año 2002 presentado por FOUR SEASONS CARACAS no fue aprobado por CONSORCIO BARR, C.A. según lo establecido en el contrato de gerencia; negaron que para la fecha de interposición de la presente demanda, la operadora no haya cumplido con su obligación de reformular el plan anual rechazado para el año 2002 o presentar otro alterno; que por causas imputables a CONSORCIO BARR fue prácticamente imposible presentar otro plan; que para septiembre de 2001 EL HOTEL permanecía totalmente inconcluso, impactando sobre las operaciones y su habilidad de cumplir con el presupuesto; que el efecto perjudicial de estas deficiencias fueron dobles, ya que el hotel no cumplía con los estándares de un Hotel Four Seasons y no fue capaz de lograr sus metas de ingresos, ya que la cuenta de las habitaciones no cumplió con las expectativas y las áreas generadoras de ingresos adicionales no estaban disponibles.

      Alegaron en relación a las supuestas violaciones relativas a alimentos y bebidas, que es falso que durante el tiempo transcurrido de la operación los costos de estos renglones estuvieron fuera de los parámetros normales de la industria hotelera y muy por encima de las cifras en' los sucesivos presupuestos sometidos a la consideración de LA PROPIETARIA; negaron por ser falso, que una comparación entre las bebidas adquiridas por LA OPERADORA para su venta en el hotel y las vendidas y las existentes en el inventario efectuado en el mes de junio de 2001, sólo en un muestreo reducido se identificó un faltante superior a mil cuatrocientas (1.400) botellas; que es cierto que uno de los parámetros de mayor interés lo constituye el rubro de alimentos y bebidas; negaron que el costo de alimentos (Food Cost) se refiere al costo de la materia prima utilizada en la preparación de las comidas para la venta en áreas de EL HOTEL; negaron por ser falso que usualmente como promedio, oscila entre el veinticinco por ciento (25%) y treinta y cuatro por ciento (34%) del costo del plato vendido y que el resto incluye mano de preparación, mano de obra de servido, gastos fijos de local, equipos, energía, gastos generales y utilidad del que presta el servicio; negaron que FOUR SEASONS CARACAS haya realizado indebidamente los informes financieros, particularmente en los rubros de alimentos y bebidas; negaron que durante los tres primeros meses del año 2001 la cuenta de inventario de alimentos haya sido registrada en los libros de LA OPERADORA sobre bases desconocidas dado que no existían inventarios físicos que respaldaran las cifras contables; negaron que en fecha 31 de marzo de 2001 dicha cuenta reflejara un saldo de SESENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS SEIS BOLÍVARES SIN CENTIMOS (Bs. 63.297.706,00) el cual fue restado a las compras registradas durante ese período para determinar el costo de ventas; negaron que el inventario de alimentos al inicio de las operaciones que debía reflejar las compras realizadas por un monto de OCHENTA Y UN MILLONES CUATROCITENTOS TREINTA Y OCHO MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 81.438.000,00) el cual fue restado a las compras registradas durante ese período para determinar el costo de ventas; negaron que el inventario de alimentos al inicio de las operaciones, que debía reflejar las compras realizadas por un monto de OCHENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 81.438.000,00) fue ignorado de los libros de el hotel llevados por la operadora; negaron que el consumo de dicho inventario fue reflejado en el costo de ventas; negaron que durante el mes de abril, mayo y junio de 2001 el inventario físico de alimentos indicaba cifras menores que el saldo en libro de cuentas de inventario de alimentos; negaron que la diferencia al 30 de junio de 2001 era de VEINTISIETE MILLONES CIENTO NOVENTA Y DOS MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 27.192.000,00) y que ésta diferencia debió haber sido registrada en los libros, negaron por ser falsos, que la sociedad mercantil FOUR SEASONS CARACAS no haya ejecutado sus actuaciones a la sana práctica contable; negaron que no se registraron en los libros contables las partidas correspondientes; negaron que las cifras de costos de ventas de las bebidas reportadas durante los meses de enero, febrero y marzo de 2001 sean ficticias y el ajuste registrado en relación al inventario pre-operacional sea insuficiente; negaron que el total sobre estimado del costo de ventas de la operación de alimentos y bebidas sea de CIENTO VEINTITRÉS MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 123.695.000,00); negaron que FOUR SEASONS CARACAS no haya cumplido con los parámetros normales de la industria hotelera en cuanto a los costos de alimentos y bebidas; negaron que el exceso de costo en alimentos y bebidas durante el período considerado hasta agosto de 2001 ascienda al orden de DOSCIENTOS VEINTICINCO MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 225.000.000,00); negaron que FOUR SEASONS CARACAS haya ejecutado actos en detrimento de los intereses de CONSORCIO BARR.

      En lo que respecta a la supuesta violación de obligaciones relativas a las reglas de sana y eficiente administración, negaron que FOUR SEASONS CARACAS incurrió en dispendios que coliden con los intereses de la propietaria; negaron que FOUR SEASONS CARACAS incurrió en excesivas contrataciones de personal extranjero para trabajos que podían ser perfectamente desempeñados por trabajadores locales; que es cierto que la sociedad mercantil FOUR SEASONS CARACAS opera como agente de CONSORCIO BARR, C.A. de acuerdo con lo que prevé la cláusula 7.01 del CONTRATO DE GERENCIA; que el hecho de que actúe como agente no tiene relevancia frente a la diligencia que debe poner en el cumplimiento de sus obligaciones; negaron que FOUR SEASONS CARACAS se negó a suministrar información correspondiente al giro contable desde agosto de 2001 a la fecha en formato digital que permitiera el rápido procesamiento por CONSORCIO BARR; que FOUR SEASONS CARACAS notificó a CONSORCIO BARR, mediante inspección judicial practicada en fecha 25 de octubre del año 2001, de la serie de incumplimientos por parte de ésta última de las obligaciones contractuales que establecieron las partes, como consta de dicha inspección practicada por el Juzgado Cuarto de Municipio del Área Metropolitana de Caracas; que existían problemas sobre los cumplimientos contractuales que venían repitiéndose en el tiempo por responsabilidad directa de CONSORCIO BARR; que reconocen que en fecha 15 de noviembre de 2001, CONSORCIO BARR le dirigió una notificación a FOUR SEASOS CARACAS mediante la cual le hacía una serie de reclamos con respuesta a la notificación judicial practicada por FOUR SEASONS CARACAS en fecha 25 de octubre de 2001, reclamos que son improcedentes; negaron que FOUR SEASONS CARACAS no dio oportuna respuesta a los requerimientos de CONSORCIO BARR; negaron que FOUR SEASONS CARACAS actuó en franca rebeldía a sus obligaciones contractuales, porque no presentó la información contable requerida y el plan anual al que está obligada y que se apartó de la vía contractual.

      En lo atinente al supuesto desvío de fondos en la operación del hotel, alegaron que es falso que FOUR SEASONS CARACAS procedió sin que mediara autorización expresa de CONSORCIO BARR, a desviar los fondos correspondientes a los ingresos del hotel a cuentas bancarias distintas de las que expresa y previamente fueron autorizadas por CONSORCIO BARR en los bancos seleccionados por ésta última como lo prevé EL CONTRATO DE GERENCIA; que en su cláusula 5.02 se enumeran expresamente las actuaciones y diligencias encomendadas por CONSORCIO BARR a FOUR SEASONS CARACAS, para que pudiera llevar a cabo la operación y administración del hotel; que de acuerdo a la cláusula anterior FOUR SEASONS CARACAS está autorizada para organizar el sistema bancario y de manejo efectivo del hotel, en atención a las disposiciones de la cláusula 8.5, estipulación que regula todo lo relativo al manejo de las cantidades provenientes de la operación hotelera; que según la cláusula 8.5, FOUR SEASONS CARACAS, en su condición de operadora, está facultada para en determinadas situaciones, abrir cuentas bancarias y depositar allí los fondos provenientes de la operación del hotel y realizar desde esas cuentas todos los desembolsos relacionados con el hotel; que conforme a la cláusula 8.6, los fondos guardados en cuentas bancarias de el hotel, no obstante de pertenecer a CONSORCIO BARR no debían ser desembolsados por FOUR SEASONS CARACAS, sino en la medida en que sea congruente de acuerdo con los derechos y obligaciones que ésta tiene conforme a ese contrato de administración; que FOUR SEASONS CARACAS no incurrió en ninguna violación contractual mediante vías de hecho contra CONSORCIO BARR; que gran parte de los retos que enfrentó EL HOTEL durante los dieciocho (18) meses que estuvo abierto, surgieron de la inhabilidad por parte de CONSORCIO BARR de proveer un capital operativo para EL HOTEL y el descontrol por parte de LA PROPIETARIA de las finanzas operativas de EL HOTEL en contradicción con el CONTRATO DE GERENCIA y con procedimientos aceptados en la industria hotelera; que los siguientes puntos delinean retos contables y financieros causados por las acciones de CONSORCIO BARR:

      1) Que todos los recibos de EL HOTEL fueron depositados en cuantas accesibles solamente por CONSORCIO BARR, evitando que la gerencia pagara facturas y mantuviera un registro de los gastos.

      2) Que CONSORCIO BARR no suministró una línea de crédito con el fin de proveer un capital de operación para EL HOTEL conforme se establece en la sección 8.01 del CONTRATO DE GERENCIA y EL HOTEL, durante varias oportunidades, se encontró con fondos insuficientes para cumplir con sus obligaciones operacionales, incluyendo pago por servicio eléctrico, impuesto sobre nóminas y servicio telefónico; que FOUR SEASONS CARACAS adelanto fondos con el fin de cubrir gastos operacionales, pero no pudo recobrar los fondos de CONSORCIO BARR conforme lo estipula la sección 8.02 del CONTRATO DE OPERACIÓN.

      3) Que debido a que CONSORCIO BARR gerenció y tuvo el control único sobre las cuentas bancarias de EL HOTEL, el departamento de contabilidad de EL HOTEL no tuvo control alguno sobre cuáles facturas y gastos fueron pagados y cuánto de pago como es costumbre en cualquier operación hotelera de estándares internacionales.

    10. Señalaron que como resultado de la falta de acceso del departamento de contabilidad a las cuentas operacionales de EL HOTEL, el departamento de contabilidad no pudo inicialmente tener control sobre los gastos y presentar estados financieros que cumplieran con los estándares de FOUR SEASONS CARACAS y de la industria; que con el fin de remediar la situación en vista de la negativa de CONSORCIO BARR de abrir las cuentas bancarias apropiadas y de suministrar el capital de operación, FOUR SEASONS CARACAS abrió cuentas operacionales y de tarjetas de crédito para EL HOTEL en noviembre de 2001, conforme a la cláusula 8.05 (b) de CONTRATO DE OPERACIÓN con el fin de facilitar la operación adecuada de EL HOTEL; que EL HOTEL no pudo aceptar las tarjetas de crédito American Express debido a que solamente un banco está autorizado para procesar los recibos de las tarjetas de crédito American Express en Venezuela y el respectivo banco se negó a abrir una cuenta a nombre de EL HOTEL; que un número significativo de los huéspedes de EL HOTEL, de aproximadamente setenta y cinco por ciento (75%), pagaba sus cuentas con tarjetas American Express, lo cual fue causa de un impedimento competitivo serio; que EL HOTEL se encontró severamente obstaculizado por causa de la estructura financiera establecida por CONSORCIO BARR, desde el punto de vista de la contabilidad como desde el punto de vista operacional; que la estructura financiera era contraria a los términos claramente señalados en la sección 8 del CONTRATO DE GERENCIA y no constituía una forma típica de cualquier operación normal hotelera; que FOUR SEASONS no incurrió en ninguna violación contractual.

      Rechazaron las estimaciones realizadas por CONSORCIO BARR por los supuestos daños y perjuicios generados y negaron que asciendan a la cantidad de DOS MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 2.000.000,00); negaron que al cambio del día de SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 764,00) por dólar, equivaldrían, al 31 de enero de 2002 a la cantidad de MIL QUINIENTOS VEINTIOCHO MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.528.000.000,00); y que CORSORCIO BARR tenga derecho a demandar daños y perjuicios con base a lo preceptuado en el artículo 1.167 del Código Civil; que CONSORCIO BARR no especificó en que consistían los supuestos daños y perjuicios que reclama, ni estableció el nexo causal entre esos supuestos daños y los supuestos hechos de incumplimiento que imputa a FOUR SEASONS CARACAS, tal y como lo exige el ordinal 7° del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil; que por no haber alegado en qué consistían los daños que demanda CONSORCIO BARR no podrá probar los supuestos daños que reclama, por aplicación del artículo 1.354 del Código Civil en concordancia con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil.

      Referente a la supuesta violación del CONTRATO DE GERENCIA por no suministrar información contable sobre su gestión, adujeron que en el CONTRATO GERENCIA las partes acordaron y regularon los medios y formas de la información que utilizaría FOUR SEASONS CARACAS frente a CONSORCIO BARR para enterarlo de las condiciones económicas de la operación del hotel; que la cláusula 6.01 estipula un plan anual como herramienta de planificación contentivo de la estimación de los resultados económicos de la operación hotelera correspondiente a cada año fiscal; que la cláusula 10.6 contempla la entrega por parte del operador al propietario de estados financieros de EL HOTEL por cada mes y por cada año fiscal; que la cláusula 11.01 expresa que el operador debe llevar los libros de contabilidad y registros completos y adecuados que muestren los resultados de la operación de EL HOTEL de acuerdo con los principios generalmente aceptados en la industria hotelera y con el sistema de contabilidad; que la cláusula 11.02 prevé que los libros de contabilidad y otros registros que estén guardados en el hotel estarían a disposición del propietario para su examen, inspección y trascripción sujeto a que las solicitudes de acceso sean dirigidas al operador, y que dicho acceso sería objeto de las restricciones que se consideren necesarias para que no interfiera con la operación del hotel; que según las cláusulas 11.1 y 11.2 del CONTRATO DE GERENCIA, las partes previeron y regularon los mecanismos mediante los cuales el operador FOUR SEASONS CARACAS informaría a la actora sobre las condiciones económicas bajo las cuales se ha llevado a cabo la operación y administración del hotel; negaron que FOUR SEASONS CARACAS incurrió en alguna causal de resolución del CONTRATO DE GERENCIA prevista en la cláusula 18.01 literal "c"; que es cierto que mediante inspección judicial extra-litem evacuada por ante el Juzgado Superior Primero en los Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital incluyendo la cinta de video que se obtuvo con autorización del tribunal en la oportunidad de la evacuación de dicho acto, se requirió cierta información a FOUR SEASONS CARACAS, lo cual es un medio no idóneo para requerir la información que CONSORCIO BARR solicitó; negaron que FOUR SEASONS CARACAS incurrió en violación de las cláusulas contractuales relativas al suministro de información requerida por CONSORCIO BARR; que queda claro de la correspondencia entre CONSORCIO BARR y los miembros del personal del hotel que CONSORCIO BARR violó los términos del CONTRATO DE GERENCIA en relación con los derechos de FOUR SEASONS CARACAS a operar libre de interrupciones y perturbaciones.

      Con relación a la supuesta violación del contrato de gerencia fundamentada en la emisión de facturas a nombre de FOUR SEASONS CARACAS, mantuvieron que es falso que FOUR SEASONS CARACAS violó el CONTRATO DE GERENCIA por la emisión de facturas con instrumentos mercantiles; negaron que FOUR SEASONS CARACAS causó daños y perjuicios contractuales a CONSORCIO BARR y que dichos daños y perjuicios ascendían al 31 de enero de 2002 la cantidad de DIEZ MILLONES CIEN MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (Bs. 10.100.000,00) que al cambio SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 764,00) por cada dólar, equivalen a la cantidad de SIETE MIL SETECIENTOS DIECISÉIS MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 7.716.400.000,00). Que son improcedentes los fundamentos de derecho invocados por CONSORCIO BARR para su demanda de resolución; reconocieron el contenido de los artículos 1.159 y 1.160 del Código Civil; que la parte que trató de ejecutar de buena fe el CONTRATO DE GERENCIA, que siempre FOUR SEASONS CARACAS, sin que estuvieran todas las instalaciones del hotel finalizadas y sin que CONSORCIO BARR le suministrara fondos necesarios para la operación cumplió con su obligación; que reconocen el contenido de la cláusula 5.02 del CONTRATO DE GERENCIA y que FOUR SEASONS CARACAS cumplió con todas las obligaciones que dicha cláusula asigna; negaron que FOUR SEASONS CARACAS incurrió en .alguna de las causales de incumplimiento previstas en la cláusula 18.01 del CONTRATO DE GERENCIA; negaron que FOUR SEASONS CARACAS incurrió en hechos que afectaron la buena marcha del CONTRATO DE OLPERACIÓN e incidieron en el provecho económico a que tiene legítimo derecho LA PROPIETARIA en su condición de titular de EL HOTEL. Con respecto a las conclusiones jurídicas formuladas por CONSORCIO BARR señalaron que no es cierto que FOUR SEASONS CARACAS violó disposición alguna del CONTRATO DE GERENCIA; negaron que este tribunal deba tomar alguna medida en contra de su representada con el objeto de que no se interrumpiera la prestación de servicios del hotel; negaron que su representada desvió ingresos del hotel por la cantidad de DOS MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 2.000.000,00), ni por ninguna otra suma; negaron que su representada ocasionó daños y perjuicios a la parte actora por la cantidad de DIEZ MILLONES CIEN MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 10.100.000,00) al 31 de enero de 2001; que no es cierto que FOUR SEASONS CARACAS deba pagar cantidad de dinero alguna a CONSORCIO BARR; negaron por ser falso que al presente caso le sea aplicable la llamada indexación o corrección monetaria, en primer lugar porque su representada nada le adeuda a la parte actora y en segundo lugar, porque en el supuesto negado que el tribunal considere que la parte actora tiene razón en sus pretensiones, las mismas consisten en una obligación de pagar una cantidad de dinero por lo que no le es aplicable corrección monetaria alguna; negaron que FOUR SEASONS CARACAS deba ser condenada por este Tribunal al pago de las costas procesales, que con base en los artículos 77 y 78 del Código de Procedimiento Civil, CONSORCIO BARR acumuló a su demanda de resolución de contrato de operación, una demanda principal mediante la cual se pretende la resolución del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre Four Seasons Caracas y Consorcio Barr, por lo que negaron tanto en los hechos como en el derecho la demanda intentada por Consorcio Barr contra su representada por resolución de contrato de préstamo en garantía hipotecaria.

      En este sentido refieren que es cierto que en fecha 25 de mayo de 2000, fue registrada la hipoteca que garantiza el préstamo que FOUR SEASONS CARACAS concedió a CONSORCIO BARR, documento que quedó registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, bajo el No. 27, Tomo 11, Protocolo Primero, el cual se encuentra anexo al escrito de reforma de la demanda marcado "B"; que no es cierto, que dicho documento marcado "B" sea el contrato de préstamo que constituye el documento fundamental de la acción, a tenor de lo previsto en el artículo 340 del código de procedimiento civil; que el contrato de préstamo consta en otro documento aparte; que el documento marcado "B" constituye el documento de hipoteca que garantiza el préstamo otorgado por FOUR SEASONS CARACAS a CONSORCIO BARR, por lo que CONSORCIO BARR no consignó todos los instrumentos en los cuales fundamenta su pretensión de resolución; que el contrato de préstamo y sus anexos fue suscrito entre FOUR SEASONS CARACAS y CONSORCIO BARR, en fecha 19 de mayo de 2000; que de la aplicación del CONTRATO y sus anexos, se evidencia conforme a la cláusula 4.2 (2) que los intereses se devengan día a día y se calculan en forma compuesta y mensual sobre los saldos pendientes, pagaderos en el vigésimo día de cada mes, comenzando con el mes inmediatamente siguiente a aquel en que fue hecho el avance inicia del capital que se realizó en fecha 16 de junio de 2000 y que ascendió a CINCO MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 5.000.000,00); que no es cierto que el contrato de préstamo a su vez este vinculado directamente y de manera accesoria con el CONTRATO DE OPERACIÓN; que no es cierto que el CONTRATO DE PRÉSTAMO consigue su causa en las reciprocas obligaciones asumidas por el CONTRATO DE OPERACIÓN; negaron que FOUR SEASONS CARACAS incumplió los contratos que tiene suscritos con CONSORCIO BARR, y aseveraron que fue ésta última la que los incumplió; que es cierto que según el CONTRATO DE PRÉSTAMO reproducido en el documento de hipoteca, las partes establecieron que para la construcción de la obra Four Seasons Hotel Caracas CONSORCIO BARR recibió de FOUR SEASONS CARACAS, C A., la cantidad de CINCO MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 5.000.000.00) en calidad de préstamo a interés y que dicha suma devengaría intereses a la tasa variable aplicada al acreedor hipotecario por sus principales fuentes de financiamiento en créditos comerciales denominados en dólares de los Estados Unidos de América, intereses que serían pagados por CONSORCIO BARR al acreedor hipotecario por mensualidades vencidas el vigésimo día de cada mes y el plazo para pagar el principal se convino el 30 de abril de 2002 y se amortizaría UN MILLÓN DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA ( US $ 1.000.000,00) y el 30 de abril del año 2003 se amortizaría UN MILLÓN DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNID OS DE AMÉRICA (US $ 1.000.000,00) y el 30 de abril de 2004 se amortizaría el saldo de TRES MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 3.000.000,00).

      Asimismo señalaron que el contrato de préstamo no es calificable como un contrato bilateral mediante el cual las partes no se constituyen en acreedoras y deudoras reciprocas, que la única constituida como obligada o deudora es CONSORCIO BARR, quien declaró haber recibido de FOUR SEASONS CARACAS una importante cantidad de dinero que se obligó a devolver con intereses, bajo unas condiciones y modalidades, por lo que, siendo la acción de resolución un modo de terminación de los contratos de los cuales nacen para una y otra parte obligaciones reciprocas e interdependientes, por lo que dicha acción de resolución no es lógica ni jurídicamente ejercitable contra el CONTRATO DE PRÉSTAMO; que el campo de aplicación de la acción resolutoria, esta limitado a los contratos bilaterales, según disposición expresa del artículo 1.167 del Código Civil; que en el CONTRATO DE PRÉSTAMO la única deudora es CONSORCIO BARR y el único acreedor es FOUR SEASONS CARACAS; que en el contrato bilateral según el artículo 1.134 del Código Civil, cada una de las partes es deudora y acreedora de la otra desde el momento inicial de la celebración del contrato; que no existe la condición de bilateralidad que exige la ley para que el CONTRATO DE PRÉSTAMO, pueda ser objeto de la acción de resolución; que no existe ninguna equivalencia entre la obligación de pagar una deuda y la carga de notificar una tasa de interés para que se determine y pague esa deuda, ya que en todo caso la supuesta falta de asunción de esa carga, por parte de su representada no modifica ni causa perjuicio alguno a CONSORCIO BARR, ni en su esfera patrimonial, ni en la jurídica; que no existe equivalencia entre la carga de pagar una deuda y la carga de informar sobre la tasa de interés aplicable; que no hubo conducta culposa por parte de FOUR SEASONS CARACAS en relación con el CONTRATO DE PRÉSTAMO; que en el supuesto negado de que se considere equivalente la obligación de CONSORCIO BARR a favor de FOUR SEASONS CARACAS con la carga de informar la tasa de interés aplicable al préstamo, la acción de resolución sólo puede ser ejercida por la parte que ha dado fiel cumplimiento a las obligaciones contraídas frente a la otra parte, lo cual es una condición para el ejercido de la acción resolutoria; que en fecha 25 de octubre de 2001, el Tribunal Cuarto de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, a solicitud de FOUR SEASONS CARACAS, se trasladó y constituyó en la sede CONSORCIO BARR, ubicada en la Avenida F.d.M. con Avenida L.R., Nivel 3, urbanización A.C. a los fines de notificarle que FOUR SEASONS CARACAS requirió a CONSORCIO BARR el pago de la deuda con sus respectivos intereses; que posteriormente en fecha 07 de enero de 2002, el Tribunal Noveno de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, se trasladó y constituyó en la sede de CONSORCIO BARR, a los fines de notificarle nuevamente del monto del capital y de los intereses devengados por el préstamo que FOUR SEASONS CARACAS le cedió a CONSORCIO BARR; que de las notificaciones hechas se evidencia claramente la situación de incumplimiento y deslealtad de CONSORCIO BARR, respecto del pago de capital y de intereses que se obligó a pagar a FOUR SEASONS CARACAS, de acuerdo al CONTRATO DE PRÉSTAMO; que la situación de incumplimiento de CONSORCIO BARR es tal que no efectuó pago alguno relativo a los intereses causados desde al 16 de junio de 2000 hasta la fecha y no pagó suma alguna por concepto de capital, a pesar de haber vencido la primera cuota el treinta (30) de abril de 2002, por un monto de UN MILLÓN DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 1.000.000,00) y la segunda cuota venció el treinta (30) de abril de 2003, por UN MILLÓN DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 1.000.000,00), y que la única que incumplió el contrato de préstamo ha sido CONSORCIO BARR, en virtud, en nombre de su representada se reservan las acciones a que haya lugar contra CONSORCIO BARR, para reclamar el pago del préstamo; que siendo la acción resolutoria un medio al que sólo tiene derecho la parte que ha cumplido leal, fiel e íntegramente sus propias obligaciones derivadas del contrato cuya resolución demanda, peticionaron que se desechara la acción propuesta.

      Negaron que FOUR SEASONS CARACAS, se obligó a informar y demostrar la tasa de interés variable aplicada por sus principales fuentes de financiamiento en créditos comerciales denominados en dólares de los Estados Unidos de América; que en todo caso FOUR SEASONS CARACAS informó a CONSORCIO BARR, en dos (2) oportunidades del monto del capital e interés que debió pagar, y ésta no cumplió con sus obligaciones derivadas del CONTRATO DE PRÉSTAMO, en virtud de lo cual, no es ella quien debe demandar por resolución de CONTRATO DE PRÉSTAMO; negaron que su representada procedió de mala fe desde que procedió a notificarle a CONSORCIO BARR de la supuesta situación de incumplimiento del CONTRATO DE PRÉSTAMO; que a pesar de que sabía cual fue la tasa de interés aplicable para cada mes y del vencimiento de las cuotas de pago de capital, no procedió a efectuar el cumplimiento de sus obligaciones; que es cierto que su representada notificó a CONSORCIO BARR que debía proceder al pago de todas las sumas de intereses no pagadas y el monto de capital adeudado, lo cual para la fecha de 25 de octubre de 2001 alcanzaba la suma de CINCO MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y DOS MIL SEISCIENTOS DÓLARES DÉ LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON CIENTO ONCE CENTAVOS DE DÓLAR (US $ 5.532.600,111); negaron que FOUR SEASONS CARACAS se obligó a establecer la metodología de cálculo de intereses; que es cierto que FOUR SEASONS CARACAS notificó a CONSORCIO BARR, que consideraba que la hipoteca que garantizaba dichas deudas como inmediatamente ejecutable; negaron que la norma del artículo 1.160 del Código Civil deba concatenarse en el presente caso con lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, para aplicar algún criterio de interpretación; que el CONTRATO DE PRÉSTAMO no presenta oscuridad, ambigüedad o deficiencia, de manera que los jueces no tienen por que acudir al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira la exigencia de la ley, de la verdad y de la buena fe; que si la obligación de informar las tasas de interés aplicable al préstamo, existiera tal y como lo alegó falsamente CONSORCIO BARR, simplemente le hubiera bastado con invocar la cláusula correspondiente; que en vista de que tal obligación no existe CONSORCIO BARR tiene que acudir a alegaciones sin fundamento para tratar de invocar un supuesto incumplimiento que le permita intentar la demanda de resolución de contrato; que CONSORCIO BARR pretende confundir al tribunal tratando de asimilar el concepto de "usos de los lugares" a que se refiere el-articulo 1.628 del Código Civil, para el caso de arrendamiento al concepto de "costumbre del lugar", por lo que se refiere a la cosa dada en comodato; negaron por ser contrario a derecho que CONSORCIO BARR pueda solicitar la resolución del CONTRATO DE PRÉSTAMO; negaron que FOUR SEASONS CARACAS pueda ser condenada o pueda ser obligada a convenir; que en el supuesto negado de ser nula la cláusula mediante la cual se fijó intereses, es evidente que se aplicaría el artículo 108 del Código de Comercio, por lo que, habría que aplicar la tasa de interés del mercado de los Estados Unidos de América, que probablemente sería superior al fijado por el CONTRATO DE PRÉSTAMO; negaron que la sentencia que se dicte en el presente juicio pueda constituir titulo suficiente de la liberación de la hipoteca de segundo grado constituida a favor de FOUR SEASONS CARACAS; negaron la solicitud de corrección monetaria presentada por CONSORCIO BARR; y que ésta es la deudora del CONTRATO DE PRÉSTAMO, de sumas de dinero expresadas en moneda extranjera; negaron que FOUR SEASONS CARACAS deba ser condenado en costas.

      Rechazaron por improcedente la pretensión subsidiaria de cumplimiento de contrato de préstamo con garantía hipotecaria; negaron tanto en los hechos como en el derecho la demanda intentada por CONSORCIO BARR contra FOUR SEASONS CARACAS, por cumplimiento de CONTRATO DE PRÉSTAMO; que es cierto que en fecha 25 de mayo de 2000, se registro la hipoteca que garantiza el préstamo que FOUR SEASONS CARACAS concedió a CONSORCIO BARR; que no es cierto que el documento marcado con la letra "B" sea el CONTRATO DE PRÉSTAMO que constituye el documento fundamental de la acción a tenor de lo previsto en el ordinal 6° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil; que el CONTRATO DE PRÉSTAMO consta en un documento aparte; que el documento marcado "B" constituye el documento de hipoteca que garantiza el préstamo otorgado por FOUR SEASONS CARACAS a CONSORCIO BARR, de manera que CONSORCIO BARR no consignó todos los instrumentos en los cuales fundamenta su pretensión de cumplimiento de CONTRATO DE PRÉSTAMO.

      Por último solicitaron al tribunal declare sin lugar la demanda por resolución de CONTRATO DE GERENCIA interpuesta por CONSORCIO BARR, en contra de FOUR SEASONS CARACAS, y declare sin lugar la demanda por resolución de CONTRATO DE PRÉSTAMO y la demanda subsidiaria por cumplimiento de CONTRATO DE PRÉSTAMO, que también interpuso CONSORCIO BARR contra FOUR SEASONS CARACAS, con especial condenatoria en costas de la accionante.

      En fecha 15 de octubre de 2003, compareció por el Tribunal de la causa el abogado J.A.R.T., actuando como apoderado judicial de la parte demandada y apeló del auto de fecha 13 de octubre de 2003, que declaró sin lugar la oposición a las pruebas promovidas por CONSORCIO BARR.

      En fecha 22 de octubre de 2003, se oyó en un solo efecto, la apelación efectuado por al abogado J.R.T., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada.

      En fecha 14 de noviembre de 2003, compareció por ante el tribunal de la causa el referido apoderado judicial de la parte demandada y en nombre de su representada recusó al Juez de la causa de acuerdo al ordinal 15 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil y del artículo 92 eiusdem. Esta recusación fue declarada inadmisible por auto del 20 de noviembre de 2003, la cual fue recurrida en fecha 25 de noviembre de 2003 y oída por auto de fecha 01 de diciembre de 2003, en el solo efecto el devolutivo.

      El lapso probatorio se evacuaron las pruebas promovidas oportunamente.

      Las partes consignaron escritos de informes en fecha 11 de mayo de 2004, y consignaron escritos contentivos de las correspondientes observaciones en el lapso de ley.

      III

      ITER PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA

      Como quedó reseñado la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2004 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, fue apelada por los apoderados judiciales de la demandada Four Seasons Caracas C.A. Dicha apelación fue oída en ambos efectos el día 10 de enero de 2005, remitiéndose el expediente al Jugado Superior Distribuidor, para entonces el Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Efectuada la insaculación correspondiente el día 11 de enero de 2005, resultó designado para conocer el caso el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. El 31 de mayo de 2005, le dio entrada al expediente, y fijó de conformidad con lo previsto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, el vigésimo (20º) día de despacho siguiente a esa fecha la oportunidad para que las partes presentaran Informes.

      En fecha 4 de julio de 2005, la parte actora consignó escrito de informes alegando entre otras cosas, que desde el mismo inicio de la operación comercial su representada comenzó a observar irregularidades y deficiencias en la prestación del servicio por parte de la demandada. Que dichas irregularidades, fueron agravándose con el paso del tiempo, se concretan en:

      • El incumplimiento en la apertura de la carta de crédito por la cantidad de SEIS MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$ 6.000.000). Posteriormente, sobre la base del tal incumplimiento, eludieron su obligación del pago del déficit, clara disposición establecida en el contrato que los obligaba a asegurar una rentabilidad mínima del hotel de DOS MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$ 2.000.000). por cada año durante los primeros 3 años de operación.

      • No presentación del Plan Anual, instrumento esencial del control que correspondía ejercer a la parte actora sobre cada una de las actividades de la demandada en el hotel. Este Plan, entre otras cosas, establecía los ingresos estimados y las erogaciones y gastos del hotel, incluyendo salarios y otros beneficios que debería pagar al personal extranjero que la demandada mantenía en funciones en el hotel. Establecía asímismo, los planes de mercadeo del hotel, su flujo de caja y en general, toda la información financiera de interés para poder ejercer con propiedad las funciones reguladoras y de control propias del propietario sobre (la demandada) quién solo fungía como mandataria de aquella para determinadas funciones.

      • Exagerados costos en el departamento de alimentos y bebidas, llegando a triplicar los estándares de la industria, lo cual se tradujo tanto en una severa negligencia en el desempeño de las obligaciones de la demandada, como en cuantiosas pérdidas por dicho concepto, exponiendo que de acuerdo a cálculos razonables debidamente soportados efectuados por LA PROPIETARIA, el costo por cubierto de la cafetería no excede tres dólares de los Estados Unidos de América (US $ 3,00) lo cual implica que el costo de alimentos de esta operación al cierre de Agosto de 2001 está sobrestimado en cincuenta y cinco millones trescientos cincuenta y un mil bolívares (Bs. 55.351.000,00) y el costo de ventas de los restaurantes está subestimado por la misma cantidad. Detalles de por qué este cálculo no debe exceder de esta cifra fueron suministrados a LA OPERADORA”, para concluir indicando: “con base a todo lo expuesto en los numerales que anteceden, hasta el mes de agosto de 2001, el total subestimado del costo de ventas de la operación de Alimentos y Bebidas es de ciento veintitrés millones seiscientos noventa y cinco mil bolívares (Bs. 123.695.000,00). Debe notarse, que dado el incumplimiento por parte de LA OPERADORA de los parámetros normales en la industria hotelera en cuanto a costos de alimentos y bebidas, el exceso de costos en alimentos y bebidas durante el período considerado (hasta agosto de 2001), asciende al orden de doscientos veinticinco millones de bolívares (Bs. 225.000.000,00) suma esta que va en detrimento de los intereses de nuestra representada por hechos únicamente imputables a LA OPERADORA.

      • Manipulación por la demandada, de los registros contables del hotel con los fines de disimular u ocultar las pérdidas que estaba originando su negligente gestión administrativa, señalando que “Considerando los puntos anteriores, es concluyente que las cifras de costo de ventas reportadas por LA OPERADORA durante los primeros seis (6) meses del año 2001 son ficticias, dado que no fueron determinadas siguiendo prácticas contables de aceptación general (como lo dicta la sana práctica administrativa) pero además, lo que es más grave, contraviniendo expresas disposiciones del CONTRATO DE OPERACIÓN que la obligaban a hacerlo. En efecto, la cláusula 11.01, referida a Libros y Registros establece claramente: « “LA OPERADORA, por cuenta de LA PROPIETARIA, llevará los libros contables así como los demás registros de forma completa y adecuada (en conjunto las “Cuentas”) bajo el principio de acumulación reflejando los resultados de la operación del Hotel, todo de acuerdo con los Procedimientos Contables Generalmente Aceptados aplicables a la industria hotelera...»”.

      • Exagerado y descontrolado consumo de bienes del hotel por parte del personal de la demandada, (“cargos por la casa”) habiendo realizado gastos superiores a 100 millones por los primeros seis meses de operación del año 2001. A partir de dicha fecha, la demandada se negó a suministrar la información correspondiente. Al respecto, señalan que “Consta que durante los primeros seis (6) meses de operación no hubo controles adecuados sobre los consumos autorizados al personal (conocidos como “house charges”). Así, se incurrió en evidentes violaciones al deber de sana administración cuando se incurrió en conductas en las que LA OPERADORA autorizó más de once millones de bolívares (Bs. 11.000.000,00) en cargos autorizados a una sola persona, cuyo trabajo no tiene relación con el público, lo cual lo hace aún más insólito. Hubo igualmente cerca de seis millones de bolívares (Bs. 6.000.000,00) en cargos por la casa no identificados (consumos efectuados, pero LA OPERADORA no supo identificar quién los autorizó) y, en total, una suma superior a cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,00) en diversos cargos autorizados del personal (“House Charges”), solo por los seis (6) primeros meses de operación durante el año 2001. Esa gravísima situación nunca mejoró, por el contrario, se mantuvo el mismo descontrol y dispendio por parte de LA OPERADORA, quien se negó a suministrar la información correspondiente al giro contable desde Agosto de 2001, en formato digital que permita su rápido procesamiento por LA PROPIETARIA.”.

      • Contratación de personal extranjero pagando altas sumas en dólares para realizar trabajos usuales de hotelería que bien podrían haber sido desempeñados por empleados locales, refiriendo que “La obligación que recae en cabeza de LA OPERADORA, de actuar en todo momento como agente de LA PROPIETARIA, en virtud de lo cual debe extremar el cumplimiento de sus obligaciones como un buen padre de familia, fue contrariada por LA OPERADORA desde que de manera reiterada y dispendiosa incurrió en sobrecostos que incidieron en la buena marcha de la operación de EL HOTEL. En ese sentido, en las contrataciones de personal extranjero, algunas de las posiciones de nivel intermedio fueron cubiertas innecesariamente con personal extranjero, lo que, obviamente incrementó en forma apreciable los costos de la posición indicada. Tal es el caso, por ejemplo de las posiciones de Asistente Contable, Gerente de Recepción, Subdirector de Alimentos y Gerente de Adiestramiento.

      Ello, en adición a que la mayoría de las posiciones de mayor nivel gerencial son también desempeñadas por personal extranjero. Para hacer más oneroso aún para LA PROPIETARIA esta situación, fue muy frecuente la visita de ejecutivos de otros hoteles de la corporación, normalmente requeridos aquí por LA OPERADORA para trabajos rutinarios, e inclusive, para reemplazar al personal local en sus vacaciones. Obviamente, esta política de personal impone exagerados incrementos y sobre costos a la operación de EL HOTEL en perjuicio de LA OPERADORA, ya que los salarios de ese personal son pagados en dólares de los Estados Unidos de América (o su equivalente en bolívares) y además, son cargados a EL PROPIETARIO los correspondientes gastos de traslado y alimentación durante la estadía en EL HOTEL de este personal ad hoc. Debe considerarse adicionalmente sobre este particular que el personal de LA OPERADORA bajo tal régimen tiene asignación de vivienda, lo cual encarece (a veces hasta en cien por ciento (100%) el costo en comparación con la contratación de un empleado local)”. .

      • Ilegal desvío de fondos provenientes de la operación del hotel por parte de la demandada hacia cuentas bancarias abiertas en su nombre, en abierta contravención de los contratos y de la práctica utilizada en el hotel durante los primeros once meses de su gestión. Al respecto indican que “LA OPERADORA violó de manera flagrante EL CONTRATO DE OPERACIÓN ya que procedió, sin que mediara autorización expresa de LA PROPIETARIA, a desviar los fondos correspondientes a los ingresos de EL HOTEL a cuentas bancarias distintas a las que expresa y previamente fueron autorizadas por LA PROPIETARIA en los bancos seleccionados por ésta última, como lo prevé el CONTRATO DE OPERACIÓN. Tal hecho quedó plenamente demostrado en autos y así lo reseñó la sentencia dictada por el tribunal de la causa sobre la base de plenos y concordantes elementos de convicción, siendo procedente por ello la resolución del contrato de operación.

      • Emisión por la demandada de facturas por servicios prestados en el hotel en su propio nombre, sin estar ello permitido en el contrato de operación, señalando que “En franca violación al CONTRATO DE OPERACIÓN, LA OPERADORA comenzó a emitir facturas con instrumentos mercantiles no autorizados por LA PROPIETARIA, pretendiendo aparecer frente a los terceros, una cualidad jurídica distinta a la que le reconoce el CONTRATO DE OPERACIÓN, causando además un impacto directo sobre las finanzas de nuestra representada, la cual, por consecuencia directa de ese proceder, aparece como compradora y principal obligada y pagadora de todo género de insumos, bienes y servicios en la operación de EL HOTEL, más no percibe ingresos, ya que las facturas que se están utilizando no son las autorizadas y más grave aún, han sido instalados puntos de venta no autorizados para desviar los fondos de la operación comercial de EL HOTEL. Todas estas conductas, violan el CONTRATO DE OPERACIÓN, dando lugar a la pretensión de resolución de contrato con base en lo previsto en la cláusula 18.01, literal “e”.

      Concluyendo en que por las graves y reiteradas faltas cometidas por la demandada, procedía la resolución del Contrato accionado y piden se confirme la sentencia recurrida.

      • Por su parte, la demandada, Four Seasons Caracas, presentó también en fecha 4 de julio de 2005, su escrito de informes, arguyendo la actora desde un principio incumplió con sus obligaciones derivadas del contrato de gerencia, no entregando las 212 habitaciones y demás instalaciones especificadas en el contrato de Gerencia. En este sentido, alegaron que “El hotel fue inaugurado el 19 de enero de 2001, contrariando las recomendaciones de Four Seasons Caracas, ya que el hotel no se encontraba completo, equipado y amoblado según los parámetros establecidos por Four Seasons Caracas en el Four Seasons Caracas Design Brief» y en el «Four Seasons Design Standards and Details de febrero de 1996, los cuales constituye anexos del Contrato de Pre-apertura”. Y que las siguientes deficiencias de que adolecía el Hotel sólo son imputables a Consorcio Barr, además que constituyen incumplimientos contractuales del Contrato de Gerencia y el Contrato de Pre-apertura: a) Solo 35 habitaciones se encontraban disponibles del total de 212 previamente establecidas; b) ninguna de las 34 suites habían sido terminadas; c) Carencia de mobiliario, aditamentos y equipos básicos en muchas de las habitaciones y áreas comunes consideradas como ‘finalizadas’ por Consorcio Barr; d) El restaurante C.P.B. and Grill no había sido terminado; e) El restaurante L’Azur no había sido terminado; f) Los salones de banquetes y conferencias no habían sido completados; g) las tiendas, salón de belleza y SPA no habían sido terminados.

      • Que la actora no abrió la línea de crédito para garantizar los fondos necesarios para la operación del hotel, indicando que Consorcio Barr incumplió la obligación preista en el literal b) de la cláusula 8.01 (a) del Contrato de Gerencia, según la cual tenía a su cargo la obligación de proporcionar «… capital circulante en cantidad suficiente para la operación eficiente e ininterrumpida del Hotel…” y que Consorcio Barr no suministró una línea de crédito con el fin de proveer un capital de operación para el Hotel, conforme se establece en la sección 8.01 del Contrato de Gerencia y el Hotel, durante varias oportunidades, se encotró con fondos insuficientes para cumplir con obligaciones operacionales, incluyendo pagos por servicio eléctrico, impuestos sobre las nóminas y servicio telefónico. Four Seasons Caracas adelantó fondos con el fin de cubrir gastos operacionales, pero no pudo recobrar los fondos de Consorcio Barr conforme lo estipula la sección 8.02 del Contrato de Operación.

      • Que tampoco la actora “les otorgó los poderes para celebrar los contratos necesarios para su operación, señalando que Consorcio Barr no suministró los poderes conforme se señala en la cláusula 7.02 (c ) del Contrato de Gerencia lo que hubiera permitido a la Gerencia de El Hotel celebrar los contratos necesarios para la operación normal del hotel, tales como alquiler de equipo audiovisual, contratos de abastecimiento para recepciones.

      • Que Four Seasons suspendió la ejecución de sus prestaciones en espera de que la actora cumpliera con sus obligaciones, señalando al respecto que las vías de hecho ejecutadas por Consorcio Barr, que atentaron contra el derecho de Four Seasons Caracas de mantenerse en posesión p.d.E.H., originaron que ésta suspendiera la ejecución de sus prestaciones, en espera de que Consorcio Barr procediera a cumplir con sus obligaciones derivadas del contrato de Gerencia.

      • De igual manera, la parte demandada negó haber incumplido el Contrato, rechazando los “supuestos incumplimientos invocados por Consorcio Barr como fundamento de su pretensión de resolución del contrato de gerencia y de daños y perjuicios”. En este sentido, alegaron que la carta de crédito antes referida era para el pago del déficit y que Four Seasons Caracas había sido excusado de dicho pago en virtud de los incumplimientos de Consorcio Barr. Indicaron al respecto que del supuesto incumplimiento en la apertura de la Carta de Crédito por seis millones de dólares de los Estados Unidos de América (US$ 6.000.000). Reconocimos por ser cierta, la siguiente afirmación de Consorcio Barr: «… de acuerdo a lo previsto en la cláusula 8.04 del CONTRATO DE OPERACIÓN (Gerencia) referida a la ‘Garantía de Flujo de Caja de LA OPERADORA’ sección (B) es obligación de LA OPERADORA abrir una carta de crédito a favor de LA PROPIETARIA hasta por la cantidad de U.S.$ 6.000.000» … (omissis) También reconocimos que en dicha sección 8.04 literal ‘b’, del Contrato de Gerencia establece que «Las obligaciones de LA OPERADORA de efectuar los pagos de déficit conforme a las disposiciones de la sección 8.04 literal ‘a’ serán soportadas mediante carta de crédito irrevocable a favor de LA PROPIETARIA o del acreedor de la hipoteca de primer grado (la ‘Carta de Crédito’) por las siguientes cantidades nominales: iv) En cada uno de los primeros ocho Ejercicios Fiscales del período del déficit, un monto igual a US$ 6.000.000 (omissis) » … En este caso es importante tener presente lo siguiente: La cláusula 8.04 del Contrato de Gerencia establece una obligación a cargo de Four Seasons Caracas mediante la cual esta a Consorcio Barr una utilidad operativa neta del monto planificado en un ejercicio fiscal determinado. Ahora bien Four Seasons Caraca sostuvo que es imposible que Consorcio Barr pretenda exigir el cumplimiento de la referida obligación, si ella misma no cumplió previamente con sus obligaciones contractuales, incumplimientos que incidieron notablemente sobre la utilidad operativa neta de El Hotel.

      • Que es falso que Four Seasons Caracas no haya presentado el Plan Anual para el primer Ejercicio Fiscal. Que Four Seasons Caracas “negó pormenorizadamente todas y cada una de las supuestas anomalías respecto de los costos de Alimentos y Bebidas”, indicando al respecto, que Four Seasons negó, por ser falso, que haya realizado indebidamente los informes financieros, particularmente (…) en los rubros de alimentos y bebidas. Four Seasons negó, por ser falso, que “hasta el mes de agosto de 2001, el total subestimado del costo de ventas de la operación de alimentos y bebidas es de ciento veintitrés millones seiscientos noventa y cinco mil bolívares (Bs. 123.695.000,00)”. Negamos, por ser falso, que Four Seasons Caracas no hay cumplido con los parámetros normales en la industria hotelera en cuanto a costos de alimentos y bebidas. Negamos, por ser falso, que “… el exceso de costo en alimentos y bebidas durante el período considerado (hasta agosto de 2001), asciende al orden de doscientos veinticinco millones de bolívares (Bs. 225.000.000,00. Negamos, por ser falso, que Four Seasons Caracas haya ejecutado actos en detrimento de los intereses de Consorcio Barr.

      • Que Four Seasons no incurrió en ninguna violación contractual en relación a sus obligaciones relativas a las reglas de sana y eficiente administración, aduciendo que “Negamos, por ser falso, que Four Seasons Caracas haya incurrido en el abuso en los consumos autorizados al personal empleado por LA OPERADORA. Que niegan, por ser falso, que Four Seasons Caracas haya incurrido en excesivas contrataciones de personal extranjero para trabajos que pueden ser perfectamente desempeñados por trabajadores locales. Que niegan por ser falso, que haya incurrido en sobre costos que inciden en la buena marcha de la operación de El Hotel”. Four Seasons Caracas alegó que si hubo necesidad de contratar personal extranjero, y ello ocurri;o por causa de Consorcio Barr. Por eso no se puede sostener válidamente la actora que Four Seasons no se comportó como un buen padre de familia. Por el contrario, Four Seasons Caracas hizo sus mejores esfuerzos para llevar adelante la operación de El Hotel, a pesar de las serias deficiencias en que Consorcio Barr entregó las instalaciones incompletas (sic)” y que “Negamos por ser falso, que Four Seasons Caracas haya incurrido “... en uso desproporcionado de productor químicos de limpieza en contra de los intereses de LA PROPIETARIA…” (omissis) ““Negamos por ser falso, que Four Seasons Caracas haya actuado en forma dispendiosa. Negamos por ser falso, que Four Seasons Caracas se haya negado “… a suministrar la información correspondiente al giro contable desde agosto de 2001 a esta fecha en formato digital que permita su rápido procesamiento.

      • Que Four Seasons Caracas no incurrió en ninguna violación contractual en relación al desvío de fondos denunciado por la actora, indicaron que Four Seasons Caracas negó, por ser falso, que Four Seasons Caracas haya violado de manera flagrante el Contrato de Gerencia. Negamos, por ser falso, que Four Seasons Caracas haya procedido sin que mediara autorización expresa de Consorcio Barr, a desviar los fondos correspondientes a los ingresos de El Hotel a cuentas bancarias distintas de las que expresa y previamente fueron autorizadas por Consorcio Barr en los bancos seleccionados por ésta última, como prevé el Contrato de Gerencia y que en este punto, es necesario tener en cuenta lo siguiente: De acuerdo con la cláusula 5.02 del Contrato de Gerencia, la operadora, es decir, Four Seasons Caracas está autorizada para organizar el sistema bancario de manejo de efectivo para El Hotel, en atención a las disposiciones de la cláusula 8.5.; esa estipulación está contenida en el capitulo que regula todo lo relativo al manejo de las cantidades provenientes de la operación hotelera. Según la cláusula 8.5_, Four Seasons Caracas, en su condición de operadora, está facultada para, en determinadas situaciones, abrir cuentas bancarias y depositar allí los fondas provenientes de la operación de El Hotel y realizar desde usas cuentas todos los desembolsos relacionados con El Hotel. Asimismo, se prevé allí que cuando Consorcio Barr le pida razonablemente que se los dé, Four Seasons Caracas pondrá a su disposición los detalles de las cuentas bancarias de El Hotel. Que conforme a la cláusula 8.b., los fondos guardados en las cuentas bancarias de El Hotel, no obstante pertenecer a Consorcio Barr, no deben ser desembolsados por Four Seasons Caracas, sino en la medida en que sea congruente de acuerdo con los derechos y obligaciones que ésta tiene conforme a ese Contrato de Gerencia de modo que Four Seasons Caracas no ha incurrido en ninguna violación contractual, y mucho menos, mediante vías de hecho contra Consorcio Barr.

      • Que Four Seasons Caracas no incurrió en violación contractual en relación a la denuncia de la actora, de que no entregaba información contable precisa y suficiente sobre su gestión, aduciendo que en el Contrato de Gerencia, las partes acordaron y regularon los medios las formas de la información que utilizaría Four Seasons Caracas frente a Consorcio Barr para enterarlo de las condiciones económicas de la operación de El Hotel y que en tal sentido, la cláusula 6.01 estipula un “Plan Anual" como herramienta de planificación contentivo de la estimación de los resultados económicos de la operación hotelera correspondiente a cada año fiscal; la cláusula 10.6 contempla la entrega por parte del operador, al propietario, de estados financieros de El Hotel indicativos de los resultados de la operación de El Hotel por cada mes y por cada año fiscal; la cláusula 11.01 expresa que el operador debe llevar libros de contabilidad y registros completos y adecuados que muestren los resultados de la operación de El Hotel de acuerdo con principios generalmente aceptados en la industria hotelera v con el Sistema de Contabilidad; y la cláusula 11.02 prevé que los libros de contabilidad y otros registros que estén guardados en el "Hotel" estarán a disposición del propietario para su examen, inspección y transcripción (sic) sujeto a que las solicitudes de acceso sean dirigidas al operador, y que dicho acceso será objeto de las restricciones que se consideren necesarias para que no interfiera con la operación del hotel. Que Four Seasons Caracas nunca se ha negado a suministrar información respecto de la operación de El Hotel a Consorcio Barr, en tanto y en cuanto la información requerida se ajuste a los parámetros indicados en el Contrato de Gerencia, específicamente, que el acceso a la información será objeto de las restricciones que se consideren necesarias para que no interfiera con la operación del hotel. Que en virtud de lo anterior, negamos, por ser falso, que Four Seasons Caracas haya Incurrido en alguna causal de resolución del Contrato de Gerencia, prevista en la Cláusula 18.01 literal “c”.

      • Que Four Seasons Caracas no incurrió en violación del Contrato de Gerencia con ocasión de la emisión de facturas en nombre de dicha empresa. Al respecto indicaron lo siguiente: “Negamos, por ser falso, que Four Seasons Caracas haya pretendido parecer frente a terceros con una cualidad jurídica distinta de la que se le reconoce en el Contrato de Gerencia. Negamos, por ser falso, que instalados puntos de venta instalados (sic) constituyan violaciones contractuales. Negamos, por ser falso, que dichos puntos hayan sido utilizados para “… desviar fondos de la operación comercial de El Hotel”, Negamos, por ser falso, que dichas conductas den “… lugar a la pretensión de resolución de contrato…” según lo previsto en la cláusula 18.01, literal “e”.

      Solicitaron a la alzada declarar con lugar la oposición formulada a las pruebas de la actora y declare sin lugar la demanda de resolución e indemnización de daños y perjuicios, con especial condenatoria en costas de la parte accionante.

      De otra parte, la parte actora consignó escrito de observación a los informes en fecha 18 de julio de 2005.

      IV

      MOTIVACIONES PARA DECIDIR

      Estando en la oportunidad procesal para dictar el fallo en reenvio, este Tribunal pasa a ello con base a las siguientes consideraciones:

      Se defieren las presentes actuaciones al conocimiento de esta Alzada, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la decisión de fecha 9 de noviembre de 2004, proferida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la pretensión de resolución de contrato de operatividad, y sin lugar la demanda de resolución de contrato de préstamo con garantía hipotecaria seguidos por CONSORCIO BARR, S.A. contra la sociedad mercantil FOUR SEASON CARACAS, C.A. que en su parte pertinente dispuso lo siguiente:

      PRIMERO: Poner a la actora Consorcio Barr, S.A., en inmediata posesión jurídica y física del inmueble de su propiedad conjuntamente con todas sus anexidades, moblaje, equipos, inventarios físicos, y en general, restituirla en el uso, goce y disfrute de todos los atributos inherentes al derecho de propiedad con todos los bienes que constituyen el hotel propiedad de la demandante, ubicado en la intersección de las avenidas L.R. con F.d.M., Urbanización Altamira, Caracas. SEGUNDO: El reintegro por parte de la operadora Four Seasons Caracas, C.A., a la parte actora Consorcio Barr, S.A., de las siguientes cantidades: 1) El monto de los fondos desviados por la demandada establecidos mediante la experticia evacuada en autos en la cantidad de tres mil quinientos noventa y dos millones quinientos cincuenta y tres mil setecientos treinta y nueve bolívares (Bs. 3.592.553.739,00) mas la suma que resulte de la indexación de dicho monto tomando como fecha de inicio del cálculo de la indexación el día 1 de diciembre de 2001 hasta la fecha de publicación de la presente sentencia, mediante experticia complementaria del fallo en aplicación del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, teniendo en cuenta el Índice de Precios al Consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, según los boletines anuales emitidos por el Banco Central de Venezuela. 2) Los intereses de dicha cantidad tomando en consideración la tasa legal del mercado en materia mercantil, es decir, uno por ciento mensual (1%) calculado desde el 1 de diciembre de 2001 hasta la fecha de publicación del presente fallo, ambas inclusive. 3) Ordena se devuelva a la actora Consorcio Barr, S.A., los discos duros de computadora de su propiedad que están a la orden de este Tribunal, una vez que la demandada, Four Seasons Caracas, C.A., señale al Tribunal si desea se extraiga información de su propiedad, para lo cual se establece un plazo de cinco (5) días de despacho contados a partir de la notificación de esta sentencia

      .

      El thema desidendum en la presente causa se circunscribe a la pretensión de la parte actora CONSORCIO BARR, S.A. de que sea resuelto un contrato que suscribió con la sociedad mercantil FOUR SEASONS CARACAS, C.A, cuyo propósito esencial es regular las actuaciones de ambas empresas con miras a la operación de un inmueble y una serie de bienes muebles en él existentes, la totalidad de los mismos propiedad de la primera.

      Dicha pretensión tiene su origen, según criterio de la actora, en violaciones sistemáticas y muy graves cometidas por la demandada en relación al referido acuerdo y en virtud de la referida operación. De igual manera, solicitó la actora la nulidad de un contrato de préstamo suscrito con la demandada en relación a la precitada operación, siendo declarada con lugar la primera y sin lugar la última de las demandas mencionadas. Tales pretensiones quedaron rechazadas y negadas por la accionada atribuyendo el incumplimiento de las obligaciones que corresponden a la actora, hizo valer lo previsto en el artículo 1.168 del Código Civil, alegando igualmente la falta de jurisdicción de los tribunales venezolanos para conocer de la controversia. Igualmente, es materia de conocimiento de esta Alzada las apelaciones formuladas por la parte accionada contra las interlocutorias de fecha 13 de octubre de 2003 que declararon sin lugar la oposición a las pruebas y admitió las pruebas promovidas por la parte actora, por haberla hecho valer conjuntamente con la apelación de la sentencia de fondo.

      Conforme a lo anterior el orden decisorio del sub lite estará referido en primer lugar en lo que respecta al alegato de falta de jurisdicción luego de lo cual se emitirá pronunciamiento a lo referido a los recursos de apelación ejercidos contra las interlocutorias fechadas 13 de octubre de 2003 para finalmente dirimir la materia que constituye el fondo de la causa que nos ha sido deferida en virtud del ejercicio del recurso ordinario de apelación que nos ocupa.

PRIMERO

Antes de entrar a analizar el fondo de la materia, como consideración previa es necesario referirse a la jurisdicción de los tribunales venezolanos para conocer y resolver la presente controversia, dado que la sociedad mercantil FOUR SEASONS CARACAS, diversos actos procesales con informes, cuestionó la validez de la misma, obviando así expresos pronunciamientos jurisdiccionales. En efecto, la determinación de la jurisdicción de los tribunales de la República Bolivariana de Venezuela fue resuelta en forma definitiva en sentencia pronunciada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25 de marzo de 2003. Tal fallo representa cosa juzgada material respecto a la jurisdicción, conforme a lo establecido en el artículo 273 Código de Procedimiento Civil y el artículo 1395, ordinal 3, del Código Civil, por lo que considerar nuevamente estos alegatos implicaría revisar dicha sentencia en violación de las normas antes citadas, Asi se decide.

SEGUNDO

Seguidamente se pasa a considerar los alegatos de la parte demandada, en relación a los autos del a quo de fecha 13 de Octubre de 2003, mediante los cuales desechó la oposición planteada por la demandada a la admisión de las pruebas presentadas por la actora y admitió las pruebas presentadas por la misma. Tales apelaciones fueron oídas en fecha 22 de octubre de 2003, pero no fue sino hasta el 14 de octubre de 2004, que la demandada señaló las copias a ser remitidas al tribunal superior para el conocimiento de dichas apelaciones.

Alega la demandada con relación a estos autos, lo siguiente:

Sobre el mérito favorable, indicaron que:

la reproducción de mérito favorable

, “la actora solo menciona algunos documentos suscritos entre las partes, sin que pueda desprenderse objeto de prueba alguno de los mismos, por lo que tal actividad es inocua dentro de la actividad procesal de carácter probatorio”.

Con relación a las documentales, indicaron que:

“los documentos y papeles producidos por Consorcio Barr se hicieron bajo la denominación «DOCUMENTALES» como medios probatorios de hechos afirmados por la demanda (sic) y respecto de los cuales debe precisarse con exactitud cual es el objeto de su incorporación al proceso. Nótese entonces que los abogados de la parte actora omitieron la indicación clara y muy determinada de lo que pretendían demostrar con cada documental que llevaron a los autos por lo que las pruebas promovidas… (omissis) … carecen de validez por la equivocación de Consorcio Barr al promoverla…”. Alegaron también, en relación con las documentales 4 y 5, lo siguiente: “En cuanto a las supuestas documentales 4 y 5: Al producir dichos documentos, que contienen supuestas afirmaciones de determinadas personas realizadas frente a un notario público, los abogados de Consorcio Barr creen erradamente que dicho funcionario le otorga el carácter de documento público a las afirmaciones de que se trate. Ello no es cierto, esos documentos, de serlos, son documentos privados sujetos a ratificación…” (omissis).

Con relación a la experticia promovida por la parte actora, señalaron:

“Consorcio Barr, en el Capítulo IV de su escrito de promoción de pruebas, pretendió promover una experticia contable, sin embargo, dicha experticia es manifiestamente ilegal por las razones que a continuación exponemos: El artículo 451 de Código de Procedimiento Civil dispone que … (omissis) … Según el artículo antes citado, la experticia tiene por propósito obtener de los expertos que al efecto se designen, una opinión u (sic) apreciación, a la luz de los conocimientos especiales que poseen, sobre los puntos de hecho sometidos a su examen, es decir, con la experticia no se puede pretender verificar un hecho controvertido, sino obtener una apreciación u opinión de hechos cuya ocurrencia no se discute. Mediante la experticia promovida por Consorcio Barr, se pretende que «haga una revisión minuciosa de los asientos contables por la empresa Four Seasons Caracas durante la operación de El Hotel en su carácter de operadora particularmente (sic) sean revisados los libros de contabilidad, facturas, órdenes de compra…(omissis) » … Lo anterior viola expresas disposiciones de nuestro Código de Comercio, en particular el artículo 40 … (omissis) y el artículo 41 … (omissis) … Efectivamente, no puede pretender Consorcio Barr que por vía de la promoción de una experticia, e pretenda un examen general de los libros de contabilidad de Four Seasons Caracas, pues tal examen está expresamente prohibido por la ley”.

Referente a la prueba de informes, indicó la demandada lo siguiente:

El capítulo V del escrito de promoción de pruebas de Consorcio Barr contiene un pedimento probatorio para supuestamente comprobar lo afirmado por la demandante es la prueba de informes, (sic) dirigida a un conjunto de instituciones bancarias…(omissis) La imprecisión y vaguedad que caracteriza al escrito de promoción de pruebas de la parte actora volvió a manifestarse en lo relativo a la prueba de informes… (omissis) por ello debe hacerse abstracción de las pruebas(omissis) … las cuales con inadmisibles para la presente causa

.

Sobre la base de los anteriores alegatos, la demandada solicita que se “declare con lugar la oposición formulada por Four Seasons Caracas a las pruebas promovidas por Consorcio Barr, y, en consecuencia, revoque el auto de fecha 13 de octubre del 2003… (omissis) … y revoque el auto de admisión de pruebas dictado en la misma fecha 13 de octubre de 2003, mediante el cual el Juez a-quo admitió las pruebas ilegales promovidas por Consorcio Barr, y en consecuencia, las declare inadmisibles”.

Al respecto, esta Alzada observa que las referidas apelaciones a los autos del 13 de octubre de 2003 fueron oídas por el tribunal a quo en fecha 22 de octubre de 2003, pero no fue sino hasta el 14 de octubre de 2004, cuando la demandada señaló las copias a ser remitidas al tribunal superior para el conocimiento de dichas apelaciones. Este hecho no puede pasar desapercibido para esta superioridad, por cuanto evidencia una falta de interés por la demandada en que efectivamente se decidiera sobre tales alegatos, no obstante al hacerlas valer con la apelación de la sentencia definitiva, debe emitirse pronunciamiento, al no estar prevista una sanción expresa para ello y en aplicación del principio de tutela judicial efectiva, todo lo cual se hará seguidamente.

En relación a la falta de especificidad que la demandada atribuye al escrito de promoción de pruebas, en criterio de este Tribunal tales alegaciones son irrelevantes en este caso, ya que la actora si señaló el propósito de cada prueba, aún cuando presuntamente no lo hizo con el grado de “claridad” y “determinación” que a juicio de la demandada debió tener. Impedir la presentación de pruebas por meros formalismos como el denunciado conducirían a un mal mucho mayor, que sería impedir a las partes actuantes en un proceso el ejercicio de sus derechos y defensas, más aún cuando el propio artículo 398 del Código de Procedimiento Civil indica: “…el Juez providenciará los escritos de pruebas, admitiendo las que sean legales y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes”. Ninguna de las documentales u otras pruebas cuya admisión la demandada cuestiona, han sido probadas de ser “manifiestamente ilegales o impertinentes”. Por lo tanto, se declaran improcedentes los referidos argumentos, Asi se decide.

En relación a la “manifiesta ilegalidad” que la demandada atribuye a la experticia contable, observa esta Alzada lo siguiente: La experticia contable solicitada se refiere a los registros y documentos que llevaba Four Seasons Caracas en su condición de Operadora del Hotel. Al respecto solicitó la parte actora:

Se haga una revisión minuciosa de los asientos contables efectuados por la empresa Four Seasons Caracas durante la operación de EL HOTEL en su carácter de operadora, particularmente sean revisados los libros de contabilidad; facturas, órdenes de compra; órdenes de pago; libros de compras y ventas al mayor y al detal; depósitos en moneda nacional… (…)

No se trata entonces, como lo alega la demandada, de practicar “un examen general de los libros de contabilidad de Four Seasons Caracas”, ni una pesquisa “en todos los libros de comercio de Four Seasons Caracas” sino de revisar los registros y procesos contables que esta empresa, en su condición de Operadora del Hotel propiedad de la actora, estaba obligada a llevar por cuenta de aquella. Al respecto, el Contrato de Gerencia que rige las relaciones entre ambas empresas indica lo siguiente:

Cláusula 7.01: En el cumplimiento de sus deberes como operadora y gerente del Hotel, la Operadora procederá solamente como agente de la Propietaria… (omissis) Todas las deudas y pasivos con terceras Personas que se requiera o se permita a la Operadora incurrir de conformidad con el presente Convenio en el curso de su operación y gerencia del Hotel serán deudas y pasivos solamente de la Propietaria y la Operadora no tendrá responsabilidad por ninguna de dichas obligaciones en razón de operación y gerencia del Hotel en representación de la Propietaria… (omissis)

Cláusula 11.01: La Operadora, por cuenta de la Propietaria, llevará los libros contables así como los demás registros de forma completa y adecuada (en conjunto, las “Cuentas”) … (omissis)

Cláusula 11.02: Salvo por la porción de cuentas que puedan ser guardadas en una ubicación adecuada conforme a un sistema centralizado de facturación, las cuentas y demás registros que se relacionen o reflejen la operación del Hotel serán guardados en el Hotel… (omissis) … Las Cuentas del Hotel serán en todo momento propiedad de la Propietaria y la Operadora no retirará las que deban ser guardadas en el hotel sin el consentimiento previo de la Propietaria…”

Adicionalmente, la Sala Constitucional de nuestro M.T., al desechar la solicitud de Four Seasons de anular el mandamiento de amparo emitido a favor de la actora por el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del T.d.Á.M.d.C. en fecha 25 de Marzo de 2002, aseveró lo siguiente:

“Estima la Sala que, contrariamente a lo afirmado por la recurrente, el fallo impugnado en modo alguno, contraria la doctrina de esta Sala, toda vez que tanto de la motivación como del dispositivo, se desprende que no ha otorgado a CONSORCIO BARR, S.A. un acceso ilimitado, esto es, sobre la información que FOUR SEASONS manifiesta que es información confidencial del resto de los hoteles pertenecientes a la cadena “Four Seasons”, sino que conforme al derecho constitucional contenido en el artículo 28 de la Constitución, acordó a favor de CONSORCIO BARR, S.A. como propietaria, el “...acceso a la información que sobre la operación y gestión del hotel de su propiedad, (...), se encuentra contenido en los registros llevados por ...(FOUR SEASONS)...”.

(omissis)

Este derecho de acceso reconocido por la sentencia recurrida permite a CONSORCIO BARR, S.A., a través del auditor por ella designado (José L.G.M.) o de cualquier otro personal técnico, informarse acerca del contenido de un registro cuya existencia conoce por formar parte de su relación contractual, y eso lo ha hecho constar al proponer su solicitud de amparo

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(Sentencia de la SC del TSJ de fecha 4 de Julio de 2002, donde se ratifica en forma expresa el derecho de acceder a la información sobre las operaciones del Hotel en manos de Four Seasons Caracas C.A.)

Siendo los registros a revisar propiedad de la actora, no resulta procedente el argumento de la demandada en relación a la supuesta ilegalidad de la prueba planteada sobre la base de la presunta violación de los artículos 40 y 41 del Código de Comercio, motivo por el cual resultan improcedentes las apelaciones ejercidas contra los autos de fecha 13 de octubre de 2004 precedentemente analizados, y así se hará en forma expresa en el dispositivo de este fallo, Así se decide.

La demandada, para el caso que se declarara improcedente la apelación de los referidos autos de fecha 13 de octubre de 2004, alegó que la experticia contable no podía ser “apreciada ni valorada en la sentencia definitiva por las siguientes razones:

En primer término, dicho medio probatorio aunque fue promovido tempestivamente y (sic) su evacuación tuvo lugar en forma extemporánea ya que inclusive desde su inicio (Art. 466 del Código de Procedimiento Civil), la misma comenzó a realizarse luego de concluido el lapso de 30 días de despacho que prevé nuestro código adjetivo para su evacuación… (omissis). En segundo lugar, la experticia no tiene ningún valor, con base sobre lo que prevé el artículo 1.425 del Código Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 467 del Código de Procedimiento Civil… (omissis) … (el cual) expresa que «El dictamen de la mayoría de los expertos se extenderá en un solo acto que suscribirán todos, y debe ser motivado, circunstancia sin la cual no tendrá ningún valor»…(omissis) Ahora bien, si los expertos contables no disponían de la información necesaria y la que había no estaba organizada para cumplir con la experticia, ¿Cómo se atrevieron a practicarla y a emitir opinión?. La respuesta es muy simple: presentaron un dictamen sin motivación alguna…”.

Para decidir, esta Alzada observa que con relación a la extemporaneidad alegada, la parte demandada no suministró suficientes medios probatorios de sus afirmaciones (tales como cálculo de días de despacho aplicables al caso particular, fechas de juramentación de expertos, solicitud y otorgamiento de prórrogas etc.) que permita a esta superioridad corroborar si efectivamente hubo o no tal situación de extemporaneidad. Por ende, tal argumento debe ser rechazado, Asi se decide.

En cuanto a la alegada falta de motivación que la demandada atribuye a la experticia en análisis, esta superioridad observa que en determinados puntos del informe los expertos no han emitido opinión alegando precisamente carecer de información suficiente para ello, mientras que en otros puntos la han emitido señalando la información de soporte de la cual se han servido con tal propósito. Por lo tanto, el alegato de la demandada sobre una general carencia de motivación que haga inválida la experticia en cuanto a todos y cada uno de los aspectos contemplados en ella debe ser desechado. No obstante, a lo largo de este fallo, se evaluará cada caso particular que tenga relevancia e incidencia en el resultado de esta sentencia, a los fines de determinar su adecuada motivación, Asi se decide .

TERCERO

Despejado lo anterior y a los fines de dirimir el problema de fondo planteado, éste Tribunal pasa a determinar los aspectos de la demanda que al haber quedado admitidos quedan fuera del debate probatorio, a los fines de dirimir los aspectos que han quedado controvertidos.

• La existencia de un Contrato de Operación o Gerencia (“Hotel Management Agreement”), suscrito entre las partes en fecha 9 de abril de 2007, mediante el cual Consorcio Barr S.A., parte actora en el presente caso, contrato los servicios de la demandada, FOUR SEASONS CARACAS C.A. a los fines de la operación comercial de un inmueble y su respectivo equipamiento (bienes muebles), ambos propiedad de la actora. En dicho inmueble y sus equipamientos funcionaría el Hotel Four Seasons Caracas.

• La existencia de una serie de contratos relacionados con el anterior, suscritos por la actora con diversas sociedades extranjeras relacionadas con la cadena Four Seasons. Tales son el Contrato de Licencia (“Hotel License Agreement”), el Contrato de Asesoría (“Hotel Advisory Agreement”), el Contrato de Servicios (“Hotel Services Agreement”) y el Contrato de Servicios de Pre-apertura (“Hotel Preopening Service Agreement”). Igualmente, suscribió la parte actora un contrato de préstamo (“Loan Agreement”) con la demandada, FOUR SEASONS CARACAS C.A.

• Igualmente, quedan fuera del debate, la fecha de inicio de las operaciones comerciales del inmueble propiedad de la actora, que fue el 19 de enero de 2001 y la propiedad del mismo, así como también la propiedad de todos los bienes muebles allí contenidos, incluyendo los equipamientos necesarios para las funciones de Hotel.

Todos los anteriores hechos han sido confirmados por las partes y por ende, se consideran como válidos y ciertos, Asi se decide.

Ahora bien, el debate procesal se ha de circunscribir entonces a la determinación de la resolución o no de los contratos que vinculan a la actora con la demandada, sobre la base de los alegatos de la primera y las defensas de la segunda, ambas suficientemente determinadas en la parte narrativa de esta sentencia.

En ese sentido, para determinar la procedencia o no de la acción resolutoria y la determinación de si se han producido o no los incumplimientos alegados deben sopesarse los alegatos y las pruebas promovidas y evacuadas en autos.

En primer término, analizamos el alegado incumplimiento de la obligación de la demandada expresamente prevista en la cláusula 8.04 del Contrato de Gerencia, el cual establece la obligación principal de FOUR SEASONS CARACAS C.A. de constituir una carta de crédito a favor del propietario del hotel por un monto de SEIS MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 6.000.000,00). En su defensa, la demandada alega “que es imposible que CONSORCIO BARR pretenda exigir el cumplimiento de una obligación a FOUR SEASONS CARACAS, si CONSORCIO BARR no cumplió previamente sus obligaciones contractuales, incumplimientos éstos que incidieron notablemente sobre la utilidad operativa de EL HOTEL”. Es decir, que la demandada se sustrae del cumplimiento de dicha obligación sobre la base de incumplimientos que atribuye a la actora. En efecto, alega la demandada:

“Del supuesto incumplimiento en la apertura de la Carta de Crédito por seis millones de dólares de los Estados Unidos de América (US$ 6.000.000). Reconocimos por ser cierta, la siguiente afirmación de Consorcio Barr: «… de acuerdo a lo previsto en la cláusula 8.04 del CONTRATO DE OPERACIÓN (Gerencia) referida a la ‘Garantía de Flujo de Caja de LA OPERADORA’ sección (B) es obligación de LA OPERADORA abrir una carta de crédito a favor de LA PROPIETARIA hasta por la cantidad de U.S.$ 6.000.000» … (omissis) También reconocimos que en dicha sección 8.04 literal ‘b’, del Contrato de Gerencia establece que «Las obligaciones de LA OPERADORA de efectuar los pagos de déficit conforme a las disposiciones de la sección 8.04 literal ‘a’ serán soportadas mediante carta de crédito irrevocable a favor de LA PROPIETARIA o del acreedor de la hipoteca de primer grado (la ‘Carta de Crédito’) por las siguientes cantidades nominales: iv) En cada uno de los primeros ocho Ejercicios Fiscales del período del déficit, un monto igual a US$ 6.000.000 (omissis) » … En este caso es importante tener presente lo siguiente: La cláusula 8.04 del Contrato de Gerencia establece una obligación a cargo de Four Seasons Caracas mediante la cual esta a Consorcio Barr una utilidad operativa neta del monto planificado en un ejercicio fiscal determinado. Ahora bien Four Seasons Caracas sostuvo que es imposible que Consorcio Barr pretenda exigir el cumplimiento de la referida obligación, si ella misma no cumplió previamente con sus obligaciones contractuales, incumplimientos que incidieron notablemente sobre la utilidad operativa neta de El Hotel. ".

Es decir, la demandada reconoce que no cumplió con dicha obligación, pero alega en su defensa que nolo hizo porque la actora no cumplió otras obligaciones, lo cual en su criterio la exime a tenor de lo previsto e el artículo 1.168 del Código Civil, el cual indica lo siguiente.

En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones

De acuerdo a lo indicado en el Contrato de Gerencia, la referida obligación de la demandada debería haberse cumplido “contemporáneamente” con la firma del c ontrato, es decir, el 9 de abril de 1997, mientras que los alegados incumplimientos que denuncia la demandada, si es que ocurrieron, tuvieron lugar en fecha posterior al 19 de enero de 2001, es decir, casi 4 años después, por lo cual no encuadran dentro de los supuestos del referido articulo 1.168, el cual no es aplicable cuando se “se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones”.

Por otra parte, observa esta superioridad que aparte de no encuadrar dentro de los supuestos del artículo 1.168, la alegada excepción de falta de terminación del hotel no es coherente con disposiciones contenidas en los contratos que vinculan las partes y que regulan el proceso de apertura del hotel. En efecto, en relación a la Fecha de Apertura (del hotel) indica lo siguiente el Contrato de Consultoría (“Hotel Advisory Agreement”):

4.01 Fecha de Apertura.: (a) La fecha de apertura del Hotel (la “fecha de apertura”) será la fecha en que el hotel efectivamente abra sus puertas para ser ocupado por sus huéspedes. La fecha de apertura deberá ser determinada por el Consultor y será aprobada por el Propietario.

Es decir, la fecha de apertura del hotel estaba exclusivamente determinada por Four Seasons y era esta empresa, quien por si sola y obrando según sus propios conocimientos y experticia, la determinaba, una vez el hotel fuera considerado por Four Seasons como apto para recibir huéspedes. Tratándose precisamente del experto en la materia, es de suponer que Four Seasons no determinó la fecha de apertura del hotel sin antes asegurarse de que el mismo cumpliera con sus propios requerimientos mínimos en materia de mobiliario, áreas de operación y áreas para huéspedes, entre otras. A este respecto, la accionada alega en su contestación de de la demanda lo siguiente: “Si bien no es inusual que un hotel de lujo, inclusive Four Seasons inaugure sus instalaciones sin estar sus habitaciones completamente terminadas, en la mayoría de los casos todas las áreas comunes, incluyendo el lobby, restaurantes, salas de conferencia, SPA si se encuentran terminadas de acuerdo a los parámetros normales de un hotel de lujo” (énfasis del tribunal). Es decir, la demandada reconoce expresamente que es usual que los hoteles sean abiertos sin que esté concluido el 100% de sus instalaciones. Siendo así, es obvio que habiendo asumido la demandada la operación del hotel en las condiciones que alega, ello excusa desde todo punto de vista la pretendida falta de cumplimiento de la actora en esta materia.

Por otra parte, aprecia esta superioridad que no existe en la cláusula 8.04 ninguna disposición que exonere a Four Seasons Caracas C.A., del cumplimiento de su obligación de apertura de la Carta de Crédito. Tampoco existe alguna disposición que vincule en forma alguna las pretendidas carencias del hotel con tal obligación, ni mucho menos fue probado tal vínculo durante el juicio. Tampoco existe disposición alguna que vincule el “Pago de Déficit” –propósito fundamental de la referida Carta de Crédito- con las alegaciones de Four Seasons en relación con el grado de terminación con el cual fue abierto el hotel. No existiendo esta disposición que en específico vincule el grado de terminación con que se abre el hotel con las excepciones para cumplir con esta cláusula, no cabe razonablemente otra conclusión sino que el Contrato presupone que la fecha de apertura, controlada exclusivamente por Four Seasons, era el único mecanismo de que disponía la empresa demandada para asegurarse la suficiente terminación del hotel a los fines del pago de la garantía de flujo de caja respaldada por la Carta de Crédito. Por ende, este alegato de defensa, sobre la base de una supuesta terminación insuficiente del Hotel debe declararse improcedente y Asi se decide.

En segundo lugar, analizamos el alegado incumplimiento de la obligación de la demandada relacionada con el Plan Anual, al cual aluden expresamente las cláusulas 6.01 del Contrato de Operación y también la 6.01 del Contrato de Asesoria o Consultoría (Hotel Advisory Agreement).

Al respecto, alegó la actora lo siguiente:

“Invocamos el mérito favorable de autos, particularmente por lo que se refiere al incumplimiento por parte de la demanda de la obligación que asumió contractualmente de presentar a LA PROPIETARIA el “PLAN ANUAL”. El propósito esencial de LOS CONTRATOS, es el de proveer a LA PROPIETARIA de EL HOTEL de un servicio integral de operación de su propiedad, con miras a maximizar el rendimiento de la misma, aprovechando la experticia en el manejo del negocio y la fuerza de penetración en el mercado de LA OPERADORA. El

instrumento fundamental para el manejo de EL HOTEL es el Plan Anual (“Anual Plan”) previsto en el CONTRATO DE OPERACIÓN, el cual debe ser presentado por LA OPERADORA y requiere ser aprobado por LA PROPIETARIA.”

Sobre este particular, la demandada negó, “por ser falso”, que “de acuerdo a Los Contratos, El Plan Anual debe contener cuatro elementos de naturaleza concurrente que son…a) Un Plan de Mercadeo que provea las políticas y estrategias de ventas… (omissis) b) La Proyección Anual de Operaciones, Incluyendo las tasas de ocupación proyectadas y tarifas promedio… (omissis) c) Un balance proyectado, con flujo de caja… (omissis) y d) Un Plan de gastos de capital que incluya amoblamiento…(omissis) ”. Igualmente negó, “por ser falso”, que “Four Seasons no haya presentado el Plan Anual para el primer Ejercicio Fiscal. Efectivamente, Four Seasons Caracas si entregó el Plan Anual para el Ejercicio Fiscal 2001”. Four Seasons, si reconoció que el Plan Anual “es uno de los instrumentos fundamentales” para el manejo del Hotel y reconoció que el mismo “debe ser presentado por LA OPERADORA y requiere ser aprobado por LA PROPIETARIA”. Igualmente indicó que de acuerdo al Contrato no era responsable de las variaciones entre los resultados reales y el estimado de resultados previsto en el Plan Anual ya que éste “no es más que eso, un Plan en que se establecen determinados presupuestos para alcanzar determinadas metas”.

Al respecto de la primera negativa, basta una simple lectura de la cláusula 6.01 del Contrato de Consultoría (o Asesoria, “Hotel Advisory Agreement”) para determinar que la aseveración de Four Seasons es incorrecta y no se ajusta a lo indicado en los Contratos. En efecto, el Plan Anual si consta de los cuatro (4) elementos que señaló la parte actora, tal cual como claramente lo establece el contrato de asesoría antes señalado, que ambas reconocen como válido. Esta Alzada considera impertinente el argumento de la demandada, al pretender “negar por ser falso” un aspecto que esta fuera del debate procesal por estar contenido en forma clara y directa en uno de los contratos que la demandada reconoce como ciertos y válidos, Asi se declara.

Con relación a si el Plan Anual fue presentado o no para el Ejercicio Fiscal 2001, este tribunal hace las siguientes consideraciones:

Ciertamente, el Plan Anual es un documento que consta, según lo establece el Contrato de Asesoría ya mencionado, de cuatro componentes esenciales: a) Un Plan de Mercadeo que provea las políticas y estrategias de ventas y otras actividades relacionadas con el posicionamiento y mercadeo del Hotel b) La Proyección Anual de Operaciones, Incluyendo las tasas de ocupación proyectadas, tarifas promedios, ingresos estimados habitaciones, por alimentos y bebidas y otros departamentos, costos generales y departamentales de la operación y demás información tendiente a medir la productividad del negocio c) Un balance proyectado, con flujo de caja y otras informaciones de carácter financiero y d) Un Plan de gastos de capital que incluya amoblamiento y renovaciones de activos operacionales. En tal sentido, determinar su existencia (su entrega o no por la demandada) resulta una actividad que requiere de ciertos conocimientos contables y financieros. En efecto, la actora reconoce que recibió (en forma aislada e incoherente) cuatro (4) versiones de uno sólo de los componentes del Plan y por su parte, la demandada alega en forma simple que sí entregó el Plan Anual correspondiente al año 2001, por lo cual esta superioridad da relevancia a la prueba de experticia contable a los efectos de determinar si el mismo fue o no satisfactoriamente entregado. De dicha prueba, promovida por la parte actora en autos y evacuada con participación de la parte demandada, en la que fueron designados como expertos contables los ciudadanos Licenciada Yelitza Méndez, venezolana, mayor de edad, domiciliada en Caracas, titular de la cédula de identidad V-6.496.872, Contador Público, inscrita en el Colegio de

Contadores Públicos bajo el número 22.269, designada por el Tribunal; Licenciado Michel García, venezolano, mayor de edad, domiciliado en Caracas, titular de la cédula de identidad V-10.124.602, Contador Público, inscrito en el Colegio de Contadores Públicos bajo el número 37.389, designado por Four Seasons Caracas, C.A. y el Economista C.V.R.P., venezolano, mayor de edad, domiciliado en Caracas, titular de la cédula de identidad V- 1.719.239, inscrito en el Colegio de Economistas de Venezuela bajo el N° 1.369, designado por Consorcio Barr S.A., se evidencia en las conclusiones la siguiente afirmación: “No hay evidencia de la existencia del Plan Anual para el primer ejercicio fiscal, que haya sido presentado por Four Seasons a Consorcio Barr, S.A. Existe evidencia escrita de que Consorcio Barr S.A. rechazó el Plan Anual presentado por el Operador y correspondiente a/ segundo ejercicio económico. Por lo tanto, se concluye que el hotel fue operado por Four Seasons, sin la aprobación por parte del propietario del Plan Anual.”.

Este tribunal, de conformidad con lo previsto en los artículos 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil, da pleno valor a las declaraciones concordantes de los testigos evacuados en autos, lo cual adminiculado con el resultado de la experticia permite valorar mediante la sana crítica que en efecto, la demandada no presentó el Plan Anual para el año 2001. En adición a lo anterior observa esta Alzada que al alegar la demandada que “es falso” que “Four Seasons no haya presentado el Plan Anual para el primer Ejercicio Fiscal” y que “Efectivamente, Four Seasons Caracas si entregó el Plan Anual para el Ejercicio Fiscal 2001”, debió entonces producir la prueba respectiva según el artículo 506 ejusdem, más sin embargo, no consta en autos que la operadora hubiere satisfecho la carga de demostrar el cumplimiento de la referida obligación, lo que conduce sin duda al establecimiento pleno de los hechos alegados por la parte actora sobre este particular y a determinar en efecto que dicho plan para el Ejercicio Fiscal 2001 no fue presentado por Four Seasons Caracas C.A., Asi se decide.

En tercer lugar, analizamos los alegatos de la actora, en relación a supuestos sobre costos en que incurrió la demandada en relación lo que “se consideran valores razonables en la industria hotelera” en materia de alimentos y bebidas y otros insumos utilizados en la operación del hotel. Igualmente, en lo que considera la actora como “contratación excesiva de personal extranjero”. En lo concerniente a estas aseveraciones, el informe de la experticia contable promovida por la parte actora señala lo siguiente:

“No se pudo evidenciar en la contabilidad de la Operadora, entre el periodo comprendido entre el 19 de Enero del 2001 al 30 de Junio de 2002, por no existir datos contables disponibles, la información relativa a: Gastos de alimentos, Bebidas. Productos químicos, Gastos de consumo del personal (“House Charges”), Gastos del personal expatriado, y Mantelería. Tampoco se pudo auditar el faltante del inventario correspondiente al mes de junio de 2001 en el rubro de 1.400 botellas, tal como afirma Consorcio en diversas correspondencias enviadas a Four Seasons. No se encontró correspondencia o información alguna proveniente de Four Seasons que negara la existencia de dicho faltante, o se refiriera en forma alguna a esta irregularidad denunciada por Consorcio.

Tampoco se pudo determinar la exactitud de las cifras de costos de alimentos y bebidas reportadas por Four Seasons en los estados de Ganancias y Pérdidas mensuales, por no existir documentación contable al respecto. Sí se pudo establecer, tal como indica el punto 1.8 de la solicitud de la experticia en la sección III de este informe, que en el mes de Abril de 2001 el costo de alimentos ascendió a 73.9% y el de bebida a 50.6% según se informa en el Estado de Ganancias y Pérdidas (“Profit and Loss Statement”) de ese mes, entregado por Four Seasons a Consorcio. Los estándares para estos rubros establecidos por el Operador eran 34.0 % para alimentos y 27.0 % para bebidas, según se establece en los Estados de Ganancias y Pérdidas elaborados por Four Seasons, correspondientes al año 2002.”.

A criterio de este tribunal, si bien de acuerdo con el informe del mes de abril de 2001 que emana de la propia demandada, ésta reconoce haber incurrido en costos de alimentos y bebidas que exceden ampliamente sus propios compromisos, ello no prueba que tal conducta haya sido reiterada en el tiempo como lo afirma la actora. Esta Alzada desestima entonces por falta de pruebas, los alegatos que en materia de costos de alimentos y bebidas formula la parte actora, Asi se decide.

En cuanto a los alegatos relacionados con la contratación de personal extranjero, la mencionada experticia indica lo siguiente:

“Mediante el análisis del Presupuesto del año 2002 presentado por el Operador y correspondiente al segundo ejercicio económico. Según dicho Presupuesto (ver anexo identificado con la letra “D”), existe un personal que sólo cobra en dólares; por lo tanto se presume que se trata del personal expatriado, pues es costumbre en la hotelería que el personal expatriado devengue su salario en dólares. De hecho, este personal está identificado en el Presupuesto con la letra E, que significa expatriado. Según esta fuente, el Operador contemplaba 17 empleados extranjeros, para los siguientes cargos:

  1. Gerente General (General Manager)

  2. Asistente Ejecutivo (Executive Assistant)

  3. Contralor (Controller)

  4. Analista de Operaciones (Operation Analyst)

  5. Gerente de Reclutamiento y Selección de Personal (Recruitment & Selection Manager)

  6. Gerente de Seguridad (Security Manager)

  7. Director de Habitaciones (Rooms Director)

  8. Gerente de Recepción (Front Office Manager)

  9. Director de Alimentos y Bebidas (Food & Beverage Director)

  10. Asistente al Director de Alimentos y Bebidas (Food & Beverage Assistant Director)

  11. Chef Ejecutivo (Executive Chef)

  12. Sub-Chef Ejecutivo (Executive Sous Chef)

  13. Sub-Chef (Junior Sous Chef)

  14. Chef de Pasteleria (Pastry Chef)

  15. Gerente de Restaurante Vivaldi (Vivaldi Restaurant Manager)

  16. Director de Mercadeo (Marketing Director)

  17. Director de Ingeniería (Engineering Director)

El testigo J.M., Director de recursos humanos de Four Seasons, afirmó “que había en el hotel un total de 220 empleados fijos contratados, 14 expatriados y el personal directivo”, lo cual adminiculado con el informe pericial permite aseverar que ciertamente había un número importante de personal extranjero. Ahora bien, la actora no suministró evidencia alguna que demostrara que ese número (fuera 17, 14 o 14 más los que fueran extranjeros del “personal directivo”) fuese elevado o exagerado. Aunado a ello, a falta de alguna disposición contractual expresa, la forma de determinar si es elevado o no el número de empleados extranjeros sería mediante la aplicación del artículo 27 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que al menos noventa por ciento (90%) del personal de una empresa que emplee más de 10 trabajadores deberá ser venezolano. De acuerdo a ello, el número de extranjeros sería máximo de unos 22 trabajadores, por lo cual esta Alzada desecha los argumentos esgrimidos por la actora en cuanto a exceso de personal extranjero, Asi se decide.

En cuarto lugar, pasa esta superioridad a analizar el alegato de la parte actora, afirmando que la demandada incurrió en “abusos que coliden con las más elementales obligaciones de LA OPERADORA, al autorizar a sus empleados extranjeros el consumo ilimitado y sin control de bienes del Hotel, en clara inobservancia de su deber de actuar como buen padre de familia en relación a los bienes bajo su administración”.

Siendo que la actora no presentó pruebas sobre estas autorizaciones por la Operadora para el “consumo ilimitado y sin control de bienes del hotel”, este tribunal desecha tales aseveraciones, Asi se decide.

En quinto lugar, analiza el tribunal los incumplimientos alegados por la parte actora en relación al supuesto desvío de fondos hacia cuentas bancarias no autorizadas por parte de Four Seasons Caracas C.A. alega esta última que:

es falso que FOUR SEASONS CARACAS procedió sin que mediara autorización expresa de CONSORCIO BARR, de desviar los fondos correspondientes a los ingresos de EL HOTEL a cuentas bancarias distintas de las que expresa y previamente fueron autorizadas por CONSORCIO BARR en los bancos seleccionados por ésta última como lo prevé EL CONTRATO DE GERENCIA; que en la cláusula 5.02 del CONTRATO DE GERENCIA se enumeran expresamente las actuaciones y diligencias encomendadas por CONSORCIO BARR a FOUR SEASONS CARACAS, para que pudiera llevar a cabo la operación y administración de HOTEL; que de acuerdo a la cláusula anterior FOUR SEASONS CARACAS está autorizada para organizar el sistema bancario y de manejo efectivo de EL HOTEL, en atención a las disposiciones de la cláusula 8.5 (sic), estipulación que regula todo lo relativo al manejo de las cantidades provenientes de la operación hotelera; que según la cláusula 8.5(sic), FOUR SEASONS CARACAS, en su condición de operadora, está facultada para en determinadas situaciones, abrir cuentas bancarias y depositar allí los fondos provenientes de la operación de EL HOTEL y realizar desde esas cuentas todos los desembolsos relacionados con EL HOTEL

.

Observa el Tribunal que la cláusula 8.05 del contrato indica lo siguiente:

8.05 Cuentas Bancarias: (a) Sujeto a la sección 8.05 b), todos los fondos derivados de la operación del Hotel serán depositados en cuentas bancarias establecidas y mantenidas por la Propietaria en relación con la operación del Hotel (las Cuentas Bancarias de la Propietaria"), que se encontrarán en todo momento en un banco asegurado designado por la Propietaria e informado a la Operadora. b) No obstante lo indicado en la Sección 8.05(a), si la Línea de Crédito no hubiese sido renovada y repuesta a un monto igual al de la Reserva de Capital de Trabajo al menos quince (15) días antes del fin de cada Trimestre Fiscal o si la Línea de Crédito no fuese suficiente para financiar el capital de trabajo requerido para la operación eficiente e ininterrumpida del Hotel durante el Trimestre Fiscal que para entonces estuviera en curso por cualquier motivo que fuere, incluyendo (sin limitarse a ello), por motivo de haberse girado en su totalidad o vencido, cancelado o de otra manera no disponible, y si, después de transcurridas 72 horas de haber dado aviso la Operadora a la Propietaria, dicha Línea de Crédito no hubiese sido así renovada o repuesta, entonces, hasta que sea así renovada o repuesta la Línea de Crédito, los fondos derivados de la operación del Hotel ya no serán depositados en las cuentas Bancarias de la Propietaria sino que serán depositados en las cuentas bancarias establecidas y mantenidas en relación con la operación del Hotel (las "Cuentas Bancarias del Hotel"), que se encontrarán en todo momento en un banco asegurado designado por la Propietaria y aprobada a la Operadora y serán mantenidos a nombre del Hotel. La Operadora designará a las Personas (cada una de las cuales contará con fianza apropiada) que puedan girar contra dichas cuentas. Todos los desembolsos respecto al Hotel serán efectuados con fondos provenientes de las Cuentas Bancarias del Hotel. La Operadora pondrá a disposición de la Propietaria, ocasionalmente cuando le fueren razonablemente solicitados, todos los registros de las Cuentas Bancarias del Hotel.”

La referida disposición (literal ‘b’) y el alegado incumplimiento de Consorcio Barr en relación a la Línea de Crédito, justifican, en criterio de Four Seasons, la apertura de cuentas bancarias en su propio nombre para depositar allí los ingresos del hotel. Al respecto observa el tribunal lo siguiente:

La disposición arriba transcrita admite en efecto, que en determinadas circunstancias, los ingresos del hotel sean depositados en las cuentas bancarias establecidas y mantenidas en relación con la operación del hotel, “que se encontrarán en todo momento en un banco asegurado designado por La Propietaria y aprobada por La Operadora y serán mantenidas en nombre del Hotel”.

Igualmente observa este sentenciador, que la condición que precipita o activa la referida excepción, está relacionada con la línea de crédito asociada al financiamiento de la operación del Hotel de conformidad con el Plan Anual aprobado. En efecto, indica la cláusula 8.01 lo siguiente:

… La Propietaria proveerá Capital de Trabajo en los montos requeridos para la operación eficiente e ininterrumpida del hotel conforme al Plan Anual que entonces fuere aplicable y sin limitar la generalidad de lo antedicho, suficiente para financiar los requerimientos de efectivo indicados en las secciones 10.04 (a) a 10.04 (f) inclusive

. “…Si la línea de crédito no fuera suficiente para financiar los requerimientos operativos … La Operadora tendrá el derecho de solicitar por escrito que se financie toda deficiencia… La propietaria depositará entonces en las Cuentas Bancarias del Hotel el monto de tal deficiencia del capital de trabajo…”.

Nótese que existe un vínculo directo y necesario entre el Plan Anual aprobado y la línea de crédito (o, en general, del financiamiento del hotel por su Propietario). Es decir, el contrato funciona de forma que el Plan Anual aprobado es el referente necesario para la línea de crédito, (independientemente de la obligación de La Operadora a cumplirlo tal cual haya sido aprobado y de las eventuales excepciones que puedan esgrimirse para ello). Todo ello resulta lógico ya que de no ser así, el Propietario perdería toda capacidad de controlar eficazmente la administración de su propio negocio, contrariando así el espíritu y propósito del contrato.

No habiendo por lo tanto un Plan Anual aprobado, no puede haber una línea de crédito “conforme al Plan Anual que entonces fuere aplicable”. Por ende, la excepción alegada por Four Seasons para depositar los ingresos de la operación en las cuentas bancarias del Hotel no resulta procedente.

Por otra parte, la referida excepción no autorizaba a Four Seasons Caracas C.A. para abrir dichas cuentas en su propio nombre y depositar en ellas los ingresos del Hotel, aún si estuvieran presentes las circunstancias que alegó a su favor. La cláusula arriba transcrita claramente indica que las referidas cuentas deben ser abiertas en nombre del Hotel, no en nombre de La Operadora del mismo, que es en todo caso lo que Four Sasons Caracas hizo.

Igualmente, es fácilmente apreciable de una simple lectura de la cláusula contractual correspondiente, que las cuentas bancarias del Hotel requieren la previa autorización de la propietaria, autorización esta que no consta en autos.

Adminiculando estos hechos con las declaraciones testimoniales de los ciudadanos R.O.P.F., E.E.B.P. y M.P.A., promovidos por la parte actora, que se aprecian ex articulo 508 del Código de Procedimiento Civil, en su declaración coinciden en afirmar que la referidas cuentas fueron abiertas en contradicción a la voluntad del propietario y también la rendida por el ciudadano J.M.G., Director de Recursos Humanos de la operadora, quién reconoció la instalación de puntos de venta en las diferentes instalaciones del hotel a partir del mes de diciembre de 2001 manifestando desconocer si era con o sin autorización del propietario, es necesario concluir que, efectivamente, la apertura de cuentas bancarias por parte de Four Seasons Caracas C.A. en su propio nombre para depositar en ellas los ingresos del Hotel constituyó una clara violación del Contrato de Operación, Asi se decide.

En lo concerniente a la cuantía de los fondos desviados, se indica en la experticia contable lo siguiente (numeral 3.1):

No pudo realizarse la auditoria de las cuentas bancarias del hotel, autorizadas por el Consorcio, desde el 19 de enero de 2001 hasta el 30 de junio de 2002, debido a que los registros contables y la documentación soporte no estaba disponible. Sin embargo de acuerdo a la información provista por Consorcio Barr, S.A. (Estados de Cuenta Bancarios), se pudo demostrar que en las cuentas autorizadas por esta compañía, entre el primero de diciembre de 2001 y el 30 de junio de 2002, se recibieron depósitos por un monto de Bs. 1.702.172.956,00. Por otra parte, se pudo verificar que el listado de ingresos (Balance Sheet Report) producido por el Operador y correspondiente al mismo período, aparecen ingresos por Bs. 5.294.726.695,00. Existe una diferencia de Bs. 3.592.553.739,00. Ignoramos el uso que el Operador dio a esos ingresos porque no hay soportes que demuestren su destino

Es decir, en el informe de los tres peritos se determina que los ingresos del Hotel fueron de Bs. 5.294.726.695,00 durante el lapso comprendido entre el 1° de diciembre de 2001 y el 30 de junio de 2002, todo ello tomando como base los reportes financieros emanados de Four Seasons Caracas C.A. De la referida suma, se pudo corroborar el ingreso en las cuentas de Consorcio Barr de la suma de Bs. 1.702.172.956,00. Ciertamente, al haber Four Seasons desviado los ingresos del Hotel hacia sus propias cuentas, es evidente la violación del Contrato de Operación. No obstante, los expertos encontraron evidencia que justifica el destino de Bs 1.702.172.956,00 quedando la diferencia como la cantidad efectivamente desviada por Four Seasons Caracas C.A., mediante la apertura de cuentas bancarias abiertas en su propio nombre para depositar allí los ingresos del hotel.

En relación con la prueba de experticia antes referida y la cuantificación de los montos desviados, la parte demandada expresó lo siguiente:

Los expertos partieron de información que suministró Consorcio Barr promovente de la prueba-, es decir, no partieron de registros ni de libros contables de Four Seasons Caracas C.A.

…(omissis) ”Más adelante en su informe, los expertos expresaron lo siguiente «dada la falta de información contable ya aludida, el único parámetro cierto que existe es la cantidad desviada por el operador, cuyo destino se desconoce… el monto asciende a Bs. 3.592.553.739,00» Si el destino de los supuestos Bs. 3.592.553.739,00 se desconoce, nos preguntamos ¿Cómo llegaron los expertos a la conclusión de que esa cantidad de dinero fue desviada? ¡Huelgan los comentarios!”… (omissis) … “La experticia incurre en n grado tal de contradicciones, ostensibles al raciocinio de cualquier lector, que no merece confianza alguna. En efecto, en muchos puntos de la experticia se hace referencia a que no se pudo evidenciar los soportes contables de LA OPERADORA y sin embargo, se hacen cálculos y estimaciones con base en unos soportes inexistentes…”

Al respecto observa esta superioridad lo siguiente:

La referida experticia fue una prueba controlada por las partes, cada una de los cuales designó un experto para la evacuación de la misma. Los fondos desviados, representan aquellos ingresos del Hotel a los cuales la Operadora no les dio el destino expresamente previsto en el contrato, que no es otro sino el de ser depositados en las cuentas bancarias autorizadas por la Propietaria. Los expertos, en su determinación de la cuantía de dichos fondos (los fondos desviados), partieron tanto de los ingresos del hotel (datos obtenidos de informes producidos por Four Seasons Caracas C.A), como de las cifras realmente depositadas en las cuentas autorizadas de la operación del Hotel, información emanada de estados de cuenta bancarios facilitados por Consorcio Barr, propietario de las cuentas bancarias del Hotel, pero en ambos casos, información interpretada y analizada por expertos con independencia de criterio y suficiente capacidad de determinar la validez y precisión de la misma. Los expertos ciertamente tuvieron dificultades para evaluar varios de los diversos temas sometidos a su consideración, tal y como expresamente lo señalan en su informe, pero de ello no se desprende, como lo pretende la demandada, que no pudieron realizar con precisión los cálculos del desvío de fondos. Aprecia esta superioridad además, que se trata de un informe suscrito por unanimidad, es decir, convalidado en todas sus partes por cada uno de los tres expertos. Si no hubiere habido plena claridad y transparencia en la información utilizada o en el procesamiento de la misma, es de presumir que al menos el experto designado por la parte afectada hubiese expresado su opinión disidente cuando menos en aquel aspecto de la experticia donde se considerase afectado. Ello nos lleva a dar pleno valor probatorio a la citada prueba en cuando se refiere a la determinación del monto dinerario, para concluir, que en efecto, comenzando el día 1° de diciembre de 2001, la empresa Four Seasons Caracas C.A., procedió a depositar los ingresos del Hotel en cuentas bancarias abiertas en su propio nombre en clara contravención de lo dispuesto en el Contrato de Gerencia, e inclusive, en desacato de expresas instrucciones del tribunal de la causa, contenidas en medidas cautelares de fecha 20 de febrero de 2002, Asi se decide.

Los expertos evidenciaron la existencia de diferentes cuentas bancarias pertenecientes a Four Seasons Caracas, C.A., las cuales eran utilizadas fundamentalmente para efectuar los depósitos provenientes de las ventas realizadas en su propio nombre por la operadora, contraviniendo expresas disposiciones contractuales.

El Código Civil Venezolano establece lo siguiente:

Artículo 1.264°: Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención.

Artículo 1.159°: Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley

.

Artículo 1.160°: Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley

.

Habiendo quedado claramente establecido que el desvío de fondos fue una actuación violatoria del contrato suscrito entre las partes, y habiendo quedado establecida la cuantía del mismo, es procedente la restitución del monto de los fondos desviados por la demandada establecidos mediante la experticia evacuada en autos en la cantidad de tres mil quinientos noventa y dos millones quinientos cincuenta y tres mil setecientos treinta y nueve bolívares (Bs. 3.592.553.739,00) más la suma que resulte de la indexación judicial solicitada por la actora de dicho monto, en el lapso que se indicará en la parte dispositiva de este fallo, a los fines de preservar el valor adquisitivo de la moneda por la pérdida del valor del signo monetario a lo largo del proceso y la que resulte de la pretensión de pago de intereses conforme lo prevé el artículo 108 del Código de Comercio, Asi se decide.

En sexto lugar, analizamos el alegato de la parte actora, donde denuncia la violación de las cláusulas 11.01 y 11.02 del Contrato, las cuales indican lo siguiente:

11.01: “LA OPERADORA, por cuenta de LA PROPIETARIA, llevará los libros contables así como los demás registros de forma completa y adecuada (en conjunto las “Cuentas”) bajo el principio de acumulación reflejando los resultados de la operación del Hotel, todo de acuerdo con los Procedimientos Contables Generalmente Aceptados aplicables a la industria hotelera...“

11.02: “Salvo por la porción de cuentas que puedan ser guardadas en una ubicación adecuada conforme a un sistema centralizado de facturación, las Cuentas y todos los demás registros que se relacionen o reflejen la operación del Hotel serán guardados en el Hotel…. (omissis) … Las cuentas del Hotel serán en todo momento propiedad de La Propietaria y la Operadora no retirará las que deban ser guardadas en el hotel sin el consentimiento previo de la Propietaria

La actora alegó que la demandada violó el “CONTRATO DE OPERACIÓN por no suministrar información contable sobre su gestión de acuerdo a lo establecido en las cláusulas 11.01 y 11.02 del CONTRATO DE OPERACIÓN; que dicha violación acarrea la resolución del contrato a tenor de lo establecido en la cláusula 18.01 "e"; que consta de inspección judicial extra-litem evacuada por ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital que LA OPERADORA maneja EL HOTEL en nombre y por cuenta de LA PROPIETARIA y que la facturación autorizada por ésta, establece como obligada ante el Fisco Nacional a Consorcio Barr y no otra sociedad mercantil o persona natural como consta de los comprobantes y facturas anexos a la inspección judicial en referencia, lo cual obliga a LA OPERADORA a suministrar, sin condiciones ni términos, toda la información relativa al giro comercial de El HOTEL; que se demuestra con la referida inspección judicial, la negativa por parte de LA OPERADORA a suministrar información de la gestión comercial relativa a la explotación de EL HOTEL, lo cual constituye la violación expresa de la obligación contractual que colide abiertamente con el derecho de LA PROPIETARIA a quien se le negó el acceso a los archivos contables y digitalizados de EL HOTEL y en general de toda la información que constitucional, legal y contractualmente le pertenece.

Por su parte, la demandada alegó que en relación a esta supuesta violación, que en el CONTRATO GERENCIA las partes acordaron y regularon los medios y formas de la información que utilizaría FOUR SEASONS CARACAS frente a CONSORCIO BARR para enterarlo de las condiciones económicas de la operación de EL HOTEL; que la cláusula 6.01 estipula un plan anual como herramienta de planificación contentivo de la estimación de los resultados económicos de la operación hotelera correspondiente a cada año fiscal; que la cláusula 10.6 contempla la entrega por parte del operador al propietario de estados financieros de EL HOTEL por cada mes y por cada año fiscal; que la cláusula 11.01 expresa que el operador debe llevar los libros de contabilidad y registros completos y adecuados que muestren los resultados de la operación de EL HOTEL de acuerdo con los principios generalmente aceptados en la industria hotelera y con el sistema de contabilidad; que la cláusula 11.02 prevé que los libros de contabilidad y otros registros que estén guardados en EL HOTEL estarían a disposición del propietario para su examen, inspección y trascripción sujeto a que las solicitudes de acceso sean dirigidas al operador, y que dicho acceso sería objeto de las restricciones que se consideren necesarias para que no interfiera con la operación del hotel y que en

la experticia contable evacuada en autos, se hizo constar por parte de la junta de expertos designados y como limitación al alcance de la misma, lo siguiente: “informamos a este Juzgado que hasta la fecha del presente informe, Four Seasons no ha suministrado ni indicado de manera alguna a los Expertos donde se encuentra dicha información, la cual evidentemente no esta (sic) localizada en su ubicación natural, que es el Departamento de Finanzas, ni tampoco está en la Gerencia General ni en otras dependencias administrativas del Hotel que se encuentran bajo la c.d.V.J..

Ciertamente, el hecho de que la experticia se viere limitada por la falta de registros contables en el hotel, representa a criterio de quien aquí sentencia, una evidencia clara de que Four Seasons Caracas C.A. violó la cláusulas 11.01 y 11.02 antes referidas, dado que no entregó al veedor judicial ni a la junta de expertos la información contable sobre las operaciones del Hotel que llevaba en nombre y por cuenta de la propietaria y dado que retiró del hotel la información contable relativa a la operación del mismo sin contar con la previa autorización de la propietaria, la cual es expresamente requerida según lo dispone la cláusula 11.02.

Adicionalmente a ello, el volumen de cartas de la propietaria, las cuales cursan en autos y no fueron impugnadas por la demandada, reclamando la información y requiriendo los adecuados registros de la misma, el A.C. a favor de la actora obligando al suministro de la información (otorgado por el Juzgado Superior Noveno en fecha 25 de Marzo de 2002 y ratificado por lo que respecta a la información contable, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 4 de Julio de 2002), y las coincidentes aseveraciones de los testigos promovidos y evacuados en autos, llevan indefectiblemente a esta Alzada a la convicción de que efectivamente Four Seasons violó las cláusulas 11.01 y 11.02 antes indicadas al negarse a entregar la información contable que llevaba del hotel o a permitir su revisión, Asi se decide.

En séptimo lugar, analizamos las supuestas violaciones contractuales denunciadas por la actora, cuando afirma que Four Seasons violó la cláusula 7.01 del contrato referente a la actuación de La Operadora como agente de la Propietaria, al emitir facturas en su propio nombre por servicios prestados en el hotel; al negarse a cancelar el IVA y otros impuestos, aún cuando recolectó y depositó en sus propias cuentas los fondos respectivos y al incumplir o actuar en forma negligente con determinados deberes formales que impone la legislación venezolana en materia contable y de impuestos.

Al respecto, Four Seasons Caracas C.A. alegó que: “Negamos, por ser falso, que Four Seasons Caracas haya violado el Contrato de Gerencia por la emisión de “facturas con instrumentos mercantiles”.

Para decidir, este tribunal observa que en la experticia contable “Se detectaron un número importante de facturas emitidas a diversos clientes, las cuales fueron anuladas con posterioridad. El número sobrepasa el límite o margen normal de error. Encontramos anuladas una gran cantidad de facturas emitidas en una fecha en particular. El procedimiento para la anulación correspondía en muchos casos a la anulación de la copia de la factura, sin encontrarse el juego completo de dichos documentos, lo cual es irregular y no obedece a las regulaciones establecidas por el S.E.N.I.A.T., el cual establece que la anulación de todo documento debe hacerse con la integridad de todo el juego de facturas, es decir incluyendo la original y todas sus copias”; “Encontramos un número importante de facturas con la única indicación del nombre de Four Seasons Caracas, C.A., es decir que no incluían el nombre de Consorcio Barr S.A., lo cual es indicativo de que el Operador estaba facturando en su propio nombre. Estas facturas no pudieron ser cotejadas contra los registros principales, debido a que no se encontraron. Dentro de las observaciones más importantes sobre esta irregularidad, destacamos que dichos documentos fueron emitidos, algunos con la misma numeración emitida para Four Seasons Caracas C.A. y Consorcio Barr S.A., lo cual es altamente irregular. Sobre este particular nos permitimos destacar que dicha emisión de facturas contraviene y viola expresamente la ley del IVA, debido a que la numeración empleada para el número de control usado en las facturas debe emitirse de manera correlativa y consecutiva. Four Seasons Caracas C.A. decidió contratar a cuatro (4) empresas tipográficas diferentes, a fin poder emitir dichos documentos. Esto revela que existía una duplicidad de documentos con igual numeración, los cuales eran usados a discreción del Operador en su momento”

Adminiculando estas aseveraciones de los expertos con las declaraciones del auditor designado, este tribunal concluye, aplicando las reglas de sana crítica que en efecto, Four Seasons si emitió facturas en su propio nombre por servicios prestados en el Hotel, Asi se decide.

Dispone la cláusula 7.01 del Contrato de Operación que la operadora obraría como agente de la propietaria, lo que suponía el cumplimiento de expresos deberes legales y reglamentarios en tal carácter como los referidos en relación con la emisión de facturas, la provisión y llenado de Libros que según las leyes Venezolanas deben llevar todos los comerciantes bajo el dictado de las disposiciones que el derecho común mercantil pauta en consonancia con las leyes tributarias; (artículos 32, 34, 35, 36, 37, 38, 41, 44 del Código de Comercio); así como también del artículo 56 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado del 30 de agosto de 2002 así como lo dispuesto en los artículos 70 al 78 del Reglamento del Impuesto al Valor Agregado, según Gaceta Oficial, No. 5.363 Extraordinario del 12 de Julio de 1999, disposiciones aplicables para el momento.

Consta en autos que la parte actora en su condición de propietaria del hotel, advirtió en reiteradas ocasiones a la empresa operadora su inconformidad con las prácticas y políticas comerciales, contables, de administración y financieras que aplicaba, lo cual no fue atendido por la operadora, siendo que más bien, procedió, como ella misma lo admitió y como antes se dejó evidenciado, a abrir cuentas bancarias a su propio nombre, a instalar puntos electrónicos destinados al pago de consumos por los usuarios del hotel en varias de sus dependencias como lo señalaron los testigos incluyendo al promovido y evacuado por la operadora; y a emitir facturas a su propio nombre como consta en autos.

La parte demandada a los fines de excepcionarse del cumplimiento de sus obligaciones contractuales o para demostrar ciertos hechos impeditivos por ella alegados, indicó lo siguiente:

… De modo que la abstención de a ejecución de las obligaciones por parte de Four Seasons constituye una actuación lícita en el marco del artículo 1.168 del Código Civil, ya que Consorcio Barr, desde un principio, incumplió con sus obligaciones derivadas del Contrato de Gerencia, pues i) no entregó las 212 habitaciones y demás instalaciones especificadas en el preámbulo del Contrato de Gerencia, ii) se abstuvo de proveer los fondos necesarios para la operación del mismo, iii) no abrió la línea de crédito que garantizara los fondos necesarios para la operación del hotel, iv) no le otorgó los poderes necesarios para celebrar los contratos necesarios para su operación, y, además v) perturbó a Four Seasons Caracas en la operación del Hotel, mediante vías de hecho, las cuales quedaron documentadas en inspecciones extrajudiciales evacuadas al tiempo en que se produjeron.

(resaltado de la cita)

Con relación a la “entrega” de las 212 habitaciones, ya se ha analizado que el grado de terminación del hotel no constituye falta de la propietaria, en tanto y en cuanto la Operadora considerase al hotel apto para su operación comercial, circunstancia esta ya previa y ampliamente analizada. Cabe agregar, que el preámbulo del Contrato de Gerencia a que se refiere la demandada en el párrafo anteriormente trascrito, indica (al referirse a las características del hotel) lo siguiente:

...un hotel de Lujo de categoría Mundial (según se define a continuación, con aproximadamente 212 habitaciones para huéspedes, conjuntamente con restaurantes, bares, salas de banquetes y reuniones así como otras salas públicas, un club de salud y demás instalaciones que serán desarrolladas, construidas, amobladas y equipadas de conformidad con los diseños y especificaciones aprobados por Four Seasons…

(resaltado del tribunal).

Ello, a criterio de esta Alzada, es consistente con todo el análisis que previamente se ha hecho en esta motiva con relación a la influencia del grado de terminación del hotel, el cual como se ha determinado, no puede ser invocado por la demandada como incumplimiento de la propietaria, cuando fue la propia demandada la que determinó que el hotel estaba apto para recibir sus huéspedes, cuando no hay en el contrato disposición alguna que vincule los incumplimientos probados en que incurrió la demandada con el grado de terminación del hotel y cuando la misma demandada admite que es normal que los hoteles de lujo se abran y operen sin estar al 100% sus instalaciones. Por ello, es forzoso desechar el argumento contenido en el literal “i” del párrafo antes trascrito emanado de la demandada, Así se decide.

Con relación a los fondos necesarios para la operación del Hotel, que a decir de la demandada no fueron aportados por la actora, es un hecho reconocido por las partes que el hotel operó entre 19 de enero de 2001 y el mes de junio de 2002, cuando Four Seasons decidió abstenerse de operarlo sobre la base de supuestos incumplimientos que imputó a la propietaria. Siendo que Four Seasons no alegó haber suplido dichos fondos (al menos hasta el 1° de diciembre de 2001), es necesario concluir que los mismos fueron aportados por la Propietaria. Por otra parte, ya ha sido antes establecido en esta motiva que Four Seasons no cumplió con su obligación de presentar el Plan Anual, herramienta necesaria para programar la provisión de fondos para la operación del Hotel y requisito previo para la apertura de la línea de crédito a que alude el antes trascrito literal “iii” de los alegatos de la demandada; tal y como lo establece el Contrato de Gerencia. Adminiculando estos dos hechos, es forzoso concluir que la propietaria no se abstuvo de suministrar los fondos requeridos para la operación del Hotel y que la línea de crédito no podía abrirla por a.d.P.A. ya que la misma dependía de dicho plan, tal y como lo establece el Contrato de Gerencia en su cláusula 8.01 y como además resulta lógico deducir al a.e.f.i. la esencia y el propósito de los contratos, siendo el referido plan, como antes se explicó, la herramienta esencial para regular y controlar la supervisión de la operación del Hotel por parte de su propietario. Por ello, resultan improcedentes las excepciones alegadas en los literales “ii” y “iii” arriba trascritos, referentes a la provisión de fondos para la operación del Hotel y la apertura de la línea de crédito a la que hace se refiere la cláusula 8.01 del Contrato de Gerencia, Así se decide.

Respecto del alegato de la demandada indicando que no se le otorgaron “los poderes necesarios para celebrar los contratos necesarios para su operación”, observa esta superioridad lo siguiente:

La cláusula del Contrato 7.02 (c) (que se alega incumplida) indica lo siguiente:

La Propietaria, a solicitud de La Operadora, suministrará a las personas contempladas en las secciones 7.02(a) y 7.02(b) un formato apropiado de poder de manera que dichas personas estén facultados para prestar los servicios contemplados en dichas secciones

Las Cláusulas 7.02 (a) y (b) se refieren, la primera a la capacidad de la operadora de delegar en otras empresas, filiales o no, la prestación de servicios relativos a la operación y gerencia del Hotel sin que ello implique que pueda ser eximida en forma alguna de sus responsabilidades conforme al Contrato; y la segunda, se refiere a la delegación de la operadora en sus altos ejecutivos, de la responsabilidad de contratar, pagar, supervisar y despedir a los empleados del Hotel. Igualmente contempla la referida cláusula 7.02 (c) la previa solicitud de la operadora para el otorgamiento de los referidos poderes. Nótese que la obligación que establece la cláusula 7.02 (c) en cabeza de la Propietaria de otorgar el Poder, está recíprocamente vinculada con la que tiene la operadora de solicitarlo.

Dado que el Hotel operó durante un lapso de aproximadamente año y medio, y dado que la demandada no trajo prueba de haber solicitado los referidos poderes, es forzoso concluir que la demandada resolvió prescindir de este requerimiento, evidentemente opcional, sin que ello afectara la operación como lo alega. El hecho mismo de que el hotel haya sido abierto por expresa determinación de la demandada y de que ésta no haya explicado en sus argumentos en forma específica de que manera se vio perturbada la operación por causa de esta alegada falta, colige con la conclusión antes expuesta, en el sentido de que la operadora no solicitó los poderes porque, en las circunstancias del caso, ello no impedía sus labores en el Hotel. Por lo tanto, se desecha el alegato incluido en el literal “iv” ya mencionado, referente al supuesto incumplimiento de la actora de este requisito, ya que aparte de ser opcional y de que no fue demostrado su incumplimiento, resulta irrelevante a los fines de establecer los hechos litigiosos, Así se decide.

Finalmente alegó la demandada, que la actora “perturbó a Four Seasons Caracas en la operación del Hotel, mediante vías de hecho, las cuales quedaron documentadas en inspecciones extrajudiciales evacuadas al tiempo en que se produjeron”. A este respecto invocó Cláusulas del Convenio de Auditoria (“Hotel Advisory Agreement”), donde a su decir, se establece el derecho de la Operadora de poseer plena y pacíficamente el Hotel, al tiempo que promovió inspección judicial extra litem evacuada en fecha 12 de julio de 2002; inspección judicial extra litem evacuadas en fecha 25 de julio de 2002 y otra inspección de la misma naturaleza evacuada el 26 de julio de 2002.

Al respecto esta Alzada observa que tales pruebas se refieren a hechos posteriores a junio de 2002, mes en que la demandada reconoce haber dispuesto el cierre del Hotel y en consecuencia, tanto por su fecha como por de su contenido se deduce claramente que no persiguen demostrar hechos controvertidos en la oportunidad de la contestación de la demanda. Las referidas inspecciones se refieren a hechos tales como cierres de determinadas áreas y faltas de servicios eléctricos, cambios de cilindros que iban a ser ratificados por los ciudadanos G.C., E.N. y N.B., testigos promovidos por la demandada (ratificación que no consta en autos, por cuanto tales testigos no fueron evacuados), fallas de ascensores y otras limitaciones de servicio o acceso a algunas áreas del inmueble. Siendo todos esos hechos posteriores al cierre del Hotel, resultan irrelevantes a los fines de establecer los hechos litigiosos. Del mismo modo, con relación al acta de la Inspectoría del Trabajo promovida por la demandada, de fecha 29 de julio de 2002, esta Alzada considera que la misma no está orientada a establecer hechos controvertidos en la oportunidad de la contestación de la demanda, por lo que deviene en impertinente, Así se decide.

Con relación a las pruebas aportadas por la demandada relativas a lo que califica de "hecho notorio", esto es, noticias aparecidas el 27 de julio de 2002 en dos diarios de circulación nacional y relacionadas con el caso, esta Alzada, al analizar los diarios consignados en autos, particularmente las declaraciones que se imputan a la parte actora en una entrevista, estima que no se trata de la aceptación de circunstancia alguna que demuestre vías de hecho por parte de la actora, sino más bien, se observa su inconformidad con aspectos que tienen que ver con la relación contractual existente entre dos partes de un mismo contrato, siendo irrelevantes tales declaraciones para establecer hechos controvertidos y así se establece. Ciertamente, como la propia demandada lo reconoce, en fecha 27 de julio ya la Operadora Four Seasons Caracas había dispuesto el cierre del Hotel, por lo que resulta lógico suponer que tales declaraciones reflejen el sentir de la propietaria en relación a lo que suponía un grave incumplimiento de las obligaciones de la demandada. Por lo demás, esta claro para esta superioridad, que el hecho mismo de que la empresa propietaria haya acudido ante los órganos jurisdiccionales venezolanos competentes para plantear sus pretensión resolutoria, es una clara demostración de que lejos de incurrir en vías de hecho, ha respetado el procedimiento legalmente establecido en nuestro ordenamiento jurídico para someter las controversias al imperio de la ley a través del procedimiento judicial correspondiente todo lo cual contradice las vías de hecho alegadas y que se pretenden demostrar con los recortes de prensa en cuestión, Así se decide.

La parte demandada promovió prueba de informes solicitada al Tribunal Duodécimo de Primera Instancia de esta misma Circunscripción Judicial para que informase del contenido de un contrato denominado Contrato de Asesoría del Hotel; prueba de informes para que el Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas informase del contenido de una notificación judicial de fecha 07 de enero de 2002 y prueba de informes para que Four Seasons Caracas y Pricewaterhouse Coopers LLP esta última en su condición de auditora de la primera, con la pretensión que con tal prueba se demostrarían las causas que impidieron a la operadora cumplir sus obligaciones. No consta en autos las resultas de estas pruebas de informes, por lo que ninguna consideración puede esta Alzada hacer sobre las mismas. No obstante, la aseveración de la demandada contenida en el escrito de promoción de estas pruebas, al afirmar que demostrarían las causas que impidieron a la operadora cumplir sus obligaciones, debe considerarse de naturaleza confesional en cuanto a los incumplimientos contractuales invocados por la actora en su libelo y así se establece expresamente.

Referente a lo que concierne al contrato que se encuentra redactado en idioma extranjero (ingles) denominado "Hotel Pre-opening Services Agreement between Four Seasons Hotels Limited And Consorcio Barr S.A.", observa esta superioridad que tratándose de un documento en idioma inglés, la parte interesada tenía la carga de consignar la versión debidamente traducida al castellano. No habiéndose cumplido este requisito, la prueba en cuestión resulta irrelevante.

Sobre las promovidas testimoniales de los ciudadanos J.M.; G.C.; N.B.; I.G. y T.L.; los dos primeros domiciliados en Caracas y el resto en territorio extranjero, según lo afirmaron los promoventes; el Tribunal constata que sólo fue evacuado el testigo J.M., quien afirmó que el hotel abrió “el 19 de enero de 2001, a las tres y veinte de la tarde” y que fue una apertura con determinadas áreas incompletas. Afirmó así mismo, que la fecha de apertura fue pospuesta tres (3) veces, inicialmente en el mes de Julio de 2000, luego en Septiembre 2000 y luego en Diciembre 2000. Ante la pregunta de si Consorcio Barr se mantuvo proveyendo todo el dinero necesario para la operación del Hotel en forma oportuna y continuada, afirmó: “En la etapa de apertura y durante los primeros seis meses posterior a la apertura, el Consorcio Barr cumplió con dicho deber, en lo referente al pago de proveedores, para el segundo semestre del 2001, se produjeron retrasos en el pago, particularmente a los proveedores de alimentos y bebidas… (omissis)”. Ante la pregunta de si sabía que la empresa Four Seasons había instalado por cuenta propia y sin autorización de Consorcio Barr puntos de venta en las instalaciones del Hotel, contestó: “Me consta la instalación de los puntos de venta, desconozco si fue con o sin autorización de Consorcio Barr”. En relación con sus declaraciones, es menester señalar que la declaración de un solo testigo a lo sumo tendría valor indiciario. Aunado a ello, y luego de analizar las mismas, esta superioridad no encontró elementos sustantivos que permitiesen desvirtuar los hechos imputados a la demandada, y por el contrario, se aprecian contradicciones entre los dichos del Sr. Moore y los afirmados por la demanda, en relación a las veces en que fue pospuesta la apertura del Hotel, donde el Sr. Moore afirma que sucedió tres (3) veces y la representación de la demandada indica que fueron quince (15) veces; y también en cuanto a los pagos que según la representación de la demandada Consorcio Barr estaba obligada a hacer, ya que la dicha representación afirmó que los problemas de pago existieron desde un comienzo y el testigo indicó que sólo comenzaron en el segundo semestre de 2001, es decir, luego de seis meses de la apertura. En relación con las aseveraciones de este testigo, atendiendo a las reglas de sana crítica y a lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, esta superioridad no encuentra en sus declaraciones elementos de convicción suficientes para desvirtuar los hechos litigiosos ni establecer las excepciones opuestas por la demandada. Así se decide.

La demandada formuló una serie de alegatos relacionados con la fase previa a la puesta en operación del hotel, atribuyendo a la propietaria una serie de incumplimientos. El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil imponía a este respecto que la demandada probara sus aseveraciones. Siendo que ninguna de las pruebas evacuada por la demandada determinó la veracidad, exactitud u ocurrencia de tales hechos, es forzoso desechar los mismos, Así se declara.

Igualmente, la parte demandada alegó como presunta causal de incumplimiento, los hechos constituidos por ataques terroristas del 11 de septiembre de 2001 en Estados Unidos de América; la inestabilidad política a su decir existente en Venezuela en dicho año; la calidad del “FF&E” (equipamiento) del hotel; etc., hechos sobre los que no cumplió con la carga probatoria en función de demostrar su incidencia en la operación comercial del hotel, puesto que al invocarlos como hechos impeditivos, requieren su prueba de parte de quien los invoca.

En el caso de los llamados ataques terroristas del 11 de septiembre y la situación de "inestabilidad política del país", considera esta superioridad que la alegación aislada de tales hechos no guarda relación alguna con el incumplimiento de las obligaciones contractuales que aquí se debaten. Mucho menos con aquellas, como el desvío de fondos y la emisión de facturas en nombre de la operadora, que difícilmente pueden ser conectadas con los hechos indicados. Ciertamente, las excepciones al cumplimiento de las obligaciones deben ser específicas y determinadas, puesto que de lo contrario, sucesos como los indicados podrían constituirse en causa de cualquier incumplimiento contractual en cualquier lugar del mundo. Hace la falta que quién invoque la excepción, demuestre específicamente de que manera y hasta que punto se vio afectado por los hechos que alega, probando en nexo causal entre el incumplimiento y el hecho invocado. Esta superioridad considera que los alegatos relacionados con los ataques terroristas del 11 de septiembre y la inestabilidad política del país carecen de sustento como excepciones en el caso y por ende, deben desecharse, Así se declara.

Del mismo modo, resultan improcedentes los alegatos de la demandada, en relación con la calidad del "FF&E" (equipamiento) del hotel ya que no explicó como se conecta tal argumento con los incumplimientos ni tampoco demostró los hechos que señala.

Con relación al cierre de las operaciones comerciales del hotel por parte de la demandada, invocó la representación de Four Seasons Caracas, C.A., que lo hizo al amparo del artículo 1.168 del Código Civil, aseverando que tal forma de proceder constituye una actuación lícita por parte de su representada por cuanto Consorcio Barr, S.A., "...no tenía, ni tiene, el derecho a perturbar a Four Seasons Caracas en la operación de El Hotel, ni de abstenerse de proveerle los fondos necesarios para mantener la operación del mismo. Por lo anterior, Four Seasons Caracas, en el mes de junio de 2002, procedió a ejercer su derecho a abstenerse de ejecutar su labor conforme al artículo 1.168 del Código Civil antes citado, hasta tanto Consorcio Barr cumpliera sus obligaciones...". Es criterio de esta Alzada, que las afirmaciones arriba transcritas son prueba irrefutable de las vías de hecho en que incurrió la demandada, ya que no consta en autos que al calificar y resolver sobre los incumplimientos que imputa a la propietaria, tal conducta hubiere estado precedida por el juicio contencioso en el que se garantizase a la parte imputada, el debido proceso y el derecho a la defensa en relación a sus aseveraciones y criterios.

Es decir, la demandada admite expresamente el hecho de que amparada en incumplimientos que atribuye a la propietaria, dejó de prestar unilateralmente su obligación esencial de explotar por cuenta de aquella el hotel que se le confió contractualmente para ese preciso propósito. Sin embargo, no invoca cláusula contractual alguna que la habilitara para obrar de esa manera ni existen pruebas en autos que la propietaria del hotel así lo hubiere consentido, todo lo contrario, tal proceder ha sido invocado por la actora en la oportunidad de solicitar la ampliación de la medida cautelar decretada en autos, como un hecho grave y no autorizado por el propietario. En tal sentido, la actuación de la demandada al suspender unilateralmente las actividades hoteleras, constituyó sin duda la configuración de un incumplimiento grave que deviene en un ilícito contractual opuesto a los artículos 1.159 y 1.160 del Código Civil en relación con la necesidad de cumplir los contratos con la fuerza de la ley y bajo el criterio de la buena fe y el artículo 1.264 ejusdem en relación con el cumplimiento de las obligaciones exactamente como han sido contraídas.

Esta decisión de poner fin unilateralmente a la obligación de operar el hotel por parte de la empresa Four Seasons Caracas, tal como lo admitió en autos, constituye además una grave violación a la orden emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas cuya decisión aquí se revisa, cuando en fecha de 20 de febrero de 2002, dispuso que se depositaran los fondos provenientes de la operación del hotel en las cuentas abiertas a tal efecto por la propietaria en los Bancos por ella establecidos, ya que en efecto se demostró en autos plenamente por haberlo incluso admitido la operadora- que a partir del mes de diciembre de 2001 decidió depositarlos en nuevas cuentas bancarias a nombre de la operadora sin autorización previa y expresa de la propietaria, Así se declara

Finalmente, en relación con la pretensión de cobro de diez millones cien mil dólares de los Estados Unidos de América (US$ 10.100.000,00), por concepto de daños y perjuicios a la fecha de la demanda, observa esta superioridad que al no haber apelado la actora la decisión de primera instancia que desechó tal pedimento, el mismo no puede ser analizado por este Tribunal, Así se decide.

Sobre la base de todas las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, esta superioridad considera que dada la persistencia y gravedad de los distintos incumplimientos en que incurrió la empresa operadora, FOUR SEASONS CARACAS, C.A, incluyendo el desacato de medidas cautelares dictadas por el tribunal de la causa, incumplimientos que han quedado expresados y establecidos en los autos con las pruebas aportadas por las partes las debidamente analizadas por esta Alzada y que configuran claramente en la causal de resolución de contrato establecida en la Cláusula 18.01 literal "e", en concordancia con la Cláusula 18.02 que los prevé como causa de terminación del contrato de operación comercial, procede la aplicación de dicha cláusula, Así se decide.

Dado que consta en autos la existencia de una serie de dispositivos de almacenamiento digital (discos duros) cuya propiedad se atribuye a Consorcio Barr y que se encuentran a la orden del a quo en virtud de que pueden contener además de la información contable y administrativa propiedad de Consorcio Barr información que sólo podría ser del interés y dominio de Four Seasons Caracas, C.A., esta superioridad, a los fines de proceder a su devolución al propietario, otorgará un plazo perentorio a la demandada para que indique al Tribunal que resulte competente para la ejecución de esta sentencia, la información confidencial o privada que le pertenece, la cual previa constatación del tribunal será extraída de los mencionados dispositivos y entregada a Four Seasons Caracas C.A.

Finalmente, este Juzgado Superior ha podido verificar en autos la designación del ciudadano H.F., venezolano, mayor de edad, como veedor judicial, designación ésta que se mantiene, a los fines de garantizar el fiel cumplimiento y respeto de los derechos inherentes a las partes, hasta la definitiva ejecución de esta sentencia, oportunidad en que presentará el informe final de su gestión.

Con respecto a la pretensión incoada conjuntamente con la de resolución de contrato y daños, a tenor de lo previsto en el artículo 77 y 78 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las mismas partes en fecha 25 de mayo de 2000, registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, bajo el número 27, Tomo 11, Protocolo Primero, cuyo original cursa en autos como instrumento fundamental de la pretensión acumulada por la actora, considera esta Alzada lo siguiente:

Se trata de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria de segundo grado vinculado con los distintos contratos suscritos entre las partes, ya que como ha sido alegado y admitido en autos por las partes, los fondos provenientes de esta operación estarían destinados a la terminación de obras del hotel propiedad de Consorcio Barr, S.A.. En efecto consta en el texto del contrato que "...para la construcción de la obra Four Seasons Hotel Caracas, mi representada ha recibido de FOUR SEASONS CARACAS C.A., sociedad mercantil debidamente inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 10, Tomo 105-A-Qto, de fecha 7 de abril de 1997, la cantidad de cinco millones de dólares de los Estados Unidos de América (U.S. $ 5.000, 000.00) en calidad de préstamo a interés. La referida suma devengará intereses a la tasa variable aplicada al acreedor hipotecario por sus principales fuentes de financiamiento en créditos comerciales denominados en dólares de los Estados Unidos de América. Estos intereses serán pagados por mi representada al acreedor hipotecario por mensualidades vencidas el vigésimo (20°) día de cada mes. El plazo para pagar el principal se ha convenido así: el treinta de abril del año dos mil dos (30-04-2002) se amortizará un millón de dólares de los Estados Unidos de América (U.S. $ 1,000,000.00); el treinta de abril del año 2003 (30-04-2003) se amortizará un millón de dólares de los Estados Unidos de América (U. S. $ 1,000,000.00),* y el treinta de abril del año 2004 (30-04-2004) se amortizará el saldo de tres millones de dólares de los Estados Unidos de América (U.S. $ 3, 000, 000, . 00)..." .

Alega la actora que el 25 de octubre de 2001, el Juzgado Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a solicitud de Four Seasons Caracas, C.A., se trasladó y constituyó en la sede de la propietaria ubicada en la Avenida F.d.M. con Avenida L.R., Nivel 3, Urbanización Altamira, Caracas, y le notificó del presunto incumplimiento en que ésta habría incurrido al no honrar su obligación de pago, particularmente se le reclamaba el pago de la suma de quinientos treinta y dos mil seiscientos dólares de los Estados Unidos de América (US$ 532.600) por concepto de intereses vencidos. En esa oportunidad se le notificó a la deudora de estar incursa en un evento de incumplimiento por lo que se exigió el pago del capital adeudado más los intereses generados hasta esa fecha.

Del análisis del contrato en referencia se evidencia que se trata de un contrato de préstamo en el cual la cláusula de interés está sometida a condición. En tal sentido, corresponde a la parte acreedora informar debidamente a la deudora la tasa de interés variable que le es aplicada por sus principales fuentes de financiamiento en créditos comerciales denominados en dólares de los Estados Unidos de América, siendo esta actuación necesaria para la determinación de la tasa de interés, que a su vez es condición para que pueda determinarse la obligación de pago de dicho interés. De allí que surja como primera conclusión que estamos en presencia de un contrato de préstamo sui generis porque el pago del interés está sometido a condición que impone una obligación al acreedor de cuyo cumplimiento pende la determinación del objeto y la posibilidad de su exigencia por parte de este al deudor, interpretación que se hace conforme lo pautado por el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

En efecto la acreedora asumió la obligación de informar a la deudora la tasa de intereses variable que le es aplicada por sus principales fuentes de financiamiento en créditos comerciales denominados en dólares de los Estados Unidos de América, hecho que está bajo el único dominio de la acreedora y no puede ser suplido por la deudora bajo ningún criterio comercial, financiero o técnico ya que esta información está bajo el control y conocimiento de la deudora. En la oportunidad de contestar la demanda FOUR SEASONS CARACAS manifestó haber notificado judicialmente a la deudora de tal circunstancia, sin embargo, del análisis de la notificación judicial de fecha 7 de enero de 2002 no consta la información relativa a la tasa de interés variable que le es aplicada por sus principales fuentes de financiamiento en créditos comerciales denominados en dólares de los Estados Unidos de América, desde que se omite toda información sobre ese particular no permitiendo así la fijación de la tasa de interés que deberá aplicarse al préstamo que efectuó, para a su vez permitir a la deudora pagar al vencimiento del plazo la respectiva obligación de capital e intereses asumida por dicho contrato.

El incumplimiento por parte de la acreedora FOUR SEASONS CARACAS C.A. quedó demostrado en la referida notificación judicial, ya que se constata que en la fecha cierta de dicha actuación (7-1-02) informó de los presuntos intereses causados por la obligación, observándose que ello no se hizo en consonancia con la obligación de indicar la tasa variable aplicada a la acreedora hipotecaria por sus principales fuentes de financiamiento en créditos comerciales denominados en dólares de los Estados Unidos de América.

Tal como fue alegado en autos por la actora, el artículo 1.205 del Código Civil establece que la condición debe cumplirse de la manera como las partes han querido o entendido verosímilmente que lo fuese, por lo que en esta relación convencional especial que surgió entre FOUR SEASONS CARACAS, C.A., y CONSORCIO BARR S.A., se hacía obligante para la primera informar a la segunda el monto de la tasa de intereses variable que le es aplicada por sus principales fuentes de financiamiento en créditos comerciales denominados en dólares de los Estados Unidos de América, sin lo cual resultaba jurídicamente negada la posibilidad a la deudora de cumplir con su obligación de pago. De manera que en ningún caso puede afirmarse que la actora estuviese en mora, pues ella dependía del cumplimiento de la condición referente al interés, a través de la obligación asumida por la acreedora de informar la tasa aplicable al mismo, Así se establece.

Respecto a la solicitud de nulidad de la cláusula de determinación del interés planteada por la parte actora se observa que el artículo 1.200 del Código Civil dispone que se reputa nula la condición imposible o contraria a la ley o buenas costumbres. No considera esta Alzada que la condición prevista sea imposible o contraria a la ley o buenas costumbres por lo tanto este planteamiento debe desecharse. Dependerá de la actividad de la parte acreedora, cuando cumpla su obligación idóneamente de informar la tasa de interés según el contrato, la exigibilidad del pago y allí será entonces cuando pueda ponerse en mora a la actora deudora, Así se declara.

Congruente con lo antes explanado considera esta superioridad que no procede la declaratoria de resolución del contrato de préstamo en los términos que ha sido solicitado, ya que en esencia estamos ante un contrato de préstamo típicamente unilateral, por lo que no puede ser objeto de resolución sobre la base del artículo 1.167 del Código Civil como ha sido alegado. Sobre la compensación solicitada, estima el Tribunal que al no existir la mora aludida, no puede el tribunal otorgar tal compensación y, Así expresamente se decide.

V

DISPOSITIVO DEL

FALLO

En virtud de los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR las apelaciones intentadas por la demandada FOUR SEASONS CARACAS C.A. contra el auto de admisión de las pruebas presentadas por la actora sociedad mercantil CONSORCIO BARR S.A., así como también contra el auto mediante el cual se desechó la oposición de la demandada a que fueran admitidas las referidas pruebas, ambos autos de fecha 13 de octubre de 2004.

SEGUNDO

SIN LUGAR la apelación intentada por la demandada, FOUR SEASONS CARACAS C.A. sociedad mercantil suficientemente identificada en autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el día 9 de noviembre de 2004 en el juicio que por resolución de contrato incoara en su contra la sociedad mercantil CONSORCIO BARR S.A. suficientemente identificada en autos, la cual queda confirmada con la motivación aquí expuesta

TERCERO

CON LUGAR la pretensión de la actora, CONSORCIO BARR S.A. de resolución del contrato de operación comercial del hotel de su propiedad con efectos a partir del fallo de primera instancia aquí ratificado y como fuera acordado en el mismo.

CUARTO

SIN LUGAR la pretensión de la actora, CONSORCIO BARR S.A. de resolución del contrato de préstamo con garantía hipotecaria que vincula a las partes

QUINTO

SE ORDENA el reintegro por parte de la demandada FOUR SEASONS CARACAS, C.A., a la parte actora CONSORCIO BARR, S.A., de las siguientes cantidades:

1) El monto de los fondos desviados por la demandada establecidos mediante la experticia evacuada en autos en la cantidad de tres mil quinientos noventa y dos millones quinientos cincuenta y tres mil setecientos treinta y nueve bolívares (Bs. 3.592.553.739,00) más la suma que resulte de la indexación de dicho monto tomando como fecha de inicio del cálculo de la indexación el día 1 de diciembre de 2001 hasta la fecha de publicación de la presente sentencia, mediante experticia complementaria del fallo en aplicación del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, teniendo como base el respectivo Índice de Precios al Consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, según lo determinan las publicaciones emitidas por el Banco Central de Venezuela.

2) Los intereses de dicha cantidad tomando en consideración la tasa legal del mercado en materia mercantil, es decir, uno por ciento mensual (1%) calculado desde el 1 de diciembre de 2001 hasta la fecha de publicación del presente fallo, ambas inclusive.

SEXTO

Se ordena se devuelva a la actora CONSORCIO BARR, S.A., los discos duros de computadora de su propiedad que fueron consignados por el Veedor Judicial en el Tribunal de Primera Instancia, una vez que la demandada, FOUR SEASONS CARACAS, C.A., señale al Tribunal que resulte competente para la ejecución de esta sentencia, si desea se extraiga información de su propiedad, para lo cual se establece un plazo de cinco (5) días de despacho contados a partir de la notificación dé esta sentencia.

Dictada como ha sido la presente sentencia fuera del lapso legal correspondiente, se ordena su notificación a las partes, conforme lo disponen los artículos 233 y 251 ejusdem.

Déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias definitivas, a los fines de dar cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 248 ibidem.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la sala del Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación. En la ciudad de Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de septiembre de dos mil siete (2007).

EL JUEZ,

A.M.J.

LA SECRETARIA ACC.,

Abg. R.F.

En esta misma fecha, siendo las tres y veinte de la tarde (3:20 p.m.) se publicó, registró y agregó la expediente la presente decisión.

LA SECRETARIA ACC.,,

Abg. R.F.

Expediente No. 06-9824

AMJ/RF/gloria

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