Sentencia nº RC.00760 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 13 de Noviembre de 2008

Fecha de Resolución:13 de Noviembre de 2008
Emisor:Sala de Casación Civil
Número de Expediente:07-907
Ponente:Luis Antonio Ortiz Hernández
Procedimiento:Recurso de Casación
 
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CONTENIDO

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2007-000907

Magistrado Ponente: L.A.O.H.

En el juicio por ACCIÓN MERO DECLARATIVA y RESOLUCIÓN DE CONTRATO y subsidiariamente de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, intentado ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas por la Sociedad Mercantil denominada CONSORCIO BARR S.A., representada por su presidente ciudadano C.L.B.B., patrocinada judicialmente por los profesionales del derecho Á.B.M., R.B.M., N.B.B., C.D.G.S., D.Q.R. y R.P.S., contra la Sociedad Mercantil denominada FOUR SEASONS CARACAS C.A., representada por su presidente ciudadano G.D.L.R.S., patrocinada judicialmente por los profesionales del derecho M.D.C.L.L., R.T.R., A.P.C., C.C.N.L., M.A.S.P., R.A.P.-Pumar de Pardo, C.I.P.-Pumar, J.O.P.-Pumar, J.I.P.-Pumar, A.B., A.B. H, J.M.L.C., Esteban Palacios Lozada, V.V., J.A.G.B., A.G.J., J.A.R.T., E.L., M.A.S., y C.E.A.S.; el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal Superior de Reenvío, en fecha 28 de septiembre de 2007, dictó sentencia definitiva mediante la cual declaró sin lugar el recurso procesal de apelación incoado por la parte demandada, en contra de los autos del 13 de octubre de 2004, sin lugar el recurso procesal de apelación incoado por la parte demandada contra la sentencia definitiva de primera instancia dictada el 9 de noviembre de 2004, la cual declara confirmada, con lugar la pretensión de resolución del contrato de operación comercial del hotel, con efectos a partir del fallo de primera instancia, el cual declara ratificado, sin lugar la pretensión de resolución del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, ordenó el reintegro a la demandante de la cantidad de tres mil quinientos noventa y dos millones quinientos cincuenta y tres mil setecientos treinta y nueve bolívares (Bs.3.592.553.739,00), más la indexación de dicho monto y los intereses, ordena la devolución a la demandante de unos discos duros de computadora, y no hizo pronunciamiento en torno a la condena en costas.

Contra la antes descrita sentencia, la parte demandada anunció recurso extraordinario de casación, el cual le fue admitido, siendo oportunamente formalizado. Hubo impugnación, réplica y contrarréplica.

Concluida la sustanciación del recurso y cumplidas las demás formalidades de ley, pasa la Sala a dictar sentencia bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, en los siguientes términos:

FORMALIZACIÓN CONTRA LO RESUELTO EN LA SENTENCIA DEFINITIVA, EN TORNO A LOS AUTOS DE FECHA 13 DE OCTUBRE DE 2004.

RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY

-ÚNICA-

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la infracción en la recurrida de los artículos 40 y 41 del Código de Comercio y artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, por falta aplicación.

Por vía de argumentación se sostiene:

“... II

FORMALIZACIÓN RESPECTO DE LA INTERLOCUTORIA

Casación prevista en el numeral 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 ejusdem, por haber infringido la recurrida el artículo 398 de ese mismo Código y los artículos 40 y 41 del Código de Comercio.

Con fundamento sobre lo previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos de esta Sala descienda a conocer de la prueba de experticia que promovió la parte actora, por haber sido denunciada la infracción de los artículos 40 y 41 del Código de Comercio que contienen reglas para la promoción de dicha prueba en materia contable, las cuales limitan el campo probatorio en esa materia; y asimismo, por haber sido denunciada la infracción del artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, que contiene una regla para el establecimiento de las pruebas en general.

Los artículos 40, 41 y 42 del Código de Comercio limitan la revisión de los libros de comercio, en los siguientes términos: (...)

Según lo previsto en esas normas, esta prohibido el examen general de los libros de comercio, salvo las excepciones allí previstas, y solamente está permitido a los jueces el examen y compulsa de los libros de comercio cuando se designe el objeto de ese examen de manera previa y detalladamente. La contravención de esa regla revela una manifiesta ilegalidad de la prueba.

En ese sentido, el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil dispone que el juez debe admitir las pruebas que no sean manifiestamente ilegales o impertinentes. Por consiguiente, el juzgador debe desechar del proceso las pruebas que sean manifiestamente ilegales o manifiestamente impertinentes.

Ahora bien, en el Capítulo IV de su escrito de promoción de pruebas, Consorcio Barr promovió una “experticia contable” para que tres (3) expertos dictaminen sobre los siguientes particulares;

1.1.- Se haga una revisión minuciosa de los asientos contables por la empresa Four Seasons Caracas durante la operación de EL HOTEL en su carácter de operadora, particularmente sean revisados los libros de contabilidad; facturas, órdenes de compra, órdenes de pago, libros de compras y ventas al mayor y detal, depósitos en moneda nacional, en moneda extranjera tanto en instituciones nacionales como fuera del país; incluyendo los balances y la revisión de la contabilidad en general de dicha empresa a partir del 19 de enero de 2001 fecha en la que se inició operación comercial EL HOTEL (SIC) hasta el 30 de junio de 2003.

1.2.- En tal sentido, solicitamos que dicha actividad pericial incluya, sin estar limitado a ello, la revisión del cumplimiento de los deberes formales de carácter tributario, pudiendo para ello examinar los expertos designados todos los libros y archivos contables relativos al cumplimiento del Impuesto Sobre las Ventas; Impuesto Sobre la Renta; Patente de Industria y Comercio; Libros de Contabilidad; Registros contables de todas las compras y pagos efectuados con ocasión a LA OPERACIÓN de EL HOTEL; libro de inventarios en general...”

De la manera tan general como fue promovida la prueba de experticia, es evidente que la promovente pretendió de los expertos que “inquieran” o “pesquisen” todos los libros de comercio llevados por Four Seasons, en su condición de operadora del Hotel, para efectuar un “examen general”, lo cual prohíben los artículos 40 y 41 del Código de Comercio.

Ahora bien, al pronunciarse sobre la “manifiesta ilegalidad” que nuestra representada atribuyó a la referida experticia promovida por la parte actora, la recurrida declaró observar que la misma “se refiere a registros y documentos que llevaba Four Seasons Caracas en su condición de Operadora del Hotel...”, y que no se trataba de un examen general de los libros de contabilidad, ni de una pesquisa.

Sin embargo, de acuerdo con el contenido del escrito de promoción de pruebas de la parte actora antes transcrito, es evidente y manifiesto que Consorcio Barr, sí pretendió, con ella, un examen general y una pesquisa que contraría abiertamente las reglas contenidas en las referidas normas del Código de Comercio, y que siendo manifiesta la ilegalidad de esa prueba, la recurrida debió inadmitirla, al conocer de la apelación de la interlocutoria antes referida. En efecto, insistimos en que en su escrito de promoción de pruebas, la parte actora pidió un examen general de libros de comercio que llevaba Four Seasons en su condición de operadora del Hotel, examen general que está prohibido por las referidas normas del Código de Comercio. Por consiguiente, al no disponer la inadmisión de dicha prueba, la recurrida infringió, por falta de aplicación, tanto el artículo 40 del Código de Comercio, que prohíbe la pesquisa sobre los libros de comercio, e infringió, por falta de aplicación, el artículo 41 del mismo Código, que prohíbe el examen general de los libros de comercio, salvo en los casos allí previstos, los cuales no se corresponden con el litigio que nos ocupa.

Asimismo, al haber valorado esa experticia, a pesar de su manifiesta ilegalidad, la recurrida infringió, por falta de aplicación, el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, el cual ordena desechar las pruebas manifiestamente ilegales.

Las infracciones denunciadas no fueron reparadas por la sentencia definitiva de fondo, pues allí se valoró la referida prueba de experticia; de allí su importancia para el dispositivo.

De haber aplicado esas normas, en vez de infringirlas, la recurrida hubiera desechado del proceso, dada su manifiesta ilegalidad, a la referida prueba de experticia, tal y como lo ordena el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil.” (Destacados del recurrente)

La Sala para decidir observa:

De la denuncia antes citada se observa que el formalizante, imputa a la recurrida la infracción de los artículos 40 y 41 del Código de Comercio y el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, por falta aplicación, al considerar que el Juez de alzada no debió apreciar la prueba de experticia, dada su manifiesta ilegalidad en su establecimiento.

Ahora bien en el presente caso, del fallo recurrido se desprende lo siguiente:

“...SEGUNDO: Seguidamente se pasa a considerar los alegatos de la parte demandada, en relación a los autos del a quo de fecha 13 de Octubre de 2003, mediante los cuales desechó la oposición planteada por la demandada a la admisión de las pruebas presentadas por la actora y admitió las pruebas presentadas por la misma. Tales apelaciones fueron oídas en fecha 22 de octubre de 2003, pero no fue sino hasta el 14 de octubre de 2004, que la demandada señaló las copias a ser remitidas al tribunal superior para el conocimiento de dichas apelaciones.

Alega la demandada con relación a estos autos, lo siguiente:

Sobre el mérito favorable, indicaron que:

la reproducción de mérito favorable

, “la actora solo menciona algunos documentos suscritos entre las partes, sin que pueda desprenderse objeto de prueba alguno de los mismos, por lo que tal actividad es inocua dentro de la actividad procesal de carácter probatorio”.

Con relación a las documentales, indicaron que:

“los documentos y papeles producidos por Consorcio Barr se hicieron bajo la denominación «DOCUMENTALES» como medios probatorios de hechos afirmados por la demanda (sic) y respecto de los cuales debe precisarse con exactitud cual es el objeto de su incorporación al proceso. Nótese entonces que los abogados de la parte actora omitieron la indicación clara y muy determinada de lo que pretendían demostrar con cada documental que llevaron a los autos por lo que las pruebas promovidas… (omissis) … carecen de validez por la equivocación de Consorcio Barr al promoverla…”. Alegaron también, en relación con las documentales 4 y 5, lo siguiente: “En cuanto a las supuestas documentales 4 y 5: Al producir dichos documentos, que contienen supuestas afirmaciones de determinadas personas realizadas frente a un notario público, los abogados de Consorcio Barr creen erradamente que dicho funcionario le otorga el carácter de documento público a las afirmaciones de que se trate. Ello no es cierto, esos documentos, de serlos, son documentos privados sujetos a ratificación…” (omissis).

Con relación a la experticia promovida por la parte actora, señalaron:

“Consorcio Barr, en el Capítulo IV de su escrito de promoción de pruebas, pretendió promover una experticia contable, sin embargo, dicha experticia es manifiestamente ilegal por las razones que a continuación exponemos: El artículo 451 de Código de Procedimiento Civil dispone que … (omissis) … Según el artículo antes citado, la experticia tiene por propósito obtener de los expertos que al efecto se designen, una opinión u (sic) apreciación, a la luz de los conocimientos especiales que poseen, sobre los puntos de hecho sometidos a su examen, es decir, con la experticia no se puede pretender verificar un hecho controvertido, sino obtener una apreciación u opinión de hechos cuya ocurrencia no se discute. Mediante la experticia promovida por Consorcio Barr, se pretende que «haga una revisión minuciosa de los asientos contables por la empresa Four Seasons Caracas durante la operación de El Hotel en su carácter de operadora particularmente (sic) sean revisados los libros de contabilidad, facturas, órdenes de compra…(omissis) » … Lo anterior viola expresas disposiciones de nuestro Código de Comercio, en particular el artículo 40 … (omissis) y el artículo 41 … (omissis) … Efectivamente, no puede pretender Consorcio Barr que por vía de la promoción de una experticia, e pretenda un examen general de los libros de contabilidad de Four Seasons Caracas, pues tal examen está expresamente prohibido por la ley”.

Referente a la prueba de informes, indicó la demandada lo siguiente:

El capítulo V del escrito de promoción de pruebas de Consorcio Barr contiene un pedimento probatorio para supuestamente comprobar lo afirmado por la demandante es la prueba de informes, (sic) dirigida a un conjunto de instituciones bancarias…(omissis) La imprecisión y vaguedad que caracteriza al escrito de promoción de pruebas de la parte actora volvió a manifestarse en lo relativo a la prueba de informes… (omissis) por ello debe hacerse abstracción de las pruebas(omissis) … las cuales con inadmisibles para la presente causa

.

Sobre la base de los anteriores alegatos, la demandada solicita que se “declare con lugar la oposición formulada por Four Seasons Caracas a las pruebas promovidas por Consorcio Barr, y, en consecuencia, revoque el auto de fecha 13 de octubre del 2003… (omissis) … y revoque el auto de admisión de pruebas dictado en la misma fecha 13 de octubre de 2003, mediante el cual el Juez a-quo admitió las pruebas ilegales promovidas por Consorcio Barr, y en consecuencia, las declare inadmisibles”.

Al respecto, esta Alzada observa que las referidas apelaciones a los autos del 13 de octubre de 2003 fueron oídas por el tribunal a quo en fecha 22 de octubre de 2003, pero no fue sino hasta el 14 de octubre de 2004, cuando la demandada señaló las copias a ser remitidas al tribunal superior para el conocimiento de dichas apelaciones. Este hecho no puede pasar desapercibido para esta superioridad, por cuanto evidencia una falta de interés por la demandada en que efectivamente se decidiera sobre tales alegatos, no obstante al hacerlas valer con la apelación de la sentencia definitiva, debe emitirse pronunciamiento, al no estar prevista una sanción expresa para ello y en aplicación del principio de tutela judicial efectiva, todo lo cual se hará seguidamente.

En relación a la falta de especificidad que la demandada atribuye al escrito de promoción de pruebas, en criterio de este Tribunal tales alegaciones son irrelevantes en este caso, ya que la actora si señaló el propósito de cada prueba, aún cuando presuntamente no lo hizo con el grado de “claridad” y “determinación” que a juicio de la demandada debió tener. Impedir la presentación de pruebas por meros formalismos como el denunciado conducirían a un mal mucho mayor, que sería impedir a las partes actuantes en un proceso el ejercicio de sus derechos y defensas, más aún cuando el propio artículo 398 del Código de Procedimiento Civil indica: “…el Juez providenciará los escritos de pruebas, admitiendo las que sean legales y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes”. Ninguna de las documentales u otras pruebas cuya admisión la demandada cuestiona, han sido probadas de ser “manifiestamente ilegales o impertinentes”. Por lo tanto, se declaran improcedentes los referidos argumentos, Así se decide.

En relación a la “manifiesta ilegalidad” que la demandada atribuye a la experticia contable, observa esta Alzada lo siguiente: La experticia contable solicitada se refiere a los registros y documentos que llevaba Four Seasons Caracas en su condición de Operadora del Hotel. Al respecto solicitó la parte actora:

Se haga una revisión minuciosa de los asientos contables efectuados por la empresa Four Seasons Caracas durante la operación de EL HOTEL en su carácter de operadora, particularmente sean revisados los libros de contabilidad; facturas, órdenes de compra; órdenes de pago; libros de compras y ventas al mayor y al detal; depósitos en moneda nacional… (…)

No se trata entonces, como lo alega la demandada, de practicar “un examen general de los libros de contabilidad de Four Seasons Caracas”, ni una pesquisa “en todos los libros de comercio de Four Seasons Caracas” sino de revisar los registros y procesos contables que esta empresa, en su condición de Operadora del Hotel propiedad de la actora, estaba obligada a llevar por cuenta de aquella. Al respecto, el Contrato de Gerencia que rige las relaciones entre ambas empresas indica lo siguiente:

Cláusula 7.01: En el cumplimiento de sus deberes como operadora y gerente del Hotel, la Operadora procederá solamente como agente de la Propietaria… (omissis) Todas las deudas y pasivos con terceras Personas que se requiera o se permita a la Operadora incurrir de conformidad con el presente Convenio en el curso de su operación y gerencia del Hotel serán deudas y pasivos solamente de la Propietaria y la Operadora no tendrá responsabilidad por ninguna de dichas obligaciones en razón de operación y gerencia del Hotel en representación de la Propietaria… (omissis)

Cláusula 11.01: La Operadora, por cuenta de la Propietaria, llevará los libros contables así como los demás registros de forma completa y adecuada (en conjunto, las “Cuentas”) … (omissis)

Cláusula 11.02: Salvo por la porción de cuentas que puedan ser guardadas en una ubicación adecuada conforme a un sistema centralizado de facturación, las cuentas y demás registros que se relacionen o reflejen la operación del Hotel serán guardados en el Hotel… (omissis) … Las Cuentas del Hotel serán en todo momento propiedad de la Propietaria y la Operadora no retirará las que deban ser guardadas en el hotel sin el consentimiento previo de la Propietaria…”

Adicionalmente, la Sala Constitucional de nuestro M.T., al desechar la solicitud de Four Seasons de anular el mandamiento de amparo emitido a favor de la actora por el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del T. delÁ.M. deC. en fecha 25 de Marzo de 2002, aseveró lo siguiente:

“Estima la Sala que, contrariamente a lo afirmado por la recurrente, el fallo impugnado en modo alguno, contraria la doctrina de esta Sala, toda vez que tanto de la motivación como del dispositivo, se desprende que no ha otorgado a CONSORCIO BARR, S.A. un acceso ilimitado, esto es, sobre la información que FOUR SEASONS manifiesta que es información confidencial del resto de los hoteles pertenecientes a la cadena “Four Seasons”, sino que conforme al derecho constitucional contenido en el artículo 28 de la Constitución, acordó a favor de CONSORCIO BARR, S.A. como propietaria, el “...acceso a la información que sobre la operación y gestión del hotel de su propiedad, (...), se encuentra contenido en los registros llevados por ...(FOUR SEASONS)...”.

(omissis)

Este derecho de acceso reconocido por la sentencia recurrida permite a CONSORCIO BARR, S.A., a través del auditor por ella designado (José L.G.M.) o de cualquier otro personal técnico, informarse acerca del contenido de un registro cuya existencia conoce por formar parte de su relación contractual, y eso lo ha hecho constar al proponer su solicitud de amparo

.

(Sentencia de la SC del TSJ de fecha 4 de Julio de 2002, donde se ratifica en forma expresa el derecho de acceder a la información sobre las operaciones del Hotel en manos de Four Seasons Caracas C.A.)

Siendo los registros a revisar propiedad de la actora, no resulta procedente el argumento de la demandada en relación a la supuesta ilegalidad de la prueba planteada sobre la base de la presunta violación de los artículos 40 y 41 del Código de Comercio, motivo por el cual resultan improcedentes las apelaciones ejercidas contra los autos de fecha 13 de octubre de 2004 precedentemente analizados, y así se hará en forma expresa en el dispositivo de este fallo, Así se decide.

La demandada, para el caso que se declarara improcedente la apelación de los referidos autos de fecha 13 de octubre de 2004, alegó que la experticia contable no podía ser “apreciada ni valorada en la sentencia definitiva por las siguientes razones:

En primer término, dicho medio probatorio aunque fue promovido tempestivamente y (sic) su evacuación tuvo lugar en forma extemporánea ya que inclusive desde su inicio (Art. 466 del Código de Procedimiento Civil), la misma comenzó a realizarse luego de concluido el lapso de 30 días de despacho que prevé nuestro código adjetivo para su evacuación… (omissis). En segundo lugar, la experticia no tiene ningún valor, con base sobre lo que prevé el artículo 1.425 del Código Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 467 del Código de Procedimiento Civil… (omissis) … (el cual) expresa que «El dictamen de la mayoría de los expertos se extenderá en un solo acto que suscribirán todos, y debe ser motivado, circunstancia sin la cual no tendrá ningún valor»…(omissis) Ahora bien, si los expertos contables no disponían de la información necesaria y la que había no estaba organizada para cumplir con la experticia, ¿Cómo se atrevieron a practicarla y a emitir opinión?. La respuesta es muy simple: presentaron un dictamen sin motivación alguna…”.

Para decidir, esta Alzada observa que con relación a la extemporaneidad alegada, la parte demandada no suministró suficientes medios probatorios de sus afirmaciones (tales como cálculo de días de despacho aplicables al caso particular, fechas de juramentación de expertos, solicitud y otorgamiento de prórrogas etc.) que permita a esta superioridad corroborar si efectivamente hubo o no tal situación de extemporaneidad. Por ende, tal argumento debe ser rechazado, Así se decide.

En cuanto a la alegada falta de motivación que la demandada atribuye a la experticia en análisis, esta superioridad observa que en determinados puntos del informe los expertos no han emitido opinión alegando precisamente carecer de información suficiente para ello, mientras que en otros puntos la han emitido señalando la información de soporte de la cual se han servido con tal propósito. Por lo tanto, el alegato de la demandada sobre una general carencia de motivación que haga inválida la experticia en cuanto a todos y cada uno de los aspectos contemplados en ella debe ser desechado. No obstante, a lo largo de este fallo, se evaluará cada caso particular que tenga relevancia e incidencia en el resultado de esta sentencia, a los fines de determinar su adecuada motivación, Así se decide.”

Las normas señaladas como infringidas por falta aplicación, establecen lo siguiente:

Artículo 40 del Código de Comercio.

No se podrá hacer pesquisa de oficio por Tribunal ni autoridad alguna, para inquirir si los comerciantes llevan o no libros, o si éstos están o no arreglados a las prescripciones de este Código.

Artículo 41 del Código de Comercio.

Tampoco podrá acordarse de oficio ni a instancia de parte, la manifestación y examen general de los libros de comercio, sino en los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de sociedades legales o convencionales y quiebra o atraso.

Artículo 398 del Código de Procedimiento Civil.

Dentro de los tres días siguientes al vencimiento del término fijado en el artículo anterior, el Juez providenciará los escritos de pruebas, admitiendo las que sean legales y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes. En el mismo auto, el Juez ordenará que se omita toda declaración o prueba sobre aquellos hechos en que aparezcan claramente convenidas las partes.

Al respecto de la prueba de examen general de los libros de comercio, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº 185 del 16 de febrero de 2006, expediente Nº 2005-1914, en la acción de amparo constitucional interpuesta por U21 CASA DE BOLSA C.A. contra el auto dictado el 6 de junio de 2005, ratificado el 28 de junio del mismo año, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que ratifica el criterio sostenido en decisión de la misma Sala Nº 94 del 15 de marzo de 2000, caso: P.H., estableció lo siguiente:

“...Ahora bien, observa esta Sala que en el caso bajo examen el tribunal de la causa en un juicio por cobro de bolívares admitió la prueba de inspección judicial sobre los registros contables de una sociedad mercantil que no es parte en el juicio a los fines de demostrar “que el acreedor prendario no ejecutó la prenda dada en garantía del préstamo recibido por el deudor”. Al respecto los artículos 41 y 42 del Código de Comercio prevén lo siguiente:

Artículo 41.- Tampoco podrá acordarse de oficio ni a instancia de parte, la manifestación y examen general de los libros de comercio, sino en los casos de sucesión universal, comunidades de bienes, liquidación de sociedades legales o convencionales y quiebra o atraso

.

Artículo 42.- En el curso de una causa podrá el Juez ordenar, aún de oficio, la presentación de los libros de comercio, sólo para el examen y compulsa de lo que tenga relación en la cuestión que se ventila, lo cual deberá designarse previa y determinadamente; pero no podrá obligarse a un comerciante a trasladar sus libros fuera de su oficina mercantil, pudiendo someterse el examen o compulsa a un Juez del lugar donde se llevaren los libros

.

En este sentido se observa, en primer lugar que la Ley mercantil prohíbe que pueda admitirse la manifestación y examen general de los libros de comercio, salvo los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de sociedades legales o convencionales y quiebra y atraso.

El examen general de los libros de comercio, no se refiere a una inspección judicial, sino a un medio de prueba típico del derecho mercantil, único para consultar libros de comercio, cual es el examen y compulsa establecido en el artículo 42 de dicho Código; quedando prohibida la posibilidad de que tal examen se extienda a toda la contabilidad de un comerciante.

Pero el artículo 41 citado, no impide que la contabilidad de personas extrañas a una causa pueda ser objeto de prueba, en los juicios a que se refiere esa norma, ya que en casos de sucesión universal o comunidad de bienes, muchos de los haberes partibles podrían estar en posesión de terceros, o ser el resultado de negocios con terceros y la única forma que tendrían las partes del juicio sucesoral o de partición, para que sean reconocidas sus acreencias, podría ser acudir a la contabilidad general de esos terceros. Una situación similar surge cuando se liquidan sociedades legales (como la conyugal o la concubinaria) o convencionales, ya que los bienes a partir pueden estar en poder de terceros, o ser el resultado de operaciones globales o continuadas realizadas con terceros, a veces difícil de ubicar (ver sentencia de la Sala Nº 94 del 15 de marzo de 2000, caso: P.H.).

Con mucha más razón en un caso de quiebra o atraso, las operaciones del fallido con terceros que sea necesario probarlas, para recuperar bienes, podrían ser obtenidas del examen general de la contabilidad del tercero.

Se trata de casos excepcionales y taxativos, referidos a determinados juicios, donde toda una contabilidad –incluso de un tercero ya que la norma no distingue- puede ser examinada, y que establece no solo la copia de un asiento o una página, sino al examen general que acepte la ciencia contable. Ello se hace previa manifestación: exhibición que hace de sus libros el sujeto objeto de la prueba. Fuera de estos casos, en el proceso civil o mercantil, el examen general está legalmente prohibido, tanto sobre la contabilidad de las partes, como la de los terceros.

La previsión del artículo 42 del Código de Comercio, se refiere a la parte que esté interesada en traer como elemento de prueba un asiento que consta en algún libro de un comerciante, el cual debe ser indicado con relativa precisión, señalando lo que se pretende probar y el libro donde consta el hecho y materia de litigio. En estos casos el Juez debe trasladarse para hacer el examen y compulsa de tales libros en el sitio donde ellos se encuentren. Después del examen se procederá a la compulsa de los asientos que se pretenden llevar al proceso, lo que corresponde al Secretario del Tribunal.

Este examen y compulsa no es idéntico a una inspección judicial u ocular, razón por la cual el artículo 42 eiusdem no se refiere a ese medio de prueba, ya que el examen incluye la constatación de que los libros a examinar cumplen con los requisitos de validez de los mismos (artículos 36 y 37 del Código de Comercio), o con los requisitos exigidos para las contabilidades electrónicas, ya que si los requisitos no se llenan, los libros no hacen prueba (artículo 38 del Código de Comercio).

Una vez que el juez hace estas constataciones, se procede a compulsar (copia certificada) lo que tenga relación con la causa que se designó previa y determinadamente por el juez conforme a lo promovido. Esta compulsa, como copia certificada que es, corresponde realizarla al Secretario, quien es el funcionario judicial capaz de certificar (artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

El artículo 42 del Código de Comercio prevé el preciso examen y compulsa en el curso de una causa sin restringir el mismo a las partes del proceso donde se somete, sean partes o terceros.

Acota la Sala, que el artículo 1.104 del Código de Comercio, prevé la comparecencia de testigos (terceros) y de seguidas: la presentación de libros y documentos, por lo que debe interpretarse que son libros y documentos de terceros, ya que la iniciativa probatoria que en este sentido se otorga al juez, está en el mismo plano que la orden de comparecencia a los testigos.

Por otra parte, la exhibición de documentos (y los libros lo son) puede ser solicitada a terceros (artículo 437 del Código de Procedimiento Civil), por lo que dentro de un proceso se puede pedir como prueba el examen y compulsa de determinado asiento de los libros de contabilidad de un tercero, siempre que se designe previa y determinadamente qué se ha de compulsar y ello sea pertinente.

El proceso moderno está dominado por el principio de la obtención judicial coactiva de los medios de prueba, y de él no escapan los terceros que posean material probatorio.

En consecuencia, y sin necesidad que se demuestre la existencia de una unidad económica, el tercero tenía la obligación de colaborar con la justicia y proveer el material probatorio que se le señalare; bastando la orden del Tribunal en ese sentido para que no exista violación del artículo 47 constitucional.

La Sala quiere, además, resaltar que la prueba admitida por el juez, fue la inspección judicial de documentos contables. Se trata de una confrontación de los soportes de una contabilidad, la cual necesariamente tiene que cotejarse con los asientos, y tal confrontación, que es una operación que puede involucrar expertos, tampoco es una inspección judicial, por lo tanto considera la Sala que tal prueba de inspección ocular o judicial era como tal violatoria del artículo 49 constitucional, ya que el debido proceso fue infringido al realizarse en una materia protegida por la confidencialidad (artículo 60 constitucional) un medio de prueba (la inspección judicial) que contrariaba la probanza especial destinada a compulsar los asientos contables, o la pericia (auditoría total o parcial) que necesita cotejar los asientos con sus comprobantes para tener eficacia probatoria, tal como lo exige el artículo 201 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras.

Expuesto lo anterior, la Sala señala que no es la inspección judicial el medio de prueba conducente para probar los hechos contenidos en la contabilidad específica del comerciante, ya que la Ley prevé un medio de prueba concreto para probar hechos que interesen a las partes, mediante la exhibición, examen y compulsa de los libros, así que no es posible decretar y practicar una inspección judicial, en casos como éste.

En el caso bajo análisis la accionante, sobre cuyos libros de comercio recayó la admisión y evacuación de la prueba de inspección judicial, en un proceso donde no es parte, se le amenaza con violarle el principio del secreto de los libros del comerciante, mediante un medio de prueba, que en el supuesto analizado resulta ilegal, ante tal infracción cometida por el Tribunal de la causa, que le cercena el derecho a la defensa, la acción de amparo es la vía más idónea para restablecer su situación jurídica, de manera tal que la presente acción de amparo constitucional debía ser admitida tal como lo hizo el a quo, y así se declara.

Por otra parte, considera esta Sala que el a quo erróneamente declaró parcialmente con lugar la acción de amparo interpuesta, ya que luego del análisis, al considerar que los autos impugnados eran violatorios al derecho a la defensa, al debido proceso y a la inviolabilidad del domicilio, señaló que no eran violatorios del derecho a la libre empresa y los declaró nulos, cuando en realidad dicha acción de amparo luego del análisis realizado debió ser declarada con lugar.

En consecuencia, esta Sala, por las razones anteriormente expuestas, al constatar la inconstitucionalidad del auto dictado el 6 de junio de 2005, ratificado el 28 de junio del mismo año, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declara sin lugar la apelación interpuesta, modifica el fallo apelado y declara con lugar la acción de amparo interpuesta y, en virtud de dicho pronunciamiento, declara nulos los autos referidos. Así se decide.

De donde se desprende, que en la prueba de examen general de los libros de comercio, conforme a lo estatuido en los artículos 40 y 41 del Código de Comercio, la Ley mercantil prohíbe que pueda admitirse la manifestación y examen general de los libros de comercio, salvo los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de sociedades legales o convencionales, quiebra y atraso.

Que se trata de casos excepcionales y taxativos, referidos a determinados juicios, donde la contabilidad –incluso de un tercero ya que la norma no distingue- puede ser examinada.

Que es un medio de prueba típico del derecho mercantil, único para consultar libros de comercio, cual es el examen y compulsa establecido en el artículo 42 de dicho Código; quedando prohibida la posibilidad de que tal examen se extienda a toda la contabilidad de un comerciante.

Pero que, el artículo 41 antes citado, no impide que la contabilidad de personas extrañas a una causa pueda ser objeto de prueba, en los juicios a que se refiere esa norma, ya que en casos de sucesión universal o comunidad de bienes, muchos de los haberes partibles podrían estar en posesión de terceros, o ser el resultado de negocios con terceros y la única forma que tendrían las partes del juicio sucesoral o de partición, para que sean reconocidas sus acreencias, podría ser acudir a la contabilidad general de esos terceros. Una situación similar surge cuando se liquidan sociedades legales (como la conyugal o la concubinaria) o convencionales, ya que los bienes a partir pueden estar en poder de terceros, o ser el resultado de operaciones globales o continuadas realizadas con terceros, a veces difícil de ubicar.

Pues se trata de casos excepcionales y taxativos, referidos a determinados juicios, donde toda una contabilidad –incluso de un tercero ya que la norma no distingue- puede ser examinada, y que establece no solo la copia de un asiento o una página, sino al examen general que acepte la ciencia contable. Ello se hace previa manifestación: exhibición que hace de sus libros el sujeto objeto de la prueba. Fuera de estos casos, en el proceso civil o mercantil, el examen general está legalmente prohibido, tanto sobre la contabilidad de las partes, como la de los terceros.

Ahora bien, el supuesto de falta de aplicación de norma vigente, se patentiza cuando el juez deja, efectivamente de aplicar una norma que puede resolver el asunto planteado.

Al respecto la doctrina nacional señala:

...el deber del juez de motivar su decisión se extiende a todas las cuestiones de derecho resueltas...

(...Omissis...)

‘...Se da con más frecuencia el caso que el juez no diga nada de una regla legal que debió tomar en cuenta al elaborar la premisa mayor judicial. En tal supuesto, sin entrar en la imposible labor de determinar la causa del error, debe concluirse en que existe falta de aplicación de una norma jurídica.

En cambio, si el juez examina la regla legal y considera que no es aplicable, se puede determinar la causa del error y entender, como se explicó antes, que se trata de un error de interpretación de la norma jurídica; o por el contrario, que se incurrió en error en cuanto a la aplicación temporal de la ley...”.

(Fallo de esta Sala Nº 3 del 23-01-07 Expediente No 2006-434)

En el sub iudice, como se evidencia de la trascripción pertinente de la recurrida, el ad quem sí hizo aplicación de las normas impugnadas, para determinar que siendo los registros a revisar propiedad de la demandante, no resulta procedente el argumento de la demandada en relación a la supuesta ilegalidad de la prueba, sobre la base de la presunta violación de los artículos 40 y 41 del Código de Comercio, lo que conlleva a determinar que efectivamente el jurisdicente del segundo grado aplicó, para resolver la controversia, las normas denunciadas.

Por tanto, si lo que pretendió el formalizante era atacar un posible error de interpretación o falsa aplicación de los artículos en referencia por parte del ad quem, debió fundamentar su delación en ese sentido, y no pretender demostrar la falta de aplicación de una norma, que del texto mismo de la recurrida se evidencia que fue aplicado, sin poder entrar a considerar la Sala a través de la presente denuncia si su aplicación, fue correcta o no.

En cuanto a la infracción del artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, se observa que el mismo se refiere a la obligación del juez de instancia de pronunciarse sobre la admisión o no de las pruebas, dentro de los tres días siguientes al vencimiento del término fijado para su promoción, admitiendo las que sean legales y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes.

Y en el presente caso el juez de instancia admitió la prueba de examen general de los libros de comercio, conforme a lo estatuido en los artículos 40 y 41 del Código de Comercio, al considerar que los registros a revisar son propiedad de la demandante, y por ende no infringió el juez de la recurrida el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, por falta aplicación, pues considero que la prueba es pertinente y en consecuencia la admitió, razón suficiente para dar por cumplida su obligación como juez conforme a lo previsto en la norma.

Con base a las anteriores consideraciones, se declara improcedente la presente delación. Así se decide.

FORMALIZACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DEFINITIVA

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

-I-

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción en la recurrida del ordinal 4º del artículo 243 eiusdem, por inmotivación.

Como sustento de la delación se señala:

...El artículo 243 del Código de procedimiento Civil dispone, en su numeral 4º, que toda sentencia debe contener los motivos de hecho y de derecho de la decisión.

El requisito de motivación, como ha establecido esta Sala, se centra en la obligación del sentenciador de expresar, en el fallo, las razones de hecho y de derecho que lo han llevado a la convicción materializada en un determinado dispositivo. Asimismo, esta Sala ha establecido las diferentes modalidades del vicio de inmotivación, siendo una de ellas la que se materializa cuando los motivos se destruyen los unos a los otros, por contradicciones graves e inconciliables, situación comparable a la falta absoluta de fundamentos.

La recurrida contiene motivos que se contradicen en forma grave e inconciliable, destruyéndose entre sí.

En efecto, en las páginas 43 a la 45, la recurrida se pronunció sobre el incumplimiento que imputó Consorcio Barr a Four Seasons de “aperturar” una carta de crédito. Ahora bien, en el tercer párrafo de la página 45, la recurrida estableció que el propósito fundamental de la carta de crédito era el “Pago del Déficit”, y más adelante en ese mismo párrafo, estableció que la Carta de Crédito respaldaba el pago “de la garantía (sic) de flujo de caja”.

Tales motivaciones de hecho se excluyen mutuamente, es decir, o la Carta de Crédito garantizaría el pago de un déficit, o garantizaría un flujo de caja. Ambas motivaciones de hecho no pueden subsistir, se destruyen, lo cual conduce a la falta absoluta de fundamentos de esa decisión.

Para la resolución de ese aspecto de la controversia era fundamental que el juzgador entendiera cuál era el propósito de la Carta cuya falta de constitución imputó Consorcio Barr (sic) a Four Seasons como incumplimiento contractual. Sin embargo, la grave contradicción que contiene la recurrida respecto del objeto de esa garantía revela una falta absoluta de fundamentos de la decisión de improcedencia de las defensas esgrimidas por Four Seasons para combatir el incumplimiento que le fue imputado, y por consiguiente, de la declaratoria de que sí, había incurrido en el mismo, lo cual condujo a la declaratoria de procedencia de la acción.

Al haberse materializado una falta de fundamentos, por vía de la destrucción entre sí de motivaciones graves e inconciliable, la recurrida adolece del vicio de inmotivación, quebrantando así el requisito exigido en el numeral 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

La Sala para decidir observa:

De la delación antes transcrita se observa, que el formalizante imputa a la recurrida la infracción del ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pretendiendo la nulidad del fallo recurrido, al señalar que se encuentra inficionado de contradicción en sus motivos, lo cual hace que se destruyan recíprocamente y en consecuencia acarrea la nulidad de la sentencia por inmotivación, al considerar que en la sentencia impugnada se estableció que “la Carta de Crédito garantizaría el pago de un déficit, o garantizaría un flujo de caja”.

Al respecto de la motivación del fallo, esta Sala de Casación Civil, en criterio sustentado en sentencia Nº 882 del 20 de diciembre de 2005, caso Ancoranoi & Co. contra Envasadora Tropical, S.A., expediente No 05-393, ratificado en decisión Nº 14 del 29 de enero de 2007, caso sociedad mercantil INVERSIONES TENT 93, C.A., contra la sociedad mercantil INVERSIONES N.P.F.J., C.A., señaló lo siguiente:

…Entre los requisitos que debe contener la sentencia, se encuentra el de la motivación previsto en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que impone al juez el deber de expresar los motivos de hecho y de derecho de la decisión.

Dicha motivación se encuentra constituida por el conjunto de razonamientos lógicos expresados por el juez al analizar los hechos alegados y probados por las partes y subsumirlos en las normas y principios jurídicos que considera aplicables al caso. El cumplimiento de este requisito es necesario para que las partes puedan comprender las razones del fallo y en caso de desacuerdo, obtener el control de la legalidad de lo decidido, mediante el ejercicio de los recursos pertinentes.

En este sentido, la Sala ha sostenido en relación al vicio de inmotivación, en sentencia N° 164, de fecha 2 de mayo de 2005, expediente N° 04-749, lo que a continuación se transcribe:

‘…En relación al vicio de inmotivación, la Sala en decisión N° 231 de 30 de abril de 2002, juicio N.R.Q. y otros contra Instituto Autónomo de Policía del estado Yaracuy y otro, expediente N° 01-180, ratificada en fallo Nº 476 de 26 de mayo de 2004, juicio A.J.T. contra Inversiones El Rolito, C.A., expediente Nº 2002-000099, se dijo lo siguiente:

‘...El propósito de la motivación del fallo es, además de llevar al ánimo de las partes la justicia de lo decidido, permitir el control de la legalidad, en caso de error.

Sobre este particular, la Sala ha señalado en reiteradas decisiones, entre otras, en sentencia Nº 83 del 23 de marzo de 1992, lo siguiente:

‘…La motivación debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que dan los Jueces como fundamento del dispositivo. Las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que las demuestran; y las segundas, la aplicación a éstos de los preceptos y los principios doctrinarios atinentes. Para la Sala en constante y pacífica doctrina, por lo menos a partir de 1906, el vicio de inmotivación en el fallo, consiste en la falta absoluta de fundamentos y no cuando los mismos son escasos o exiguos con lo cual no debe confundirse.

También ha sostenido la Sala en repetidas ocasiones que la falta absoluta de motivos puede asumir varias modalidades:

a) Que la sentencia no presente materialmente ningún razonamiento. b) Que las razones dadas por el sentenciador no guarden relación alguna con la acción o la excepción y deben tenerse por inexistentes jurídicamente. c) Que los motivos se destruyan los unos a los otros por contradicciones graves e irreconciliables y, d) Que todos los motivos sean falsos...’. (Negrillas de la Sala).

En el fallo recurrido se señala lo siguiente:

...Ahora bien, el debate procesal se ha de circunscribir entonces a la determinación de la resolución o no de los contratos que vinculan a la actora con la demandada, sobre la base de los alegatos de la primera y las defensas de la segunda, ambas suficientemente determinadas en la parte narrativa de esta sentencia.

En ese sentido, para determinar la procedencia o no de la acción resolutoria y la determinación de si se han producido o no los incumplimientos alegados deben sopesarse los alegatos y las pruebas promovidas y evacuadas en autos.

En primer término, analizamos el alegado incumplimiento de la obligación de la demandada expresamente prevista en la cláusula 8.04 del Contrato de Gerencia, el cual establece la obligación principal de FOUR SEASONS CARACAS C.A. de constituir una carta de crédito a favor del propietario del hotel por un monto de SEIS MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 6.000.000,00). En su defensa, la demandada alega “que es imposible que CONSORCIO BARR pretenda exigir el cumplimiento de una obligación a FOUR SEASONS CARACAS, si CONSORCIO BARR no cumplió previamente sus obligaciones contractuales, incumplimientos éstos que incidieron notablemente sobre la utilidad operativa de EL HOTEL”. Es decir, que la demandada se sustrae del cumplimiento de dicha obligación sobre la base de incumplimientos que atribuye a la actora. En efecto, alega la demandada:

“Del supuesto incumplimiento en la apertura de la Carta de Crédito por seis millones de dólares de los Estados Unidos de América (US$ 6.000.000). Reconocimos por ser cierta, la siguiente afirmación de Consorcio Barr: «… de acuerdo a lo previsto en la cláusula 8.04 del CONTRATO DE OPERACIÓN (Gerencia) referida a la ‘Garantía de Flujo de Caja de LA OPERADORA’ sección (B) es obligación de LA OPERADORA abrir una carta de crédito a favor de LA PROPIETARIA hasta por la cantidad de U.S.$ 6.000.000» … (omissis) También reconocimos que en dicha sección 8.04 literal ‘b’, del Contrato de Gerencia establece que «Las obligaciones de LA OPERADORA de efectuar los pagos de déficit conforme a las disposiciones de la sección 8.04 literal ‘a’ serán soportadas mediante carta de crédito irrevocable a favor de LA PROPIETARIA o del acreedor de la hipoteca de primer grado (la ‘Carta de Crédito’) por las siguientes cantidades nominales: iv) En cada uno de los primeros ocho Ejercicios Fiscales del período del déficit, un monto igual a US$ 6.000.000 (omissis) » … En este caso es importante tener presente lo siguiente: La cláusula 8.04 del Contrato de Gerencia establece una obligación a cargo de Four Seasons Caracas mediante la cual esta a (sic) Consorcio Barr una utilidad operativa neta del monto planificado en un ejercicio fiscal determinado. Ahora bien Four Seasons Caracas sostuvo que es imposible que Consorcio Barr pretenda exigir el cumplimiento de la referida obligación, si ella misma no cumplió previamente con sus obligaciones contractuales, incumplimientos que incidieron notablemente sobre la utilidad operativa neta de El Hotel."

Es decir, la demandada reconoce que no cumplió con dicha obligación, pero alega en su defensa que nolo hizo porque la actora no cumplió otras obligaciones, lo cual en su criterio la exime a tenor de lo previsto e el artículo 1.168 del Código Civil, el cual indica lo siguiente.

En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones

De acuerdo a lo indicado en el Contrato de Gerencia, la referida obligación de la demandada debería haberse cumplido “contemporáneamente” con la firma del c ontrato, es decir, el 9 de abril de 1997, mientras que los alegados incumplimientos que denuncia la demandada, si es que ocurrieron, tuvieron lugar en fecha posterior al 19 de enero de 2001, es decir, casi 4 años después, por lo cual no encuadran dentro de los supuestos del referido artículo 1.168, el cual no es aplicable cuando se “se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones”.

Por otra parte, observa esta superioridad que aparte de no encuadrar dentro de los supuestos del artículo 1.168, la alegada excepción de falta de terminación del hotel no es coherente con disposiciones contenidas en los contratos que vinculan las partes y que regulan el proceso de apertura del hotel. En efecto, en relación a la Fecha de Apertura (del hotel) indica lo siguiente el Contrato de Consultoría (“Hotel Advisory Agreement”):

4.01 Fecha de Apertura.: (a) La fecha de apertura del Hotel (la “fecha de apertura”) será la fecha en que el hotel efectivamente abra sus puertas para ser ocupado por sus huéspedes. La fecha de apertura deberá ser determinada por el Consultor y será aprobada por el Propietario.

Es decir, la fecha de apertura del hotel estaba exclusivamente determinada por Four Seasons y era esta empresa, quien por si sola y obrando según sus propios conocimientos y experticia, la determinaba, una vez el hotel fuera considerado por Four Seasons como apto para recibir huéspedes. Tratándose precisamente del experto en la materia, es de suponer que Four Seasons no determinó la fecha de apertura del hotel sin antes asegurarse de que el mismo cumpliera con sus propios requerimientos mínimos en materia de mobiliario, áreas de operación y áreas para huéspedes, entre otras. A este respecto, la accionada alega en su contestación de de la demanda lo siguiente: “Si bien no es inusual que un hotel de lujo, inclusive Four Seasons inaugure sus instalaciones sin estar sus habitaciones completamente terminadas, en la mayoría de los casos todas las áreas comunes, incluyendo el lobby, restaurantes, salas de conferencia, SPA si se encuentran terminadas de acuerdo a los parámetros normales de un hotel de lujo” (énfasis del tribunal). Es decir, la demandada reconoce expresamente que es usual que los hoteles sean abiertos sin que esté concluido el 100% de sus instalaciones. Siendo así, es obvio que habiendo asumido la demandada la operación del hotel en las condiciones que alega, ello excusa desde todo punto de vista la pretendida falta de cumplimiento de la actora en esta materia.

Por otra parte, aprecia esta superioridad que no existe en la cláusula 8.04 ninguna disposición que exonere a Four Seasons Caracas C.A., del cumplimiento de su obligación de apertura de la Carta de Crédito. Tampoco existe alguna disposición que vincule en forma alguna las pretendidas carencias del hotel con tal obligación, ni mucho menos fue probado tal vínculo durante el juicio. Tampoco existe disposición alguna que vincule el “Pago de Déficit” –propósito fundamental de la referida Carta de Crédito- con las alegaciones de Four Seasons en relación con el grado de terminación con el cual fue abierto el hotel. No existiendo esta disposición que en específico vincule el grado de terminación con que se abre el hotel con las excepciones para cumplir con esta cláusula, no cabe razonablemente otra conclusión sino que el Contrato presupone que la fecha de apertura, controlada exclusivamente por Four Seasons, era el único mecanismo de que disponía la empresa demandada para asegurarse la suficiente terminación del hotel a los fines del pago de la garantía de flujo de caja respaldada por la Carta de Crédito. Por ende, este alegato de defensa, sobre la base de una supuesta terminación insuficiente del Hotel debe declararse improcedente y Así se decide.

De los extractos de la sentencia recurrida antes transcritos se desprende con meridiana claridad y sin dudas, que el Juez Superior afirma en primer término que “...Tampoco existe disposición alguna que vincule el “Pago de Déficit” –propósito fundamental de la referida Carta de Crédito- con las alegaciones de Four Seasons...”

Lo cual no es más que el señalamiento de un alegato de defensa hecho por la parte demandada, en el que se expresa lo siguiente:

...También reconocimos que en dicha sección 8.04 literal ‘b’, del Contrato de Gerencia establece que «Las obligaciones de LA OPERADORA de efectuar los pagos de déficit conforme a las disposiciones de la sección 8.04 literal ‘a’ serán soportadas mediante carta de crédito irrevocable a favor de LA PROPIETARIA o del acreedor de la hipoteca de primer grado (la ‘Carta de Crédito’)...” (Negrillas y subrayado de la Sala).

Y posteriormente señala que “...no cabe razonablemente otra conclusión sino que el Contrato presupone que la fecha de apertura, controlada exclusivamente por Four Seasons, era el único mecanismo de que disponía la empresa demandada para asegurarse la suficiente terminación del hotel a los fines del pago de la garantía de flujo de caja respaldada por la Carta de Crédito...”

Ahora bien, tal forma de sentenciar no conlleva en si una motivación contradictoria, por cuanto la contradicción en los motivos del fallo equivale a inmotivación, siempre que, naturalmente, la contradicción verse sobre un mismo punto, pues tal contradicción entre los considerandos de un fallo que versan sobre un mismo asunto, indefectiblemente conducen a la destrucción recíproca de los mismos y hace al fallo inmotivado.

Todo lo antes expuesto, determina claramente que el fallo recurrido no es nulo por inmotivación al no ser contradictorio en sus motivos, de tal forma que hace que sus razonamientos se destruyan por ser inconciliables entre sí, dado que el juez de la recurrida en primer término hace una reseña en torno a un alegato hecho por la parte demandada formalizante y lo señala en la sentencia entre comillas, conforme a la convención gramática regular, para dejar claro que es una cita de un alegato de una de las partes, mas no una argumentación lógica del juez y posteriormente concluye señalando su consideración al respecto de la carta de crédito.

Por lo tanto, la Sala estima pertinente declarar la improcedencia de la presente denuncia, por supuesta infracción del ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al no ser la motivación de la sentencia contradictoria. Así se decide.

-II-

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción en la recurrida del ordinal 4º del artículo 243 eiusdem, por inmotivación.

Por vía de argumentación se sostiene:

...La recurrida, adolece del vicio de inmotivación, ya que omitió indicar los fundamentos de hecho y de derecho que le sirvieron para apoyar la decisión.

En efecto, en la página 64, la recurrida condenó a Four Seasons a pagar la corrección monetaria de la cantidad de Bs. 3.592.553.739,00 que ordenó a la demandada restituir a la actora por concepto de “montos desviados”, corrección monetaria que mandó calcular “tomando como fecha de inicio del cálculo de la indexación el día 1 de diciembre de 2001”. Asimismo, en esa página, la recurrida declaró la procedencia del pago de intereses moratorios sobre esa cantidad de dinero mandando a calcularlos, igualmente, desde el 1 de diciembre de 2001.

Ahora bien, no indicó la recurrida sobre la base de cuáles elementos de prueba estableció que el pago de la obligación que le imputó a la demandada (de restituir presuntos fondos desviados), era exigible desde el primero de diciembre de 2001. Ni siquiera indicó la recurrida si se trataba de una obligación contractual, o extracontractual y por consiguiente, tampoco indicó cómo determino la exigibilidad del pago de la misma.

No existe, pues, en la recurrida, el establecimiento de hecho alguno que permita conocer las razones de facto que permitieron al juzgador establecer el porqué fijó el 1 de diciembre de 2001 como punto de partida de cálculo tanto de la corrección monetaria, como de los intereses moratorios que condenó.

Esa falta de indicación de los motivos de hecho y de derecho que soporten el establecimiento del día 1 de diciembre de 2001, como punto de partida para el cálculo de la corrección monetaria y de los intereses moratorios condenados, acarrea la incomprensibilidad de la decisión, y en consecuencia, infecta al fallo del vicio de inmotivación, quebrantándose así el requisito exigido en el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

Para decidir la Sala, observa:

De la delación antes transcrita se desprende que el recurrente, imputa a la recurrida la infracción del ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por inmotivación de hecho y de derecho, al no establecer supuestamente el juez de la recurrida, los motivos por los cuales fijó el 1° de diciembre de 2001, como fecha de partida para el cálculo ordenado en la decisión.

Ahora bien en el fallo recurrido se señala lo siguiente:

“...ANTECEDENTES

Conoce en REENVÍO este Tribunal Superior, de las apelaciones interpuestas por la representación judicial de la parte demandada en contra del fallo proferido el 9 de noviembre de 2004 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la sociedad mercantil CONSORCIO BARR, S.A. en contra de la demandada FOUR SEASONS CARACAS, C. A, declarando “CON LUGAR la pretensión de la actora de resolución del contrato de operación comercial del hotel de su propiedad, con efectos pro futuro, a partir de la fecha de publicación del presente fallo” y “SIN LUGAR la pretensión de nulidad y la de resolución del contrato de préstamo con garantía hipotecaria que vincula a las partes”, en consecuencia de lo cual ordenó: “PRIMERO: Poner a la actora Consorcio Barr, S.A., en inmediata posesión jurídica y física del inmueble de su propiedad conjuntamente con todas sus anexidades, moblaje, equipos, inventarios físicos, y en general, restituirla en el uso, goce y disfrute de todos los atributos inherentes al derecho de propiedad con todos los bienes que constituyen el hotel propiedad de la demandante, ubicado en la intersección de las avenidas L.R. con F. deM., Urbanización Altamira, Caracas. SEGUNDO: El reintegro por parte de la operadora Four Seasons Caracas, C.A., a la parte actora Consorcio Barr, S.A., de las siguientes cantidades: 1) El monto de los fondos desviados por la demandada establecidos mediante la experticia evacuada en autos en la cantidad de tres mil quinientos noventa y dos millones quinientos cincuenta y tres mil setecientos treinta y nueve bolívares (Bs. 3.592.553.739,00) mas la suma que resulte de la indexación de dicho monto tomando como fecha de inicio del cálculo de la indexación el día 1 de diciembre de 2001 hasta la fecha de publicación de la presente sentencia, mediante experticia complementaria del fallo en aplicación del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, teniendo en cuenta el Índice de Precios al Consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, según los boletines anuales emitidos por el Banco Central de Venezuela. 2) Los intereses de dicha cantidad tomando en consideración la tasa legal del mercado en materia mercantil, es decir, uno por ciento mensual (1%) calculado desde el 1 de diciembre de 2001 hasta la fecha de publicación del presente fallo, ambas inclusive. 3) Ordena se devuelva a la actora Consorcio Barr, S.A., los discos duros de computadora de su propiedad que están a la orden de este Tribunal, una vez que la demandada, Four Seasons Caracas, C.A., señale al Tribunal si desea se extraiga información de su propiedad, para lo cual se establece un plazo de cinco (5) días de despacho contados a partir de la notificación de esta sentencia”.

(...omisis...)

ITER PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA

  1. -DEMANDA:

    Se inicia el presente juicio mediante demanda presentada en fecha 22 de noviembre de 2001, por ante el Juzgado distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas por los abogados R.B.M., A.B.M. y C.D.G.S., quienes actuando en nombre y representación de Consorcio Barr S.A. demandaron a la sociedad mercantil FOUR SEASONS CARACAS, C.A., por acción mero declarativa.

    (...omisis...)

    Señalaron las siguientes conductas como expresas violaciones a los contratos por parte de operadora:

    (...omisis...)

    5- Desvío de fondos de la operación de “EL HOTEL, ya que la operadora violó de manera flagrante “EL CONTRATO DE OPERACIÓN”, al enviar fondos correspondientes a los ingresos de “EL HOTEL” sin autorización de “LA PROPIETARIA”, a cuentas bancarias distintas a las que expresa y previamente fueron autorizadas por “LA PROPIETARIA” en los bancos seleccionados por ésta última, como lo prevé el “CONTRATO DE OPERACIÓN; que las disposiciones 8.05 (a) y (b) y 8.06 del tantas veces mencionado “CONTRATO DE OPERACIÓN” regulan la manera de administrar y manejar las cuentas bancarias a propósito de la operación de “EL HOTEL”; y que ante la violación de tan importante y fundamental obligación por parte de “LA OPERADORA” obrando como agente de “LA PROPIETARIA” quedó plenamente establecido en la pretensión de amparo constitucional que su representada se vio obligada a interponer en contra de “LA OPERADORA por la violación de sus derechos constitucionales a la información a la propiedad e industria y comercio; que en el presente caso ni se ha incurrido en algún hecho que suponga un incumplimiento que pueda habilitar a LA OPERADORA” a desviar los fondos correspondientes a la operación de “EL HOTEL”; que no ha habido acuerdo por parte de “LA PROPIETARIA” en tal pretensión de manera expresa o tácita, ya que no autorizó ni delegó en ninguna persona natural o jurídica tal posibilidad; y que al desviar los fondos provenientes de la operación a partir de diciembre de 2001 tal y como fue aceptado por “LA OPERADORA” ésta incurrió en vías de hecho y en consecuencia, en violación del “CONTRATO DE OPERACIÓN”; que constituye alegato evidente de la denunciada desviación de fondos la apertura y el mantenimiento de las siguientes cuentas bancarias, las cuales no fueron debidamente autorizadas por “LA PROPIETARIA”: A) Banco Caracas; número de cuenta: 2016-042704; B) Banco Caracas; número de cuenta: 62016-042703-8; C) Banco Caracas; número de cuenta: 2016-042701-1; D)Banco Corp Banca; número de cuenta: 00170063952-1; E) Banco Mercantil; número de cuenta: 1021- 52494-8; F) Banco ComerceBank; número de cuenta: 8301494706.

    (...omisis...)

    Que con fundamento en las razones de hecho y de derecho expuestas supra, de donde se derivan las causales de resolución del “CONTRATO DE OPERACIÓN” a tenor de lo establecido en la cláusula 18.01 literal "e" es por lo que procedieron a demandar a la sociedad mercantil FOUR SEASONS CARACAS, C.A., para que convenga o sea establecido por este Tribunal por vía de sentencia en lo siguiente:

  2. La resolución del “CONTRATO DE OPERACIÓN” y se ponga “EL HOTEL” en posesión jurídica de su representada a los fines de recuperar la posesión plena del inmueble que le pertenece.

  3. Que “LA OPERADORA” reintegre el monto de los fondos desviados por la demandada contrariando el “CONTRATO DE OPERACIÓN” a partir del 01 de diciembre de 2001, estimados hasta el 31 de enero de 2002, en DOS MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA ( US $ 2.000.000,00) aproximadamente, que al cambio de SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 764,00) por cada dólar, ascienden a la fecha a la cantidad de UN MIL QUINIENTOS VEINTIOCHO MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.528.000.000,00), cantidad ésta que deberá ser ajustada mediante experticia.

  4. Que se ordene a “LA OPERADORA” a pagar el monto de los fondos que haya desviado y los que continúe desviando hasta tanto haya respuesta a la situación jurídica del “CONTRATO DE OPERACIÓN”, al estado que se encontraba antes de haber procedido “LA OPERADORA” por vías de hecho a desviar los fondos provenientes de la operación comercial de “EL HOTEL”, lo cual debe ser estimado por experticia.

  5. Que “LA OPERADORA” pague los daños y perjuicios derivados de su incumplimiento en las obligaciones derivadas del “CONTRATO DE OPERACIÓN”, estimados al 31 de enero de 2002 en la cantidad de DIEZ MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 10.000.000,00) que al cambio de SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 764,00) por dólar, equivalen a la cantidad de SIETE MIL SETECIENTOS DIECISEIS MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 7.716.400.000,00).

  6. Que la sociedad mercantil Four Seasons Caracas reintegre los intereses generados por las cantidades de dinero desviadas desde el 01 de diciembre de 2001, a través de los puntos electrónicos de ventas o pagos o mediante pagos recibidos en efectivo en bolívares y/o divisas o mediante tarjetas de crédito o en cualquier fecha anterior a la señalada que pudiera determinarse, hasta la oportunidad en que efectivamente se produzca el reintegro del capital desviado propiedad de su mandante, según estimación que se haga mediante expertos.

  7. Que debido a que se trata de obligaciones que se verán afectadas por la inflación solicitaron que las cantidades a que resulte condenada la demandada sean indexadas o ajustadas mediante corrección monetaria que ordene el tribunal en la sentencia definitiva en los términos que establece el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y peticionaron por último, que la demandada sea condenada en costas procesales del presente juicio a tenor de lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

    (...omisis...)

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    Estando en la oportunidad procesal para dictar el fallo en reenvío, este Tribunal pasa a ello con base a las siguientes consideraciones:

    Se defieren las presentes actuaciones al conocimiento de esta Alzada, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la decisión de fecha 9 de noviembre de 2004, proferida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la pretensión de resolución de contrato de operatividad, y sin lugar la demanda de resolución de contrato de préstamo con garantía hipotecaria seguidos por CONSORCIO BARR, S.A. contra la sociedad mercantil FOUR SEASON CARACAS, C.A. que en su parte pertinente dispuso lo siguiente:

    PRIMERO: Poner a la actora Consorcio Barr, S.A., en inmediata posesión jurídica y física del inmueble de su propiedad conjuntamente con todas sus anexidades, moblaje, equipos, inventarios físicos, y en general, restituirla en el uso, goce y disfrute de todos los atributos inherentes al derecho de propiedad con todos los bienes que constituyen el hotel propiedad de la demandante, ubicado en la intersección de las avenidas L.R. con F. deM., Urbanización Altamira, Caracas. SEGUNDO: El reintegro por parte de la operadora Four Seasons Caracas, C.A., a la parte actora Consorcio Barr, S.A., de las siguientes cantidades: 1) El monto de los fondos desviados por la demandada establecidos mediante la experticia evacuada en autos en la cantidad de tres mil quinientos noventa y dos millones quinientos cincuenta y tres mil setecientos treinta y nueve bolívares (Bs. 3.592.553.739,00) mas la suma que resulte de la indexación de dicho monto tomando como fecha de inicio del cálculo de la indexación el día 1 de diciembre de 2001 hasta la fecha de publicación de la presente sentencia, mediante experticia complementaria del fallo en aplicación del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, teniendo en cuenta el Índice de Precios al Consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, según los boletines anuales emitidos por el Banco Central de Venezuela. 2) Los intereses de dicha cantidad tomando en consideración la tasa legal del mercado en materia mercantil, es decir, uno por ciento mensual (1%) calculado desde el 1 de diciembre de 2001 hasta la fecha de publicación del presente fallo, ambas inclusive. 3) Ordena se devuelva a la actora Consorcio Barr, S.A., los discos duros de computadora de su propiedad que están a la orden de este Tribunal, una vez que la demandada, Four Seasons Caracas, C.A., señale al Tribunal si desea se extraiga información de su propiedad, para lo cual se establece un plazo de cinco (5) días de despacho contados a partir de la notificación de esta sentencia

    .

    (...omisis...)

    Igualmente, es fácilmente apreciable de una simple lectura de la cláusula contractual correspondiente, que las cuentas bancarias del Hotel requieren la previa autorización de la propietaria, autorización esta que no consta en autos.

    Adminiculando estos hechos con las declaraciones testimoniales de los ciudadanos R.O.P.F., E.E.B.P. y M.P.A., promovidos por la parte actora, que se aprecian ex artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, en su declaración coinciden en afirmar que la referidas cuentas fueron abiertas en contradicción a la voluntad del propietario y también la rendida por el ciudadano J.M.G., Director de Recursos Humanos de la operadora, quién reconoció la instalación de puntos de venta en las diferentes instalaciones del hotel a partir del mes de diciembre de 2001 manifestando desconocer si era con o sin autorización del propietario, es necesario concluir que, efectivamente, la apertura de cuentas bancarias por parte de Four Seasons Caracas C.A. en su propio nombre para depositar en ellas los ingresos del Hotel constituyó una clara violación del Contrato de Operación, Asi se decide.

    (...omisis...)

    Es decir, en el informe de los tres peritos se determina que los ingresos del Hotel fueron de Bs. 5.294.726.695,00 durante el lapso comprendido entre el 1° de diciembre de 2001 y el 30 de junio de 2002, todo ello tomando como base los reportes financieros emanados de Four Seasons Caracas C.A. De la referida suma, se pudo corroborar el ingreso en las cuentas de Consorcio Barr de la suma de Bs. 1.702.172.956,00. Ciertamente, al haber Four Seasons desviado los ingresos del Hotel hacia sus propias cuentas, es evidente la violación del Contrato de Operación. No obstante, los expertos encontraron evidencia que justifica el destino de Bs 1.702.172.956,00 quedando la diferencia como la cantidad efectivamente desviada por Four Seasons Caracas C.A., mediante la apertura de cuentas bancarias abiertas en su propio nombre para depositar allí los ingresos del hotel.

    (...omisis...)

    Al respecto observa esta superioridad lo siguiente:

    La referida experticia fue una prueba controlada por las partes, cada una de los cuales designó un experto para la evacuación de la misma. Los fondos desviados, representan aquellos ingresos del Hotel a los cuales la Operadora no les dio el destino expresamente previsto en el contrato, que no es otro sino el de ser depositados en las cuentas bancarias autorizadas por la Propietaria. Los expertos, en su determinación de la cuantía de dichos fondos (los fondos desviados), partieron tanto de los ingresos del hotel (datos obtenidos de informes producidos por Four Seasons Caracas C.A), como de las cifras realmente depositadas en las cuentas autorizadas de la operación del Hotel, información emanada de estados de cuenta bancarios facilitados por Consorcio Barr, propietario de las cuentas bancarias del Hotel, pero en ambos casos, información interpretada y analizada por expertos con independencia de criterio y suficiente capacidad de determinar la validez y precisión de la misma. Los expertos ciertamente tuvieron dificultades para evaluar varios de los diversos temas sometidos a su consideración, tal y como expresamente lo señalan en su informe, pero de ello no se desprende, como lo pretende la demandada, que no pudieron realizar con precisión los cálculos del desvío de fondos. Aprecia esta superioridad además, que se trata de un informe suscrito por unanimidad, es decir, convalidado en todas sus partes por cada uno de los tres expertos. Si no hubiere habido plena claridad y transparencia en la información utilizada o en el procesamiento de la misma, es de presumir que al menos el experto designado por la parte afectada hubiese expresado su opinión disidente cuando menos en aquel aspecto de la experticia donde se considerase afectado. Ello nos lleva a dar pleno valor probatorio a la citada prueba en cuando se refiere a la determinación del monto dinerario, para concluir, que en efecto, comenzando el día 1° de diciembre de 2001, la empresa Four Seasons Caracas C.A., procedió a depositar los ingresos del Hotel en cuentas bancarias abiertas en su propio nombre en clara contravención de lo dispuesto en el Contrato de Gerencia, e inclusive, en desacato de expresas instrucciones del tribunal de la causa, contenidas en medidas cautelares de fecha 20 de febrero de 2002, Así se decide.

    (...omisis...)

    Con relación a los fondos necesarios para la operación del Hotel, que a decir de la demandada no fueron aportados por la actora, es un hecho reconocido por las partes que el hotel operó entre 19 de enero de 2001 y el mes de junio de 2002, cuando Four Seasons decidió abstenerse de operarlo sobre la base de supuestos incumplimientos que imputó a la propietaria. Siendo que Four Seasons no alegó haber suplido dichos fondos (al menos hasta el 1° de diciembre de 2001), es necesario concluir que los mismos fueron aportados por la Propietaria. Por otra parte, ya ha sido antes establecido en esta motiva que Four Seasons no cumplió con su obligación de presentar el Plan Anual, herramienta necesaria para programar la provisión de fondos para la operación del Hotel y requisito previo para la apertura de la línea de crédito a que alude el antes trascrito literal “iii” de los alegatos de la demandada; tal y como lo establece el Contrato de Gerencia. Adminiculando estos dos hechos, es forzoso concluir que la propietaria no se abstuvo de suministrar los fondos requeridos para la operación del Hotel y que la línea de crédito no podía abrirla por ausencia del Plan Anual ya que la misma dependía de dicho plan, tal y como lo establece el Contrato de Gerencia en su cláusula 8.01 y como además resulta lógico deducir al analizar en forma integral la esencia y el propósito de los contratos, siendo el referido plan, como antes se explicó, la herramienta esencial para regular y controlar la supervisión de la operación del Hotel por parte de su propietario. Por ello, resultan improcedentes las excepciones alegadas en los literales “ii” y “iii” arriba trascritos, referentes a la provisión de fondos para la operación del Hotel y la apertura de la línea de crédito a la que hace se refiere la cláusula 8.01 del Contrato de Gerencia, Así se decide.

    (...omisis...)

    Es decir, la demandada admite expresamente el hecho de que amparada en incumplimientos que atribuye a la propietaria, dejó de prestar unilateralmente su obligación esencial de explotar por cuenta de aquella el hotel que se le confió contractualmente para ese preciso propósito. Sin embargo, no invoca cláusula contractual alguna que la habilitara para obrar de esa manera ni existen pruebas en autos que la propietaria del hotel así lo hubiere consentido, todo lo contrario, tal proceder ha sido invocado por la actora en la oportunidad de solicitar la ampliación de la medida cautelar decretada en autos, como un hecho grave y no autorizado por el propietario. En tal sentido, la actuación de la demandada al suspender unilateralmente las actividades hoteleras, constituyó sin duda la configuración de un incumplimiento grave que deviene en un ilícito contractual opuesto a los artículos 1.159 y 1.160 del Código Civil en relación con la necesidad de cumplir los contratos con la fuerza de la ley y bajo el criterio de la buena fe y el artículo 1.264 ejusdem en relación con el cumplimiento de las obligaciones exactamente como han sido contraídas.

    Esta decisión de poner fin unilateralmente a la obligación de operar el hotel por parte de la empresa Four Seasons Caracas, tal como lo admitió en autos, constituye además una grave violación a la orden emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas cuya decisión aquí se revisa, cuando en fecha de 20 de febrero de 2002, dispuso que se depositaran los fondos provenientes de la operación del hotel en las cuentas abiertas a tal efecto por la propietaria en los Bancos por ella establecidos, ya que en efecto se demostró en autos plenamente por haberlo incluso admitido la operadora- que a partir del mes de diciembre de 2001 decidió depositarlos en nuevas cuentas bancarias a nombre de la operadora sin autorización previa y expresa de la propietaria, Así se declara.

    (...omisis...)

    DISPOSITIVO DEL FALLO

    En virtud de los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR las apelaciones intentadas por la demandada FOUR SEASONS CARACAS C.A. contra el auto de admisión de las pruebas presentadas por la actora sociedad mercantil CONSORCIO BARR S.A., así como también contra el auto mediante el cual se desechó la oposición de la demandada a que fueran admitidas las referidas pruebas, ambos autos de fecha 13 de octubre de 2004.

SEGUNDO

SIN LUGAR la apelación intentada por la demandada, FOUR SEASONS CARACAS C.A. sociedad mercantil suficientemente identificada en autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el día 9 de noviembre de 2004 en el juicio que por resolución de contrato incoara en su contra la sociedad mercantil CONSORCIO BARR S.A. suficientemente identificada en autos, la cual queda confirmada con la motivación aquí expuesta

TERCERO

CON LUGAR la pretensión de la actora, CONSORCIO BARR S.A. de resolución del contrato de operación comercial del hotel de su propiedad con efectos a partir del fallo de primera instancia aquí ratificado y como fuera acordado en el mismo.

CUARTO

SIN LUGAR la pretensión de la actora, CONSORCIO BARR S.A. de resolución del contrato de préstamo con garantía hipotecaria que vincula a las partes

QUINTO

SE ORDENA el reintegro por parte de la demandada FOUR SEASONS CARACAS, C.A., a la parte actora CONSORCIO BARR, S.A., de las siguientes cantidades:

1) El monto de los fondos desviados por la demandada establecidos mediante la experticia evacuada en autos en la cantidad de tres mil quinientos noventa y dos millones quinientos cincuenta y tres mil setecientos treinta y nueve bolívares (Bs. 3.592.553.739,00) más la suma que resulte de la indexación de dicho monto tomando como fecha de inicio del cálculo de la indexación el día 1 de diciembre de 2001 hasta la fecha de publicación de la presente sentencia, mediante experticia complementaria del fallo en aplicación del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, teniendo como base el respectivo Índice de Precios al Consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, según lo determinan las publicaciones emitidas por el Banco Central de Venezuela.

2) Los intereses de dicha cantidad tomando en consideración la tasa legal del mercado en materia mercantil, es decir, uno por ciento mensual (1%) calculado desde el 1 de diciembre de 2001 hasta la fecha de publicación del presente fallo, ambas inclusive.

SEXTO

Se ordena se devuelva a la actora CONSORCIO BARR, S.A., los discos duros de computadora de su propiedad que fueron consignados por el Veedor Judicial en el Tribunal de Primera Instancia, una vez que la demandada, FOUR SEASONS CARACAS, C.A., señale al Tribunal que resulte competente para la ejecución de esta sentencia, si desea se extraiga información de su propiedad, para lo cual se establece un plazo de cinco (5) días de despacho contados a partir de la notificación dé esta sentencia.

De donde se desprende que el juez de la recurrida estableció la fecha de inicio para el cálculo de la experticia complementaria del fallo ordenada por él, en base a las alegaciones hechas en el juicio en la demanda y en la contestación y conforme al resultado del análisis de las probanzas aportadas por las partes, como testimoniales y experticia, “...para concluir, que en efecto, comenzando el día 1° de diciembre de 2001, la empresa Four Seasons Caracas C.A., procedió a depositar los ingresos del Hotel en cuentas bancarias abiertas en su propio nombre en clara contravención de lo dispuesto en el Contrato de Gerencia, e inclusive, en desacato de expresas instrucciones del tribunal de la causa, contenidas en medidas cautelares de fecha 20 de febrero de 2002...”

Por lo cual está suficientemente motivado el fallo recurrido, y no como asevera el formalizante, que no justifico los motivos por los cuales señalo dicha fecha.

En consideración a lo antes expuesto, se desecha la presente denuncia por supuesta infracción del artículo 243 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, por no evidenciar inmotivación al respecto en el fallo de alzada. Así se decide.

-III-

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción en la recurrida del ordinal 4º del artículo 243 eiusdem, por inmotivación.

Como sustento de la delación se señala:

“...La recurrida adolece del vicio de inmotivación ya que contiene motivos que se destruyen los unos a los otros, por contradicciones graves e inconciliables, situación comparable a la falta absoluta de fundamentos, siendo éstas una de las modalidades de dicho vicio, según ha sostenido esta Sala.

En efecto, la recurrida, en la página 51, valoró la testimonial del ciudadano J.M.G., para concluir que Four Seasons habría abierto cuentas bancarias para depositar allí los ingresos del hotel, violando así el Contrato de Operación. Expresó la recurrida:

“...y también la rendida por el ciudadano J.M.G., Director de Recursos Humanos de la operadora, quién reconoció la instalación de puntos de venta en las diferentes instalaciones del hotel a partir del mes de diciembre de 2001 manifestando desconocer si era con o sin autorización del propietario, es necesario concluir que, efectivamente, la apertura de cuentas bancarias por parte de Four Seasons Caracas C.A. en su propio nombre para depositar en ellas los ingresos del Hotel constituyó una clara violación del Contrato de Operación, Así se decide.

Como se nota, la recurrida valoró al testigo J.M.G. para dictaminar la existencia de un incumplimiento contractual por parte de Four Seasons.

Ahora bien, más adelante, en la página 59, volvió a referirse al testigo J.M., y las declaraciones rendidas por éste sobre las oportunidades en las cuales se pospuso la fecha de apertura, y los incumplimientos de Consorcio Barr en proveer dinero para la operación del Hotel, para expresar:

...En relación con sus declaraciones, es menester señalar que la declaración de un solo testigo a lo sumo tendría valor indiciario. Aunado a ello, y luego de analizar las mismas, esta superioridad no encontró elementos sustantivos que permitiesen desvirtuar los hechos imputados a la demandada y por el contrario se aprecian contradicciones entre los dichos del Sr. Moore y los afirmados por la demanda, en relación a las veces en que fue pospuesta la apertura del hotel .. y también en cuanto a los pagos que según la representación de la demandada Consorcio Barr estaba obligada a hacer... En relación con las aseveraciones de este testigo, atendiendo a las reglas de la sana crítica y a lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, esta superioridad no encuentra en sus declaraciones elementos de convicción suficientes para desvirtuar los hechos litigiosos ni establecer las excepciones opuestas por la demandada. Así se decide.

En esta segunda referencia al testigo J.M., la recurrida no valoró sus declaraciones, porque estimó que no arrojaban elementos de convicción suficientes.

De manera que al efectuar la valoración del testigo J.M. conforme a las reglas del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, que deja al arbitrio del juez el valorar o desechar la prueba de testigos, la recurrida asumió posturas contradictorias: por una parte lo valoró, para concluir en la existencia de un incumplimiento contractual de Four Seasons, y por otra parte, desechó las declaraciones de ese testigo porque asumió que no trajo elementos de convicción para desvirtuar los hechos litigiosos. La recurrida valoró al testigo en una parte de la decisión y lo desechó en otra, ofreciendo así motivaciones de hecho que se contradicen de forma grave o irreconciliable: o el testigo merece convicción, o no la merece; el testigo es valorado, o no lo es.

Tales contradicciones impiden entender la decisión. Imposibilitan entender por qué el testigo J.M. sí le merece confianza al juzgador cuando se trata de determinar el incumplimiento de la demandada, y por qué no le aporta elementos de convicción cuando se trata de los incumplimientos de la actora. Por consiguiente, en lo que respecta a la motivación ofrecida por la recurrida con el análisis de esa testimonial, la decisión carece de fundamentos, en quebrantamiento del requisito exigido en el numeral 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

La Sala para decidir observa:

De la delación antes transcrita se desprende que el recurrente, imputa a la recurrida la infracción del ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por motivación contradictoria, al considerar que el Juez Superior valoró un testigo en una parte de la sentencia y lo desechó en otra.

En el fallo recurrido se señala lo siguiente:

“...Adminiculando estos hechos con las declaraciones testimoniales de los ciudadanos R.O.P.F., E.E.B.P. y M.P.A., promovidos por la parte actora, que se aprecian ex artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, en su declaración coinciden en afirmar que la referidas cuentas fueron abiertas en contradicción a la voluntad del propietario y también la rendida por el ciudadano J.M.G., Director de Recursos Humanos de la operadora, quién reconoció la instalación de puntos de venta en las diferentes instalaciones del hotel a partir del mes de diciembre de 2001 manifestando desconocer si era con o sin autorización del propietario, es necesario concluir que, efectivamente, la apertura de cuentas bancarias por parte de Four Seasons Caracas C.A. en su propio nombre para depositar en ellas los ingresos del Hotel constituyó una clara violación del Contrato de Operación, Así se decide.

(...omisis...)

Sobre las promovidas testimoniales de los ciudadanos J.M.; G.C.; N.B.; I.G. y T.L.; los dos primeros domiciliados en Caracas y el resto en territorio extranjero, según lo afirmaron los promoventes; el Tribunal constata que sólo fue evacuado el testigo J.M., quien afirmó que el hotel abrió “el 19 de enero de 2001, a las tres y veinte de la tarde” y que fue una apertura con determinadas áreas incompletas. Afirmó así mismo, que la fecha de apertura fue pospuesta tres (3) veces, inicialmente en el mes de Julio de 2000, luego en Septiembre 2000 y luego en Diciembre 2000. al pago de proveedores, para el segundo semestre del 2001, se produjeron retrasos en el pago, particularmente a los proveedores de alimentos y bebidas… (omissis)”. Ante la pregunta de si sabía que la empresa Four Seasons había instalado por cuenta propia y sin autorización de Consorcio Barr puntos de venta en las instalaciones del Hotel, contestó: “Me consta la instalación de los puntos de venta, desconozco si fue con o sin autorización de Consorcio Barr”. En relación con sus declaraciones, es menester señalar que la declaración de un solo testigo a lo sumo tendría valor indiciario. Aunado a ello, y luego de analizar las mismas, esta superioridad no encontró elementos sustantivos que permitiesen desvirtuar los hechos imputados a la demandada, y por el contrario, se aprecian contradicciones entre los dichos del Sr. Moore y los afirmados por la demanda, en relación a las veces en que fue pospuesta la apertura del Hotel, donde el Sr. Moore afirma que sucedió tres (3) veces y la representación de la demandada indica que fueron quince (15) veces; y también en cuanto a los pagos que según la representación de la demandada Consorcio Barr estaba obligada a hacer, ya que la dicha representación afirmó que los problemas de pago existieron desde un comienzo y el testigo indicó que sólo comenzaron en el segundo semestre de 2001, es decir, luego de seis meses de la apertura. En relación con las aseveraciones de este testigo, atendiendo a las reglas de sana crítica y a lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, esta superioridad no encuentra en sus declaraciones elementos de convicción suficientes para desvirtuar los hechos litigiosos ni establecer las excepciones opuestas por la demandada. Así se decide.”

De la sentencia antes transcritas se desprende con meridiana claridad y sin dudas, que el Juez Superior afirmó en primer término que aprecia las deposiciones del ciudadano J.M.G. y posteriormente señala que: “...la declaración de un solo testigo a lo sumo tendría valor indiciario...” y que: “...En relación con las aseveraciones de este testigo, atendiendo a las reglas de sana crítica y a lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, esta superioridad no encuentra en sus declaraciones elementos de convicción suficientes para desvirtuar los hechos litigiosos ni establecer las excepciones opuestas por la demandada. Así se decide.”

De lo que se aprecia que el Juez de Alzada, valoró el dicho del testigo en una primera oportunidad de forma expresa, para comprobar un alegato del demandante y posteriormente señala que no es suficiente para desvirtuar los hechos litigiosos ni establecer las excepciones opuestas por la parte demandada. Es claro que no aprecia y desecha los dichos del testigo como lo entiende el formalizante.

Ahora bien, tal forma de sentenciar no conlleva en si una motivación contradictoria, por cuanto la contradicción en los motivos del fallo equivale a inmotivación, siempre que, naturalmente, la contradicción verse sobre un mismo punto, pues tal contradicción entre los considerandos de un fallo que versan sobre un mismo asunto, indefectiblemente conducen a la destrucción recíproca de los mismos y hace al fallo inmotivado.

Esto determina claramente que el fallo recurrido no es nulo por inmotivación al no ser contradictorio en sus motivos, de tal forma que hace que sus razonamientos se destruyan por ser inconciliables entre sí.

Por lo tanto, la Sala estima pertinente declarar la improcedencia de la presente denuncia, por supuesta infracción del ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al no ser la motivación de la sentencia contradictoria. Así se decide.

-IV-

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción en la recurrida de los artículos 12 y 243 ordinal 5º eiusdem, por incongruencia.

Por vía de argumentación se sostiene:

“...El artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en su numeral 5º exige, de toda sentencia, que debe contener “decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas”.

Imputamos a la recurrida el haber desconocido los términos en los cuales quedó planteado el problema judicial, incurriendo así en el vicio de incongruencia.

En efecto, consta del escrito de reforma de demanda que Consorcio Barr alego:

...De tal modo que LA OPERADORA recibió EL HOTEL destinado a entrar en operación comercial, construido y totalmente dotado por nuestra representada, lo que supone la inversión de altas sumas de dinero, con la obligación por parte de LA OPERADORA de iniciar actividades en Venezuela en los precisos términos establecidos en el CONTRATO DE OPERACIÓN...

De lo transcrito, consta que la parte actora afirmó que había entregado a la demandada (La Operadora) el Hotel construido y totalmente dotado, para su operación comercial.

Por su parte, al dar contestación de la demanda, Four Seasons expreso:

D.- Inauguración De El Hotel

1.- Deficiencias Físicas.

El Hotel fue inaugurado el 19 de enero de 2001, a despecho de las recomendaciones de Four Seasons Caracas, ya que El Hotel no se encontraba completo, equipado y amoblado según los parámetros establecidos por Four Seasons Caracas en el “Four Seasons Caracas Design Brief” y en el “Four Seasons Design Standards and Details” de febrero de 1996, los cuales constituyen anexos del Contrato de Pre-apertura. De cualquier modo, Consorcio Barr insistió en inaugurar El Hotel a pesar de incidir directa y negativamente en el desempeño de El Hotel. Las siguientes deficiencias de que adolecía El Hotel, sólo son imputables a Consorcio Barr, además de que constituyen incumplimientos contractuales del Contrato de gerencia y del Contrato de pre-apertura:

(...omisis...)

En el caso de El Hotel, Four Seasons Caracas accedió a la inauguración de El Hotel con tan sólo 17% del inventario de habitaciones y áreas comunes incompletas para salvaguardar la relación comercial con Consorcio Barr así como para ayudar a generar flujo de caja que permitiera a Consorcio Barr concluir las construcciones todavía incompletas. Desafortunadamente, Consorcio Barr no completó las construcciones dentro de los treinta (30) días siguientes a la inauguración, y de hecho, muchas áreas del hotel quedaban por completar a la fecha de cierre del hotel en junio de 2002, tal y como explicaremos más adelante

.

Como se observa, al dar contestación, Four Seasons negó la afirmación de Consorcio Barr respecto de que había entregado el Hotel construido y totalmente dotado. Asimismo, alegó cuáles eran las deficiencias físicas del Hotel, y adujo que había accedido a la inauguración del Hotel, con tan sólo 17% del inventario de habitaciones, para salvaguardar su relación comercial con Consorcio Barr y ayudar a ésta generar el flujo de caja que le permitiera concluir las habitaciones incompletas, pero que, desafortunadamente, Consorcio Barr no había completado las construcciones incluso a la fecha de cierre, en junio de 2002.

No obstante, al pronunciarse sobre ese tema, la recurrida desconoció los términos del problema judicial. En efecto, en la pág. 44 expresó la recurrida:

(...omisis...)

De acuerdo con lo transcrito, la recurrida tergiversó el tema judicial, para concluir que como la demandada determinaba la fecha de apertura, ella debía asegurarse de que el hotel cumpliera los requerimientos mínimos para operar. Asimismo, citó parcialmente parte de la contestación para deducir que ella habría aceptado que era usual operar un hotel sin que estuviera concluido el 100% de sus instalaciones y que como había asumido su operación, excuso la falta de cumplimiento de la actora.

Así, ignoró la recurrida que quien alegó que había entregado el Hotel totalmente construido y terminado fue la parte actora. Ignoró también que la demandada, si bien había alegado que no era inusual que la apertura de hoteles ocurriera sin que estuvieran totalmente terminados, también adujo que en esas circunstancias, dentro de los treinta (30) días siguientes, la mayoría de los hoteles tenía un 90% de inventario disponible, lo cual no había ocurrido en el caso pues había accedido a la inauguración del Hotel con sólo un 17% del inventario de habitaciones y áreas comunes incompletas, por salvaguardar su relación con Consorcio Barr.

Al tergiversar el tema judicial, la recurrida dejó de decidir las verdaderas defensas esgrimidas por la demandada, incurriendo en el vicio de incongruencia negativa.

Como observamos, la recurrida dejó de pronunciarse sobre el hecho que alegó la actora como fundamento de su pretensión: que había entregado el hotel totalmente construido y terminado, hecho éste que al ser negado por la demandada constituye un hecho controvertido. Como la actora alegó que había entregado el hotel totalmente construido y terminado como fundamento de su petición de resolución, es determinante para la controversia, el dictaminar sobre esa circunstancia de hecho.

También es importante el pronunciamiento jurisdiccional sobre las condiciones físicas que tenía el hotel cuando fue entregado para su operación, a la demandada, pues en esa circunstancia de hecho, como consta del contenido de la contestación que fue reproducido antes, fundó la demandada parte de su defensa.

Tales omisiones de pronunciamiento por la recurrida evidencian el quebrantamiento del requisito exigido en el numeral 5º del artículo 243 del Código de procedimiento Civil. Como consecuencia de tal omisión, la recurrida violó el artículo 12 del Código de procedimiento Civil, que le impone el deber de atenerse a –todo- lo alegado en autos. (Destacados del recurrente)

Para decidir la Sala, observa:

De la delación antes transcrita se evidencia, que el formalizante por una pretende delatar en una misma denuncia el vicio de incongruencia por tergiversación de los hechos y el vicio incongruencia negativa por falta de pronunciamiento sobre los mismos hechos.

Al respecto es de observar lo establecido por esta Sala sentencia Nº RC-483 de fecha 22 de julio de 2005, expediente Nº 2005-212, en torno a la incongruencia del fallo por distorsión o tergiversación que dispone:

...El artículo 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, prevé que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Esta norma es acorde con el artículo 12 eiusdem, el cual dispone, entre otras cosas, que el Juez debe atenerse a lo alegado en autos.

Ambas normas constituyen una reiteración del principio dispositivo que caracteriza el procedimiento civil en el ordenamiento jurídico venezolano, y sujetan la actividad decisoria del juzgador: a) Sólo sobre los hechos alegados en el proceso, sin extender su pronunciamiento sobre hechos no controvertidos por las partes, y; b) Sobre todos y cada uno de los alegatos en que quedó trabada la litis, bajo pena de cometer el vicio de incongruencia positiva o incongruencia negativa, respectivamente.

Asimismo, la Sala ha establecido de manera reiterada, que también constituye el vicio de incongruencia, cuando el juez se aparta de los hechos alegados, y tergiversa los argumentos de hecho contenidos en la demanda o en la contestación, pues en tales casos, no resuelve la controversia tal y como fue planteada por las partes y, simultáneamente resuelve algo no pedido: el argumento desnaturalizado.

Así lo ha establecido la Sala entre otras, en sentencia Nº 270, de fecha 4 de julio de 1995, Exp. 94-016, en el caso de Inversiones M.P. C.A. (Mepeca) contra F.A.M.P., oportunidad en la cual precisó lo siguiente:

‘...Los escritos de contestación a la demanda o de oposición a la ejecución, no constituyen en principio una prueba, sino que contienen los alegatos de las partes. Por ello, cualquier distorsión o tergiversación de su contenido no constituye suposición falsa, sino el vicio de incongruencia, defecto de forma de la sentencia sólo denunciable con fundamento en el ordinal 1ro. del artículo 313 de Código de Procedimiento Civil...’

Y en torno a la incongruencia negativa del fallo, sobre los alegatos esgrimidos en el escrito de contestación a la demanda, se observa decisión de esta Sala Nº RC-679 de fecha 11 de agosto de 2006, expediente Nº 2005-768 que estableció:

“...En relación a la omisión de pronunciamiento sobre los alegatos esgrimidos en el escrito de contestación a la demanda, esta Sala de Casación Civil, mediante sentencia proferida el 14 de octubre de 2004, en el juicio seguido por la ciudadana M.D.C.J.B., contra la sociedad de comercio que se distingue con la denominación mercantil SEGUROS LA SEGURIDAD, C.A., indicó:

…En relación a la incongruencia negativa, esta Sala en sentencia N° 103 del 27 de abril de 2001, caso Hyundai de Venezuela, C.A. contra Hyundai Motors Company, expediente N° 00-405, (...) señaló lo siguiente:

...Tiene establecido la jurisprudencia de este M.T., que el vicio de incongruencia del fallo se produce cuando el Juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración (incongruencia positiva), o bien cuando omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial (incongruencia negativa).

Esta última hipótesis conduce a establecer que el Juez tiene la obligación de considerar y decidir sobre todos y cada uno de los alegatos formulados por sus partes, es decir, sobre todo aquello que constituye un alegato o una defensa, regla ésta llamada principio de exhaustividad.

En este sentido, la Ley adjetiva impone al Juez la determinación y posterior análisis de todos los alegatos y defensas esgrimidas en el proceso, los cuales deben necesariamente ser tomados en cuenta para la sentencia que se emita...

.

En la presente denuncia el formalizante expone que ante alegatos esgrimidos en la contestación de la demanda relativos a: 1) el hecho de la víctima y 2) el conocimiento de las cláusulas del contrato de seguro que le impedían la realización de una cirugía estética sin la autorización expresa de la compañía de seguros, hechos para rebatir la reclamación del daño moral, el Juez Superior en su decisión no emite ningún pronunciamiento respecto a los mismos.

(…Omissis…)

Lo trasladado es lo único que resuelve el sentenciador recurrido respecto al daño moral, pudiendo comprobar la Sala una omisión respecto a las alegaciones esgrimidas por la demandada en la contestación, antes referidas.

Es labor de los jueces emitir pronunciamiento sobre todo lo que forma parte del thema decidendum, siendo obligatorio para el ad quem, en el sub iudice pronunciarse en relación a la existencia del hecho de la víctima al estar en conocimiento de que ameritaba de una autorización expresa de la compañía de seguros para realizarse una cirugía estética y/o la falta de diligencia de la accionante al no indagar cuales eran las condiciones generales y especiales de la póliza de seguros, alegados como defensa por la accionada en su contestación a la demanda, las cuales iban dirigidas a desvirtuar las justificaciones dadas por la demandante para demandar daños morales..

Por lo antes expuesto, concluye la Sala en que al no haberse pronunciado la recurrida en relación a dichas defensas, violó el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, incurriendo en el vicio de incongruencia negativa al no decidir sobre aspectos planteados en la contestación a la demanda, infringiendo igualmente el artículo 12 al no atenerse a lo alegado y probado en autos. En consecuencia, la denuncia formulada por el recurrente es procedente. Así se decide…”.

Lo que determina que en la incongruencia por tergiversación de los hechos planteados, el juez emite un pronunciamiento, pero este se encuentra desligado de los hechos alegados por las partes, por distorsión o tergiversación de su contenido, y en la incongruencia negativa el juez omite pronunciamiento al respecto de un alegado de obligatorio resolución por parte del juez.

Ahora bien, en el presente caso en torno a los términos de la contestación de la demanda, se observa que el fallo recurrido expresa:

...En fecha 27 de junio de 2003, comparecieron por ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T. delÁ.M. deC., los abogados E.L., A.G.J. y J.A.R.T., quienes actuando como apoderados judiciales de la parte accionada contestaron la demanda, ratificando su insistencia “en la manifestación adjetiva de protesta en la falta de jurisdicción” del Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T. delÁ.M. deC., para conocer la presente causa, en lo que se refiere a la pretensión de resolución del Contrato de Gerencia suscrito en fecha 09 de abril de 1997, entre las partes, por cuanto como lo indica el contrato, todo lo relacionado con cualquier reclamo, discrepancia o diferencia entre los suscribientes, debía ser resuelto de forma definitiva mediante arbitraje de tres (3) árbitros de derecho, conforme a las reglas de arbitraje comercial de la Asociación Norteamericana de Arbitraje. Expresaron igualmente que la parte demandante, lejos de pretender el inicio de un procedimiento para la realización de justicia en al caso concreto, lo que persigue es sustraerse de los efectos del proceso arbitral iniciado en fecha 30 de noviembre de 2001, por FOUR SEASONS en la ciudad de Miami, Estado de Florida, Estados Unidos de América, ante la Asociación Americana de Arbitraje, en ejecución de las cláusulas compromisorias 19.02 y 19.03 del Contrato de Administración u Operación del Hotel suscrito por las partes. Destacan tres (3) documentos producidos por Consorcio Barr junto con la reforma del libelo de demanda, por los cuales se comprueba la manifestación de voluntad inequívoca de las partes de someterse a la jurisdicción de la Asociación Americana de Arbitraje, ubicada en la ciudad de Miami; siendo dichos documentos: el Contrato de Administración u Operación del Hotel, la Inspección Judicial Extra-Litem practicada en fecha 03 de diciembre de 2001, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el Escrito de Contestación presentado por Four Seasons ante el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión de la solicitud de amparo constitucional que Consorcio Barr, presentó contra su representada, indicando que la acción de resolución de contrato no puede ser sometida a la jurisdicción de los jueces venezolanos.

Procedieron a negaron los apoderados de la accionada, tanto en los hechos como en el derecho, la demanda intentada por CONSORCIO BARR contra su representada por resolución de contrato, salvo los hechos que admitirán expresamente. En tal sentido, reconocen que en fecha 09 de abril de 1997 CONSORCIO BARR, S.A. celebró un Contrato de Gerencia de El Hotel Four Seasons Caracas; que reconocen el texto del Contrato que se anexó marcado B-1, adjunto a su escrito de reforma de la demanda, el cual denominan Contrato de Gerencia; que es cierto que a los fines de instrumentar la operación del hotel FOUR SEASONS CARACAS, ubicado en la intersección de la Avenida F. deM. con Avenida L.R., Urbanización Altamira, Municipio Chacao, Estado Miranda, propiedad de CONSORCIO BARR, se suscribieron los siguientes contratos vinculados con su operación: (1) Contrato de Licencia "HOTEL LICENSE AGREEMENT" entre FOUR SEASONS HOTELS AND RESORTS B.V., y CONSORCIO BARR, S.A., suscrito en fecha 09 de abril de 1997; (2) Contrato de Servicio "HOTEL SERVICES AGREEMENT" entre FOUR SEASONS HOTELS LIMITES y CONSORCIO BARR, S.A., suscrito en fecha 09 de abril de 1997; (3) Contrato de Asesoría "HOTEL ADVISORY AGREEMENT" entre FOUR SEASONS HOTELS AND RESORTS B.V., y CONSORCIO BARR, S.A., suscrito en fecha 09 de abril de 1997 y (4) Contrato de Préstamo con garantía hipotecaria "LOAN AGREEMENT" suscrito entre FOUR SEASONS CARACAS, C.A., y CONSORCIO BARR, S.A., en fecha de abril de 1997, en lo sucesivo Contrato de Préstamo.

Aducen que también forman parte de las relaciones contractuales existentes entre CONSORCIO BARR y FOUR SEASONS CARACAS, el "Contrato de Servicios de Preapertura de El Hotel" (HOTEL PREOPENING SERVICES AGREEMENT) que denominarán el Contrato Pre-Apertura; que es cierto que en fecha 19 de enero de 2001 se inició la operación comercial de El Hotel Four Seasons; que no es cierto lo que alegó CONSORCIO BARR, de que ésta dio cumplimiento al Contrato de Gerencia, ya que desde un inicio fue la demandante quien incumplió el conjunto de contratos que regulan las relaciones entre las partes, incluyendo el Contrato de Gerencia cuya resolución pretende la parte actora.

Refieren los incumplimientos de CONSORCIO BARR previos a la apertura de EL HOTEL, los cuales según su narración de los hechos, generaron diversos contratiempos y le causaron grandes perjuicios a Four Seasons Caracas, como serían:

A- El prolongado retraso de más de dos años en la inauguración de EL HOTEL, con el continuo cambio de fecha de la inauguración aunado a los esfuerzos de CONSORCIO BARR en controlar todos los aspectos del presupuesto de operación, creando un ambiente adverso para FOUR SESONS CARACAS durante el período previo a la inauguración. Señalan que el CONTRATO DE GERENCIA celebrado entre FOUR SEASONS y CONSORCIO BARR, fue firmado en fecha 09 de abril de 1997, con las expectativas de que EL HOTEL inauguraría sus instalaciones al cuarto trimestre de 1998 y EL HOTEL no abrió sus puertas sino hasta el 19 de enero de 2001 debido a las dificultades de CONSORCIO BAR para asegurar el financiamiento para concluirlo, por lo que CONSORCIO BAR, cambió la fecha de inauguración de EL HOTEL unas quince (15) veces, desde el 01 de octubre de 1998 hasta el 18 de enero de 2001, y que fue inaugurado un (01) día después, con tan solo un (01) día de aviso, por parte de CONSORCIO BARR, a FOUR SEASONS CARACAS; que todo lo anterior creó un ambiente complicado, ya que las demoras en la inauguración crearon los siguientes problemas en el proceso operativo de EL HOTEL:

1) Que FOUR SEASONS CARACAS se vio forzada a revisar el presupuesto pre-operativo y el cronograma de acciones pre-operativas varias veces, para adaptarlos a la fecha de inauguración.

2) Que EL HOTEL incurrió en gastos adicionales, tanto de nómina como de mantenimiento y entrenamiento de personal para el personal contratado debido a que la fecha de inauguración de EL HOTEL eran cambiadas.

3) Que FOUR SEASONS CARACAS se vio obligada a desplegar un operativo de preapertura de grandes dimensiones para facilitar las labores de apertura, debido a que EL HOTEL no se encontraba listo para la inauguración. Que FOUR SEASONS CARACAS tuvo que utilizar el personal de otros hoteles de la Cadena Four Seasons, los cuales tuvieron que ser llamados para apoyar sus labores de inauguración en áreas criticas, tales como departamentos de contabilidad, compras, recursos humanos, seguridad, recepción, mantenimiento y comidas y bebidas, entre otras.

4) Que si bien es cierto que los hoteles modifican su fecha de inauguración, es excepcional que un hotel postergue su fecha de inauguración por más de dos años; que existen ciertas actividades criticas que deben ser realizadas durante el año previo a la inauguración de un hotel, incluyendo la contratación de ejecutivos hoteleros, establecer sistemas financieros, lanzamientos de estrategias de mercadeo, y en general establecer una buena reputación dentro de la comunidad y sector turístico.

5) Que cuando un hotel retrasa su inauguración por más de seis (6) meses, su buena reputación dentro de la comunidad como dentro del sector turístico se ve severamente afectada, lo cual impacta significativamente la habilidad del hotel de conformar una cartera de potenciales huéspedes en forma previa a la inauguración, lo cual en este caso resultó critico para el rendimiento dentro el primer año de operaciones de un hotel.

B- Presupuesto Pre-Inauguración, ya que la estimación realizada por FOUR SEASONS CARACAS, de los fondos requeridos para las actividades pre-operativas para el 14 de julio de 1999, era de DOS MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 2.000.000,00) cifra que es baja cuando se compara con los patrones promedio de los hoteles de lujo; que FOUR SEASONS CARACAS redujo dicho monto, tras la insistencia de CONSORCIO BARR, a la cantidad de UN MILLÓN SEISCIENTOS MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 1.600.000,00) equivalentes a SIETE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 7.547,00) por habitación, por lo que FOUR SEASONS CARACAS estaba operando con un mínimo necesario y a un nivel muy bajo para un hotel de lujo. Que contrariamente a las obligaciones contraídas en el CONTRATO DE PRE-OPERACIÓN, de fecha 02 de febrero de 1996, CONSORCIO BARR, no aprobó ninguno de los presupuestos presentados por FOUR SEASONS CARACAS; que la parte actora tampoco cumplió su obligación de proveer los fondos necesarios para pagar los costos y gastos previstos en el Plan de Pre-operación, según lo establecido en el artículo XI, cláusula 11.03 de dicho contrato de Pre-operación, lo cual generó un ambiente operacional muy difícil.

C- Interferencia de CONSORCIO BARR, al no suministrar a FOUR SEASONS CARACAS los fondos necesarios para acometer el presupuesto pre-operativo, el cual permitiría a su representada manejar los gastos típicos derivados de las actividades pre-operativas. Que CONSORCIO BARR, insistió en controlar los fondos pre-operativos y en escrutar y aprobar todos y cada uno de los gastos, lo cual es contrario a la práctica hotelera; que el procedimiento establecido por CONSORCIO BARR requería que los empleados presentarán facturas para todos los gastos pre-operativos para su aprobación y entrega de fondos; que la parte actora también procesaba la nómina de EL HOTEL y no abrió las cuentas operativas del mismo, lo cual es contrario a lo establecido en el Contrato de Gerencia y a las prácticas usuales del ramo hotelero; que CONSORCIO BARR, revisaba y firmaba todos los contratos de servicios básicos relacionados con EL HOTEL; que el proceso de aprobación y pago de gastos resultó ser contrario al Contrato de Pre-operación y al Contrato de Gerencia e incidía además negativamente en las labores del Gerente General de EL HOTEL y se creaba un proceso engorroso y poco expedito para los empleados durante el período pre-operativo. Que de todo lo anterior, resulta evidente que CONSORCIO BARR impidió a FOUR SEASONS CARACAS, ejercer sus funciones y operar EL HOTEL bajo circunstancias normales durante el período pre-operativo.

D- Deficiencias físicas del inmueble y sus equipamientos, ya que EL HOTEL fue inaugurado el 19 de enero de 2001, a pesar de las recomendaciones de FOUR SEASONS CARACAS, debido a que EL HOTEL no se encontraba completo, amoblado y equipado según los parámetros establecidos por su representada en el "Four Seasons Caracas Desing Brief" y en el "Four Seasons Design Standards and Details" de febrero de 1996, los cuales constituyen anexos del Contrato de pre-apertura; que las deficiencias de las que adolecía EL HOTEL son imputable a CONSORCIO BARR y que además constituyen incumplimientos contractuales del Contrato de Gerencia y del Contrato Pre-Apertura, los cuales mencionó en forma detallada.

Enfatiza que su representada accedió a la inauguración de EL HOTEL con tan sólo diecisiete por ciento (17%) del inventario de las habitaciones y áreas comunes incompletas para salvaguardar la relación comercial con CONSORCIO BARR, así como para ayudar a generar flujo de caja que permitiera a CONSORCIO BARR, concluir las construcciones incompletas; que CONSORCIO BARR, no completó las construcciones dentro de los treinta (30) días siguientes a la inauguración, por lo que a la fecha de cierre de EL HOTEL todavía quedaban muchas áreas por completar.

E- Deficiencias de contabilidad y financieras, ya que la oficina de contabilidad no estaba adecuadamente equipada con los artículos básicos como, escritorios, sillas, calculadoras y computadoras en el momento en que el personal de contabilidad inició su trabajo; que EL HOTEL no contaba con la gerencia básica de manejo de dinero, ni con convenios bancarios en ejecución para el momento de la apertura de acuerdo con los estándares industriales como lo requería el Contrato de Gerencia; que los siguientes puntos resumen los convenios financieros establecidos por CONSORCIO BARR, para el momento de apertura de EL HOTEL:

1) Que no existían terminales para las tarjetas de crédito y las cuentas bancarias de las tarjetas de créditos no estaban abiertas y no estaban fijados los números de los comercios.

2) Que las cuentas operativas en dólares de los Estados Unidos de América, no estaban abiertas.

3) Que la Línea de Capital de Operación de Crédito, no estaba abierta, lo cual constituye un incumplimiento de CONSORCIO BARR, a la cláusula 8.01 (b) del Contrato de Gerencia.

4) Que las Cuentas Operativas en Bolívares fueron abiertas con fondos equivalentes a aproximadamente CIEN MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 100.000,00), pero los cheques no fueron suministrados por CONSORCIO BARR.

5) Tarjetas de Crédito terminales para las tarjetas de crédito ubicadas en cada punto de venta y que las cuentas bancarias para el procesamiento de las tarjetas de crédito estuvieren abiertas y accesibles a los ejecutivos apropiados de EL HOTEL.

6) Cuentas Operativas, una cuenta en dólares de los Estados Unidos de América y una en bolívares para los depósito y operaciones normales de EL HOTEL, accesible a los ejecutivos os de EL HOTEL.

7) Cuenta de Nómina con el fin de procesar todos los gastos relacionados con la nómina, accesible a los ejecutivos de EL HOTEL.

8) Cuenta de Comisiones, con el fin de procesar las comisiones de los agentes de viajes, accesible a los ejecutivos de EL HOTEL.

9) Línea de Capital de Operación de Crédito, conforme lo expresa el artículo VIII, Sección 8.01 (b) "...Para facilitar el financiamiento del capital de trabajo contemplado en la Sección 8.01 (a), la Propietaria (Consorcio Barr), al menos treinta (30) días antes de la Fecha Programada de Apertura y en todo momento posterior , mantendrá una línea de crédito irrevocable (la "Línea de Crédito') en un banco indicado por la Propietaria y aprobada por la Operadora por un monto igual al monto de Reserva de Capital de Trabajo".

Arguyen que estas disposiciones financieras son estándares en hoteles que operan bajo un contrato de gerencia y son requeridas para la operación ininterrumpida y eficiente del hotel, que además estas disposiciones le permiten al departamento de contabilidad tener un control completo de las finanzas de “EL HOTEL”, permitiéndole al personal mantener registros exactos y producir estados financieros confiables y en tiempos que son críticos para la operación de un hotel; que la ausencia de cualquiera de estos componentes dentro de la organización financiera de “EL HOTEL” crearon retos operacionales significativos y una carga indebida al personal de contabilidad.

Asimismo alegaron los representantes judiciales de la demanda, diversos hechos posteriores a la apertura de EL HOTEL que a su decir, dificultaron la operación y administración del mismo, mencionando lo siguiente:

F- Que después de la inauguración de “EL HOTEL” el “CONSORCIO BARR, C.A.” continúo ejecutando acciones que dificultaron la operación de EL HOTEL. Mencionaron que el equipo de gerencia de su representada invirtió un tiempo y esfuerzo excesivo manejando los problemas creados por CONSORCIO BARR, C.A. Indicaron que con base en la correspondencia mantenida entre CONSORCIO BARR y la sociedad mercantil FOUR SEASONS CARACAS durante los años 2001 y 2002, queda claro que CONSORCIO BARR, C.A., distrajo al equipo de gerencia de EL HOTEL con las demandas incesantes de información fuera del alcance normal de los servicios delineados en el Contrato de Gerencia.

G- Que el presupuesto base para el primer año de operación de EL HOTEL preparado en 1999 y los presupuestos revisados preparados en diciembre de 2000 y febrero de 2001, basados en ciertas presunciones en relación a la disponibilidad de inventario de las habitaciones y terminación de otras instalaciones resultaban adecuados: Indicaron que el presupuesto base año 1999 contemplaba una tasa de ocupación de 64.5% y una tarifa promedio de $ 215, para un ingreso total de $ 17.694.000 y un flujo de caja neto de $ 4.743.000. Que para el presupuesto ajustado de diciembre de 2000, estos valores fueron de 58.5% para tasa de ocupación y de $ 214.94 para la tarifa promedio, para un ingreso total de $ 16.639.000 y un flujo de caja neto de $ 4.175.000, indicando que para el presupuesto ajustado de enero de 2001, los valores fueron de 56.5% para tasa de ocupación y de $ 215.76 para la tarifa promedio, para un ingreso total de $ 16.048.000 y un flujo de caja neto de $ 3.965.000.

Que cada uno de los referidos presupuestos, partía de las siguientes suposiciones:

• En el primer caso, 212 habitaciones y todas las instalaciones del Hotel disponibles para el 1° de Enero de 2001.

• En el segundo caso, 72 habitaciones sin suites para el 1° de enero, todas las habitaciones listas para el 15 de marzo, dos restaurantes abriendo para enero y otro (Coral) para el 15 de marzo, los banquetes iniciando operaciones para el 15 de marzo e ingresos del SPA a partir del 15 de marzo.

• En el tercer caso, apertura del Hotel con 35 habitaciones, disponibilidad de 102 habitaciones para el 24 de febrero, disponibilidad de 187 habitaciones para el 25 de marzo y 212 habitaciones para el 1° de abril, inicio de operaciones en banquetes para el 15 de marzo (solo piso 7) y para el 1° de abril (piso 8).

Indicaron que los ingresos por habitación representaban la mayor fuente de ingresos para los hoteles, con una variación típica de un cincuenta y cinco (55) a un sesenta y cinco (65) por ciento, debido a que los cálculos por ingreso por habitación se basan en el numero de habitaciones ocupadas multiplicado por el promedio de la tarifa diaria; que por lo tanto el número de habitaciones ocupadas se reduce por causa de habitaciones fuera de servicios como fue el caso de “EL HOTEL” Four Seasons Caracas; que los ingresos por alimentos y bebidas constituyen el segundo mayor contribuyente del total del ingreso para los hoteles y es menos variable que los ingresos por habitaciones debido a que la comunidad local utiliza los restaurantes y los salones de reuniones; que la falta por parte de CONSORCIO BARR, C.A., de abrir el “Restaurante Coral” tuvo un impacto negativo sobre el total de los ingresos de alimentos y bebidas de aproximadamente CIENTO OCHENTA MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 180.000,00); que el número de habitaciones ocupadas causado por falta de inventario de las habitaciones tuvo un impacto negativo sobre el total de ingresos por concepto de alimentos y bebidas de aproximadamente de unos CIENTO OCHENTA MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 180.000,00); que el número menor estimado de las habitaciones ocupadas causado por la falta de inventario de las habitaciones tuvo un impacto negativo sobre los restaurantes, banquetes, servicio a las habitaciones y otros ingresos productos de alimentos y bebidas; que la falta de cumplimiento por parte de CONSORCIO BARR a su obligación de abrir el spa conforme fue prometido, resultó en una perdida de DIEZ DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 10,00) por habitación ocupada, es decir, unos CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 454.000,00) en ingresos basado en el presupuesto presentado; que los gastos departamentales son mas de un sesenta por ciento (60%) fijado aunque algunos costos estén relacionados directamente con la ocupación, tales como suministro de limpieza y amenidades de los huéspedes, muchos gastos como nómina y un nivel mínimo de inventario se requieren para operar “EL HOTEL” a pesar de su ocupación; que existen gastos no distribuidos que son esencialmente fijos y que no dependen esencialmente de la ocupación del hotel, como son los gastos administrativos y generales, los cuales fueron generalmente incurridos como fueron presupuestados debido a que la gerencia estaba preparada y con suficiente personal para operar un hotel de 212 habitaciones con facilidades e instalaciones correspondientes, conforme a lo prometido por CONSORCIO BARR, C.A.; que en el año 2002 “EL HOTEL” estaba parcialmente inconcluso y la situación política en Caracas estaba empeorando y a pesar de estos retos “EL HOTEL” mantuvo una tasa por habitación diaria relativamente alta de aproximadamente DOSCIENTOS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 200,00) debido principalmente a su afiliación con la sociedad mercantil Four Seasons y a los esfuerzos por parte de la gerencia de “EL HOTEL” y su equipo de ventas; que la sociedad mercantil FOUR SEASONS CARACAS cumplió en su totalidad con los términos del contrato de gerencia en relación al plan anual y a los presupuestos creados para “EL HOTEL” por parte de la sociedad mercantil FOUR SEASONS CARACAS fueron los adecuados basados en la cuenta anticipada de las habitaciones y de la disponibilidad de otras instalaciones generadoras de ingresos; que en septiembre de 2001 EL HOTEL permanecía aún totalmente inconcluso, impactando sus operaciones y su capacidad de cumplir con el presupuesto; resaltan la condición de “EL HOTEL” para septiembre de 2001 basado en el informe de I.G. y señalaron que estas deficiencias tuvieron sobre “EL HOTEL” un efecto doble; ya que éste no cumplía con los estándares de un Hotel Four Seasons y que no logró sus metas de ingresos, debido a que la cuenta de las habitaciones no cumplió con las expectativas y las áreas generadoras de ingresos adicionales no estaban disponibles, como el spa, Restaurante Coral y los espacios para reuniones; que muchas de las deficiencias físicas identificadas permanecieron sin cambio alguno hasta el momento de cierre en junio de 2002.

Asimismo señalaron que la gerencia del hotel

al retener el control total de las cuentas bancarias, al no suministrar capital de operación, no fue capaz de pagar ninguna de las facturas directamente, lo cual constituyó un incumplimiento contractual por parte de CONSORCIO BARR, ya que correspondía a esta suministrar los fondos necesarios para su operación, tal y como lo establece la cláusula 8.01 del CONTRATO DE GERENCIA la cual dispone la obligación de CONSORCIO BARR, C.A. de proporcionar el capital circulante en cantidad suficiente para la operación eficiente e ininterrumpida de l Hotel y la obligación de mantener una línea de crédito irrevocable, que garantiza el capital circundante para su operación, por lo que, CONSORCIO BARR, C.A. incumplió con sus obligaciones desde el mismo momento en que “EL HOTEL” abrió sus puertas; que durante los dieciocho (18) meses de operación de CONSORCIO BARR, C.A. tuvo deudas significativas, con los vendedores por bienes y servicios suministrados; que CONSORCIO BARR, C.A. adeuda a la sociedad mercantil FOUR SEASONS CARACAS por concepto de servicios entregados hasta la fecha la cantidad de NUEVE MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 9.000.000,00); que invocan las cláusula 10.01, 10.02 y 10.03 del contrato de gerencia en la cual se establecen los honorarios que corresponden a FOUR SEASONS CARACAS por la operación de EL HOTEL y por el reembolso de costos y gastos, los cuales no fueron pagados oportunamente por CONSORCIO BARR, lo cual constituye el incumplimiento del CONTRATO DE GERENCIA.

G- Vías de hecho ejecutadas por CONSORCIO BARR, ya que ésta última incumplió su obligación de mantener a la sociedad mercantil FOUR SEASONS CARACAS en la posesión pacifica de “EL HOTEL”; que de la inspección ocular extra-litem practicada por el Juzgado Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 12 de julio de 2002, en los almacenes y depósitos de alimentos, víveres y bebidas del hotel, las puertas que dan acceso a las mismas, se encuentran cerradas con candados y las llaves se encuentran en el departamento de compra cuyo gerente es el ciudadano C. R.B., quien es hijo de uno de los accionistas de CONSORCIO BARR, C.A., propietario del hotel; que en fecha 24 de julio de 2002, se produjo el corte de energía eléctrica en el área del Lobby, excepto una tienda de CONSORCIO BARR, C.A. extendiéndose el corte de energía parcialmente en el piso 7, totalmente en el piso 8 y las cámaras de seguridad Nos. 2,3,4,5 y 6 dejaron de emitir señales debido al corte de energía eléctrica; que la actitud violatoria de los derechos de la sociedad mercantil FOUR SEASONS CARACAS se manifestó igualmente por el corte de energía y el impedimento en el acceso y funcionamiento de los ascensores así como la imposibilidad de que los empleados del hotel estacionarán sus automóviles; que no funcionaban dos cavas y el equipo de refrigeración y enfriamiento en el departamento de cocina del restaurante; que se cambiaron los cilindros de las puertas en el acceso del sótano uno frente a las oficinas de seguridad; que las actuaciones de CONSORCIO BARR se produjeron con un elemento adicional de amedrentamiento e intimidación, al entregarle armamento a los vigilantes bajo la tutela de CONSORCIO BARR, lo cual es ilícito y causó injustos perjuicios a la sociedad mercantil FOUR SEASONS CARACAS, al no poder ésta desarrollar a plenitud la actividad para la cual había sido contratada; que en fecha 25 de julio de 2002 a diversos trabajadores se les privó ilegítimamente de su libertad a los fines de ejercer presión para que abandonaran las instalaciones, como consta del acta levantada por la inspectoría del trabajo del este del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29 de julio de 2002 exp. 1955-2002; que en área destinada para el cuarto de ingeniería donde se encuentran ubicadas las fuentes de energía eléctrica, no hay acceso por estar estacionado un vehículo automotor de especial dimensión frente al mismo; que se encuentran sin energía los pisos 7 y 8 del hotel, siendo el 7 el que corresponde a los salones de conferencias y banquetes; que CONSORCIO BARR persistió en su conducta contraria a las disposiciones del CONTRATO DE GERENCIA y del CONTRATO DE ASESORIA, cuando el día 30 de julio de 2002, interrumpió el servicio de energía eléctrica del horno de la pastelería ubicado en el sótano uno (1), como se evidencia en "Reporte de Incidente" de la misma fecha, expedido por E.N. y aprobado por GLADYS CASTRILLO.

H- El cierre de operaciones de la sociedad mercantil FOUR SEASONS CARACAS, ya que debido a la serie de incumplimientos ejecutados por CONSORCIO BARR, C.A. contra la sociedad mercantil FOUR SEASONS CARACAS, ésta asumió una actitud lícita debidamente prevista en el artículo 1.168 del Código Civil; que en un contrato bilateral como es el CONTRATO DE GERENCIA, una de las partes tiene la facultad de abstenerse de ejecutar sus obligaciones hasta tanto la contraparte en el contrato no proceda a cumplir su obligación; que la sociedad mercantil FOUR SEASONS CARACAS se abstuvo de continuar ejecutando sus obligaciones debido a que CONSORCIO BARR, C.A. a través de vías de hecho ejecutadas por ella, incumplió su obligación de mantener en posesión pacífica del hotel a la sociedad mercantil FOUR SEASONS; que a pesar de los mejores esfuerzos ejecutados por esta la compañía no fue capaz de gerenciar y operar del hotel como una propiedad de lujo de nivel mundial, por causa de los siguientes factores que estuvieron fuera del control de FOUR SEASONS CARACAS:

1) La fecha de apertura fue cambiada en número inaudito de quince veces durante un período de más de dos años.

2) CONSORCIO BARR, C.A. exigió que el hotel abriera antes de que estuviera terminado y listo para operar como un hotel de lujo con servicios completos.

3) El hotel permaneció inconcluso durante su período operacional, presentando deficiencias serias que afectaron la habilidad del hotel para generar ingresos

4) Que CONSORCIO BARR, se negó a cumplir los términos del CONTRATO DE GERENCIA en relación a los arreglos bancarios y capital de operación, obstaculizando el departamento de contabilidad del hotel y causando una falta de fondos seria para operar el hotel.

5) Que contrariamente a los términos de EL CONTRATO DE GERENCIA, CONSORCIO BARR interfirió con la gerencia en todas las áreas de la operación de EL HOTEL, debilitando paulatinamente el equipo de gerencia de la sociedad mercantil FOUR SEASONS CARACAS.

6) Que las vías de hecho ejecutadas por CONSORCIO BARR, C.A. que atentaron contra el derecho de la sociedad mercantil FOUR SEASONS CARACAS de mantenerse en posesión pacifica de EL HOTEL, originaron que ésta suspendiera la ejecución de sus prestaciones, en espera de que el referido CONSORCIO procediera a cumplir con sus obligaciones derivadas del CONTRATO DE GERENCIA.

Alegaron la ausencia de condiciones para el ejercicio de la acción resolutoria, ya que ésta sólo puede ser ejercida por la parte que ha dado fiel cumplimiento a las obligaciones contraídas frente a la otra parte y que una condición para su ejercicio es que el demandante haya cumplido fiel, leal y cabalmente sus propias obligaciones; que la sociedad mercantil FOUR SEASONS CARACAS no incurrió en incumplimiento de ninguna obligación prevista en los contratos que pueda dar origen a la pretendida resolución del CONTRATO DE GERENCIA; que no hubo una conducta culposa de FOUR SEASONS CARACAS en relación al contrato de gerencia, sino que fueron hechos imputables al propio acreedor CONSORCIO BARR, lo que impidió que el contrato se ejecutara adecuadamente; que CONSORCIO BARR carece de la condición de cumplidora de las obligaciones derivadas del contrato cuya resolución demanda, requisito indispensable para el ejercicio de la acción.

Adicionalmente, negaron los supuestos incumplimientos invocados por CONSORCIO BARR, como fundamento de su pretensión de resolución del CONTRATO DE GERENCIA: Que con relación al supuesto de incumplimiento en la apertura de la carta de crédito por SEIS MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 6.000.000,00) de acuerdo a lo previsto en la cláusula 8.04 del CONTRATO DE OPERACIÓN, alegaron que es imposible que CONSORCIO BARR pretenda exigir el cumplimiento de una obligación a FOUR SEASONS CARACAS, si CONSORCIO BARR no cumplió previamente sus obligaciones contractuales, incumplimientos éstos que incidieron notablemente sobre la utilidad operativa de EL HOTEL; que CONSORCIO BARR incumplió las obligaciones previstas en el literal b) de la cláusula 8.01 (a) del CONTRATO DE GERENCIA, según la cual estaba en la obligación de proporcionar el capital circulante en cantidad suficiente para la operación eficiente e ininterrumpida del hotel y la obligación de mantener una línea de crédito irrevocable, que garantizará el capital circundante para la operación del hotel, de manera que CONSORCIO BARR incumplió sus obligaciones desde el mismo momento en que éste abrió sus puertas; que al no estar finalizadas más del veinte por ciento (20%) de las construcciones del hotel, durante casi la totalidad de los dieciocho (18) meses el hotel se encontraba en funcionamiento, lo cual es imputable a CONSORCIO BARR, lo cual excusa a FOUR SEASONS CARACAS de hacer los pagos de déficit según lo establecido en el CONTRATO DE GERENCIA; que es necesario destacar que el monto planificado de DOS MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 2.000.000,00) fue establecido con base en la estimación esperada de 212 habitaciones, incluyendo 34 suites, así como instalaciones, servicios y calidad requeridos de un hotel de lujo, lo cual no fue cumplido por CONSORCIO BARR, por lo cual éste no puede exigir que se le garantice la utilidad operativa neta del monto planificado en el primer ejercido fiscal de 2001, ni en los siguientes; negaron la descripción de forma de cálculo, realizada por CONSORCIO BARR, respecto de la aplicación de la cláusula 8.04 del CONTRATO DE GERENCIA.

En relación a la supuesta falta de presentación del Plan Anual arguyen, que uno de los propósitos de los contratos, es la de proveer a la propietaria de el hotel de un servicio integral de operación de su propiedad, con miras a maximizar el rendimiento de la misma, aprovechado la experiencia en el manejo del negocio y la fuerza de penetración en el mercado de LA OPERADORA; que es cierto que uno de los instrumentos fundamentales para el manejo del hotel, es el Plan Anual previsto en el CONTRATO DE OPERACIÓN, el cual debe ser presentado por LA OPERADORA y requiere ser aprobado por LA PROPIETARIA; que sin embargo, es necesario afirmar que según la cláusula 6.01 del CONTRATO DE GERENCIA, CONSORCIO BARR convino que la OPERADORA no sería responsable de ninguna variación entre los resultados reales y el estimado de los resultados proyectados para el ejercicio fiscal expuestos en el plan anual, acordándose que no se podría confiar en el plan anual como garantía de los resultados reales de dicho ejercicio fiscal, por lo que, el plan anual no es más que un plan donde se establecen determinadas presupuestos para alcanzar determinadas metas, las cuales dependen de que se produzcan los hechos con base en lo cuales fueron prefijadas dichas metas; negaron por ser falso que de acuerdo con los contratos el plan anual que debía presentar la operadora debía contener cuatro elementos de naturaleza concurrente; negaron por ser falso que FOUR SEASONS CARACAS, no haya presentado el plan anual para el primer ejercicio fiscal y que sólo presentó cuatro (4) presupuestos, los cuales fueron rechazados por parte de la propietaria por severas inconsistencias en los costos e ingresos allí previstos; negaron por ser falso que el plan presentado por FOUR SEASONS CARACAS haya presentado inconsistencia; que FOUR SEASONS CARACAS sí presentó y CONSORCIO BARR aprobó el plan anual del año 2001 de manera tácita; negaron que FOUR SEASONS CARACAS no haya mantenido unos costos razonables dentro de los planes que presento CONSORCIO BARR; negaron por ser falso que FOUR SEASONS CARACAS haya incumplido en forma flagrante y manifiesta con la meta de ingresos y de costos; negaron por ser falso que FOUR SEASONS CARACAS haya incurrido en sobre-costos y gastos dispendiosos e inaceptable en rubros como: alimentos, bebidas, productos químicos de limpieza, gastos de consumo de personal, gastos de personal y muy particularmente el personal expatriado, mantelería; que en cuanto al plan anual correspondiente al año 2002 presentado por FOUR SEASONS CARACAS no fue aprobado por CONSORCIO BARR, C.A. según lo establecido en el contrato de gerencia; negaron que para la fecha de interposición de la presente demanda, la operadora no haya cumplido con su obligación de reformular el plan anual rechazado para el año 2002 o presentar otro alterno; que por causas imputables a CONSORCIO BARR fue prácticamente imposible presentar otro plan; que para septiembre de 2001 EL HOTEL permanecía totalmente inconcluso, impactando sobre las operaciones y su habilidad de cumplir con el presupuesto; que el efecto perjudicial de estas deficiencias fueron dobles, ya que el hotel no cumplía con los estándares de un Hotel Four Seasons y no fue capaz de lograr sus metas de ingresos, ya que la cuenta de las habitaciones no cumplió con las expectativas y las áreas generadoras de ingresos adicionales no estaban disponibles.

Alegaron en relación a las supuestas violaciones relativas a alimentos y bebidas, que es falso que durante el tiempo transcurrido de la operación los costos de estos renglones estuvieron fuera de los parámetros normales de la industria hotelera y muy por encima de las cifras en' los sucesivos presupuestos sometidos a la consideración de LA PROPIETARIA; negaron por ser falso, que una comparación entre las bebidas adquiridas por LA OPERADORA para su venta en el hotel y las vendidas y las existentes en el inventario efectuado en el mes de junio de 2001, sólo en un muestreo reducido se identificó un faltante superior a mil cuatrocientas (1.400) botellas; que es cierto que uno de los parámetros de mayor interés lo constituye el rubro de alimentos y bebidas; negaron que el costo de alimentos (Food Cost) se refiere al costo de la materia prima utilizada en la preparación de las comidas para la venta en áreas de EL HOTEL; negaron por ser falso que usualmente como promedio, oscila entre el veinticinco por ciento (25%) y treinta y cuatro por ciento (34%) del costo del plato vendido y que el resto incluye mano de preparación, mano de obra de servido, gastos fijos de local, equipos, energía, gastos generales y utilidad del que presta el servicio; negaron que FOUR SEASONS CARACAS haya realizado indebidamente los informes financieros, particularmente en los rubros de alimentos y bebidas; negaron que durante los tres primeros meses del año 2001 la cuenta de inventario de alimentos haya sido registrada en los libros de LA OPERADORA sobre bases desconocidas dado que no existían inventarios físicos que respaldaran las cifras contables; negaron que en fecha 31 de marzo de 2001 dicha cuenta reflejara un saldo de SESENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS SEIS BOLÍVARES SIN CENTIMOS (Bs. 63.297.706,00) el cual fue restado a las compras registradas durante ese período para determinar el costo de ventas; negaron que el inventario de alimentos al inicio de las operaciones que debía reflejar las compras realizadas por un monto de OCHENTA Y UN MILLONES CUATROCITENTOS TREINTA Y OCHO MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 81.438.000,00) el cual fue restado a las compras registradas durante ese período para determinar el costo de ventas; negaron que el inventario de alimentos al inicio de las operaciones, que debía reflejar las compras realizadas por un monto de OCHENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 81.438.000,00) fue ignorado de los libros de el hotel llevados por la operadora; negaron que el consumo de dicho inventario fue reflejado en el costo de ventas; negaron que durante el mes de abril, mayo y junio de 2001 el inventario físico de alimentos indicaba cifras menores que el saldo en libro de cuentas de inventario de alimentos; negaron que la diferencia al 30 de junio de 2001 era de VEINTISIETE MILLONES CIENTO NOVENTA Y DOS MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 27.192.000,00) y que ésta diferencia debió haber sido registrada en los libros, negaron por ser falsos, que la sociedad mercantil FOUR SEASONS CARACAS no haya ejecutado sus actuaciones a la sana práctica contable; negaron que no se registraron en los libros contables las partidas correspondientes; negaron que las cifras de costos de ventas de las bebidas reportadas durante los meses de enero, febrero y marzo de 2001 sean ficticias y el ajuste registrado en relación al inventario pre-operacional sea insuficiente; negaron que el total sobre estimado del costo de ventas de la operación de alimentos y bebidas sea de CIENTO VEINTITRÉS MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 123.695.000,00); negaron que FOUR SEASONS CARACAS no haya cumplido con los parámetros normales de la industria hotelera en cuanto a los costos de alimentos y bebidas; negaron que el exceso de costo en alimentos y bebidas durante el período considerado hasta agosto de 2001 ascienda al orden de DOSCIENTOS VEINTICINCO MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 225.000.000,00); negaron que FOUR SEASONS CARACAS haya ejecutado actos en detrimento de los intereses de CONSORCIO BARR.

En lo que respecta a la supuesta violación de obligaciones relativas a las reglas de sana y eficiente administración, negaron que FOUR SEASONS CARACAS incurrió en dispendios que coliden con los intereses de la propietaria; negaron que FOUR SEASONS CARACAS incurrió en excesivas contrataciones de personal extranjero para trabajos que podían ser perfectamente desempeñados por trabajadores locales; que es cierto que la sociedad mercantil FOUR SEASONS CARACAS opera como agente de CONSORCIO BARR, C.A. de acuerdo con lo que prevé la cláusula 7.01 del CONTRATO DE GERENCIA; que el hecho de que actúe como agente no tiene relevancia frente a la diligencia que debe poner en el cumplimiento de sus obligaciones; negaron que FOUR SEASONS CARACAS se negó a suministrar información correspondiente al giro contable desde agosto de 2001 a la fecha en formato digital que permitiera el rápido procesamiento por CONSORCIO BARR; que FOUR SEASONS CARACAS notificó a CONSORCIO BARR, mediante inspección judicial practicada en fecha 25 de octubre del año 2001, de la serie de incumplimientos por parte de ésta última de las obligaciones contractuales que establecieron las partes, como consta de dicha inspección practicada por el Juzgado Cuarto de Municipio del Área Metropolitana de Caracas; que existían problemas sobre los cumplimientos contractuales que venían repitiéndose en el tiempo por responsabilidad directa de CONSORCIO BARR; que reconocen que en fecha 15 de noviembre de 2001, CONSORCIO BARR le dirigió una notificación a FOUR SEASOS CARACAS mediante la cual le hacía una serie de reclamos con respuesta a la notificación judicial practicada por FOUR SEASONS CARACAS en fecha 25 de octubre de 2001, reclamos que son improcedentes; negaron que FOUR SEASONS CARACAS no dio oportuna respuesta a los requerimientos de CONSORCIO BARR; negaron que FOUR SEASONS CARACAS actuó en franca rebeldía a sus obligaciones contractuales, porque no presentó la información contable requerida y el plan anual al que está obligada y que se apartó de la vía contractual.

En lo atinente al supuesto desvío de fondos en la operación del hotel, alegaron que es falso que FOUR SEASONS CARACAS procedió sin que mediara autorización expresa de CONSORCIO BARR, a desviar los fondos correspondientes a los ingresos del hotel a cuentas bancarias distintas de las que expresa y previamente fueron autorizadas por CONSORCIO BARR en los bancos seleccionados por ésta última como lo prevé EL CONTRATO DE GERENCIA; que en su cláusula 5.02 se enumeran expresamente las actuaciones y diligencias encomendadas por CONSORCIO BARR a FOUR SEASONS CARACAS, para que pudiera llevar a cabo la operación y administración del hotel; que de acuerdo a la cláusula anterior FOUR SEASONS CARACAS está autorizada para organizar el sistema bancario y de manejo efectivo del hotel, en atención a las disposiciones de la cláusula 8.5, estipulación que regula todo lo relativo al manejo de las cantidades provenientes de la operación hotelera; que según la cláusula 8.5, FOUR SEASONS CARACAS, en su condición de operadora, está facultada para en determinadas situaciones, abrir cuentas bancarias y depositar allí los fondos provenientes de la operación del hotel y realizar desde esas cuentas todos los desembolsos relacionados con el hotel; que conforme a la cláusula 8.6, los fondos guardados en cuentas bancarias de el hotel, no obstante de pertenecer a CONSORCIO BARR no debían ser desembolsados por FOUR SEASONS CARACAS, sino en la medida en que sea congruente de acuerdo con los derechos y obligaciones que ésta tiene conforme a ese contrato de administración; que FOUR SEASONS CARACAS no incurrió en ninguna violación contractual mediante vías de hecho contra CONSORCIO BARR; que gran parte de los retos que enfrentó EL HOTEL durante los dieciocho (18) meses que estuvo abierto, surgieron de la inhabilidad por parte de CONSORCIO BARR de proveer un capital operativo para EL HOTEL y el descontrol por parte de LA PROPIETARIA de las finanzas operativas de EL HOTEL en contradicción con el CONTRATO DE GERENCIA y con procedimientos aceptados en la industria hotelera; que los siguientes puntos delinean retos contables y financieros causados por las acciones de CONSORCIO BARR:

1) Que todos los recibos de EL HOTEL fueron depositados en cuantas accesibles solamente por CONSORCIO BARR, evitando que la gerencia pagara facturas y mantuviera un registro de los gastos.

2) Que CONSORCIO BARR no suministró una línea de crédito con el fin de proveer un capital de operación para EL HOTEL conforme se establece en la sección 8.01 del CONTRATO DE GERENCIA y EL HOTEL, durante varias oportunidades, se encontró con fondos insuficientes para cumplir con sus obligaciones operacionales, incluyendo pago por servicio eléctrico, impuesto sobre nóminas y servicio telefónico; que FOUR SEASONS CARACAS adelanto fondos con el fin de cubrir gastos operacionales, pero no pudo recobrar los fondos de CONSORCIO BARR conforme lo estipula la sección 8.02 del CONTRATO DE OPERACIÓN.

3) Que debido a que CONSORCIO BARR gerenció y tuvo el control único sobre las cuentas bancarias de EL HOTEL, el departamento de contabilidad de EL HOTEL no tuvo control alguno sobre cuáles facturas y gastos fueron pagados y cuánto de pago como es costumbre en cualquier operación hotelera de estándares internacionales.

  1. Señalaron que como resultado de la falta de acceso del departamento de contabilidad a las cuentas operacionales de EL HOTEL, el departamento de contabilidad no pudo inicialmente tener control sobre los gastos y presentar estados financieros que cumplieran con los estándares de FOUR SEASONS CARACAS y de la industria; que con el fin de remediar la situación en vista de la negativa de CONSORCIO BARR de abrir las cuentas bancarias apropiadas y de suministrar el capital de operación, FOUR SEASONS CARACAS abrió cuentas operacionales y de tarjetas de crédito para EL HOTEL en noviembre de 2001, conforme a la cláusula 8.05 (b) de CONTRATO DE OPERACIÓN con el fin de facilitar la operación adecuada de EL HOTEL; que EL HOTEL no pudo aceptar las tarjetas de crédito American Express debido a que solamente un banco está autorizado para procesar los recibos de las tarjetas de crédito American Express en Venezuela y el respectivo banco se negó a abrir una cuenta a nombre de EL HOTEL; que un número significativo de los huéspedes de EL HOTEL, de aproximadamente setenta y cinco por ciento (75%), pagaba sus cuentas con tarjetas American Express, lo cual fue causa de un impedimento competitivo serio; que EL HOTEL se encontró severamente obstaculizado por causa de la estructura financiera establecida por CONSORCIO BARR, desde el punto de vista de la contabilidad como desde el punto de vista operacional; que la estructura financiera era contraria a los términos claramente señalados en la sección 8 del CONTRATO DE GERENCIA y no constituía una forma típica de cualquier operación normal hotelera; que FOUR SEASONS no incurrió en ninguna violación contractual.

    Rechazaron las estimaciones realizadas por CONSORCIO BARR por los supuestos daños y perjuicios generados y negaron que asciendan a la cantidad de DOS MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 2.000.000,00); negaron que al cambio del día de SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 764,00) por dólar, equivaldrían, al 31 de enero de 2002 a la cantidad de MIL QUINIENTOS VEINTIOCHO MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.528.000.000,00); y que CORSORCIO BARR tenga derecho a demandar daños y perjuicios con base a lo preceptuado en el artículo 1.167 del Código Civil; que CONSORCIO BARR no especificó en que consistían los supuestos daños y perjuicios que reclama, ni estableció el nexo causal entre esos supuestos daños y los supuestos hechos de incumplimiento que imputa a FOUR SEASONS CARACAS, tal y como lo exige el ordinal 7° del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil; que por no haber alegado en qué consistían los daños que demanda CONSORCIO BARR no podrá probar los supuestos daños que reclama, por aplicación del artículo 1.354 del Código Civil en concordancia con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil.

    Referente a la supuesta violación del CONTRATO DE GERENCIA por no suministrar información contable sobre su gestión, adujeron que en el CONTRATO GERENCIA las partes acordaron y regularon los medios y formas de la información que utilizaría FOUR SEASONS CARACAS frente a CONSORCIO BARR para enterarlo de las condiciones económicas de la operación del hotel; que la cláusula 6.01 estipula un plan anual como herramienta de planificación contentivo de la estimación de los resultados económicos de la operación hotelera correspondiente a cada año fiscal; que la cláusula 10.6 contempla la entrega por parte del operador al propietario de estados financieros de EL HOTEL por cada mes y por cada año fiscal; que la cláusula 11.01 expresa que el operador debe llevar los libros de contabilidad y registros completos y adecuados que muestren los resultados de la operación de EL HOTEL de acuerdo con los principios generalmente aceptados en la industria hotelera y con el sistema de contabilidad; que la cláusula 11.02 prevé que los libros de contabilidad y otros registros que estén guardados en el hotel estarían a disposición del propietario para su examen, inspección y trascripción sujeto a que las solicitudes de acceso sean dirigidas al operador, y que dicho acceso sería objeto de las restricciones que se consideren necesarias para que no interfiera con la operación del hotel; que según las cláusulas 11.1 y 11.2 del CONTRATO DE GERENCIA, las partes previeron y regularon los mecanismos mediante los cuales el operador FOUR SEASONS CARACAS informaría a la actora sobre las condiciones económicas bajo las cuales se ha llevado a cabo la operación y administración del hotel; negaron que FOUR SEASONS CARACAS incurrió en alguna causal de resolución del CONTRATO DE GERENCIA prevista en la cláusula 18.01 literal "c"; que es cierto que mediante inspección judicial extra-litem evacuada por ante el Juzgado Superior Primero en los Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital incluyendo la cinta de video que se obtuvo con autorización del tribunal en la oportunidad de la evacuación de dicho acto, se requirió cierta información a FOUR SEASONS CARACAS, lo cual es un medio no idóneo para requerir la información que CONSORCIO BARR solicitó; negaron que FOUR SEASONS CARACAS incurrió en violación de las cláusulas contractuales relativas al suministro de información requerida por CONSORCIO BARR; que queda claro de la correspondencia entre CONSORCIO BARR y los miembros del personal del hotel que CONSORCIO BARR violó los términos del CONTRATO DE GERENCIA en relación con los derechos de FOUR SEASONS CARACAS a operar libre de interrupciones y perturbaciones.

    Con relación a la supuesta violación del contrato de gerencia fundamentada en la emisión de facturas a nombre de FOUR SEASONS CARACAS, mantuvieron que es falso que FOUR SEASONS CARACAS violó el CONTRATO DE GERENCIA por la emisión de facturas con instrumentos mercantiles; negaron que FOUR SEASONS CARACAS causó daños y perjuicios contractuales a CONSORCIO BARR y que dichos daños y perjuicios ascendían al 31 de enero de 2002 la cantidad de DIEZ MILLONES CIEN MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (Bs. 10.100.000,00) que al cambio SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 764,00) por cada dólar, equivalen a la cantidad de SIETE MIL SETECIENTOS DIECISÉIS MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 7.716.400.000,00). Que son improcedentes los fundamentos de derecho invocados por CONSORCIO BARR para su demanda de resolución; reconocieron el contenido de los artículos 1.159 y 1.160 del Código Civil; que la parte que trató de ejecutar de buena fe el CONTRATO DE GERENCIA, que siempre FOUR SEASONS CARACAS, sin que estuvieran todas las instalaciones del hotel finalizadas y sin que CONSORCIO BARR le suministrara fondos necesarios para la operación cumplió con su obligación; que reconocen el contenido de la cláusula 5.02 del CONTRATO DE GERENCIA y que FOUR SEASONS CARACAS cumplió con todas las obligaciones que dicha cláusula asigna; negaron que FOUR SEASONS CARACAS incurrió en .alguna de las causales de incumplimiento previstas en la cláusula 18.01 del CONTRATO DE GERENCIA; negaron que FOUR SEASONS CARACAS incurrió en hechos que afectaron la buena marcha del CONTRATO DE OLPERACIÓN e incidieron en el provecho económico a que tiene legítimo derecho LA PROPIETARIA en su condición de titular de EL HOTEL. Con respecto a las conclusiones jurídicas formuladas por CONSORCIO BARR señalaron que no es cierto que FOUR SEASONS CARACAS violó disposición alguna del CONTRATO DE GERENCIA; negaron que este tribunal deba tomar alguna medida en contra de su representada con el objeto de que no se interrumpiera la prestación de servicios del hotel; negaron que su representada desvió ingresos del hotel por la cantidad de DOS MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 2.000.000,00), ni por ninguna otra suma; negaron que su representada ocasionó daños y perjuicios a la parte actora por la cantidad de DIEZ MILLONES CIEN MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 10.100.000,00) al 31 de enero de 2001; que no es cierto que FOUR SEASONS CARACAS deba pagar cantidad de dinero alguna a CONSORCIO BARR; negaron por ser falso que al presente caso le sea aplicable la llamada indexación o corrección monetaria, en primer lugar porque su representada nada le adeuda a la parte actora y en segundo lugar, porque en el supuesto negado que el tribunal considere que la parte actora tiene razón en sus pretensiones, las mismas consisten en una obligación de pagar una cantidad de dinero por lo que no le es aplicable corrección monetaria alguna; negaron que FOUR SEASONS CARACAS deba ser condenada por este Tribunal al pago de las costas procesales, que con base en los artículos 77 y 78 del Código de Procedimiento Civil, CONSORCIO BARR acumuló a su demanda de resolución de contrato de operación, una demanda principal mediante la cual se pretende la resolución del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre Four Seasons Caracas y Consorcio Barr, por lo que negaron tanto en los hechos como en el derecho la demanda intentada por Consorcio Barr contra su representada por resolución de contrato de préstamo en garantía hipotecaria.

    En este sentido refieren que es cierto que en fecha 25 de mayo de 2000, fue registrada la hipoteca que garantiza el préstamo que FOUR SEASONS CARACAS concedió a CONSORCIO BARR, documento que quedó registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, bajo el No. 27, Tomo 11, Protocolo Primero, el cual se encuentra anexo al escrito de reforma de la demanda marcado "B"; que no es cierto, que dicho documento marcado "B" sea el contrato de préstamo que constituye el documento fundamental de la acción, a tenor de lo previsto en el artículo 340 del código de procedimiento civil; que el contrato de préstamo consta en otro documento aparte; que el documento marcado "B" constituye el documento de hipoteca que garantiza el préstamo otorgado por FOUR SEASONS CARACAS a CONSORCIO BARR, por lo que CONSORCIO BARR no consignó todos los instrumentos en los cuales fundamenta su pretensión de resolución; que el contrato de préstamo y sus anexos fue suscrito entre FOUR SEASONS CARACAS y CONSORCIO BARR, en fecha 19 de mayo de 2000; que de la aplicación del CONTRATO y sus anexos, se evidencia conforme a la cláusula 4.2 (2) que los intereses se devengan día a día y se calculan en forma compuesta y mensual sobre los saldos pendientes, pagaderos en el vigésimo día de cada mes, comenzando con el mes inmediatamente siguiente a aquel en que fue hecho el avance inicia del capital que se realizó en fecha 16 de junio de 2000 y que ascendió a CINCO MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 5.000.000,00); que no es cierto que el contrato de préstamo a su vez este vinculado directamente y de manera accesoria con el CONTRATO DE OPERACIÓN; que no es cierto que el CONTRATO DE PRÉSTAMO consigue su causa en las reciprocas obligaciones asumidas por el CONTRATO DE OPERACIÓN; negaron que FOUR SEASONS CARACAS incumplió los contratos que tiene suscritos con CONSORCIO BARR, y aseveraron que fue ésta última la que los incumplió; que es cierto que según el CONTRATO DE PRÉSTAMO reproducido en el documento de hipoteca, las partes establecieron que para la construcción de la obra Four Seasons Hotel Caracas CONSORCIO BARR recibió de FOUR SEASONS CARACAS, C A., la cantidad de CINCO MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 5.000.000.00) en calidad de préstamo a interés y que dicha suma devengaría intereses a la tasa variable aplicada al acreedor hipotecario por sus principales fuentes de financiamiento en créditos comerciales denominados en dólares de los Estados Unidos de América, intereses que serían pagados por CONSORCIO BARR al acreedor hipotecario por mensualidades vencidas el vigésimo día de cada mes y el plazo para pagar el principal se convino el 30 de abril de 2002 y se amortizaría UN MILLÓN DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA ( US $ 1.000.000,00) y el 30 de abril del año 2003 se amortizaría UN MILLÓN DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNID OS DE AMÉRICA (US $ 1.000.000,00) y el 30 de abril de 2004 se amortizaría el saldo de TRES MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 3.000.000,00).

    Asimismo señalaron que el contrato de préstamo no es calificable como un contrato bilateral mediante el cual las partes no se constituyen en acreedoras y deudoras reciprocas, que la única constituida como obligada o deudora es CONSORCIO BARR, quien declaró haber recibido de FOUR SEASONS CARACAS una importante cantidad de dinero que se obligó a devolver con intereses, bajo unas condiciones y modalidades, por lo que, siendo la acción de resolución un modo de terminación de los contratos de los cuales nacen para una y otra parte obligaciones reciprocas e interdependientes, por lo que dicha acción de resolución no es lógica ni jurídicamente ejercitable contra el CONTRATO DE PRÉSTAMO; que el campo de aplicación de la acción resolutoria, esta limitado a los contratos bilaterales, según disposición expresa del artículo 1.167 del Código Civil; que en el CONTRATO DE PRÉSTAMO la única deudora es CONSORCIO BARR y el único acreedor es FOUR SEASONS CARACAS; que en el contrato bilateral según el artículo 1.134 del Código Civil, cada una de las partes es deudora y acreedora de la otra desde el momento inicial de la celebración del contrato; que no existe la condición de bilateralidad que exige la ley para que el CONTRATO DE PRÉSTAMO, pueda ser objeto de la acción de resolución; que no existe ninguna equivalencia entre la obligación de pagar una deuda y la carga de notificar una tasa de interés para que se determine y pague esa deuda, ya que en todo caso la supuesta falta de asunción de esa carga, por parte de su representada no modifica ni causa perjuicio alguno a CONSORCIO BARR, ni en su esfera patrimonial, ni en la jurídica; que no existe equivalencia entre la carga de pagar una deuda y la carga de informar sobre la tasa de interés aplicable; que no hubo conducta culposa por parte de FOUR SEASONS CARACAS en relación con el CONTRATO DE PRÉSTAMO; que en el supuesto negado de que se considere equivalente la obligación de CONSORCIO BARR a favor de FOUR SEASONS CARACAS con la carga de informar la tasa de interés aplicable al préstamo, la acción de resolución sólo puede ser ejercida por la parte que ha dado fiel cumplimiento a las obligaciones contraídas frente a la otra parte, lo cual es una condición para el ejercido de la acción resolutoria; que en fecha 25 de octubre de 2001, el Tribunal Cuarto de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, a solicitud de FOUR SEASONS CARACAS, se trasladó y constituyó en la sede CONSORCIO BARR, ubicada en la Avenida F. deM. con Avenida L.R., Nivel 3, urbanización A.C. a los fines de notificarle que FOUR SEASONS CARACAS requirió a CONSORCIO BARR el pago de la deuda con sus respectivos intereses; que posteriormente en fecha 07 de enero de 2002, el Tribunal Noveno de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, se trasladó y constituyó en la sede de CONSORCIO BARR, a los fines de notificarle nuevamente del monto del capital y de los intereses devengados por el préstamo que FOUR SEASONS CARACAS le cedió a CONSORCIO BARR; que de las notificaciones hechas se evidencia claramente la situación de incumplimiento y deslealtad de CONSORCIO BARR, respecto del pago de capital y de intereses que se obligó a pagar a FOUR SEASONS CARACAS, de acuerdo al CONTRATO DE PRÉSTAMO; que la situación de incumplimiento de CONSORCIO BARR es tal que no efectuó pago alguno relativo a los intereses causados desde al 16 de junio de 2000 hasta la fecha y no pagó suma alguna por concepto de capital, a pesar de haber vencido la primera cuota el treinta (30) de abril de 2002, por un monto de UN MILLÓN DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 1.000.000,00) y la segunda cuota venció el treinta (30) de abril de 2003, por UN MILLÓN DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 1.000.000,00), y que la única que incumplió el contrato de préstamo ha sido CONSORCIO BARR, en virtud, en nombre de su representada se reservan las acciones a que haya lugar contra CONSORCIO BARR, para reclamar el pago del préstamo; que siendo la acción resolutoria un medio al que sólo tiene derecho la parte que ha cumplido leal, fiel e íntegramente sus propias obligaciones derivadas del contrato cuya resolución demanda, peticionaron que se desechara la acción propuesta.

    Negaron que FOUR SEASONS CARACAS, se obligó a informar y demostrar la tasa de interés variable aplicada por sus principales fuentes de financiamiento en créditos comerciales denominados en dólares de los Estados Unidos de América; que en todo caso FOUR SEASONS CARACAS informó a CONSORCIO BARR, en dos (2) oportunidades del monto del capital e interés que debió pagar, y ésta no cumplió con sus obligaciones derivadas del CONTRATO DE PRÉSTAMO, en virtud de lo cual, no es ella quien debe demandar por resolución de CONTRATO DE PRÉSTAMO; negaron que su representada procedió de mala fe desde que procedió a notificarle a CONSORCIO BARR de la supuesta situación de incumplimiento del CONTRATO DE PRÉSTAMO; que a pesar de que sabía cual fue la tasa de interés aplicable para cada mes y del vencimiento de las cuotas de pago de capital, no procedió a efectuar el cumplimiento de sus obligaciones; que es cierto que su representada notificó a CONSORCIO BARR que debía proceder al pago de todas las sumas de intereses no pagadas y el monto de capital adeudado, lo cual para la fecha de 25 de octubre de 2001 alcanzaba la suma de CINCO MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y DOS MIL SEISCIENTOS DÓLARES DÉ LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON CIENTO ONCE CENTAVOS DE DÓLAR (US $ 5.532.600,111); negaron que FOUR SEASONS CARACAS se obligó a establecer la metodología de cálculo de intereses; que es cierto que FOUR SEASONS CARACAS notificó a CONSORCIO BARR, que consideraba que la hipoteca que garantizaba dichas deudas como inmediatamente ejecutable; negaron que la norma del artículo 1.160 del Código Civil deba concatenarse en el presente caso con lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, para aplicar algún criterio de interpretación; que el CONTRATO DE PRÉSTAMO no presenta oscuridad, ambigüedad o deficiencia, de manera que los jueces no tienen por que acudir al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira la exigencia de la ley, de la verdad y de la buena fe; que si la obligación de informar las tasas de interés aplicable al préstamo, existiera tal y como lo alegó falsamente CONSORCIO BARR, simplemente le hubiera bastado con invocar la cláusula correspondiente; que en vista de que tal obligación no existe CONSORCIO BARR tiene que acudir a alegaciones sin fundamento para tratar de invocar un supuesto incumplimiento que le permita intentar la demanda de resolución de contrato; que CONSORCIO BARR pretende confundir al tribunal tratando de asimilar el concepto de "usos de los lugares" a que se refiere el-articulo 1.628 del Código Civil, para el caso de arrendamiento al concepto de "costumbre del lugar", por lo que se refiere a la cosa dada en comodato; negaron por ser contrario a derecho que CONSORCIO BARR pueda solicitar la resolución del CONTRATO DE PRÉSTAMO; negaron que FOUR SEASONS CARACAS pueda ser condenada o pueda ser obligada a convenir; que en el supuesto negado de ser nula la cláusula mediante la cual se fijó intereses, es evidente que se aplicaría el artículo 108 del Código de Comercio, por lo que, habría que aplicar la tasa de interés del mercado de los Estados Unidos de América, que probablemente sería superior al fijado por el CONTRATO DE PRÉSTAMO; negaron que la sentencia que se dicte en el presente juicio pueda constituir titulo suficiente de la liberación de la hipoteca de segundo grado constituida a favor de FOUR SEASONS CARACAS; negaron la solicitud de corrección monetaria presentada por CONSORCIO BARR; y que ésta es la deudora del CONTRATO DE PRÉSTAMO, de sumas de dinero expresadas en moneda extranjera; negaron que FOUR SEASONS CARACAS deba ser condenado en costas.

    Rechazaron por improcedente la pretensión subsidiaria de cumplimiento de contrato de préstamo con garantía hipotecaria; negaron tanto en los hechos como en el derecho la demanda intentada por CONSORCIO BARR contra FOUR SEASONS CARACAS, por cumplimiento de CONTRATO DE PRÉSTAMO; que es cierto que en fecha 25 de mayo de 2000, se registro la hipoteca que garantiza el préstamo que FOUR SEASONS CARACAS concedió a CONSORCIO BARR; que no es cierto que el documento marcado con la letra "B" sea el CONTRATO DE PRÉSTAMO que constituye el documento fundamental de la acción a tenor de lo previsto en el ordinal 6° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil; que el CONTRATO DE PRÉSTAMO consta en un documento aparte; que el documento marcado "B" constituye el documento de hipoteca que garantiza el préstamo otorgado por FOUR SEASONS CARACAS a CONSORCIO BARR, de manera que CONSORCIO BARR no consignó todos los instrumentos en los cuales fundamenta su pretensión de cumplimiento de CONTRATO DE PRÉSTAMO.

    Por último solicitaron al tribunal declare sin lugar la demanda por resolución de CONTRATO DE GERENCIA interpuesta por CONSORCIO BARR, en contra de FOUR SEASONS CARACAS, y declare sin lugar la demanda por resolución de CONTRATO DE PRÉSTAMO y la demanda subsidiaria por cumplimiento de CONTRATO DE PRÉSTAMO, que también interpuso CONSORCIO BARR contra FOUR SEASONS CARACAS, con especial condenatoria en costas de la accionante...”

    De lo que se desprende en primer término, que el juez de la recurrida no tergiversó los términos de la contestación de la demanda, dado que de forma clara, suficiente y resumida, reseño los términos en que la misma fue planteada.

    De igual forma en cuanto al señalamiento hecho por el formalizante de que en la página 44 de la recurrida se desconoció los términos del problema judicial, al respecto se observa que dicha sentencia señala:

    “...Por otra parte, observa esta superioridad que aparte de no encuadrar dentro de los supuestos del artículo 1.168, la alegada excepción de falta de terminación del hotel no es coherente con disposiciones contenidas en los contratos que vinculan las partes y que regulan el proceso de apertura del hotel. En efecto, en relación a la Fecha de Apertura (del hotel) indica lo siguiente el Contrato de Consultoría (“Hotel Advisory Agreement”):

    4.01 Fecha de Apertura.: (a) La fecha de apertura del Hotel (la “fecha de apertura”) será la fecha en que el hotel efectivamente abra sus puertas para ser ocupado por sus huéspedes. La fecha de apertura deberá ser determinada por el Consultor y será aprobada por el Propietario.

    Es decir, la fecha de apertura del hotel estaba exclusivamente determinada por Four Seasons y era esta empresa, quien por si sola y obrando según sus propios conocimientos y experticia, la determinaba, una vez el hotel fuera considerado por Four Seasons como apto para recibir huéspedes. Tratándose precisamente del experto en la materia, es de suponer que Four Seasons no determinó la fecha de apertura del hotel sin antes asegurarse de que el mismo cumpliera con sus propios requerimientos mínimos en materia de mobiliario, áreas de operación y áreas para huéspedes, entre otras. A este respecto, la accionada alega en su contestación de de la demanda lo siguiente: “Si bien no es inusual que un hotel de lujo, inclusive Four Seasons inaugure sus instalaciones sin estar sus habitaciones completamente terminadas, en la mayoría de los casos todas las áreas comunes, incluyendo el lobby, restaurantes, salas de conferencia, SPA si se encuentran terminadas de acuerdo a los parámetros normales de un hotel de lujo” (énfasis del tribunal). Es decir, la demandada reconoce expresamente que es usual que los hoteles sean abiertos sin que esté concluido el 100% de sus instalaciones. Siendo así, es obvio que habiendo asumido la demandada la operación del hotel en las condiciones que alega, ello excusa desde todo punto de vista la pretendida falta de cumplimiento de la actora en esta materia...”

    De lo que se desprende en segundo lugar, que el juez de alzada no tergiverso los términos de la contestación de la demanda, dado que emitió un pronunciamiento mediante el cual califica jurídicamente los hechos, lo cual es posible en virtud del principio iura novit curia.

    Sobre este punto, la Sala en sentencia Nº 241, de fecha 30 de abril de 2002, caso: A.P.I., R.C.L. deP., F.O., M.M. deO., Lexter Abbruzzese, G.P., H.C. y M.I.P. contra Inversiones P.V., C.A., estableció textualmente lo siguiente:

    ...La Sala considera que los jueces de instancia están facultados para establecer la calificación jurídica que consideren apropiada a las relaciones contractuales existentes en los juicios en que están llamados a conocer con independencia de la calificación que al respecto hubieren hecho las partes, siempre y cuando no distorsionen los hechos que hubieren sido alegados por ellas...

    .

    En cuanto a la incongruencia negativa, se observa de la transcripción del fallo de alzada ya reseñado, que contrariamente a lo sostenido por el formalizante, el juez de alzada si se pronunció sobre el alegato hecho en la contestación de la demanda, referente a la entrega del hotel para empezar su funcionamiento construido y totalmente dotado.

    Por lo cual no cometió el vicio de omisión de pronunciamiento que se le endilga.

    En tal sentido, producto de los argumentos anteriormente expuestos, esta Sala desestima la presente denuncia, por supuesta infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5º del Código de procedimiento Civil, por tergiversación de la litis e incongruencia negativa. Así se declara.

    -V-

    Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción en la recurrida de los artículos 12 y 243 ordinal 5º eiusdem, por incongruencia negativa.

    Como sustento de la delación se señala:

    ...De lo previsto en el numeral 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, surge para el juez la obligación de decidir ateniéndose a los alegatos y defensas formulados por las partes, los cuales limitan el problema judicial sometido a decisión. De esa norma derivan, pues, para el juzgador, dos (2) reglas: a) el decidir tomando en consideración sólo lo alegado en autos; y b) el decidir tomando en cuenta todo lo alegado en autos.

    Imputamos a la recurrida el vicio de incongruencia negativa, ya que no se pronunció, ni decidió, sobre defensas esgrimidas por nuestra representada al dar contestación.

    En efecto, consta del escrito de contestación de la demanda, que una de las principales defensas esgrimidas por la demandada estaba referida a la ausencia de las condiciones para el ejercicio de la acción resolutoria que dio origen al juicio que nos ocupa. Nuestra representada imputó varios incumplimientos de sus obligaciones contractuales, a Consorcio Barr, para rechazar el alegato de ésta de que había cumplido con sus obligaciones, y además, para sostener que esa compañía, como parte incumplidora del contrato, no podía acceder a la acción resolutoria.

    En la página 5 de su escrito de contestación, Four Seasons expresó:

    Es cierto, por lo que reconocemos, que en fecha 19 de enero de 2001 se inició la operación comercial de El Hotel Four Seasons. Ahora bien, no es cierto lo que alega Consorcio Barr en cuanto a que ésta dio cumplimiento al Contrato de Gerencia, pues desde un inicio fue la demandante quien incumplió el conjunto de contratos que regulan las relaciones entre las partes, incluyendo, claro ésta, el Contrato de Gerencia cuya resolución pretende.

    Por lo anterior, es pertinente hacer mención de los incumplimientos de Consorcio Barr, previos a la apertura de El Hotel, los cuales originaron diversos contratiempos en el buen funcionamiento de El Hotel, causando grandes perjuicios a Four Seasons Caracas...

    En las páginas siguientes, de la 5 a la 31, la accionada alegó, en detalle, cada uno de los incumplimientos que le imputó a Consorcio Barr, y en sus partes pertinentes, expresó:

    (...omisis...)

    De acuerdo con el contenido de la contestación, Four Seasons le imputó a Consorcio Barr, varios incumplimientos, para sostener que está no podía acceder a la acción resolutoria, entre ellos: a) el no haber aprobado los presupuestos previos a la operación, presentados por Four Seasons; b) el no cumplir con la obligación de proveer los fondos necesarios para pagar los costos y gastos previstos en el plan de pre-operación, según lo establecido en el Artículo XI, cláusula 11.03 de ese contrato; c) el no cumplir con proveer los fondos necesarios para acometer el presupuesto operativo que permitiría a Four Seasons manejar los gastos típicos derivados de actividades pre-operativas; d) el no abrir las cuentas operativas del hotel; e) el no cumplir con las disposiciones financieras requeridas para la operación, entre las cuales el contrato de gerencia exigía, en el Artículo VIII, Sección 8.01 (a) el mantenimiento de una línea de crédito irrevocable por un monto igual al monto de Reserva de capital de Trabajo.

    Ahora bien, esa defensa principal, y por ende, la existencia de esos incumplimientos contractuales que se imputaron a Consorcio Barr, no fueron decididos por la recurrida, a pesar de que ellas integraron el tema judicial sometido a decisión.

    La recurrida, se limitó a pronunciarse sobre los incumplimientos que Consorcio Barr le atribuyó a Four Seasons como fundamento de su acción resolutoria, y sobre otros incumplimientos que la demandada le atribuyó a la actora, y, respecto de esos incumplimientos se limitó a expresar, en la página 59:

    La demandada formuló una serie de alegatos relacionados con la fase previa a la puesta en operación del hotel, atribuyendo a la propietaria una serie de incumplimientos. El artículo 506 del código de procedimiento Civil imponía a este respecto que la demandada probara sus aseveraciones. Siendo que ninguna de las pruebas evacuadas por la demandada determinó su veracidad, exactitud u ocurrencia de tales hechos, es forzoso desechar los mismos. Así se declara

    Como se nota, la recurrida no emitió pronunciamiento, ni decisión, sobre los incumplimientos que atribuyó Four Seasons a Consorcio Barr ocurridos en la fase de pre-apertura, los cuales transcribimos antes, evidenciándose que la mayoría de ellos consistían en el incumplimiento de la actora a obligaciones de hacer establecidas en el contrato de operación, teniendo ésta, en consecuencia, la carga de desvirtuarlos.

    Al no decidir sobre tales alegatos y defensas, la recurrida quebrantó el requisito exigido en el numeral 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, incurriendo, como acusamos, en el vicio de incongruencia negativa.

    La materialización de tal vicio, evidencia, además, que la recurrida violó el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual, los jueces deben atenerse, en su decisión, a lo alegado en autos, a todo lo alegado en autos. (Destacados del recurrente).

    La Sala para decidir, observa:

    De la denuncia antes transcrita se evidencia, que el formalizante delata el vicio incongruencia negativa, por falta de pronunciamiento sobre los alegatos hechos en la contestación de la demanda, referente a que la demandada le imputó a Consorcio Barr, varios incumplimientos relacionados con la fase previa a la puesta en operación del hotel, para sostener que está no podía acceder a la acción resolutoria.

    Al respecto conforme a la pacifica doctrina de esta Sala, se entiende que el vicio de incongruencia del fallo se produce cuando el Juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración (incongruencia positiva), o bien cuando omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial (incongruencia negativa).

    Esta última hipótesis conduce a establecer que el Juez tiene la obligación de considerar y decidir sobre todos y cada uno de los alegatos formulados por sus partes, es decir, sobre todo aquello que constituye un alegato o una defensa, regla ésta llamada principio de exhaustividad.

    En este sentido, la Ley adjetiva impone al Juez la determinación y posterior análisis de todos los alegatos y defensas esgrimidas en el proceso, los cuales deben necesariamente ser tomados en cuenta para la sentencia que se emita.

    Ahora bien, el fallo recurrido señala:

    ...En fecha 27 de junio de 2003, comparecieron por ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T. delÁ.M. deC., los abogados E.L., A.G.J. y J.A.R.T., quienes actuando como apoderados judiciales de la parte accionada contestaron la demanda...

    (...omisis...)

    ...Aducen que también forman parte de las relaciones contractuales existentes entre CONSORCIO BARR y FOUR SEASONS CARACAS, el "Contrato de Servicios de Preapertura de El Hotel" (HOTEL PREOPENING SERVICES AGREEMENT) que denominarán el Contrato Pre-Apertura; que es cierto que en fecha 19 de enero de 2001 se inició la operación comercial de El Hotel Four Seasons; que no es cierto lo que alegó CONSORCIO BARR, de que ésta dio cumplimiento al Contrato de Gerencia, ya que desde un inicio fue la demandante quien incumplió el conjunto de contratos que regulan las relaciones entre las partes, incluyendo el Contrato de Gerencia cuya resolución pretende la parte actora.

    Refieren los incumplimientos de CONSORCIO BARR previos a la apertura de EL HOTEL, los cuales según su narración de los hechos, generaron diversos contratiempos y le causaron grandes perjuicios a Four Seasons Caracas, como serían:

    A- El prolongado retraso de más de dos años en la inauguración de EL HOTEL, con el continuo cambio de fecha de la inauguración aunado a los esfuerzos de CONSORCIO BARR en controlar todos los aspectos del presupuesto de operación, creando un ambiente adverso para FOUR SESONS CARACAS durante el período previo a la inauguración. Señalan que el CONTRATO DE GERENCIA celebrado entre FOUR SEASONS y CONSORCIO BARR, fue firmado en fecha 09 de abril de 1997, con las expectativas de que EL HOTEL inauguraría sus instalaciones al cuarto trimestre de 1998 y EL HOTEL no abrió sus puertas sino hasta el 19 de enero de 2001 debido a las dificultades de CONSORCIO BAR para asegurar el financiamiento para concluirlo, por lo que CONSORCIO BAR, cambió la fecha de inauguración de EL HOTEL unas quince (15) veces, desde el 01 de octubre de 1998 hasta el 18 de enero de 2001, y que fue inaugurado un (01) día después, con tan solo un (01) día de aviso, por parte de CONSORCIO BARR, a FOUR SEASONS CARACAS; que todo lo anterior creó un ambiente complicado, ya que las demoras en la inauguración crearon los siguientes problemas en el proceso operativo de EL HOTEL:

    1) Que FOUR SEASONS CARACAS se vio forzada a revisar el presupuesto pre-operativo y el cronograma de acciones pre-operativas varias veces, para adaptarlos a la fecha de inauguración.

    2) Que EL HOTEL incurrió en gastos adicionales, tanto de nómina como de mantenimiento y entrenamiento de personal para el personal contratado debido a que la fecha de inauguración de EL HOTEL eran cambiadas.

    3) Que FOUR SEASONS CARACAS se vio obligada a desplegar un operativo de preapertura de grandes dimensiones para facilitar las labores de apertura, debido a que EL HOTEL no se encontraba listo para la inauguración. Que FOUR SEASONS CARACAS tuvo que utilizar el personal de otros hoteles de la Cadena Four Seasons, los cuales tuvieron que ser llamados para apoyar sus labores de inauguración en áreas criticas, tales como departamentos de contabilidad, compras, recursos humanos, seguridad, recepción, mantenimiento y comidas y bebidas, entre otras.

    4) Que si bien es cierto que los hoteles modifican su fecha de inauguración, es excepcional que un hotel postergue su fecha de inauguración por más de dos años; que existen ciertas actividades criticas que deben ser realizadas durante el año previo a la inauguración de un hotel, incluyendo la contratación de ejecutivos hoteleros, establecer sistemas financieros, lanzamientos de estrategias de mercadeo, y en general establecer una buena reputación dentro de la comunidad y sector turístico.

    5) Que cuando un hotel retrasa su inauguración por más de seis (6) meses, su buena reputación dentro de la comunidad como dentro del sector turístico se ve severamente afectada, lo cual impacta significativamente la habilidad del hotel de conformar una cartera de potenciales huéspedes en forma previa a la inauguración, lo cual en este caso resultó critico para el rendimiento dentro el primer año de operaciones de un hotel...

    (...omisis...)

    La demandada formuló una serie de alegatos relacionados con la fase previa a la puesta en operación del hotel, atribuyendo a la propietaria una serie de incumplimientos. El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil imponía a este respecto que la demandada probara sus aseveraciones. Siendo que ninguna de las pruebas evacuada por la demandada determinó la veracidad, exactitud u ocurrencia de tales hechos, es forzoso desechar los mismos, Así se declara.”

    De lo antes expuesto del fallo recurrido se desprende, que el juez de alzada si se pronunció sobre los alegatos hechos en la contestación de la demanda, referente a que la demandada le imputó a Consorcio Barr, varios incumplimientos relacionados con la fase previa a la puesta en operación del hotel, para sostener que ésta no podía acceder a la acción resolutoria, determinando que conforme a lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil la demandada tenía que probar sus aseveraciones, y que siendo que ninguna de las pruebas evacuadas por ésta determinó la veracidad, exactitud u ocurrencia de tales hechos, le era forzoso desechar los mismos.

    En consecuencia, en virtud de haber existido el pronunciamiento por parte de la recurrida, esta Sala declara improcedente la infracción del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, relativa al vicio de incongruencia negativa. Así se decide.

    -VI-

    Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción en la recurrida de los artículos 12 y 243 ordinal 5º eiusdem, por incongruencia negativa.

    Por vía de argumentación expresa el formalizante lo siguiente:

    ...Ahora bien, la recurrida incurrió en el vicio de incongruencia ya que dejó de pronunciarse y decidir, defensas esgrimidas por nuestra representada al dar contestación de la demanda.

    En efecto, en la página 43, la recurrida anunció que se pronunciaría sobre el incumplimiento de la obligación de constituir una carta de crédito por seis millones de dólares de los estados Unidos de América (U.S.$. 6.000.000.00) que imputó Consorcio Barr a Four Seasons. Seguidamente, la recurrida declaro-acertadamente- que Four Seasons había alegado en su defensa que no había podido cumplir con tal obligación porque Consorcio Barr no había cumplido con sus obligaciones contractuales, lo cual la exime de responsabilidad según el artículo 1.168 del Código Civil, y luego procedió la recurrida a examinar el contenido de la cláusula en la cual se establece esa obligación de constitución de una carta de crédito, para declarar que los alegados incumplimientos de Consorcio Barr se habían producido 4 años después, razón por la cual no encuadraban en el supuesto del artículo 1.168 del Código Civil, el cual, a su entender, no es aplicable cuando se han fijado fechas diferentes. Asimismo, en la página 44 y 45, la recurrida declaró que la alegada –por Four Seasons-, falta de terminación de El Hotel no era coherente con las disposiciones contenidas en los contratos que vinculan a las partes; que la fecha de apertura era determinada por Four Seasons; que no existía disposición que vinculara las carencias de El Hotel con la apertura de la carta de crédito, ni que vinculara el pago del déficit con las alegaciones de Four Seasons en relación al grado de terminación de El Hotel. Así, la recurrida concluyó que esa defensa de Four Seasons sobre una terminación insuficiente del Hotel, debía declararse improcedente.

    Ahora bien, la mera interpretación literal dada por la recurrida a una parte del contrato, no eximía el juez de alzada de su deber de atender a otras defensas esgrimidas por la accionada en la contestación, de acuerdo con las cuales la apertura de la carta de crédito que tenía por objeto el garantizar el déficit correspondientes al primer ejercicio fiscal era de imposible cumplimiento si Consorcio Barr no cumplía. A su vez, previamente, con sus obligaciones contractuales. Four Seasons no solamente hizo referencia a la falta de terminación del Hotel por parte de Consorcio Barr, sino que esgrimió otras defensas que no fueron atendidas por el sentenciador de alzada.

    En efecto, en la contestación de la demanda, al referirse al referido incumplimiento que le imputó Consorcio Barr, de la obligación de constituir la referida carta de crédito, Four Seasons alego:

    (...omisis...)

    Como consta de lo transcrito, Four Seasons adujo que en virtud de que la carta de crédito que se obligó a constituir garantizaba pagos de déficit de la utilidad prometida, y considerando que Consorcio Barr le había imputado el incumplimiento de la obligación de pagar el déficit de esa utilidad correspondiente al primer ejercicio fiscal, era imposible cumplir esa obligación en virtud de que Consorcio Barr no había cumplido con la obligaciones que incidían directamente sobre la utilidad operativa neta de El Hotel. Así, alegó que El Hotel no se encontraba completo, ni amueblado, ni había, por consiguiente, entrado en funcionamiento, pero, además, adujo que Consorcio Barr tampoco había proporcionado el capital circulante en cantidad suficiente para la operación eficiente e ininterrumpida del Hotel, ni tampoco había cumplido con la obligación de mantener una línea de crédito irrevocable que garantizara el capital circulante para su operación. Alegó también, que la obligación de Consorcio Barr de entregar completo el Hotel y suministrar los fondos necesarios, y la obligación de Four Seasons de garantizar una determinada utilidad operativa –propósito de la carta de crédito- constituían obligaciones interdependientes, por lo que Four Seasons procedió de acuerdo con la ley a abstenerse de ordenar la emisión de la Carta de Crédito.

    La recurrida no decidió esas defensas de Four Seasons; no se pronunció respecto de esa dependencia recíproca que tenían la obligación de Four Seasons de constituir una carta de crédito que garantizaría el déficit de la utilidad prometida de un primer ejercicio fiscal, y las obligaciones de Consorcio Barr de proporcionar capital circulante y mantener una línea de crédito irrevocable que permitiera una normal operatividad. La recurrida se limitó a abordar el problema bajo una interpretación limitada de una cláusula contractual, pero, repetimos, no se pronunció respecto de esos alegatos y defensas de Four Seasons que también integraban el problema judicial.

    Al omitir la recurrida pronunciarse y emitir decisión sobre las referidas defensas de hecho y de derecho planteadas por la demandada en su contestación para cuestionar el incumplimiento que le atribuyó Consorcio Barr de la obligación de aperturar una carta de crédito, incurrió en el vicio de incongruencia, quebrantando así el requisito que impone el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

    A manera de colorear la denuncia, señalamos que esa omisión en que incurrió la recurrida al no decidir todas las defensas explanadas por la demandada en su contestación, para rebatir el incumplimiento que le imputó Consorcio Barr de aperturar una carta de crédito, materializó la violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado, a todo lo alegado, en autos

    . (Destacados del recurrente)

    Para decidir la Sala, observa:

    De la denuncia antes transcrita se evidencia, que el formalizante delata el vicio incongruencia negativa, por falta de pronunciamiento sobre el alegato hecho en la contestación de la demanda, referente a que la apertura de la carta de crédito que tenía por objeto el garantizar el déficit correspondientes al primer ejercicio fiscal era de imposible cumplimiento si Consorcio Barr no cumplía, a su vez, previamente con sus obligaciones contractuales.

    Ahora bien, la sentencia impugnada expresa:

    “...2- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

    (...omisis...)

    Adicionalmente, negaron los supuestos incumplimientos invocados por CONSORCIO BARR, como fundamento de su pretensión de resolución del CONTRATO DE GERENCIA: Que con relación al supuesto de incumplimiento en la apertura de la carta de crédito por SEIS MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 6.000.000,00) de acuerdo a lo previsto en la cláusula 8.04 del CONTRATO DE OPERACIÓN, alegaron que es imposible que CONSORCIO BARR pretenda exigir el cumplimiento de una obligación a FOUR SEASONS CARACAS, si CONSORCIO BARR no cumplió previamente sus obligaciones contractuales, incumplimientos éstos que incidieron notablemente sobre la utilidad operativa de EL HOTEL; que CONSORCIO BARR incumplió las obligaciones previstas en el literal b) de la cláusula 8.01 (a) del CONTRATO DE GERENCIA, según la cual estaba en la obligación de proporcionar el capital circulante en cantidad suficiente para la operación eficiente e ininterrumpida del hotel y la obligación de mantener una línea de crédito irrevocable, que garantizará el capital circundante para la operación del hotel, de manera que CONSORCIO BARR incumplió sus obligaciones desde el mismo momento en que éste abrió sus puertas; que al no estar finalizadas más del veinte por ciento (20%) de las construcciones del hotel, durante casi la totalidad de los dieciocho (18) meses el hotel se encontraba en funcionamiento, lo cual es imputable a CONSORCIO BARR, lo cual excusa a FOUR SEASONS CARACAS de hacer los pagos de déficit según lo establecido en el CONTRATO DE GERENCIA; que es necesario destacar que el monto planificado de DOS MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 2.000.000,00) fue establecido con base en la estimación esperada de 212 habitaciones, incluyendo 34 suites, así como instalaciones, servicios y calidad requeridos de un hotel de lujo, lo cual no fue cumplido por CONSORCIO BARR, por lo cual éste no puede exigir que se le garantice la utilidad operativa neta del monto planificado en el primer ejercido fiscal de 2001, ni en los siguientes; negaron la descripción de forma de cálculo, realizada por CONSORCIO BARR, respecto de la aplicación de la cláusula 8.04 del CONTRATO DE GERENCIA.

    (...omisis...)

    Ahora bien, el debate procesal se ha de circunscribir entonces a la determinación de la resolución o no de los contratos que vinculan a la actora con la demandada, sobre la base de los alegatos de la primera y las defensas de la segunda, ambas suficientemente determinadas en la parte narrativa de esta sentencia.

    En ese sentido, para determinar la procedencia o no de la acción resolutoria y la determinación de si se han producido o no los incumplimientos alegados deben sopesarse los alegatos y las pruebas promovidas y evacuadas en autos.

    En primer término, analizamos el alegado incumplimiento de la obligación de la demandada expresamente prevista en la cláusula 8.04 del Contrato de Gerencia, el cual establece la obligación principal de FOUR SEASONS CARACAS C.A. de constituir una carta de crédito a favor del propietario del hotel por un monto de SEIS MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 6.000.000,00). En su defensa, la demandada alega “que es imposible que CONSORCIO BARR pretenda exigir el cumplimiento de una obligación a FOUR SEASONS CARACAS, si CONSORCIO BARR no cumplió previamente sus obligaciones contractuales, incumplimientos éstos que incidieron notablemente sobre la utilidad operativa de EL HOTEL”. Es decir, que la demandada se sustrae del cumplimiento de dicha obligación sobre la base de incumplimientos que atribuye a la actora. En efecto, alega la demandada:

    “Del supuesto incumplimiento en la apertura de la Carta de Crédito por seis millones de dólares de los Estados Unidos de América (US$ 6.000.000). Reconocimos por ser cierta, la siguiente afirmación de Consorcio Barr: «… de acuerdo a lo previsto en la cláusula 8.04 del CONTRATO DE OPERACIÓN (Gerencia) referida a la ‘Garantía de Flujo de Caja de LA OPERADORA’ sección (B) es obligación de LA OPERADORA abrir una carta de crédito a favor de LA PROPIETARIA hasta por la cantidad de U.S.$ 6.000.000» … (omissis) También reconocimos que en dicha sección 8.04 literal ‘b’, del Contrato de Gerencia establece que «Las obligaciones de LA OPERADORA de efectuar los pagos de déficit conforme a las disposiciones de la sección 8.04 literal ‘a’ serán soportadas mediante carta de crédito irrevocable a favor de LA PROPIETARIA o del acreedor de la hipoteca de primer grado (la ‘Carta de Crédito’) por las siguientes cantidades nominales: iv) En cada uno de los primeros ocho Ejercicios Fiscales del período del déficit, un monto igual a US$ 6.000.000 (omissis) » … En este caso es importante tener presente lo siguiente: La cláusula 8.04 del Contrato de Gerencia establece una obligación a cargo de Four Seasons Caracas mediante la cual esta a Consorcio Barr una utilidad operativa neta del monto planificado en un ejercicio fiscal determinado. Ahora bien Four Seasons Caracas sostuvo que es imposible que Consorcio Barr pretenda exigir el cumplimiento de la referida obligación, si ella misma no cumplió previamente con sus obligaciones contractuales, incumplimientos que incidieron notablemente sobre la utilidad operativa neta de El Hotel. "

    Es decir, la demandada reconoce que no cumplió con dicha obligación, pero alega en su defensa que no lo hizo porque la actora no cumplió otras obligaciones, lo cual en su criterio la exime a tenor de lo previsto e el artículo 1.168 del Código Civil, el cual indica lo siguiente.

    En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones

    De acuerdo a lo indicado en el Contrato de Gerencia, la referida obligación de la demandada debería haberse cumplido “contemporáneamente” con la firma del contrato, es decir, el 9 de abril de 1997, mientras que los alegados incumplimientos que denuncia la demandada, si es que ocurrieron, tuvieron lugar en fecha posterior al 19 de enero de 2001, es decir, casi 4 años después, por lo cual no encuadran dentro de los supuestos del referido articulo 1.168, el cual no es aplicable cuando se “se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones”.

    Por otra parte, observa esta superioridad que aparte de no encuadrar dentro de los supuestos del artículo 1.168, la alegada excepción de falta de terminación del hotel no es coherente con disposiciones contenidas en los contratos que vinculan las partes y que regulan el proceso de apertura del hotel. En efecto, en relación a la Fecha de Apertura (del hotel) indica lo siguiente el Contrato de Consultoría (“Hotel Advisory Agreement”):

    4.01 Fecha de Apertura.: (a) La fecha de apertura del Hotel (la “fecha de apertura”) será la fecha en que el hotel efectivamente abra sus puertas para ser ocupado por sus huéspedes. La fecha de apertura deberá ser determinada por el Consultor y será aprobada por el Propietario.

    Es decir, la fecha de apertura del hotel estaba exclusivamente determinada por Four Seasons y era esta empresa, quien por si sola y obrando según sus propios conocimientos y experticia, la determinaba, una vez el hotel fuera considerado por Four Seasons como apto para recibir huéspedes. Tratándose precisamente del experto en la materia, es de suponer que Four Seasons no determinó la fecha de apertura del hotel sin antes asegurarse de que el mismo cumpliera con sus propios requerimientos mínimos en materia de mobiliario, áreas de operación y áreas para huéspedes, entre otras. A este respecto, la accionada alega en su contestación de de la demanda lo siguiente: “Si bien no es inusual que un hotel de lujo, inclusive Four Seasons inaugure sus instalaciones sin estar sus habitaciones completamente terminadas, en la mayoría de los casos todas las áreas comunes, incluyendo el lobby, restaurantes, salas de conferencia, SPA si se encuentran terminadas de acuerdo a los parámetros normales de un hotel de lujo” (énfasis del tribunal). Es decir, la demandada reconoce expresamente que es usual que los hoteles sean abiertos sin que esté concluido el 100% de sus instalaciones. Siendo así, es obvio que habiendo asumido la demandada la operación del hotel en las condiciones que alega, ello excusa desde todo punto de vista la pretendida falta de cumplimiento de la actora en esta materia.

    Por otra parte, aprecia esta superioridad que no existe en la cláusula 8.04 ninguna disposición que exonere a Four Seasons Caracas C.A., del cumplimiento de su obligación de apertura de la Carta de Crédito. Tampoco existe alguna disposición que vincule en forma alguna las pretendidas carencias del hotel con tal obligación, ni mucho menos fue probado tal vínculo durante el juicio. Tampoco existe disposición alguna que vincule el “Pago de Déficit” –propósito fundamental de la referida Carta de Crédito- con las alegaciones de Four Seasons en relación con el grado de terminación con el cual fue abierto el hotel. No existiendo esta disposición que en específico vincule el grado de terminación con que se abre el hotel con las excepciones para cumplir con esta cláusula, no cabe razonablemente otra conclusión sino que el Contrato presupone que la fecha de apertura, controlada exclusivamente por Four Seasons, era el único mecanismo de que disponía la empresa demandada para asegurarse la suficiente terminación del hotel a los fines del pago de la garantía de flujo de caja respaldada por la Carta de Crédito. Por ende, este alegato de defensa, sobre la base de una supuesta terminación insuficiente del Hotel debe declararse improcedente y Así se decide.”

    De lo expuesto en el fallo recurrido se desprende, que el juez de alzada si se pronunció sobre el alegato hecho en la contestación de la demanda, referente a que la apertura de la carta de crédito que tenía por objeto el garantizar el déficit correspondientes al primer ejercicio fiscal era de imposible cumplimiento si Consorcio Barr no cumplía, a su vez, previamente con sus obligaciones contractuales, determinando que “la demandada reconoce que no cumplió con dicha obligación, pero alega en su defensa que no lo hizo porque la actora no cumplió otras obligaciones, lo cual en su criterio la exime a tenor de lo previsto e el artículo 1.168 del Código Civil,” y que “De acuerdo a lo indicado en el Contrato de Gerencia, la referida obligación de la demandada debería haberse cumplido “contemporáneamente” con la firma del contrato, es decir, el 9 de abril de 1997, mientras que los alegados incumplimientos que denuncia la demandada, si es que ocurrieron, tuvieron lugar en fecha posterior al 19 de enero de 2001, es decir, casi 4 años después, por lo cual no encuadran dentro de los supuestos del referido articulo 1.168, el cual no es aplicable cuando se “se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones”.

    En consecuencia, en virtud de haber existido pronunciamiento por parte de la recurrida, esta Sala declara improcedente la infracción del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, relativa al vicio de incongruencia negativa. Así se decide.

    -VII-

    Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción en la recurrida de los artículos 12 y 243 ordinal 5º eiusdem, por incongruencia negativa.

    Como sustento de la delación se señala:

    “...El numeral 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, alude al requisito de congruencia, según el cual el juez tiene la obligación de decidir ateniéndose a los alegatos y defensas formulados por las partes, las cuales delimitan el problema judicial sometido a decisión.

    La recurrida incurrió en el vicio de incongruencia negativa, ya que no se pronunció, ni decidió, sobre defensas esgrimidas por la demandada en la contestación.

    Así, en la página 45, la recurrida anunció que se pronunciaría sobre el incumplimiento que imputó la actora a la demandada relacionada con el Plan Anual, al cual aluden las cláusulas 6.01 del Contrato de Operación, y 6.01 del Contrato de Asesoría o Consultoría. Transcribió lo expresado por la actora en la demanda y luego, brevemente, se refirió a algunas de las defensas esgrimidas por la demandada. En tal sentido, en la página 46, expresó que como la actora reconoció que había recibido “cuatro (4) versiones de un sólo de los componentes del plan, y por su parte, la demandada alega en forma simple que sí entregó el Plan Anual correspondiente al año 2001...”, daría “relevancia” a la prueba de experticia para determinar si el Plan Anual había sido satisfactoriamente entregado.

    Ahora bien, al dar contestación (página 43 del escrito respectivo), Four Seasons expresó lo siguiente:

    (...omisis...)

    Según lo transcrito, Four Seasons negó haberse limitado a entregar presupuestos que constituían, de acuerdo con Consorcio Barr, uno de los elementos del Plan Anual, y negó asimismo, que Consorcio Barr hubiera rechazado el Plan Anual que le presentó, por severas inconsistencias. Four Seasons también alegó que Consorcio Barr había aprobado el Plan Anual del año 2001 que le presentó, aprobación que se verificó en virtud de lo establecido en la Sección 19.01 (b) (iii) del Contrato de Gerencia, de acuerdo con la cual la falta de presentación, por escrito, de objeciones, constituiría aprobación de todos los asuntos presentados, y por consiguiente, Consorcio Barr había aprobado el Plan Anual de 2001 de manera tácita.

    La recurrida no advirtió dicha defensa, y por ende, no la decidió. Defensa ésta cuya decisión habría cambiado la suerte del dispositivo.

    En tal virtud, incurrió en el vicio de incongruencia negativa, quebrantando el requisito exigido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de procedimiento Civil.

    Al haber omitido decidir dicha defensa de Four Seasons, e incurrir en el vicio de incongruencia, la recurrida también violó el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual impone a los jueces la obligación de decidir ateniéndose a –todo- lo alegado en autos.

    La Sala para decidir, observa:

    De la denuncia antes transcrita se evidencia, que el formalizante delata el vicio incongruencia negativa, por falta de pronunciamiento sobre los alegatos hechos en la contestación de la demanda, referente a que la demandada alegó que la demandante había aprobado el Plan Anual del año 2001, dada la falta de presentación de objeciones por escrito, por parte de la demandante, siendo aprobado de manera tácita, conforme a lo estatuido en la sección 19.01 (b) (iii) del Contrato de gerencia.

    Ahora bien, el fallo recurrido señala:

    ...2- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

    (...omisis...)

    En relación a la supuesta falta de presentación del Plan Anual arguyen, que uno de los propósitos de los contratos, es la de proveer a la propietaria de el hotel de un servicio integral de operación de su propiedad, con miras a maximizar el rendimiento de la misma, aprovechado la experiencia en el manejo del negocio y la fuerza de penetración en el mercado de LA OPERADORA; que es cierto que uno de los instrumentos fundamentales para el manejo del hotel, es el Plan Anual previsto en el CONTRATO DE OPERACIÓN, el cual debe ser presentado por LA OPERADORA y requiere ser aprobado por LA PROPIETARIA; que sin embargo, es necesario afirmar que según la cláusula 6.01 del CONTRATO DE GERENCIA, CONSORCIO BARR convino que la OPERADORA no sería responsable de ninguna variación entre los resultados reales y el estimado de los resultados proyectados para el ejercicio fiscal expuestos en el plan anual, acordándose que no se podría confiar en el plan anual como garantía de los resultados reales de dicho ejercicio fiscal, por lo que, el plan anual no es más que un plan donde se establecen determinadas presupuestos para alcanzar determinadas metas, las cuales dependen de que se produzcan los hechos con base en lo cuales fueron prefijadas dichas metas; negaron por ser falso que de acuerdo con los contratos el plan anual que debía presentar la operadora debía contener cuatro elementos de naturaleza concurrente; negaron por ser falso que FOUR SEASONS CARACAS, no haya presentado el plan anual para el primer ejercicio fiscal y que sólo presentó cuatro (4) presupuestos, los cuales fueron rechazados por parte de la propietaria por severas inconsistencias en los costos e ingresos allí previstos; negaron por ser falso que el plan presentado por FOUR SEASONS CARACAS haya presentado inconsistencia; que FOUR SEASONS CARACAS sí presentó y CONSORCIO BARR aprobó el plan anual del año 2001 de manera tácita; negaron que FOUR SEASONS CARACAS no haya mantenido unos costos razonables dentro de los planes que presento CONSORCIO BARR; negaron por ser falso que FOUR SEASONS CARACAS haya incumplido en forma flagrante y manifiesta con la meta de ingresos y de costos; negaron por ser falso que FOUR SEASONS CARACAS haya incurrido en sobre-costos y gastos dispendiosos e inaceptable en rubros como: alimentos, bebidas, productos químicos de limpieza, gastos de consumo de personal, gastos de personal y muy particularmente el personal expatriado, mantelería; que en cuanto al plan anual correspondiente al año 2002 presentado por FOUR SEASONS CARACAS no fue aprobado por CONSORCIO BARR, C.A. según lo establecido en el contrato de gerencia; negaron que para la fecha de interposición de la presente demanda, la operadora no haya cumplido con su obligación de reformular el plan anual rechazado para el año 2002 o presentar otro alterno; que por causas imputables a CONSORCIO BARR fue prácticamente imposible presentar otro plan; que para septiembre de 2001 EL HOTEL permanecía totalmente inconcluso, impactando sobre las operaciones y su habilidad de cumplir con el presupuesto; que el efecto perjudicial de estas deficiencias fueron dobles, ya que el hotel no cumplía con los estándares de un Hotel Four Seasons y no fue capaz de lograr sus metas de ingresos, ya que la cuenta de las habitaciones no cumplió con las expectativas y las áreas generadoras de ingresos adicionales no estaban disponibles.

    (...omisis...)

    Con relación a si el Plan Anual fue presentado o no para el Ejercicio Fiscal 2001, este tribunal hace las siguientes consideraciones:

    Ciertamente, el Plan Anual es un documento que consta, según lo establece el Contrato de Asesoría ya mencionado, de cuatro componentes esenciales: a) Un Plan de Mercadeo que provea las políticas y estrategias de ventas y otras actividades relacionadas con el posicionamiento y mercadeo del Hotel b) La Proyección Anual de Operaciones, Incluyendo las tasas de ocupación proyectadas, tarifas promedios, ingresos estimados habitaciones, por alimentos y bebidas y otros departamentos, costos generales y departamentales de la operación y demás información tendiente a medir la productividad del negocio c) Un balance proyectado, con flujo de caja y otras informaciones de carácter financiero y d) Un Plan de gastos de capital que incluya amoblamiento y renovaciones de activos operacionales. En tal sentido, determinar su existencia (su entrega o no por la demandada) resulta una actividad que requiere de ciertos conocimientos contables y financieros. En efecto, la actora reconoce que recibió (en forma aislada e incoherente) cuatro (4) versiones de uno sólo de los componentes del Plan y por su parte, la demandada alega en forma simple que sí entregó el Plan Anual correspondiente al año 2001, por lo cual esta superioridad da relevancia a la prueba de experticia contable a los efectos de determinar si el mismo fue o no satisfactoriamente entregado. De dicha prueba, promovida por la parte actora en autos y evacuada con participación de la parte demandada, en la que fueron designados como expertos contables los ciudadanos Licenciada Yelitza Méndez, venezolana, mayor de edad, domiciliada en Caracas, titular de la cédula de identidad V-6.496.872, Contador Público, inscrita en el Colegio de Contadores Públicos bajo el número 22.269, designada por el Tribunal; Licenciado Michel García, venezolano, mayor de edad, domiciliado en Caracas, titular de la cédula de identidad V-10.124.602, Contador Público, inscrito en el Colegio de Contadores Públicos bajo el número 37.389, designado por Four Seasons Caracas, C.A. y el Economista C.V.R.P., venezolano, mayor de edad, domiciliado en Caracas, titular de la cédula de identidad V- 1.719.239, inscrito en el Colegio de Economistas de Venezuela bajo el N° 1.369, designado por Consorcio Barr S.A., se evidencia en las conclusiones la siguiente afirmación: “No hay evidencia de la existencia del Plan Anual para el primer ejercicio fiscal, que haya sido presentado por Four Seasons a Consorcio Barr, S.A. Existe evidencia escrita de que Consorcio Barr S.A. rechazó el Plan Anual presentado por el Operador y correspondiente a/ segundo ejercicio económico. Por lo tanto, se concluye que el hotel fue operado por Four Seasons, sin la aprobación por parte del propietario del Plan Anual.”

    Este tribunal, de conformidad con lo previsto en los artículos 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil, da pleno valor a las declaraciones concordantes de los testigos evacuados en autos, lo cual adminiculado con el resultado de la experticia permite valorar mediante la sana crítica que en efecto, la demandada no presentó el Plan Anual para el año 2001. En adición a lo anterior observa esta Alzada que al alegar la demandada que “es falso” que “Four Seasons no haya presentado el Plan Anual para el primer Ejercicio Fiscal” y que “Efectivamente, Four Seasons Caracas si entregó el Plan Anual para el Ejercicio Fiscal 2001”, debió entonces producir la prueba respectiva según el artículo 506 ejusdem, más sin embargo, no consta en autos que la operadora hubiere satisfecho la carga de demostrar el cumplimiento de la referida obligación, lo que conduce sin duda al establecimiento pleno de los hechos alegados por la parte actora sobre este particular y a determinar en efecto que dicho plan para el Ejercicio Fiscal 2001 no fue presentado por Four Seasons Caracas C.A., Así se decide.”

    De lo antes transcrito se desprende, que el juez de alzada si se pronunció sobre los alegatos hechos en la contestación de la demanda, referente a que la demandada alegó que la demandante había aprobado el Plan Anual del año 2001, dada la falta de presentación de objeciones por escrito, por parte de la demandante, siendo aprobado de manera tácita, conforme a lo estatuido en la sección 19.01 (b) (iii) del Contrato de gerencia, determinando que de conformidad con lo previsto en los artículos 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil, da pleno valor a las declaraciones concordantes de los testigos evacuados en autos, lo cual adminiculado con el resultado de la experticia permite valorar mediante la sana crítica que en efecto, la demandada no presentó el Plan Anual para el año 2001.

    Por lo cual mal podría la parte demandada ahora formalizante, pretender que el juez de la recurrida se pronunciara expresamente sobre el alegato de aceptación tácita de dicho plan anual, por cuanto el juez se pronunció determinando que dicho plan anual no fue presentado por la demandada.

    En consecuencia, en virtud del pronunciamiento que sobre el particular hizo la recurrida, esta Sala declara improcedente la infracción del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, relativa al vicio de incongruencia negativa. Así se decide.

    -VIII-

    Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción en la recurrida de los artículos 12 y 243 ordinal 5º eiusdem, por incongruencia negativa.

    Por vía de argumentación expresa el formalizante lo siguiente:

    “...La recurrida incurrió en el vicio de incongruencia negativa al omitir pronunciarse sobre alegatos y defensas esgrimidos por Four Seasons en su contestación.

    Consta del escrito de contestación de demanda que con ocasión del presunto desvío de fondos que le atribuyó Consorcio Barr, Four Seasons, entre otras defensas, alegó cuál era el destino que de acuerdo con expresas disposiciones contractuales debía de dar a los fondos recabados por la operación del Hotel. En tal sentido, expresó:

    (...omisis...)

    De acuerdo con lo transcrito, Four Seasons alegó que tenía la obligación de desembolsar los fondos guardados en las cuentas bancarias del Hotel, atendiendo al orden preestablecido en la cláusula 10.4 del contrato de administración o gerencia; defensa que tenía como propósito desvirtuar que hubiera incurrido en el “desvío de fondos” que le atribuyó Consorcio Barr.

    Ahora bien, al decidir sobre la existencia de ese presunto “desvío de fondos” la recurrida, en la página 51, estableció, con base sobre la experticia evacuada en el juicio, que los ingresos del Hotel habían sido de Bs. 5.294.726.695,00 durante el lapso comprendido entre el 1º de diciembre de 2001 y el 30 de junio de 2002; que de la referida suma, Bs. 1.702.172.956,00 habían ingresado a las cuentas de Consorcio Barr; y que Four Seasons había depositado la diferencia en cuentas bancarias abiertas a su propio nombre.

    Más adelante, en el dispositivo, la recurrida condenó a Four Seasons a pagar, a Consorcio Barr, el monto de los supuestos “fondos desviados” por la demandada, establecidos en la suma de tres mil quinientos noventa y dos millones quinientos cincuenta y tres mil setecientos treinta y nueve bolívares (Bs.3.592.553.739,00), además de indexación.

    De manera que la recurrida no tomó en consideración la defensa esgrimida por Four Seasons respecto del destino que de acuerdo con el contrato de gerencia debía a dar a los fondos provenientes de la operación del Hotel, sino que se limitó a considerar el monto que según la experticia había sido recabado por la operación del Hotel, suma a la cual le restó la cantidad que los expertos determinaron que había ingresado a las cuentas de Consorcio Barr, para estimar la cantidad que condenó reintegrar. Dicha defensa es determinante para el establecimiento de la cuantía de los fondos que a decir de Consorcio Barr habrían sido desviados, por lo que la omisión de pronunciamiento y decisión sobre la misma colocó a Four Seasons en una grave situación de desventaja procesal.

    Al omitir la recurrida emitir pronunciamiento y decisión sobre la referida defensa, incurrió en el vicio de incongruencia negativa, incumpliendo así el requisito exigido en el numeral 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

    Como consecuencia de dicha omisión, el juez de la recurrida faltó al deber de decidir ateniéndose a –todo- lo alegado en el juicio, violando el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

    Para decidir la Sala, observa:

    De la denuncia antes transcrita se evidencia, que el formalizante delata el vicio incongruencia negativa, por falta de pronunciamiento sobre el alegato hecho en la contestación de la demanda, referente a que la demandada “...tenía la obligación de desembolsar los fondos guardados en las cuentas bancarias del Hotel, atendiendo al orden preestablecido en la cláusula 10.4 del contrato de administración o gerencia; defensa que tenía como propósito desvirtuar que hubiera incurrido en el “desvío de fondos” que le atribuyó Consorcio Barr...”

    Ahora bien, la sentencia impugnada expresa:

    “...2- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

    (...omisis...)

    En lo atinente al supuesto desvío de fondos en la operación del hotel, alegaron que es falso que FOUR SEASONS CARACAS procedió sin que mediara autorización expresa de CONSORCIO BARR, a desviar los fondos correspondientes a los ingresos del hotel a cuentas bancarias distintas de las que expresa y previamente fueron autorizadas por CONSORCIO BARR en los bancos seleccionados por ésta última como lo prevé EL CONTRATO DE GERENCIA; que en su cláusula 5.02 se enumeran expresamente las actuaciones y diligencias encomendadas por CONSORCIO BARR a FOUR SEASONS CARACAS, para que pudiera llevar a cabo la operación y administración del hotel; que de acuerdo a la cláusula anterior FOUR SEASONS CARACAS está autorizada para organizar el sistema bancario y de manejo efectivo del hotel, en atención a las disposiciones de la cláusula 8.5, estipulación que regula todo lo relativo al manejo de las cantidades provenientes de la operación hotelera; que según la cláusula 8.5, FOUR SEASONS CARACAS, en su condición de operadora, está facultada para en determinadas situaciones, abrir cuentas bancarias y depositar allí los fondos provenientes de la operación del hotel y realizar desde esas cuentas todos los desembolsos relacionados con el hotel; que conforme a la cláusula 8.6, los fondos guardados en cuentas bancarias de el hotel, no obstante de pertenecer a CONSORCIO BARR no debían ser desembolsados por FOUR SEASONS CARACAS, sino en la medida en que sea congruente de acuerdo con los derechos y obligaciones que ésta tiene conforme a ese contrato de administración; que FOUR SEASONS CARACAS no incurrió en ninguna violación contractual mediante vías de hecho contra CONSORCIO BARR; que gran parte de los retos que enfrentó EL HOTEL durante los dieciocho (18) meses que estuvo abierto, surgieron de la inhabilidad por parte de CONSORCIO BARR de proveer un capital operativo para EL HOTEL y el descontrol por parte de LA PROPIETARIA de las finanzas operativas de EL HOTEL en contradicción con el CONTRATO DE GERENCIA y con procedimientos aceptados en la industria hotelera; que los siguientes puntos delinean retos contables y financieros causados por las acciones de CONSORCIO BARR:

    (...omisis...)

    En quinto lugar, analiza el tribunal los incumplimientos alegados por la parte actora en relación al supuesto desvío de fondos hacia cuentas bancarias no autorizadas por parte de Four Seasons Caracas C.A. alega esta última que:

    es falso que FOUR SEASONS CARACAS procedió sin que mediara autorización expresa de CONSORCIO BARR, de desviar los fondos correspondientes a los ingresos de EL HOTEL a cuentas bancarias distintas de las que expresa y previamente fueron autorizadas por CONSORCIO BARR en los bancos seleccionados por ésta última como lo prevé EL CONTRATO DE GERENCIA; que en la cláusula 5.02 del CONTRATO DE GERENCIA se enumeran expresamente las actuaciones y diligencias encomendadas por CONSORCIO BARR a FOUR SEASONS CARACAS, para que pudiera llevar a cabo la operación y administración de HOTEL; que de acuerdo a la cláusula anterior FOUR SEASONS CARACAS está autorizada para organizar el sistema bancario y de manejo efectivo de EL HOTEL, en atención a las disposiciones de la cláusula 8.5 (sic), estipulación que regula todo lo relativo al manejo de las cantidades provenientes de la operación hotelera; que según la cláusula 8.5(sic), FOUR SEASONS CARACAS, en su condición de operadora, está facultada para en determinadas situaciones, abrir cuentas bancarias y depositar allí los fondos provenientes de la operación de EL HOTEL y realizar desde esas cuentas todos los desembolsos relacionados con EL HOTEL

    .

    Observa el Tribunal que la cláusula 8.05 del contrato indica lo siguiente:

    8.05 Cuentas Bancarias: (a) Sujeto a la sección 8.05 b), todos los fondos derivados de la operación del Hotel serán depositados en cuentas bancarias establecidas y mantenidas por la Propietaria en relación con la operación del Hotel (las Cuentas Bancarias de la Propietaria"), que se encontrarán en todo momento en un banco asegurado designado por la Propietaria e informado a la Operadora. b) No obstante lo indicado en la Sección 8.05(a), si la Línea de Crédito no hubiese sido renovada y repuesta a un monto igual al de la Reserva de Capital de Trabajo al menos quince (15) días antes del fin de cada Trimestre Fiscal o si la Línea de Crédito no fuese suficiente para financiar el capital de trabajo requerido para la operación eficiente e ininterrumpida del Hotel durante el Trimestre Fiscal que para entonces estuviera en curso por cualquier motivo que fuere, incluyendo (sin limitarse a ello), por motivo de haberse girado en su totalidad o vencido, cancelado o de otra manera no disponible, y si, después de transcurridas 72 horas de haber dado aviso la Operadora a la Propietaria, dicha Línea de Crédito no hubiese sido así renovada o repuesta, entonces, hasta que sea así renovada o repuesta la Línea de Crédito, los fondos derivados de la operación del Hotel ya no serán depositados en las cuentas Bancarias de la Propietaria sino que serán depositados en las cuentas bancarias establecidas y mantenidas en relación con la operación del Hotel (las "Cuentas Bancarias del Hotel"), que se encontrarán en todo momento en un banco asegurado designado por la Propietaria y aprobada a la Operadora y serán mantenidos a nombre del Hotel. La Operadora designará a las Personas (cada una de las cuales contará con fianza apropiada) que puedan girar contra dichas cuentas. Todos los desembolsos respecto al Hotel serán efectuados con fondos provenientes de las Cuentas Bancarias del Hotel. La Operadora pondrá a disposición de la Propietaria, ocasionalmente cuando le fueren razonablemente solicitados, todos los registros de las Cuentas Bancarias del Hotel.”

    La referida disposición (literal ‘b’) y el alegado incumplimiento de Consorcio Barr en relación a la Línea de Crédito, justifican, en criterio de Four Seasons, la apertura de cuentas bancarias en su propio nombre para depositar allí los ingresos del hotel. Al respecto observa el tribunal lo siguiente:

    La disposición arriba transcrita admite en efecto, que en determinadas circunstancias, los ingresos del hotel sean depositados en las cuentas bancarias establecidas y mantenidas en relación con la operación del hotel, “que se encontrarán en todo momento en un banco asegurado designado por La Propietaria y aprobada por La Operadora y serán mantenidas en nombre del Hotel”.

    Igualmente observa este sentenciador, que la condición que precipita o activa la referida excepción, está relacionada con la línea de crédito asociada al financiamiento de la operación del Hotel de conformidad con el Plan Anual aprobado. En efecto, indica la cláusula 8.01 lo siguiente:

    …La Propietaria proveerá Capital de Trabajo en los montos requeridos para la operación eficiente e ininterrumpida del hotel conforme al Plan Anual que entonces fuere aplicable y sin limitar la generalidad de lo antedicho, suficiente para financiar los requerimientos de efectivo indicados en las secciones 10.04 (a) a 10.04 (f) inclusive

    . “…Si la línea de crédito no fuera suficiente para financiar los requerimientos operativos… La Operadora tendrá el derecho de solicitar por escrito que se financie toda deficiencia… La propietaria depositará entonces en las Cuentas Bancarias del Hotel el monto de tal deficiencia del capital de trabajo…”.

    Nótese que existe un vínculo directo y necesario entre el Plan Anual aprobado y la línea de crédito (o, en general, del financiamiento del hotel por su Propietario). Es decir, el contrato funciona de forma que el Plan Anual aprobado es el referente necesario para la línea de crédito, (independientemente de la obligación de La Operadora a cumplirlo tal cual haya sido aprobado y de las eventuales excepciones que puedan esgrimirse para ello). Todo ello resulta lógico ya que de no ser así, el Propietario perdería toda capacidad de controlar eficazmente la administración de su propio negocio, contrariando así el espíritu y propósito del contrato.

    No habiendo por lo tanto un Plan Anual aprobado, no puede haber una línea de crédito “conforme al Plan Anual que entonces fuere aplicable”. Por ende, la excepción alegada por Four Seasons para depositar los ingresos de la operación en las cuentas bancarias del Hotel no resulta procedente.

    Por otra parte, la referida excepción no autorizaba a Four Seasons Caracas C.A. para abrir dichas cuentas en su propio nombre y depositar en ellas los ingresos del Hotel, aún si estuvieran presentes las circunstancias que alegó a su favor. La cláusula arriba transcrita claramente indica que las referidas cuentas deben ser abiertas en nombre del Hotel, no en nombre de La Operadora del mismo, que es en todo caso lo que Four Seasons Caracas hizo.

    Igualmente, es fácilmente apreciable de una simple lectura de la cláusula contractual correspondiente, que las cuentas bancarias del Hotel requieren la previa autorización de la propietaria, autorización esta que no consta en autos.

    Adminiculando estos hechos con las declaraciones testimoniales de los ciudadanos R.O.P.F., E.E.B.P. y M.P.A., promovidos por la parte actora, que se aprecian ex artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, en su declaración coinciden en afirmar que la referidas cuentas fueron abiertas en contradicción a la voluntad del propietario y también la rendida por el ciudadano J.M.G., Director de Recursos Humanos de la operadora, quién reconoció la instalación de puntos de venta en las diferentes instalaciones del hotel a partir del mes de diciembre de 2001 manifestando desconocer si era con o sin autorización del propietario, es necesario concluir que, efectivamente, la apertura de cuentas bancarias por parte de Four Seasons Caracas C.A. en su propio nombre para depositar en ellas los ingresos del Hotel constituyó una clara violación del Contrato de Operación, Así se decide...”

    De lo transcrito se desprende, que el juez de alzada si se pronunció sobre el alegato hecho en la contestación de la demanda, referente a que la demandada “...tenía la obligación de desembolsar los fondos guardados en las cuentas bancarias del Hotel, atendiendo al orden preestablecido en la cláusula 10.4 del contrato de administración o gerencia; defensa que tenía como propósito desvirtuar que hubiera incurrido en el “desvío de fondos” que le atribuyó Consorcio Barr...” al determinar que “es necesario concluir que, efectivamente, la apertura de cuentas bancarias por parte de Four Seasons Caracas C.A. en su propio nombre para depositar en ellas los ingresos del Hotel constituyó una clara violación del Contrato de Operación”.

    En consecuencia, en virtud de haber existido pronunciamiento por parte de la recurrida, esta Sala declara improcedente la infracción del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, relativa al vicio de incongruencia negativa. Así se decide.

    RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY

    -I-

    Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción en la recurrida del artículo 1.168 del Código Civil, por errónea interpretación.

    Por vía de argumentación se sostiene:

    “...Al pronunciarse sobre el incumplimiento de la obligación de abrir una carta de crédito que Consorcio Barr atribuyó a Four Seasons, y a algunas de las defensas esgrimidas por ésta última en el sentido de que Consorcio Barr le había entregado el Hotel incompleto para su operación, la recurrida, en la página 45, expresó.

    Es decir, la demandada reconoce expresamente que es usual que los hoteles sean abiertos sin que esté concluido el 100% de sus instalaciones. Siendo así, es obvio que habiendo asumido la demandada la operación del hotel en las condiciones que alega, ello excusa desde todo punto de vista la pretendida falta de cumplimiento de la actora en esta materia

    De acuerdo con lo trascrito, la recurrida entendió que como la demandada había asumido la operación del hotel en las condiciones que alego, ello “excusaba” el incumplimiento que le imputó a la actora, según el artículo 1.168 del Código Civil.

    En otras palabras, según la recurrida, cuando una de las partes de un contrato bilateral cumple su propia obligación, esto excusa cualquier incumplimiento en el que pueda haber incurrido la otra parte; interpretación que penaliza al cumplidor y exonera al incumplidor.

    Ahora bien, el artículo 1.168 del Código Civil, dispone: (...)

    De acuerdo con esa norma, es potestativo de la parte de un contrato bilateral negarse a ejecutar su obligación cuando la otra parte no ha cumplido la suya (exceptio non adimpleti contratuc); pero esa disposición no tiene el alcance que le dio la recurrida: que la ejecución de la obligación por una de las partes excusa o condona el incumplimiento de la otra, configurándose, así, la errónea interpretación de la norma.

    En efecto. Como ha sostenido esta Sala, la errónea interpretación de una norma jurídica ocurre cuando se desnaturaliza su sentido y se desconoce su significado, en cuyo supuesto, el juzgador, aún reconociendo la existencia y validez de la norma apropiada al caso, yerra en el alcance general y abstracto de dicha norma, haciendo derivar de ella consecuencias que no resultan de su contenido.

    De manera que la recurrida, al declarar que la demandada había excusado el incumplimiento de la parte actora por haber accedido a la apertura del hotel, le dio al artículo 1.168 del Código Civil un alcance que no tiene, infringiéndolo así, por errónea interpretación.

    Para decidir, la recurrida ha debido aplicar el artículo 4 del Código Civil, de acuerdo con el cual a la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propi de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador. De haber aplicado esa norma, la recurrida no le hubiera dado al artículo 1.168 del Código Civil un alcance que no tiene, que en un contrato bilateral, cuando una parte cumple su obligación excusa el incumplimiento de la otra parte. Contrariamente a ello, hubiera declarado que en virtud de lo dispuesto en esa norma, Four Seasons tenía el derecho de negarse a incumplir sus obligaciones si –como en efecto ocurrió- Consorcio Barr había incumplido con ejecutar las suyas.

    La infracción acusada fue determinante en el dispositivo del fallo, pues la misma condujo a la recurrida a exonerar a Consorcio Barr del incumplimiento que le imputó Four Seasons a una de sus obligaciones contractuales, y ello, a su vez, determinó la declaratoria de improcedencia de las defensas esgrimidas por Four Seasons para rebatir los incumplimientos contractuales que le asignó Consorcio Barr. Si la recurrida no hubiera incurrido en dicha infracción, y no hubiera declarado que la demandada había excusado a la actora de su incumplimiento a la obligación de entregar el Hotel terminado, hubiera declarado, en aplicación del artículo 1.159 del Código Civil, que tal incumplimiento de la actora le arrebataba la posibilidad de intentar la acción resolutoria, con lo cual hubiera declarado “sin lugar” la demanda”. (Subrayado y cursivas del recurrente).

    La Sala para decidir observa:

    De la denuncia antes citada se observa que el formalizante, imputa a la recurrida la infracción del artículo 1.168 del Código Civil por errónea interpretación, al considerar que si el juez hubiera interpretado correctamente el alcance de dicha norma, hubiera declarado, en aplicación del artículo 1.159 del Código Civil, que por el incumplimiento de una obligación de la demandante, se le arrebataba la posibilidad de intentar la acción resolutoria, con lo cual hubiera declarado sin lugar la demanda.

    En el presente caso, del fallo recurrido se desprenden los siguientes elementos:

    “...En ese sentido, para determinar la procedencia o no de la acción resolutoria y la determinación de si se han producido o no los incumplimientos alegados deben sopesarse los alegatos y las pruebas promovidas y evacuadas en autos.

    En primer término, analizamos el alegado incumplimiento de la obligación de la demandada expresamente prevista en la cláusula 8.04 del Contrato de Gerencia, el cual establece la obligación principal de FOUR SEASONS CARACAS C.A. de constituir una carta de crédito a favor del propietario del hotel por un monto de SEIS MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 6.000.000,00). En su defensa, la demandada alega “que es imposible que CONSORCIO BARR pretenda exigir el cumplimiento de una obligación a FOUR SEASONS CARACAS, si CONSORCIO BARR no cumplió previamente sus obligaciones contractuales, incumplimientos éstos que incidieron notablemente sobre la utilidad operativa de EL HOTEL”. Es decir, que la demandada se sustrae del cumplimiento de dicha obligación sobre la base de incumplimientos que atribuye a la actora. En efecto, alega la demandada:

    “Del supuesto incumplimiento en la apertura de la Carta de Crédito por seis millones de dólares de los Estados Unidos de América (US$ 6.000.000). Reconocimos por ser cierta, la siguiente afirmación de Consorcio Barr: «… de acuerdo a lo previsto en la cláusula 8.04 del CONTRATO DE OPERACIÓN (Gerencia) referida a la ‘Garantía de Flujo de Caja de LA OPERADORA’ sección (B) es obligación de LA OPERADORA abrir una carta de crédito a favor de LA PROPIETARIA hasta por la cantidad de U.S.$ 6.000.000» … (omissis) También reconocimos que en dicha sección 8.04 literal ‘b’, del Contrato de Gerencia establece que «Las obligaciones de LA OPERADORA de efectuar los pagos de déficit conforme a las disposiciones de la sección 8.04 literal ‘a’ serán soportadas mediante carta de crédito irrevocable a favor de LA PROPIETARIA o del acreedor de la hipoteca de primer grado (la ‘Carta de Crédito’) por las siguientes cantidades nominales: iv) En cada uno de los primeros ocho Ejercicios Fiscales del período del déficit, un monto igual a US$ 6.000.000 (omissis) » … En este caso es importante tener presente lo siguiente: La cláusula 8.04 del Contrato de Gerencia establece una obligación a cargo de Four Seasons Caracas mediante la cual esta a Consorcio Barr una utilidad operativa neta del monto planificado en un ejercicio fiscal determinado. Ahora bien Four Seasons Caracas sostuvo que es imposible que Consorcio Barr pretenda exigir el cumplimiento de la referida obligación, si ella misma no cumplió previamente con sus obligaciones contractuales, incumplimientos que incidieron notablemente sobre la utilidad operativa neta de El Hotel. "

    Es decir, la demandada reconoce que no cumplió con dicha obligación, pero alega en su defensa que no lo hizo porque la actora no cumplió otras obligaciones, lo cual en su criterio la exime a tenor de lo previsto en el artículo 1.168 del Código Civil, el cual indica lo siguiente. (...)

    De acuerdo a lo indicado en el Contrato de Gerencia, la referida obligación de la demandada debería haberse cumplido “contemporáneamente” con la firma del contrato, es decir, el 9 de abril de 1997, mientras que los alegados incumplimientos que denuncia la demandada, si es que ocurrieron, tuvieron lugar en fecha posterior al 19 de enero de 2001, es decir, casi 4 años después, por lo cual no encuadran dentro de los supuestos del referido artículo 1.168, el cual no es aplicable cuando se “se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones”.

    Por otra parte, observa esta superioridad que aparte de no encuadrar dentro de los supuestos del artículo 1.168, la alegada excepción de falta de terminación del hotel no es coherente con disposiciones contenidas en los contratos que vinculan las partes y que regulan el proceso de apertura del hotel. En efecto, en relación a la Fecha de Apertura (del hotel) indica lo siguiente el Contrato de Consultoría (“Hotel Advisory Agreement”):

    4.01 Fecha de Apertura.: (a) La fecha de apertura del Hotel (la “fecha de apertura”) será la fecha en que el hotel efectivamente abra sus puertas para ser ocupado por sus huéspedes. La fecha de apertura deberá ser determinada por el Consultor y será aprobada por el Propietario.

    Es decir, la fecha de apertura del hotel estaba exclusivamente determinada por Four Seasons y era esta empresa, quien por si sola y obrando según sus propios conocimientos y experticia, la determinaba, una vez el hotel fuera considerado por Four Seasons como apto para recibir huéspedes. Tratándose precisamente del experto en la materia, es de suponer que Four Seasons no determinó la fecha de apertura del hotel sin antes asegurarse de que el mismo cumpliera con sus propios requerimientos mínimos en materia de mobiliario, áreas de operación y áreas para huéspedes, entre otras. A este respecto, la accionada alega en su contestación de de la demanda lo siguiente: “Si bien no es inusual que un hotel de lujo, inclusive Four Seasons inaugure sus instalaciones sin estar sus habitaciones completamente terminadas, en la mayoría de los casos todas las áreas comunes, incluyendo el lobby, restaurantes, salas de conferencia, SPA si se encuentran terminadas de acuerdo a los parámetros normales de un hotel de lujo” (énfasis del tribunal).

    Es decir, la demandada reconoce expresamente que es usual que los hoteles sean abiertos sin que esté concluido el 100% de sus instalaciones. Siendo así, es obvio que habiendo asumido la demandada la operación del hotel en las condiciones que alega, ello excusa desde todo punto de vista la pretendida falta de cumplimiento de la actora en esta materia.

    Por otra parte, aprecia esta superioridad que no existe en la cláusula 8.04 ninguna disposición que exonere a Four Seasons Caracas C.A., del cumplimiento de su obligación de apertura de la Carta de Crédito. Tampoco existe alguna disposición que vincule en forma alguna las pretendidas carencias del hotel con tal obligación, ni mucho menos fue probado tal vínculo durante el juicio. Tampoco existe disposición alguna que vincule el “Pago de Déficit” –propósito fundamental de la referida Carta de Crédito- con las alegaciones de Four Seasons en relación con el grado de terminación con el cual fue abierto el hotel. No existiendo esta disposición que en específico vincule el grado de terminación con que se abre el hotel con las excepciones para cumplir con esta cláusula, no cabe razonablemente otra conclusión sino que el Contrato presupone que la fecha de apertura, controlada exclusivamente por Four Seasons, era el único mecanismo de que disponía la empresa demandada para asegurarse la suficiente terminación del hotel a los fines del pago de la garantía de flujo de caja respaldada por la Carta de Crédito. Por ende, este alegato de defensa, sobre la base de una supuesta terminación insuficiente del Hotel debe declararse improcedente y Así se decide.”

    Ahora bien, el artículo 1.168 del Código Civil, delatado por el recurrente por errónea interpretación, establece lo que a continuación se transcribe:

    …Artículo 1.168. En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones...

    .

    Conforme a la norma citada la excepción de contrato no cumplido, que se conoce en el derecho como la excepción non adimpleti contractus, libera a una de las partes contratantes de cumplir con su obligación hasta tanto la otra parte contratante no cumpla con la suya.

    A tales efectos, se observa que el artículo 1.168 del Código Civil, como indica el autor E.M.L. en su obra “Curso de Obligaciones”, Derecho Civil III, Tomo II, página N° 972, Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2003, comprende que “la excepción de incumplimiento, aún cuando su efecto es suspender la ejecución de la obligación, es una defensa de fondo”, por lo que la parte demandada debe oponerla en la fase de contestación de la demanda como defensa de fondo o perentoria para ser resuelta por un Juez como punto previo en la sentencia definitiva, que en caso de ser procedente, provoca la declaratoria de no haber lugar a la acción intentada.

    De igual forma conforme a la doctrina ya citada, Tomo III, páginas 503 a la 507, los supuestos de procedencia de la excepción de contrato no cumplido, o excepción non adimpleti contractus, en resumen son los siguientes:

    1.- Debe tratarse de un contrato bilateral, no procede en los contratos unilaterales, ni en los contratos sinalagmáticos imperfectos.

    2.- El incumplimiento que da lugar a la excepción debe ser un incumplimiento culposo y en caso de ser culposos se aplica la teoría de los riesgos.

    3.- El incumplimiento que motive la oposición de la excepción debe ser un incumplimiento de importancia, en el sentido de que no es suficiente para justificar la excepción el incumplimiento de obligaciones secundarias. Siendo consideradas como de importancia o principales las de cuyo incumplimiento sería de tal gravedad que justificaría oponer la excepción, como las obligaciones que fueron determinantes en el consentimiento de la otra parte. También son principales aquellas que han sido convenidas expresamente como tales por las partes y cuyo incumplimiento ha sido calificado como grave por ellas. Las secundarias serían aquellas no determinantes del consentimiento de la otra parte y cuyo incumpliendo no ha sido calificado como tal por ellas.

    4.- Es necesario que las obligaciones surgidas del contrato bilateral sean de ejecución o cumplimiento simultáneo, que el orden de cumplimiento sea el ordinario, el dando y dando.

    5.- Que la parte que oponga la excepción no haya a su vez motivado el incumplimiento de la contraparte.

    Ahora bien, en el presente caso el juez de la recurrida determinó que de acuerdo a lo indicado en el contrato de gerencia, la obligación de la demandada debería haberse cumplido contemporáneamente con la firma del contrato, en fecha 9 de abril de 1997, mientras que los alegados incumplimientos que denuncia la demandada por parte de la demandante, tuvieron lugar en fecha posterior al 19 de enero de 2001, es decir casi 4 años después, y por lo cual no encuadran dentro de los supuestos de dicha norma, la cual no es aplicable cuando se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones.

    Al respecto de lo antes expuesto esta Sala observa:

    En Roma no se conoció en su fundamento actual la excepción non adimpleti contractus, ya que se empleaba como sustitutiva de la misma de la excepción del dolo, por lo cual la parte que exigía el cumplimiento de una obligación y no había dado cumplimiento a la suya, se le consideraba que había incurrido en dolo. Fue durante la edad media bajo la influencia del derecho Canónigo donde surge esta excepción que luego se conoce en el derecho moderno como excepción de contrato no cumplido.

    En nuestro derecho civil, la disposición legal contenida en el artículo 1.168 del Código Civil fue incorporada en la reforma de 1942 y tomada del proyecto F.I. de las obligaciones, determinando que la excepción de contrato no cumplido, libera a una de las partes contratantes de cumplir con su obligación hasta tanto la otra parte contratante no cumpla con la suya.

    Lo que determina que la obligación que se alegue como incumplida para liberar a la otra parte de su obligación, debe ser principal en el contrato y por ende no basta alegar el simple incumplimiento de una obligación, sino que ésta debe ser determinante o de una importancia capital que justificaría oponer la excepción, y de igual forma dicha excepción procede si las obligaciones surgidas del contrato bilateral son de ejecución o cumplimiento simultáneo.

    En el sub iudice como ya se reseño, el juez de la recurrida estableció que las obligaciones no debían cumplirse simultáneamente sino en fechas diferentes, lo que determina que en este caso, no se cumple con el supuesto de procedencia de la excepción, que señala que es necesario que las obligaciones surgidas del contrato bilateral sean de ejecución o cumplimiento simultáneo, dado que si las obligaciones de una de las partes están sometidas a algún termino o condición, de modo que su ejecución sólo fuese exigible después de cumplirse esas modalidades, y las obligaciones de la otra parte fueren de ejecución inmediata, la parte a quien se le exigiere el cumplimiento no podría oponer la excepción, pues ésta supone el incumplimiento de la otra parte y tal incumplimiento no ha podido suceder mientras no se cumplan las modalidades que hacen exigible la obligación.

    En consecuencia, se hace evidente que el juez de la recurrida no interpretó erróneamente lo estatuido en el artículo 1.168 del Código Civil, lo que determina la improcedencia de esta denuncia. Así se declara.

    -II-

    Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la infracción en la recurrida de los artículos 1.422 del Código Civil y 451 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación.

    Como sustento de su delación el formalizante expresa lo siguiente:

    “Casación prevista en el numeral 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 ejusdem, por haber infringido la recurrida los artículos 451 del mismo Código y 1.422 del Código Civil.

    Con fundamento sobre lo previsto en el artículo 320 del Código de procedimiento Civil, pedimos de esta Sala que descienda a conocer del fondo, y particularmente, de la prueba de experticia promovida por la parte actora y valorada por la recurrida, por haber sido denunciada la infracción de normas que gobiernan el establecimiento de esa prueba.

    En efecto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, la experticia debe versar sobre “puntos de hecho”. Asimismo, el artículo 1.422 del Código Civil, circunscribe el objeto de la experticia a “una comprobación o...una operación que exija conocimientos especiales”.

    Ahora bien, consta del capítulo IV del escrito de promoción de pruebas de la parte actora, que uno de los objetos asignados a ese medio de prueba fue el siguiente:

    “1.7. Solicitamos que la junta de Expertos verifique en la contabilidad de la OPERADORA si ésta cumplió, desde la fecha de apertura de EL HOTEL 19 de enero de 2001 hasta el 30 de junio de 2002, con la obligación de presentar el “PLAN ANUAL” a “LA PROPIETARIA”. Tal y como se señalo, el propósito esencial de LOS CONTRATOS es el de proveer a la propietaria de EL HOTEL de un servicio integral de operación de su propiedad, con miras a maximizar el rendimiento de la misma, aprovechando la experticia en el manejo del negocio y la fuerza de penetración en el mercado de LA OPERADORA. El instrumento fundamental para el manejo de EL HOTEL es el Plan Anual (“Anual Plan”) previsto en el CONTRATO DE OPERACIÓN, el cual debe ser presentado por la OPERADORA y requiere ser aprobado por la PROPIETARIA. Dicho Plan Anual se estableció en la Cláusula 6.01 del CONTRATO DE OPERACIÓN en los siguientes términos...”

    Como es evidente, la promovente pretendió utilizar el medio de prueba experticia, para la demostración del alegado incumplimiento que le imputó a la demandada de entregar un “Plan Anual”, es decir, para acreditar un “no hacer” de la accionada de la accionada, lo cual se escapa del objeto de ese medio de prueba.

    Tal y como expresamos antes, de acuerdo con las normas que regulan el establecimiento del medio de prueba experticia, éste tiene por objeto una apreciación o comprobación que requiere conocimientos especiales: la experticia no constituye el mecanismo apto o idóneo para demostrar si la demandada cumplió o no con entregar a la actora un “Plan Anual”.

    Sin embargo, la recurrida, en la página 46, expresó que como la actora había reconocido que recibió parte del Plan Anula, y la demandada había alegado que había entregado el Plan Anual al año 2001, decidió dar relevancia a la prueba de experticia contable a los efectos de determinar si el Plan Anual había sido o no satisfactoriamente entregado. Así, en la página 47 expresó que los expertos habían dictaminado:

    No hay evidencia de la existencia del plan Anual para el primer ejercicio fiscal, que haya sido presentado por Four Seasons a Consorcio Barr, S.A. Existe evidencia escrita de que Consorcio Barr S.A, rechazó el Plan Anual presentado por el Operador y correspondiente al segundo ejercicio económico. Por lo tanto, se concluye que el Hotel fue operado por Four Seasons, sin la aprobación por parte del propietario del Plan Anual

    Seguidamente, el juez de la recurrida valoró esa prueba para establecer que la demandada no había presentado el plan anual para el año 2001. De esa manera, la recurrida utilizó a la experticia como medio para establecer el incumplimiento contractual de la demandada de entregar el plan anual, a pesar de que la experticia no constituye un medio de prueba apto para ese fin.

    La recurrida, al valorar la referida experticia para establecer el hecho de que la demandada no habría cumplido con entregar a la actora un “Plan Anual”, desnaturalizó a ese medio de prueba, con lo cual infringió, por falta de aplicación, el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, norma que limita el objeto de la experticia a los “puntos de hecho”.

    Asimismo, al utilizar a la experticia para establecer el pretendido incumplimiento de la parte demandada de la referida obligación contractual de entregar un Plan Anual, la recurrida infringió, por falta de aplicación, el artículo 1.422 del Código Civil, según el cual, el objeto de ese medio de prueba es una comprobación o apreciación que exija conocimientos especiales. No se requiere de conocimiento especiales para probar si una persona ha presentado a otra un documento, ya se trate de un “Plan Anual” u otro. Se trata de un hecho, para cuya comprobación, repetimos, no se requiere la mediación de expertos.

    Para decidir la recurrida ha debido aplicar las normas denunciadas como infringidas, es decir, los artículos 451 del Código de Procedimiento Civil y 1.422 del Código Civil, con lo cual, al valorar ese medio de prueba hubiera determinado su inconducencia para acreditar la ocurrencia o no de la entrega de una documental –un plan anual- suceso éste que no constituye una “comprobación” o “apreciación” que exija de los conocimientos especiales de peritos.

    Las infracciones denunciadas fueron determinantes del dispositivo del fallo, ya que de los párrafos antes transcritos de la recurrida se evidencia que con base sobre la referida experticia, la recurrida declaró que la demandada incumplió su obligación contractual de entregar un plan anual a la actora, y en el dispositivo, declaró “Con Lugar” la demanda de resolución del contrato de operación incoada con base sobre ese pretendido incumplimiento

    (Destacados del recurrente).

    La Sala para decidir observa:

    De la denuncia antes citada se observa que el formalizante, imputa a la recurrida la infracción de los artículos 1.422 del Código Civil y 451 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, al considerar que el juez valoró una experticia que era inconducente para acreditar la entrega o no de una documental.

    En el presente caso, del fallo recurrido se desprenden los siguientes elementos:

    “...En relación a la “manifiesta ilegalidad” que la demandada atribuye a la experticia contable, observa esta Alzada lo siguiente: La experticia contable solicitada se refiere a los registros y documentos que llevaba Four Seasons Caracas en su condición de Operadora del Hotel. Al respecto solicitó la parte actora:

    Se haga una revisión minuciosa de los asientos contables efectuados por la empresa Four Seasons Caracas durante la operación de EL HOTEL en su carácter de operadora, particularmente sean revisados los libros de contabilidad; facturas, órdenes de compra; órdenes de pago; libros de compras y ventas al mayor y al detal; depósitos en moneda nacional… (…)

    No se trata entonces, como lo alega la demandada, de practicar “un examen general de los libros de contabilidad de Four Seasons Caracas”, ni una pesquisa “en todos los libros de comercio de Four Seasons Caracas” sino de revisar los registros y procesos contables que esta empresa, en su condición de Operadora del Hotel propiedad de la actora, estaba obligada a llevar por cuenta de aquella. Al respecto, el Contrato de Gerencia que rige las relaciones entre ambas empresas indica lo siguiente:

    Cláusula 7.01: En el cumplimiento de sus deberes como operadora y gerente del Hotel, la Operadora procederá solamente como agente de la Propietaria… (omissis) Todas las deudas y pasivos con terceras Personas que se requiera o se permita a la Operadora incurrir de conformidad con el presente Convenio en el curso de su operación y gerencia del Hotel serán deudas y pasivos solamente de la Propietaria y la Operadora no tendrá responsabilidad por ninguna de dichas obligaciones en razón de operación y gerencia del Hotel en representación de la Propietaria… (omissis)

    Cláusula 11.01: La Operadora, por cuenta de la Propietaria, llevará los libros contables así como los demás registros de forma completa y adecuada (en conjunto, las “Cuentas”) … (omissis)

    Cláusula 11.02: Salvo por la porción de cuentas que puedan ser guardadas en una ubicación adecuada conforme a un sistema centralizado de facturación, las cuentas y demás registros que se relacionen o reflejen la operación del Hotel serán guardados en el Hotel… (omissis) … Las Cuentas del Hotel serán en todo momento propiedad de la Propietaria y la Operadora no retirará las que deban ser guardadas en el hotel sin el consentimiento previo de la Propietaria…”

    Adicionalmente, la Sala Constitucional de nuestro M.T., al desechar la solicitud de Four Seasons de anular el mandamiento de amparo emitido a favor de la actora por el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del T. delÁ.M. deC. en fecha 25 de Marzo de 2002, aseveró lo siguiente:

    “Estima la Sala que, contrariamente a lo afirmado por la recurrente, el fallo impugnado en modo alguno, contraria la doctrina de esta Sala, toda vez que tanto de la motivación como del dispositivo, se desprende que no ha otorgado a CONSORCIO BARR, S.A. un acceso ilimitado, esto es, sobre la información que FOUR SEASONS manifiesta que es información confidencial del resto de los hoteles pertenecientes a la cadena “Four Seasons”, sino que conforme al derecho constitucional contenido en el artículo 28 de la Constitución, acordó a favor de CONSORCIO BARR, S.A. como propietaria, el “...acceso a la información que sobre la operación y gestión del hotel de su propiedad, (...), se encuentra contenido en los registros llevados por ...(FOUR SEASONS)...”.

    (omissis)

    Este derecho de acceso reconocido por la sentencia recurrida permite a CONSORCIO BARR, S.A., a través del auditor por ella designado (José L.G.M.) o de cualquier otro personal técnico, informarse acerca del contenido de un registro cuya existencia conoce por formar parte de su relación contractual, y eso lo ha hecho constar al proponer su solicitud de amparo

    .

    (Sentencia de la SC del TSJ de fecha 4 de Julio de 2002, donde se ratifica en forma expresa el derecho de acceder a la información sobre las operaciones del Hotel en manos de Four Seasons Caracas C.A.)

    Siendo los registros a revisar propiedad de la actora, no resulta procedente el argumento de la demandada en relación a la supuesta ilegalidad de la prueba planteada sobre la base de la presunta violación de los artículos 40 y 41 del Código de Comercio, motivo por el cual resultan improcedentes las apelaciones ejercidas contra los autos de fecha 13 de octubre de 2004 precedentemente analizados, y así se hará en forma expresa en el dispositivo de este fallo, Así se decide.

    La demandada, para el caso que se declarara improcedente la apelación de los referidos autos de fecha 13 de octubre de 2004, alegó que la experticia contable no podía ser “apreciada ni valorada en la sentencia definitiva por las siguientes razones:

    En primer término, dicho medio probatorio aunque fue promovido tempestivamente y (sic) su evacuación tuvo lugar en forma extemporánea ya que inclusive desde su inicio (Art. 466 del Código de Procedimiento Civil), la misma comenzó a realizarse luego de concluido el lapso de 30 días de despacho que prevé nuestro código adjetivo para su evacuación… (omissis). En segundo lugar, la experticia no tiene ningún valor, con base sobre lo que prevé el artículo 1.425 del Código Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 467 del Código de Procedimiento Civil… (omissis) … (el cual) expresa que «El dictamen de la mayoría de los expertos se extenderá en un solo acto que suscribirán todos, y debe ser motivado, circunstancia sin la cual no tendrá ningún valor»…(omissis) Ahora bien, si los expertos contables no disponían de la información necesaria y la que había no estaba organizada para cumplir con la experticia, ¿Cómo se atrevieron a practicarla y a emitir opinión?. La respuesta es muy simple: presentaron un dictamen sin motivación alguna…”.

    Para decidir, esta Alzada observa que con relación a la extemporaneidad alegada, la parte demandada no suministró suficientes medios probatorios de sus afirmaciones (tales como cálculo de días de despacho aplicables al caso particular, fechas de juramentación de expertos, solicitud y otorgamiento de prórrogas etc.) que permita a esta superioridad corroborar si efectivamente hubo o no tal situación de extemporaneidad. Por ende, tal argumento debe ser rechazado, Así se decide.

    En cuanto a la alegada falta de motivación que la demandada atribuye a la experticia en análisis, esta superioridad observa que en determinados puntos del informe los expertos no han emitido opinión alegando precisamente carecer de información suficiente para ello, mientras que en otros puntos la han emitido señalando la información de soporte de la cual se han servido con tal propósito. Por lo tanto, el alegato de la demandada sobre una general carencia de motivación que haga inválida la experticia en cuanto a todos y cada uno de los aspectos contemplados en ella debe ser desechado. No obstante, a lo largo de este fallo, se evaluará cada caso particular que tenga relevancia e incidencia en el resultado de esta sentencia, a los fines de determinar su adecuada motivación, Así se decide.

    (...omisis...)

    Con relación a si el Plan Anual fue presentado o no para el Ejercicio Fiscal 2001, este tribunal hace las siguientes consideraciones:

    Ciertamente, el Plan Anual es un documento que consta, según lo establece el Contrato de Asesoría ya mencionado, de cuatro componentes esenciales: a) Un Plan de Mercadeo que provea las políticas y estrategias de ventas y otras actividades relacionadas con el posicionamiento y mercadeo del Hotel b) La Proyección Anual de Operaciones, Incluyendo las tasas de ocupación proyectadas, tarifas promedios, ingresos estimados habitaciones, por alimentos y bebidas y otros departamentos, costos generales y departamentales de la operación y demás información tendiente a medir la productividad del negocio c) Un balance proyectado, con flujo de caja y otras informaciones de carácter financiero y d) Un Plan de gastos de capital que incluya amoblamiento y renovaciones de activos operacionales. En tal sentido, determinar su existencia (su entrega o no por la demandada) resulta una actividad que requiere de ciertos conocimientos contables y financieros. En efecto, la actora reconoce que recibió (en forma aislada e incoherente) cuatro (4) versiones de uno sólo de los componentes del Plan y por su parte, la demandada alega en forma simple que sí entregó el Plan Anual correspondiente al año 2001, por lo cual esta superioridad da relevancia a la prueba de experticia contable a los efectos de determinar si el mismo fue o no satisfactoriamente entregado. De dicha prueba, promovida por la parte actora en autos y evacuada con participación de la parte demandada, en la que fueron designados como expertos contables los ciudadanos Licenciada Yelitza Méndez, venezolana, mayor de edad, domiciliada en Caracas, titular de la cédula de identidad V-6.496.872, Contador Público, inscrita en el Colegio de Contadores Públicos bajo el número 22.269, designada por el Tribunal; Licenciado Michel García, venezolano, mayor de edad, domiciliado en Caracas, titular de la cédula de identidad V-10.124.602, Contador Público, inscrito en el Colegio de Contadores Públicos bajo el número 37.389, designado por Four Seasons Caracas, C.A. y el Economista C.V.R.P., venezolano, mayor de edad, domiciliado en Caracas, titular de la cédula de identidad V- 1.719.239, inscrito en el Colegio de Economistas de Venezuela bajo el N° 1.369, designado por Consorcio Barr S.A., se evidencia en las conclusiones la siguiente afirmación: “No hay evidencia de la existencia del Plan Anual para el primer ejercicio fiscal, que haya sido presentado por Four Seasons a Consorcio Barr, S.A. Existe evidencia escrita de que Consorcio Barr S.A. rechazó el Plan Anual presentado por el Operador y correspondiente a/ segundo ejercicio económico. Por lo tanto, se concluye que el hotel fue operado por Four Seasons, sin la aprobación por parte del propietario del Plan Anual.”.

    Este tribunal, de conformidad con lo previsto en los artículos 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil, da pleno valor a las declaraciones concordantes de los testigos evacuados en autos, lo cual adminiculado con el resultado de la experticia permite valorar mediante la sana crítica que en efecto, la demandada no presentó el Plan Anual para el año 2001. En adición a lo anterior observa esta Alzada que al alegar la demandada que “es falso” que “Four Seasons no haya presentado el Plan Anual para el primer Ejercicio Fiscal” y que “Efectivamente, Four Seasons Caracas si entregó el Plan Anual para el Ejercicio Fiscal 2001”, debió entonces producir la prueba respectiva según el artículo 506 ejusdem, más sin embargo, no consta en autos que la operadora hubiere satisfecho la carga de demostrar el cumplimiento de la referida obligación, lo que conduce sin duda al establecimiento pleno de los hechos alegados por la parte actora sobre este particular y a determinar en efecto que dicho plan para el Ejercicio Fiscal 2001 no fue presentado por Four Seasons Caracas C.A., Así se decide...”.

    Ahora bien, las normas delatadas como infringidas por falta de aplicación estatuyen lo siguiente:

    Artículo 451 del Código de Procedimiento Civil.

    La experticia no se efectuará sino sobre puntos de hecho cuando lo determine el Tribunal de oficio, en los casos permitidos por la ley, o a petición de parte. En este último caso se promoverá por escrito, o por diligencia, indicándose con claridad y precisión los puntos sobre los cuales debe efectuarse.

    Artículo 1.422 del Código Civil.

    Siempre que se trate de una comprobación o de una apreciación que exija conocimientos especiales, puede procederse a una experticia.

    Ahora bien, de la sentencia recurrida se desprende que el juez de alzada se refiere a la prueba de examen general de los libros de comercio, evacuada conforme a lo estatuido en los artículos 40 y 41 del Código de Comercio, que no es mas que un medio de prueba típico del derecho mercantil, único para consultar libros de comercio, como ya se explicó en este fallo. Y las normas delatadas como infringidas se refieren a la experticia o reconocimiento pericial, concerniente a los juicios civiles.

    Por lo cual mal podría existir una falta de aplicación de dichas normas, si el juez aplicó acertadamente las disposiciones que constituyen la especialidad de la materia mercantil, para el examen general de los libros de comercio.

    Aunado a ello, se desprende también de la decisión impugnada, que el juez estableció la falta de presentación de una prueba documental, por parte de la demandada a la demandante, conforme al análisis de las pruebas testimoniales evacuadas en el juicio, y estas pruebas las adminiculo a la prueba de examen general de los libros de comercio.

    Ahora bien, el supuesto de falta de aplicación de norma vigente, se patentiza cuando el juez deja, efectivamente de aplicar una norma que puede resolver el asunto planteado. Y en el presente caso el juez aplicó las normas que eran pertinentes al caso, al ser una prueba de características especiales, concerniente a la materia mercantil.

    En consecuencia, se hace evidente que el juez de la recurrida no infringió por falta de aplicación lo estatuido en los artículos 451 del Código de Procedimiento Civil y 1.422 del Código Civil, lo que determina la improcedencia de esta denuncia. Así se declara.

    -III-

    Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la infracción en la recurrida de los artículos 40 y 41 del Código de Comercio y artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación.

    Por vía de argumentación se sostiene:

    “...Sobre la base de lo previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos de esta Sala descienda a conocer de la prueba de experticia que promovió la parte actora, por haber sido denunciado la infracción de los artículos 40 y 41 del Código de Comercio que limitan el campo probatorio en materia de libros contables o de comercio, es decir, que regulan el establecimiento de las pruebas que recaen sobre los libros de comercio.

    Sostenemos que a pesar de haber dictaminado la admisión de la prueba de experticia promovida por la parte actora, la recurrida, al conocer del fondo, debió detectar su ilegalidad, y desecharla del proceso, por contrariar las disposiciones contenidas en el Código de Comercio a las cuales pasamos a referirnos.

    Los artículos 40, 41 y 42 del Código de Comercio limitan la revisión de los libros de comercio, en los siguientes términos:

    (...omisis...)

    De acuerdo con esas normas, está prohibido el examen general de los libros de comercio, salvo las excepciones allí previstas, y solamente está permitido a los jueces el examen y compulsa de los libros de comercio cuando se designe el objeto de ese examen de manera previa y detalladamente.

    Por otra parte, el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil dispone que el juez debe admitir las pruebas que no sean manifiestamente ilegales o impertinentes, regla aplicable al juzgador cuando examina el mérito del material probatorio cursante en autos.

    Ahora bien, en el capítulo IV de su escrito de promoción de pruebas, Consorcio Barr promovió una “experticia contable” para que tres (3) expertos dictaminaran sobre los siguientes particulares;

    (...omisis...)

    De la manera tan general como fue promovida la prueba de experticia, es evidente que la promoverte pretendió de los expertos que “inquieran” o “pesquisen” todos los libros de comercio llevados por Four Seasons, para efectuar un “examen general”, lo cual prohíben los artículos 40 y 41 del Código de Comercio.

    Como podrá apreciar esta Sala de la promoción que de la referida prueba, la parte actora no designó el objeto del examen que pretendió de manera detallada; ella pretendió un examen general que prohíben las referidas normas.

    La recurrida, en sus páginas 51 y 52, valoró la referida prueba de experticia para determinar la cuantía de presuntos fondos desviados.

    Al haber la recurrida valorado esa prueba de experticia que por causa de su manifiesta ilegalidad debió ser desechada del proceso, infringió por falta de aplicación, tanto el artículo 40 del Código de Comercio, que prohíbe la pesquisa sobre los libros de comercio, e infringió, por falta de aplicación, el artículo 41 del mismo Código, que prohíbe el examen general de los libros de comercio, salvo en los casos allí previstos, los cuales no se corresponden con el litigio que nos ocupa.

    Asimismo, al haber valorado esa experticia, a pesar de su manifiesta ilegalidad, la recurrida infringió, por falta de aplicación, el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, el cual ordena desechar las pruebas ilegales.

    Las infracciones denunciadas fueron determinantes del dispositivo del fallo, pues al valorar la referida prueba de experticia, la recurrida declaró la inexistencia de un incumplimiento por la demandada de sus obligaciones contractuales, determinó la existencia de presuntos “fondos desviados”, y mandó a la demandada a pagar a la actora un monto determinado por la referida experticia. Como consecuencia de ello, declaro “Con Lugar” la demanda que por resolución de contrato instauró Consorcio Barr.

    De haber aplicado esas normas, en vez de infringirlas, la recurrida no hubiera valorado la referida experticia, por causa de su ilegalidad, y en consecuencia, la hubiera desechado del proceso tal y como lo ordena el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, y así no hubiera encontrado fundamento para declarar que la accionada había incumplido con sus obligaciones contractuales, y por consiguiente, hubiera declarado “Sin Lugar” la demanda. (Destacados del recurrente)

    La Sala para decidir observa:

    De la denuncia antes citada se observa que el formalizante, imputa a la recurrida la infracción de los artículos 40 y 41 del Código de Comercio y artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, al considerar que el Juez de la recurrida no debió apreciar la prueba de experticia, dada su manifiesta ilegalidad en su establecimiento.

    Al respecto es de observar, que ya se decidió en este fallo en el capítulo denominado “FORMALIZACIÓN CONTRA LO RESUELTO EN LA SENTENCIA DEFINITIVA, EN TORNO A LOS AUTOS DE FECHA 13 DE OCTUBRE DE 2004”, lo relativo a la infracción por falta de aplicación de los artículos 40 y 41 del Código de Comercio y artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, dándose por reproducido dicho análisis en este acto, al evidenciarse que los fundamentos de esta denuncia son iguales a los fundamentos de la antes citada.

    Por lo cual esta Sala ratifica lo ya expuesto en esta sentencia, en el sentido de que el ad quem sí hizo aplicación de las normas impugnadas, para determinar que siendo los registros a revisar propiedad de la demandante, no resulta procedente el argumento de la demandada en relación a la supuesta ilegalidad de la prueba, sobre la base de la presunta violación de los artículos 40 y 41 del Código de Comercio, lo que conlleva a determinar que efectivamente el jurisdicente del segundo grado aplicó, para resolver la controversia, las normas denunciadas.

    Por tanto, si lo que pretendió el formalizante era atacar un posible error de interpretación o falsa aplicación de los artículos en referencia por parte del ad quem, debió fundamentar su delación en ese sentido, y no pretender demostrar la falta de aplicación de una norma, que del texto mismo de la recurrida se evidencia que fue aplicado, sin poder entrar a considerar la Sala si su aplicación, fue correcta o no.

    En cuanto a la infracción del artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, se observa que el mismo se refiere a la obligación del juez de instancia de pronunciarse sobre la admisión o no de las pruebas, dentro de los tres días siguientes al vencimiento del término fijado para su promoción, admitiendo las que sean legales y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes.

    Y en el presente caso el juez de instancia admitió la prueba de examen general de los libros de comercio, conforme a lo estatuido en los artículos 40 y 41 del Código de Comercio, al considerar que los registros a revisar son propiedad de la demandante, y por ende no infringió el juez de la recurrida el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, por falta aplicación, pues considero que la prueba es pertinente y por ende la admitió, razón suficiente para dar por cumplida su obligación como juez conforme a lo previsto en la norma.

    Con base a las anteriores consideraciones, se declara improcedente la presente delación. Así se decide.

    -IV-

    Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la infracción en la recurrida de los artículos 398, 451 y 467 del Código de Procedimiento Civil, y artículos 1.422 y 1.425 del Código Civil, por falta de aplicación.

    Como sustento de su delación el formalizante expresa lo siguiente:

    Casación prevista en el numeral 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 ejusdem, por haber infringido la recurrida los artículos 398, 451 y 467 del mismo Código; y 1.422 y 1.425 del Código Civil.

    De conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos de esta Sala que descienda a conocer de la prueba de experticia promovida por la actora, por haber sido denunciada la infracción de los artículos 467 ejusdem, y 1.425 del Código Civil, que contienen normas que regulan el establecimiento y valoración de esa prueba.

    El artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, dispone que la experticia debe versar sobre “puntos de hecho” que deben determinarse con claridad y decisión. En el mismo sentido, el artículo 1.422 del Código Civil, asigna objeto, a la experticia, una comprobación o apreciación que exija conocimientos periciales.

    El artículo 467 del mismo Código, dispone que el dictamen de los expertos deberá rendirse por escrito ante el juez de la causa o su comisionado, en la forma indicada en el Código Civil, debiendo, contener, por lo menos, descripción detallada de lo que fue objeto de la experticia, métodos o sistemas utilizados en el examen, y las conclusiones a que han llegado los expertos.

    Por su parte, el artículo 1.425 del Código Civil, dispone que el dictamen de la mayoría de los expertos se extenderá en un solo acto que suscribirán todos y debe ser motivado, circunstancia sin la cual no tendrá ningún valor.

    Ahora bien, Consorcio Barr, en su condición de demandante, promovió una experticia contable. Consta de autos, que en fecha 25 de febrero de 2004 los expertos designados para la práctica de esa experticia contable consignaron su dictamen, denominado “informe pericial”; prueba ésta que fue valorada por la recurrida en sus páginas 47, 51, 52 y 53.

    Dicho “informe pericial” se dividió en varios capítulos, a los cuales pasamos a referirnos a los fines de ilustrar a esta Sala sobre la extralimitación de los expertos respecto de lo que constituyó el objeto de esa prueba, así como sobre la “inmotivación” de la cual adolece, lo cual la priva de valor probatorio de acuerdo con el artículo 1.425 del Código Civil.

    Respecto de la extralimitación en la cual incurrieron los expertos, cabe señalar que la parte actora, al promover esa prueba, señalo uno de sus objetos, así:

    (...omisis...)

    Como se nota, los expertos no pudieron cumplir con auditar las cuentas bancarias que se les pidió auditar, lo cual constituía el objeto de la pericia y limitaba el alcance del examen; sin embargo, excediendo del objeto de la prueba, utilizaron información que les proveyó la parte promoverte de la experticia: Consorcio Barr, para arribar a la conclusión de que existió una “diferencia de Bs.3.592.553.739,00”, conclusión ésta marcada de una ilegalidad absoluta en virtud de que los expertos no efectuaron la comprobación pericial que estaban llamados a realizar por vía del procesamiento de los datos obtenidos de una “auditoría” de cuentas, sino que trasladaron al dictamen información que les proveyó la parte promovente de la prueba, poniendo así en evidencia, no solamente la extralimitación acusada, sino una imparcialidad que vicia la evacuación de esa prueba.

    De manera que los expertos se extralimitaron del objeto al cual se circunscribía su dictamen, lo cual vicia de ilegalidad a esa prueba, por contravenir lo dispuesto en los artículos 451 y 467 del Código de Procedimiento Civil, así como el artículo 1.422 del Código Civil.

    Ahora bien, la recurrida, como observamos antes, valoró dicha prueba, y se valió de la conclusión de los expertos para determinar la cuantía de presuntos fondos desviados por la demandada. Así, en la página 51 expreso que en el informe de los peritos se determinaba que los ingresos del Hotel habían sido de Bs.5.294.726.695,00 durante el lapso comprendido entre el 1º de diciembre de 2001 y el 30 de junio de 2002, y que de la referida suma se había “corroborado” el ingreso a las cuentas de Consorcio Barr de Bs.1.702.172.956,00, concluyendo que Four Seasons habría “desviado” los ingresos del Hotel hacia sus propias cuentas, violando el contrato de operación. Más adelante, en el dispositivo, condenó a Four Seasons a pagar a Consorcio Barr, la suma de Bs.3.592.553.739,00, establecida por los expertos como el monto de presuntos “fondos desviados”.

    De esa manera, la recurrida, con fundamento sobre la experticia que analizó en la cual los expertos establecieron que existía una diferencia de tres mil quinientos noventa y dos millones quinientos cincuenta y tres mil setecientos treinta y nueve bolívares (Bs.3.592.553.739,00), ordenó a la demandada restituir, a la actora, esa cantidad, catalogándola de “montos desviados”, a demás de condenarla a pagar corrección monetaria e intereses.

    La recurrida, pues, valoró la experticia para establecer el hecho de que existía una diferencia de Bs.3.592.553.739,00, a pesar de que esa conclusión de los expertos no proviene de la actuación pericial a la cual estaban sometidos según el objeto de esa prueba, ni proviene del empleo de los métodos y sistemas autorizados para el examen –auditoría de cuentas-, sino que fue obtenida por los expertos de la parte promoverte: Consorcio Barr, incurriendo así en una extralimitación que, repetimos, pone en evidencia la manifiesta ilegalidad del dictamen. Los expertos no efectuaron una comprobación o una apreciación poniendo en práctica sus conocimientos especiales, sino que utilizaron, como ellos mismos reconocen, una “información” que les proveyó Consorcio Barr, con lo cual desnaturalizaron el medio de prueba, y la recurrida, al valorar el dictamen así confeccionado infringió, por falta de aplicación, los artículos 451 del Código de Procedimiento Civil y 1.422 del Código Civil.

    Asimismo al valorar la recurrida tal experticia y establecer ese hecho (una diferencia de Bs.3.592.553.739,00), infringió, por falta de aplicación, el artículo 467 del Código de procedimiento Civil, según el cual la experticia debe contener información detallada de lo que fue su objeto, con sujeción a los métodos y sistemas que limitan el alcance del examen. El método o sistema que limitó el examen pericial era una “auditoría de cuentas” que los expertos afirman no haber podido realizar; ellos no estaban autorizados para desvincularse de ese objeto y trasladar, al dictamen, las informaciones que les proveyó la parte promovente y transformarlas en “conclusiones”. Por otra parte, la ilegalidad de la experticia valorada por la recurrida se pone igualmente de manifiesto por la inmotivación del dictamen pericial. En efecto, los expertos, en repetidas oportunidades, dieron cuenta de la imposibilidad que tuvieron en la procura del material que juzgaron necesario para cumplir con la misión que les fue encomendad, lo cual revela la falta de fundamentos de la conclusión a la cual arribaron en el sentido de que existía una “diferencia de Bs.3.592.553.739,00”.

    En efecto, en el informe pericial, capítulo I, Antecedentes, s expresa, en los últimos párrafos, página 5:

    (...omisis...)

    El anexo “A” al cual aluden los expertos es una carta que enviaron al Veedor Judicial, en la cual pidieron varios recaudos para la realización de la experticia, y otro anexo, también marcado “A”, contiene la carta mediante la cual el veedor Judicial dio respuesta a esos requerimientos. A los fines de una mejor ilustración, a continuación haremos referencia a lo solicitado por los expertos y a la respectiva respuesta dada por el Veedor Judicial...”

    (...omisis...)

    De lo antes copiado, se evidencia que los expertos no obtuvieron la información necesaria para realizar el examen que les fue pedido, y específicamente, no obtuvieron la información completa sobre los movimientos de cuentas bancarias, por lo que cual (sic) es obvio que no podían motivar sus conclusiones.

    Más adelante, en la página 20 del informe, los expertos ratificaron esa falta de soporte así:

    (...omisis...)

    Como se nota, los expertos no pudieron efectuar las auditorías de las cuentas bancarias en las cuales se depositaban los ingresos del hotel, entre el 19 de enero de 2001 hasta el 30 de junio de 2003, debido a que los registros contables no reflejaban el movimiento de dichas cuentas, ni había estados de cuenta bancarios, ni conciliaciones bancarias, ni ninguna otra información relacionada con esas cuentas estuvo disponible para la revisión y evaluación de los expertos; y éstos detectaron la existencia de otras cuentas cuyos movimientos no pudieron constatar: en consecuencia, no tenían elementos para fundamentar su pretendida conclusión de que existió una “diferencia de Bs.3.592.553.739,00”.

    La falta de fundamentos que permitan apoyar sus conclusiones fue ratificada por los expertos en la página 36 de su dictamen, al expresar:

    (...omisis...)

    De manera que el informe pericial revela, en muchas de sus partes, que los expertos no pudieron procurar material de soporte indispensable para efectuar su examen y arribar a conclusiones.

    El artículo 1.425 del Código Civil dispone: (...)

    La reiterada manifestación de los expertos sobre la imposibilidad de auditar las cuentas bancarias y de revisar asientos contables, y estados de cuenta bancarios, revela la inconsistencia de la conclusión de los expertos referida a la existencia de una presunta “diferencia” o “desvío de fondos”. Esa conclusión, inconsistente, demuestra la carencia de motivación del dictamen pericial, por lo cual la recurrida debió desechar esa prueba de experticia, y al no hacerlo, es decir, al valorarla, infringió, por falta de aplicación, el referido artículo 1.425 del Código Civil.

    (...omisis...)

    Como observamos antes, la reiterada indicación de los expertos sobre la falta de información que les permitiera cumplir con el propósito de la pericia, así como la expresión de que no pudieron auditar las cuentas bancarias en las cuales se efectuaron los depósitos de los ingresos del hotel, la inexistencia de estados de cuenta bancarios, así como de registros contables, excluye la posibilidad de que los expertos, en esas circunstancias, pudieran detectar alguna “diferencia” entre los depósitos realizados en cuentas bancarias y presuntos ingresos producidos por el operador, y ello pone de manifiesto, repetimos, la inconsistencia de la conclusión sobre la existencia de una “diferencia de Bs. 3.592.553.739,00” y por ende, su inmotivación.

    Al valorar la referida experticia, a pesar de que los expertos incurrieron en una extralimitación al utilizar información que le suministró Consorcio Barr, S.A., para fundar sus conclusión sobre la existencia de una diferencia, y a pesar de la evidente inmotivación -por inconsistencia-, de esas conclusión, la recurrida infringió, por falta de aplicación, el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, que obliga al sentenciador a desechar las pruebas manifiestamente ilegales.

    Las infracciones denunciadas fueron determinantes en el dispositivo del fallo, ya que la recurrida condenó a la demandada a pagar, a la demandante, por concepto de presuntos “montos desviados”, la cantidad de tres mil quinientos noventa y dos millones quinientos cincuenta y tres mil setecientos treinta y nueve bolívares (Bs.3.592.553.739,00), declarando que esa suma correspondía al monto determinado por los expertos.

    Para decidir, la recurrida, en vez de infringirlos, ha debido aplicar los artículos 467 del Código de Procedimiento Civil y 1.425 del Código Civil, que contienen reglas que obligan a desechar, por ilegal, dadas las razones antes expuestas, al dictamen pericial, con lo cual no hubiera valorado la referida experticia, y así, no hubiera condenado a Four Seasons a pagar a la actora la referida suma de Bs.3.592.553.739,00. (Destacados del recurrente).

    La Sala para decidir, observa:

    El recurrente delata la infracción en la recurrida de los artículos 398, 451 y 467 del Código de Procedimiento Civil, y artículos 1.422 y 1.425 del Código Civil, por falta de aplicación, en cuanto al establecimiento y valoración de la prueba de experticia, hecho por el juez de alzada, señalando que la misma fue incorporada al proceso de forma irregular, que el dictamen de los expertos se separo de lo que realmente fue su misión, y que el juez al momento de pronunciarse sobre la misma, la valoró, siendo a su entender que no debía ser apreciada dicha prueba, sino que por el contrario, esta debía ser desechada al ser inmotivada.

    Al respecto el juez de la recurrida estableció lo siguiente:

    “...En lo concerniente a la cuantía de los fondos desviados, se indica en la experticia contable lo siguiente (numeral 3.1):

    No pudo realizarse la auditoria de las cuentas bancarias del hotel, autorizadas por el Consorcio, desde el 19 de enero de 2001 hasta el 30 de junio de 2002, debido a que los registros contables y la documentación soporte no estaba disponible. Sin embargo de acuerdo a la información provista por Consorcio Barr, S.A. (Estados de Cuenta Bancarios), se pudo demostrar que en las cuentas autorizadas por esta compañía, entre el primero de diciembre de 2001 y el 30 de junio de 2002, se recibieron depósitos por un monto de Bs. 1.702.172.956,00. Por otra parte, se pudo verificar que el listado de ingresos (Balance Sheet Report) producido por el Operador y correspondiente al mismo período, aparecen ingresos por Bs. 5.294.726.695,00. Existe una diferencia de Bs. 3.592.553.739,00. Ignoramos el uso que el Operador dio a esos ingresos porque no hay soportes que demuestren su destino

    Es decir, en el informe de los tres peritos se determina que los ingresos del Hotel fueron de Bs. 5.294.726.695,00 durante el lapso comprendido entre el 1° de diciembre de 2001 y el 30 de junio de 2002, todo ello tomando como base los reportes financieros emanados de Four Seasons Caracas C.A. De la referida suma, se pudo corroborar el ingreso en las cuentas de Consorcio Barr de la suma de Bs. 1.702.172.956,00. Ciertamente, al haber Four Seasons desviado los ingresos del Hotel hacia sus propias cuentas, es evidente la violación del Contrato de Operación. No obstante, los expertos encontraron evidencia que justifica el destino de Bs 1.702.172.956,00 quedando la diferencia como la cantidad efectivamente desviada por Four Seasons Caracas C.A., mediante la apertura de cuentas bancarias abiertas en su propio nombre para depositar allí los ingresos del hotel.

    En relación con la prueba de experticia antes referida y la cuantificación de los montos desviados, la parte demandada expresó lo siguiente:

    Los expertos partieron de información que suministró Consorcio Barr promovente de la prueba-, es decir, no partieron de registros ni de libros contables de Four Seasons Caracas C.A.

    …(omissis) ”Más adelante en su informe, los expertos expresaron lo siguiente «dada la falta de información contable ya aludida, el único parámetro cierto que existe es la cantidad desviada por el operador, cuyo destino se desconoce… el monto asciende a Bs. 3.592.553.739,00» Si el destino de los supuestos Bs. 3.592.553.739,00 se desconoce, nos preguntamos ¿Cómo llegaron los expertos a la conclusión de que esa cantidad de dinero fue desviada? ¡Huelgan los comentarios!”… (omissis) … “La experticia incurre en n grado tal de contradicciones, ostensibles al raciocinio de cualquier lector, que no merece confianza alguna. En efecto, en muchos puntos de la experticia se hace referencia a que no se pudo evidenciar los soportes contables de LA OPERADORA y sin embargo, se hacen cálculos y estimaciones con base en unos soportes inexistentes…”

    Al respecto observa esta superioridad lo siguiente:

    La referida experticia fue una prueba controlada por las partes, cada una de los cuales designó un experto para la evacuación de la misma. Los fondos desviados, representan aquellos ingresos del Hotel a los cuales la Operadora no les dio el destino expresamente previsto en el contrato, que no es otro sino el de ser depositados en las cuentas bancarias autorizadas por la Propietaria. Los expertos, en su determinación de la cuantía de dichos fondos (los fondos desviados), partieron tanto de los ingresos del hotel (datos obtenidos de informes producidos por Four Seasons Caracas C.A), como de las cifras realmente depositadas en las cuentas autorizadas de la operación del Hotel, información emanada de estados de cuenta bancarios facilitados por Consorcio Barr, propietario de las cuentas bancarias del Hotel, pero en ambos casos, información interpretada y analizada por expertos con independencia de criterio y suficiente capacidad de determinar la validez y precisión de la misma. Los expertos ciertamente tuvieron dificultades para evaluar varios de los diversos temas sometidos a su consideración, tal y como expresamente lo señalan en su informe, pero de ello no se desprende, como lo pretende la demandada, que no pudieron realizar con precisión los cálculos del desvío de fondos. Aprecia esta superioridad además, que se trata de un informe suscrito por unanimidad, es decir, convalidado en todas sus partes por cada uno de los tres expertos. Si no hubiere habido plena claridad y transparencia en la información utilizada o en el procesamiento de la misma, es de presumir que al menos el experto designado por la parte afectada hubiese expresado su opinión disidente cuando menos en aquel aspecto de la experticia donde se considerase afectado. Ello nos lleva a dar pleno valor probatorio a la citada prueba en cuando se refiere a la determinación del monto dinerario, para concluir, que en efecto, comenzando el día 1° de diciembre de 2001, la empresa Four Seasons Caracas C.A., procedió a depositar los ingresos del Hotel en cuentas bancarias abiertas en su propio nombre en clara contravención de lo dispuesto en el Contrato de Gerencia, e inclusive, en desacato de expresas instrucciones del tribunal de la causa, contenidas en medidas cautelares de fecha 20 de febrero de 2002, Asi se decide.

    Los expertos evidenciaron la existencia de diferentes cuentas bancarias pertenecientes a Four Seasons Caracas, C.A., las cuales eran utilizadas fundamentalmente para efectuar los depósitos provenientes de las ventas realizadas en su propio nombre por la operadora, contraviniendo expresas disposiciones contractuales.

    El Código Civil Venezolano establece lo siguiente:

    Artículo 1.264°: Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención.

    Artículo 1.159°: Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley

    .

    Artículo 1.160°: Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley

    .

    Habiendo quedado claramente establecido que el desvío de fondos fue una actuación violatoria del contrato suscrito entre las partes, y habiendo quedado establecida la cuantía del mismo, es procedente la restitución del monto de los fondos desviados por la demandada establecidos mediante la experticia evacuada en autos en la cantidad de tres mil quinientos noventa y dos millones quinientos cincuenta y tres mil setecientos treinta y nueve bolívares (Bs. 3.592.553.739,00) más la suma que resulte de la indexación judicial solicitada por la actora de dicho monto, en el lapso que se indicará en la parte dispositiva de este fallo, a los fines de preservar el valor adquisitivo de la moneda por la pérdida del valor del signo monetario a lo largo del proceso y la que resulte de la pretensión de pago de intereses conforme lo prevé el artículo 108 del Código de Comercio, Así se decide.

    De igual forma cabe señalar lo que disponen las normas delatadas como infringidas, que son del tenor siguiente:

    Artículo 398 Código de Procedimiento Civil.

    Dentro de los tres días siguientes al vencimiento del término fijado en el artículo anterior, el Juez providenciará los escritos de pruebas, admitiendo las que sean legales y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes. En el mismo auto, el Juez ordenará que se omita toda declaración o prueba sobre aquellos hechos en que aparezcan claramente convenidas las partes.

    Artículo 451 Código de Procedimiento Civil.

    La experticia no se efectuará sino sobre puntos de hecho cuando lo determine el Tribunal de oficio, en los casos permitidos por la ley, o a petición de parte. En este último caso se promoverá por escrito, o por diligencia, indicándose con claridad y precisión los puntos sobre los cuales debe efectuarse.

    Artículo 467 Código de Procedimiento Civil.

    El dictamen de los expertos deberá rendirse por escrito ante el Juez de la causa o su comisionado, en la forma indicada por el Código Civil. Se agregará inmediatamente a los autos y deberá contener por lo menos: descripción detallada de lo que fue objeto de la experticia, métodos o sistemas utilizados en el examen y las conclusiones a que han llegado los expertos.

    Artículo 1.422 Código Civil.

    Siempre que se trate de una comprobación o de una apreciación que exija conocimientos especiales, puede procederse a una experticia.

    Artículo 1.425 Código Civil.

    El dictamen de la mayoría de los expertos se extenderá en un solo acto que suscribirán todos y debe ser motivado, circunstancia sin la cual no tendrá ningún valor.

    Si no hubiere unanimidad, podrán indicarse las diferentes opiniones y sus fundamentos.

    En torno al artículo 398 Código de Procedimiento Civil, que dicha norma se refiere a la obligación del juez de instancia de pronunciarse sobre la admisión o no de las pruebas, dentro de los tres días siguientes al vencimiento del término fijado para su promoción, admitiendo las que sean legales y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes.

    Y en el presente caso el juez de instancia admitió la prueba de examen general de los libros de comercio, conforme a lo estatuido en los artículos 40 y 41 del Código de Comercio, al considerar que los registros a revisar son propiedad de la demandante, y por ende no infringió el juez de la recurrida el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, por falta aplicación, pues considero que la prueba es pertinente y en consecuencia la admitió, razón suficiente para dar por cumplida su obligación como juez conforme a lo previsto en la norma.

    Por lo cual se hace improcedente el alegato de infracción de la misma. Así se decide.

    En cuanto a la infracción de los artículos 451 y 467 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 1.422 del Código Civil, se observa que dichas normas señalan los requisitos que debe contener el informe pericial, y los parámetros generales para procedencia, y por lo tanto la misma no se corresponde con el establecimiento o valoración de dicha prueba. Por lo cual se hace improcedente su delación, bajo el contexto de esta denuncia de casación sobre los hechos, mediante la cual se pretende cuestionar la forma en que fue incorporada la prueba al proceso (establecimiento) y la apreciación que al respecto de ésta tuvo el juez para apreciarla (valoración).

    En cuanto a la supuesta infracción del artículo 1.425 del Código Civil, esta Sala pasa a pronunciarse de la siguiente forma:

    Bajo el principio Iura Novit Curia, se observa que, de conformidad con lo estatuido en el artículo 1.427 del Código Civil, que dispone: “Los Jueces no están obligados a seguir el dictamen de los expertos, si su convicción se opone a ello.”, la apreciación y valoración de la prueba de experticia, es una facultad privativa de la soberanía de los jueces de instancia, al establecer la norma que no están obligados a seguir el dictamen de los expertos, si su convicción se opone a ello.

    En todo caso, la determinación de si en el informe pericial se incurrió o no en contradicciones en su elaboración, o si está o no motivado suficientemente, escapa del control de la Sala, ya que el juez de instancia es soberano en la apreciación de la experticia y su determinación es una cuestión subjetiva, dado que en el proceso mental que siga el Juez al analizar y apreciar una prueba de experticia deberá aplicar las reglas de la sana crítica, conforme a lo estatuido en el artículo 1.427 del Código Civil.

    Por lo tanto escapa del control de esta Sala el análisis de las razones que ha tenido el sentenciador para que la prueba de experticia fuera apreciada por el juez, por ser funciones propias de los jueces de instancia a quienes les corresponde exclusivamente dicha labor, a excepción de que el juez superior en esa labor infrinja una máxima de experiencia o incurra en suposición falsa, lo cual no fue planteado en el presente caso.

    Ciertamente, los Jueces están facultados para desestimar el dictamen de los expertos cuando su convicción se opone a ello; pero asimismo están facultados, mejor dicho, obligados a acogerlo cuando ocurre lo contrario. (Sentencia de esta Sala del 13 de marzo de 1.957, Gaceta Forense Nº 15, Segunda Etapa, Página 91). (Subrayado y negrillas de la Sala).

    No constituye la experticia una prueba absoluta legal o plena. Son testigos los expertos cuando en su informe declaran sobre simples hechos, y entonces sus declaraciones son testificales. La regla de apreciación de ellas pertenece al sistema de la persuasión racional consagrado (con el de la prueba legal), como en todos los Códigos procesales, en el venezolano de la materia, y conduce este sistema al criterio moral del juzgador, pudiendo así ser apreciado libremente por éste dictamen u opinión de los expertos. En cuanto deducen su juicio de sus conocimientos especiales, la experticia, más que un medio probatorio, es consejo o asistencia intelectual en la apreciación que debe hacer de la prueba el juez sentenciador, considerada esta prueba como materia de experiencia técnica antes de que experiencia común. Le procura la experticia al juzgador la comprensión de lo que representan las percepciones e inducciones sacadas de la apreciación técnica de los respectivos hechos procesales, para ser condensadas en el dictamen pericial, y le proporciona fácil y eficazmente y de inmediato el conocimiento de las cuestiones de hecho, extrañas a las de derecho del proceso, que no pueden ser resueltas directa, satisfactoria y exclusivamente por aquél.

    La experticia, pues, no puede ser omitida sin previa apreciación. Si el juzgador no encontrare en ella claridad suficiente, podrá ordenar de oficio nueva experticia, en cuya evacuación pueden los nuevos expertos pedir a los anteriores las noticias que juzguen convenientes (Art. 1.426 Código Civil). De no haber ordenado el juzgador nueva experticia por insuficiencia de la primera, podrá dictar en la oportunidad legal auto para mejor proveer, acordando que se amplíe o aclare la experticia practicada ya en el proceso.

    Además, si los expertos emitieron diferentes o contradictorios dictámenes, el de la mayoría será motivado y suscrito por todos los expertos; y cuando los tres emitieron discrepantes dictámenes se expresarán éstos y sus fundamentos (Art. 1.425 Código Civil), en cuyos casos el Juez elegirá el que encontrare más acertado, o los rechazara todos de acuerdo con la convicción fundamentada, contraria a dichos dictámenes, que hubiere obtenido de la apreciación de la prueba, norma ésta de tipo complementario que obligatoriamente tiene que ser concatenada con lo estatuido en el artículo 1.427 del Código Civil, al ser la norma rectora, que determina la soberanía del juez al momento de valorar la prueba.

    Es de regla, pues, según queda expresado, que la apreciación de la prueba pericial es impreterible, bien que pueda también el juzgador, en la formación de su criterio, ocurrir además a otros medios probatorios existentes en el proceso, por eso el legislador ha dejado al libre arbitrio del Juez la determinación de su fuerza probatoria, puesto que los Jueces no están obligados a seguir el dictamen de los expertos si su convicción se opone a ello. (Sentencia de esta Sala del 1 de junio de 1.951, Gaceta Forense Nº 8, Primera Etapa, Página 304). (Subrayado y negrillas de la Sala).

    Cuando el legislador exige que el informe de los expertos sea motivado, sólo ha podido referirse a los puntos que necesiten ser justificados, y es bien sabido que en los dictámenes periciales no todas las afirmaciones requieren ser demostradas o explicadas.

    Ahora bien, si el formalizante lo que pretende es delatar su inconformidad con la valoración de dicha prueba hecha por el juez al momento de apreciarla, este debió dirigir su delación en ese sentido y en consecuencia plantear su denuncia por haber infringido una máxima de experiencia o por haber incurrido en una suposición falsa.

    En virtud de todo lo antes expuesto, se declara improcedente la presente denuncia. Así se decide.

    -V-

    Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la infracción en la recurrida de los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil, y artículo 1.354 del Código Civil, por errónea interpretación.

    Por vía de argumentación se señala:

    “Casación prevista en el numeral 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 ejusdem, por haber infringido la recurrida los artículos 506 del mismo Código y 1.354 del Código Civil.

    Con base sobre lo previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, pedimos de esta Sala que descienda a conocer del fondo, y en particular del establecimiento de hechos efectuado por la recurrida, por haber sido denunciada la infracción de los artículos 506 de ese Código y 1.354 del Código Civil, que regulan el establecimiento de los hechos y la carga de la prueba.

    Bajo una particular interpretación, el juzgador de alzada liberó a la parte actora de la carga de demostrar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

    (...omisis...)

    Consta de lo copiado que la recurrida, al pronunciarse sobre el incumplimiento que le imputó Four Seasons a Consorcio Barr de aportar los fondos necesarios para la operación del Hotel, y a pesar de afirmar que según la demandada esos fondos no fueron aportados por la actora, declaró que como Four Seasons no había alegado que suplió esos fondos, era necesario concluir que los mismos sí fueron aportados por la actora. De allí, dictaminó que la actora no se abstuvo de suministrar los fondos requeridos para la operación del Hotel.

    De esa manera, con pretendida aplicación sobre las reglas de la carga de la prueba contenidas en los artículos 506 del Código de procedimiento Civil, y 1.354 del Código Civil, a pesar de que ante el alegado incumplimiento de Consorcio Barr era ésta la que tenía la carga de desvirtuar esa afirmación, la recurrida la eximió de esa carga de prueba.

    En efecto, según el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil (...)

    Por su parte, el artículo 1.354 del Código Civil, dispone: (...)

    De acuerdo con dicha norma, cuando una de las partes atribuye a otra el incumplimiento de una obligación, es a la otra a quien corresponde probar su cumplimiento, dad la inversión de la carga de la prueba que produce el alegato de un hecho negativo.

    Si Four Seasons imputó a la actora el incumplimiento de la obligación de aportar los fondos necesarios para la operación del Hotel, pues Consorcio Barr tenía la carga de demostrar que sí había cumplido con esa obligación.

    De acuerdo con el verdadero sentido y alcance del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, y del artículo 1.354 del Código Civil, el juez de la recurrida no estaba autorizado para exonerar a Consorcio Barr de su carga probatoria.

    Al declarar que Consorcio Barr sí había dado cumplimiento a esa obligación de aportar los fondos necesarios para la operación del hotel, a pesar de que esta compañía no cumplió con la carga de acreditar ese hecho, la recurrida desconoció el verdadero alcance y los efectos del artículo 506 del Código de procedimiento Civil, así como el artículo 1.354 del Código Civil, infringiéndolos, por errónea interpretación.

    Esas infracciones fueron determinantes en el dispositivo del fallo, ya que una de las defensas principales de la demandada estaba referida a la ausencia de las condiciones necesarias para el ejercicio de la acción resolutoria que dio origen a este juicio, habida cuenta de que Consorcio Barr no había dado cumplimiento a sus obligaciones contractuales. La falta de provisión de fondos necesarios para la operación del Hotel constituye, sin duda, una de las obligaciones principales a cargo de Consorcio Barr bajo el Contrato de Operación cuya resolución pretendió. Por consiguiente, si la recurrida no la hubiera exonerado de su carga probatoria hubiera decidido que, efectivamente, Consorcio Barr no había cumplido con esa obligación, y por tanto, que no podía pedir la resolución del contrato, en aplicación del artículo 1.159 del Código Civil, que establece el principio del contrato-ley.

    Como consecuencia de lo expuesto, para decidir, la recurrida ha debido aplicar el artículo 4 del Código Civil, que le obliga dar a la ley el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas y la intención del legislador. Así, hubiera interpretado adecuadamente los artículos 506 del Código de procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil, con lo cual hubiera determinado que Consorcio Barr tenía la carga de probar que había cumplido con efectuar la provisión de fondos necesaria para la operación del Hotel y que el no cumplimiento de esa carga comportaba que había incumplido con dicha obligación, y así, en aplicación del artículo 1.159 del Código Civil, hubiera declarado que Consorcio Barr no podía ejercitar la acción resolutoria. Asimismo, hubiera declarado que en virtud de tal incumplimiento de Consorcio Barr, Four Seasons estaba autorizada por el artículo 1.168 del Código Civil a excepcionarse del cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Por consiguiente, hubiera declarado la improcedencia de la demanda. (Destacados del recurrente)

    Para decidir la Sala, observa:

    El formalizante denuncia la errónea interpretación de los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil, así como del artículo 1.354 del Código Civil por estimar que el juez de la recurrida invirtió la carga de la prueba del demandante, ya que al pronunciarse sobre el incumplimiento que le imputó la demandada a la demandante, de aportar los fondos necesarios para la operación del hotel, declaró que la demandada no había alegado que suplió esos fondos, y por ende era necesario concluir que los mismo si fueron aportados por la demandante, y en consecuencia se creó un desequilibrio en la distribución de la carga de la prueba.

    La recurrida, en su parte pertinente expresa:

    “...Con relación a los fondos necesarios para la operación del Hotel, que a decir de la demandada no fueron aportados por la actora, es un hecho reconocido por las partes que el hotel operó entre 19 de enero de 2001 y el mes de junio de 2002, cuando Four Seasons decidió abstenerse de operarlo sobre la base de supuestos incumplimientos que imputó a la propietaria. Siendo que Four Seasons no alegó haber suplido dichos fondos (al menos hasta el 1° de diciembre de 2001), es necesario concluir que los mismos fueron aportados por la Propietaria. Por otra parte, ya ha sido antes establecido en esta motiva que Four Seasons no cumplió con su obligación de presentar el Plan Anual, herramienta necesaria para programar la provisión de fondos para la operación del Hotel y requisito previo para la apertura de la línea de crédito a que alude el antes trascrito literal “iii” de los alegatos de la demandada; tal y como lo establece el Contrato de Gerencia. Adminiculando estos dos hechos, es forzoso concluir que la propietaria no se abstuvo de suministrar los fondos requeridos para la operación del Hotel y que la línea de crédito no podía abrirla por ausencia del Plan Anual ya que la misma dependía de dicho plan, tal y como lo establece el Contrato de Gerencia en su cláusula 8.01 y como además resulta lógico deducir al analizar en forma integral la esencia y el propósito de los contratos, siendo el referido plan, como antes se explicó, la herramienta esencial para regular y controlar la supervisión de la operación del Hotel por parte de su propietario. Por ello, resultan improcedentes las excepciones alegadas en los literales “ii” y “iii” arriba trascritos, referentes a la provisión de fondos para la operación del Hotel y la apertura de la línea de crédito a la que hace se refiere la cláusula 8.01 del Contrato de Gerencia, Así se decide...”

    Ahora bien, los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil, respectivamente, expresan:

    ...Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el hecho extintivo de la obligación

    .

    ...Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho de que ha producido la extinción de su obligación

    .

    Las normas transcritas regulan la distribución de la carga de la prueba, y establecen con precisión que corresponde al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos.

    Con relación a quien le corresponde probar, esta Sala en sentencia Nº 999 de fecha 12 de diciembre de 2006, expediente Nº 04-508, señaló lo siguiente:

    “...La Sala para decidir observa:

    Los formalizantes denuncian la infracción del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil por error de interpretación por parte del juez superior, por cuanto atribuyó a ambas partes la carga de probar un mismo hecho, a pesar que la contestación de la demanda consistió en un rechazo en términos genéricos y no se opuso alguna excepción.

    …omissis…

    Ahora bien, el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:

    …omissis…

    Al respecto, en sentencia N° 170 de 26 de junio de 1991, caso: R.C.T. c/ G.L. D’ Amato y otros, esta Sala señaló lo siguiente:

    ...Reus in exceptione fit actor...

    se refiere a una actitud específica del demandado. En efecto, el reo puede adoptar distintas posiciones frente a las pretensiones del actor, a saber:

  2. Convenir absolutamente o allanarse a la demanda. El actor queda exento de prueba.

  3. Reconocer el hecho, pero atribuyéndole distinto significado jurídico. Toca al Juez “decir” el derecho.

  4. Contradecir o desconocer los hechos, y por tanto, los derechos que de ellos deriven. El actor corre con toda la carga de la prueba y de lo que demuestre en el proceso depende el éxito y el alcance de sus pretensiones.

  5. Reconocer el hecho con limitaciones, porque opone al derecho una excepción fundada en un hecho extintivo, impeditivo o modificativo. Al reo le corresponde probar los hechos extintivos o las condiciones impeditivas o modificativas...”.

    En ese orden de ideas, en sentencia N° 00193, de 25 de abril de 2003, caso: D.M.H. c/ D.A.S. y Á.E.C., esta Sala indicó:

    ...En el derecho procesal moderno, corresponde a la parte que afirma el hecho, esto es, aquella que tiene interés en obtener la consecuencia jurídica que asigna la norma general y abstracta a ese hecho, demostrar al juez la realización concreta del mismo y provocar en él la convicción de la verdad del hecho; y a la parte que tiene interés en obtener el rechazo de la pretensión, demostrar los hechos extintivos o modificativos de la misma. Tiene apoyo esta tesis en el principio del contradictorio y se la denomina “carga subjetiva de la prueba”, independientemente de que esté expresamente distribuida por una norma o implícita en la estructura misma del proceso. Los límites de la controversia quedan planteados con el ejercicio de la pretensión que se hace valer en la demanda y con el ejercicio de la defensa o excepción que hace valer el demandado en la contestación. Como es lógico, ambos actos requieren la alegación de los hechos en que se fundamentan, y tales afirmaciones determinan el thema probandum y los respectivos sujetos gravados con la carga de probar los hechos en virtud de la correlación que debe existir entre la carga de la alegación y la carga de la prueba. De allí la máxima latina tan socorrida en textos y en fallos: Onus probandi incumbit ei qui asserit (La carga de la prueba incumbe al que afirma). En síntesis, en el derecho moderno, ambas partes pueden probar. A: el actor, aquellos hechos que fundamentan su pretensión; b: el demandado, aquellos hechos que fundamentan su excepción o defensa; que es lo mismo que decir: las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho (Vid: Rengel Romberg Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987. Ed. Exlibris. Caracas 1991. Tomo III. p 277 y ss).

    …omissis…

    Los anteriores criterios invocados fueron ratificados en sentencia N° 00091 de 12 de abril de 2005, caso: P.A.C.O., c/ D.P.S. y G.D.C.P., en la que esta Sala expresó que “Esta norma regula la distribución de la carga de la prueba, correspondiéndole al actor probar los hechos constitutivos y al demandado probar los hechos extintivos, modificativos e impeditivos”.

    De esa manera en conformidad con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, y el desarrollo jurisprudencial de esa norma, quien tiene el interés de afirmar un hecho tiene la carga de probarlo, esto es, al actor corresponde probar los hechos constitutivos y al demandado corresponde probar los hechos extintivos, modificativos e impeditivos que haya alegado. Claro, puede darse el caso, como lo señala la jurisprudencia anteriormente citada, en la que el demandado se limita a una simple negación de las afirmaciones del actor, situación en la que corresponde al actor toda la carga de la prueba.

    (Resaltado de la Sala)

    Los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil, y 1.354 del Código Civil, cuya errónea interpretación se acusa, son normas programáticas sobre la forma que deben probar las partes sus alegatos. Por tanto, su aplicación, por parte de los jueces, debe circunscribirse a tener en cuenta si quien afirmó o alegó una pretensión o defensa, presenta los medios para probarlo, y, en caso que éstos medios sean considerados suficientes para probar lo alegado, sin detenernos en la pertinencia o no de la probatoria, dar por procedente la pretensión o defensa.

    Como se observa, de la trascripción del fallo recurrido, en este se estableció que con relación a los fondos necesarios para la operación del Hotel, que a decir de la demandada no fueron aportados por la actora, es un hecho reconocido por las partes que el hotel operó entre 19 de enero de 2001 y el mes de junio de 2002, cuando Four Seasons decidió abstenerse de operarlo sobre la base de supuestos incumplimientos que imputó a la propietaria. Siendo que Four Seasons no alegó haber suplido dichos fondos (al menos hasta el 1° de diciembre de 2001), es necesario concluir que los mismos fueron aportados por la Propietaria.

    De lo que se desprende que el juez de la recurrida, estableció que dicho alegato fue un hecho reconocido por las partes, en consecuencia más no controvertido por estas, dado que la demandada no alegó haber suplido dichos fondos, y siendo ello así, el juzgador de segunda instancia al no encontrar que esta afirmación de hecho fue controvertida, sino que fue un hecho reconocido, determinó que los fondos fueron aportados por la demandante.

    En consecuencia, al determinar el juez de alzada que el hecho no fue controvertido sino más bien reconocido, el demandante quedó exento de prueba.

    En virtud de lo expuesto, aprecia la Sala que el juzgador de segunda instancia no erró en la interpretación de los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1354 del Código Civil, razón por la que se declara improcedente la presente denuncia. Así se decide.

    -VI-

    Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la infracción en la recurrida de los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil, y artículo 1.354 del Código Civil, por errónea interpretación.

    Como sustento de su delación expresa:

    “Casación prevista en el numeral 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 ejusdem, por haber infringido la recurrida los artículos 506 del mismo Código y 1.354 del Código Civil.

    Con fundamento sobre lo previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, pedimos de la Sala que descienda a conocer del fondo, y en particular del establecimiento de hechos efectuada por la recurrida, por haber sido denunciada la infracción de los artículos 506 de ese Código y 1.354 del Código Civil, que regulan el establecimiento de los hechos y la carga de la prueba.

    Al establecer y valorar los alegatos explanados por la parte demandada en su contestación, la recurrida ignoró las reglas de la carga de alegación y prueba que prevén las referidas normas, para excusar a la parte actora de su carga de acreditar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. En tal virtud, es preciso que esta sala descienda a revisar el escrito de contestación de la demanda.

    Podrá constatar así, esta Sala, que de la 5 a la 31, del escrito de contestación, Four Seasons atribuyó a Consorcio Barr, algunos incumplimientos a obligaciones de hacer, expresando, en sus partes pertinentes:

    (...omisis...)

    De acuerdo con ese contenido de la contestación, Four Seasons le imputó a Consorcio Barr, varios incumplimientos, para sostener que ésta no podía acceder a la acción resolutoria, entre ellos: a) el no haber aprobado los presupuestos previos a la operación, presentados por Four Seasons; b) el no cumplir con la obligación de proveer los fondos necesarios para pagar los costos y gastos previstos en el Plan de Pre-operación, según lo establecido en el Artículo XI, cláusula 11.03 de ese contrato; c) el no cumplir con proveer los fondos necesarios para acometer el presupuesto operativo que permitiría a Four Seasons manejar los gastos típicos derivados de actividades pre-operativas; d) el no abrir las cuentas operativas del hotel; e) el no cumplir con las disposiciones financieras requeridas para la operación, entre las cuales el contrato de gerencia exigía, en el Artículo VIII, Sección 8.01 (a) el mantenimiento de una línea de crédito irrevocable por un monto igual al monto de Reserva de Capital de Trabajo.

    Esos incumplimientos de obligaciones de hacer constituyen hechos negativos invocados por Four Seasons, correspondiéndole, a Consorcio Barr, la carga de desvirtuarlos, es decir, de acreditar que sí cumplió con tales obligaciones.

    No obstante, al referirse a tales alegatos de Four Seasons, la recurrida se limitó a expresar, en la página 59:

    La demandada formuló una serie de alegatos relacionados con la fase previa a la puesta en operación del hotel, atribuyendo a la propietaria una serie de incumplimientos. El artículo 506 del Código de procedimiento Civil imponía a este respecto que la demandada probara sus aseveraciones. Siendo que ninguna de las pruebas evacuadas por la demandada determinó su veracidad, exactitud u ocurrencia de tales hechos, es forzoso desechar los mismos, Así se declara

    Como es evidente, la recurrida, en una particular interpretación del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, trasladó a Four Seasons la carga de acreditar que Consorcio Barr no había cumplido con sus obligaciones contractuales, a pesar de que era Consorcio Barr quien tenía la carga de acreditar que sí había cumplido.

    Así, la recurrida incurrió en una errada interpretación del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, ya que desconoció el verdadero alcance de esa norma. En efecto, según esa disposición legal es la parte a quien se le imputa el incumplimiento de una obligación, la que tiene la carga de acreditar su cumplimiento, o el hecho extintivo de la misma.

    Al trasladar a Four Seasons la carga probatoria de Consorcio Barr, la recurrida desconoció el verdadero alcance y los efectos del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, así como el artículo 1.354 del Código Civil, infringiéndolos, por errónea interpretación.

    Esas infracciones fueron determinantes en el dispositivo del fallo, ya que una de las defensas principales de la demandada estaba referida a la ausencia de las condiciones necesarias para el ejercicio de la acción resolutoria que dio origen a este juicio, habida cuenta de que Consorcio Barr no había dado cumplimiento a sus obligaciones contractuales. Si la recurrida no hubiera exonerado a Consorcio Barr de su carga probatoria hubiera decidido que, efectivamente, ésta no había dado cumplimiento a las obligaciones que tenía en la fase de preapertura, referidas por Four Seasons, y por tanto, hubiera decidido que como parte incumplidora del contrato no podía pedir su resolución, en aplicación del artículo 1.159 del Código Civil, que establece el principio del contrato-ley.

    Como consecuencia de lo expuesto, para decidir, la recurrida ha debido aplicar el artículo 4 del Código Civil, que le obliga dar a la ley el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas y la intención del legislador. Así, hubiera interpretado adecuadamente los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil, con lo cual hubiera determinado que Consorcio Barr tenía la carga de probar que había cumplido con sus obligaciones contractuales, y sí, en aplicación del artículo 1.159 del Código Civil, hubiera declarado que Consorcio Barr no podía ejercitar la acción resolutoria. Por consiguiente, hubiera declarado la improcedencia de la demanda. (Destacados de la formalización)

    La Sala para decidir, observa:

    El formalizante denuncia la errónea interpretación de los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil, así como del artículo 1.354 del Código Civil por estimar que el juez de la recurrida invirtió la carga de la prueba del demandante, ya que al pronunciarse sobre varios incumplimientos que le imputó la demandada a la demandante, como son “...a) el no haber aprobado los presupuestos previos a la operación, presentados por Four Seasons; b) el no cumplir con la obligación de proveer los fondos necesarios para pagar los costos y gastos previstos en el Plan de Pre-operación, según lo establecido en el Artículo XI, cláusula 11.03 de ese contrato; c) el no cumplir con proveer los fondos necesarios para acometer el presupuesto operativo que permitiría a Four Seasons manejar los gastos típicos derivados de actividades pre-operativas; d) el no abrir las cuentas operativas del hotel; e) el no cumplir con las disposiciones financieras requeridas para la operación...” declaró que “...La demandada formuló una serie de alegatos relacionados con la fase previa a la puesta en operación del hotel, atribuyendo a la propietaria una serie de incumplimientos. El artículo 506 del Código de procedimiento Civil imponía a este respecto que la demandada probara sus aseveraciones. Siendo que ninguna de las pruebas evacuadas por la demandada determinó su veracidad, exactitud u ocurrencia de tales hechos, es forzoso desechar los mismos...”, y en consecuencia se creó un desequilibrio en la distribución de la carga de la prueba.

    El fallo impugnado señalo lo siguiente:

    ...La demandada formuló una serie de alegatos relacionados con la fase previa a la puesta en operación del hotel, atribuyendo a la propietaria una serie de incumplimientos. El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil imponía a este respecto que la demandada probara sus aseveraciones. Siendo que ninguna de las pruebas evacuada por la demandada determinó la veracidad, exactitud u ocurrencia de tales hechos, es forzoso desechar los mismos, Así se declara.

    Igualmente, la parte demandada alegó como presunta causal de incumplimiento, los hechos constituidos por ataques terroristas del 11 de septiembre de 2001 en Estados Unidos de América; la inestabilidad política a su decir existente en Venezuela en dicho año; la calidad del “FF&E” (equipamiento) del hotel; etc., hechos sobre los que no cumplió con la carga probatoria en función de demostrar su incidencia en la operación comercial del hotel, puesto que al invocarlos como hechos impeditivos, requieren su prueba de parte de quien los invoca.

    En el caso de los llamados ataques terroristas del 11 de septiembre y la situación de "inestabilidad política del país", considera esta superioridad que la alegación aislada de tales hechos no guarda relación alguna con el incumplimiento de las obligaciones contractuales que aquí se debaten. Mucho menos con aquellas, como el desvío de fondos y la emisión de facturas en nombre de la operadora, que difícilmente pueden ser conectadas con los hechos indicados. Ciertamente, las excepciones al cumplimiento de las obligaciones deben ser específicas y determinadas, puesto que de lo contrario, sucesos como los indicados podrían constituirse en causa de cualquier incumplimiento contractual en cualquier lugar del mundo. Hace la falta que quién invoque la excepción, demuestre específicamente de que manera y hasta que punto se vio afectado por los hechos que alega, probando en nexo causal entre el incumplimiento y el hecho invocado. Esta superioridad considera que los alegatos relacionados con los ataques terroristas del 11 de septiembre y la inestabilidad política del país carecen de sustento como excepciones en el caso y por ende, deben desecharse, Así se declara.

    Del mismo modo, resultan improcedentes los alegatos de la demandada, en relación con la calidad del "FF&E" (equipamiento) del hotel ya que no explicó como se conecta tal argumento con los incumplimientos ni tampoco demostró los hechos que señala...

    Al respecto cabe observar lo estatuido por los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil, que disponen:

    ...Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el hecho extintivo de la obligación

    .

    ...Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho de que ha producido la extinción de su obligación

    .

    Las normas transcritas regulan la distribución de la carga de la prueba, y establecen con precisión que corresponde al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos.

    Con relación a quien le corresponde probar, esta Sala en sentencia Nº 999 de fecha 12 de diciembre de 2006, expediente Nº 04-508, señaló lo siguiente:

    “...La Sala para decidir observa:

    Los formalizantes denuncian la infracción del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil por error de interpretación por parte del juez superior, por cuanto atribuyó a ambas partes la carga de probar un mismo hecho, a pesar que la contestación de la demanda consistió en un rechazo en términos genéricos y no se opuso alguna excepción.

    …omissis…

    Ahora bien, el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:

    …omissis…

    Al respecto, en sentencia N° 170 de 26 de junio de 1991, caso: R.C.T. c/ G.L. D’ Amato y otros, esta Sala señaló lo siguiente:

    ...Reus in exceptione fit actor...

    se refiere a una actitud específica del demandado. En efecto, el reo puede adoptar distintas posiciones frente a las pretensiones del actor, a saber:

  6. Convenir absolutamente o allanarse a la demanda. El actor queda exento de prueba.

  7. Reconocer el hecho, pero atribuyéndole distinto significado jurídico. Toca al Juez “decir” el derecho.

  8. Contradecir o desconocer los hechos, y por tanto, los derechos que de ellos deriven. El actor corre con toda la carga de la prueba y de lo que demuestre en el proceso depende el éxito y el alcance de sus pretensiones.

  9. Reconocer el hecho con limitaciones, porque opone al derecho una excepción fundada en un hecho extintivo, impeditivo o modificativo. Al reo le corresponde probar los hechos extintivos o las condiciones impeditivas o modificativas...”.

    En ese orden de ideas, en sentencia N° 00193, de 25 de abril de 2003, caso: D.M.H. c/ D.A.S. y Á.E.C., esta Sala indicó:

    ...En el derecho procesal moderno, corresponde a la parte que afirma el hecho, esto es, aquella que tiene interés en obtener la consecuencia jurídica que asigna la norma general y abstracta a ese hecho, demostrar al juez la realización concreta del mismo y provocar en él la convicción de la verdad del hecho; y a la parte que tiene interés en obtener el rechazo de la pretensión, demostrar los hechos extintivos o modificativos de la misma. Tiene apoyo esta tesis en el principio del contradictorio y se la denomina “carga subjetiva de la prueba”, independientemente de que esté expresamente distribuida por una norma o implícita en la estructura misma del proceso. Los límites de la controversia quedan planteados con el ejercicio de la pretensión que se hace valer en la demanda y con el ejercicio de la defensa o excepción que hace valer el demandado en la contestación. Como es lógico, ambos actos requieren la alegación de los hechos en que se fundamentan, y tales afirmaciones determinan el thema probandum y los respectivos sujetos gravados con la carga de probar los hechos en virtud de la correlación que debe existir entre la carga de la alegación y la carga de la prueba. De allí la máxima latina tan socorrida en textos y en fallos: Onus probandi incumbit ei qui asserit (La carga de la prueba incumbe al que afirma). En síntesis, en el derecho moderno, ambas partes pueden probar. A: el actor, aquellos hechos que fundamentan su pretensión; b: el demandado, aquellos hechos que fundamentan su excepción o defensa; que es lo mismo que decir: las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho (Vid: Rengel Romberg Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987. Ed. Exlibris. Caracas 1991. Tomo III. p 277 y ss).

    …omissis…

    Los anteriores criterios invocados fueron ratificados en sentencia N° 00091 de 12 de abril de 2005, caso: P.A.C.O., c/ D.P.S. y G.D.C.P., en la que esta Sala expresó que “Esta norma regula la distribución de la carga de la prueba, correspondiéndole al actor probar los hechos constitutivos y al demandado probar los hechos extintivos, modificativos e impeditivos”.

    De esa manera en conformidad con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, y el desarrollo jurisprudencial de esa norma, quien tiene el interés de afirmar un hecho tiene la carga de probarlo, esto es, al actor corresponde probar los hechos constitutivos y al demandado corresponde probar los hechos extintivos, modificativos e impeditivos que haya alegado. Claro, puede darse el caso, como lo señala la jurisprudencia anteriormente citada, en la que el demandado se limita a una simple negación de las afirmaciones del actor, situación en la que corresponde al actor toda la carga de la prueba.

    (Resaltado de la Sala)

    Los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil, y 1.354 del Código Civil, cuya errónea interpretación se acusa, son normas programáticas sobre la forma que deben probar las partes sus alegatos. Por tanto, su aplicación, por parte de los jueces, debe circunscribirse a tener en cuenta si quien afirmó o alegó una pretensión o defensa, presenta los medios para probarlo, y, en caso que éstos medios sean considerados suficientes para probar lo alegado, sin detenernos en la pertinencia o no de la probatoria, dar por procedente la pretensión o defensa.

    Como se observa, de la trascripción del fallo recurrido, en este se estableció que la demandada formuló una serie de alegatos relacionados con la fase previa a la puesta en operación del hotel, atribuyendo a la propietaria una serie de incumplimientos, y en consecuencia que el artículo 506 del Código de procedimiento Civil imponía a este respecto que la demandada probara sus aseveraciones. Siendo que ninguna de las pruebas evacuadas por la demandada determinó su veracidad, exactitud u ocurrencia de tales hechos, es forzoso desechar los mismos.

    De lo que se desprende que el juez de la recurrida, estableció que la demandada debía probar sus alegaciones, con las cuales pretendió excepcionarse en la contestación de la demanda, lo cual se encuentra ajustado a derecho dado que conforme a la máxima latina: Onus probandi incumbit ei qui asserit (La carga de la prueba incumbe al que afirma), por lo cual, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y en consecuencia el juez de la recurrida no invirtió la carga de la prueba en este caso.

    En virtud de lo expuesto, aprecia la Sala que el juzgador de segunda instancia no erró en la interpretación de los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1354 del Código Civil, razón por la que se declara improcedente la presente denuncia. Así se decide.

    -VII-

    Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la infracción en la recurrida de los artículos 509 y 12 del Código de Procedimiento Civil, por silencio de prueba.

    Por vía de argumentación se señala:

    “Casación prevista en el numeral 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 320 ejusdem, por haber infringido la recurrida los artículos 509 y 12 del mismo Código.

    De conformidad con lo previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos de esta Sala que descienda a conocer del fondo, por haber sido denunciada la infracción de los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, que imponen al juzgador una regla para el establecimiento de los hechos y las pruebas.

    Acatando la referida doctrina de esta sala planteamos, como un error de juicio, el silencio parcial de prueba en el cual incurrió la recurrida.

    Tal y como mencionó la recurrida en la página 43, las partes estuvieron de acuerdo en la existencia de un Contrato de Operación o gerencia, mediante el cual Consorcio Barr contrató los servicios de Four Seasons a los fines de la operación comercial de un inmueble y su respectivo equipamento.

    Dicho contrato fue producido por Consorcio Barr adjunto a la demanda, marcado “B1”, pero el mismo también aprovecha a Four Seasons, atendiendo al principio de la comunidad de la prueba.

    Ahora bien, la recurrida se refirió en varias oportunidades a ese Contrato de Operación o gerencia, pero omitió analizarlo en su integridad, dejando así de establecer hechos determinantes en el debate. En efecto, ese contrato, en la cláusula 4.01, literal h), expresa, entre las obligaciones de La Propietaria, la siguiente:

    La Propietaria desarrollará, construirá, amoblará y entregará el hotel a la Operadora o propiciará que se desarrolle, construya, amueble y entregue el Hotel a la Operadora en la Fecha de Apertura en un estado “llave en mano” para su operación conforme a las disposiciones del presente Convenio y hará todos los arreglos para procurar todo el financiamiento necesario en relación con dicho desarrollo, construcción, amoblado y equipamento;...”

    En dicha cláusula consta la obligación de la Propietaria –Consorcio Barr-, de desarrollar, construir, amoblar y entregar el Hotel a la Operadora –Four Seasons-, en la fecha de apertura, en un estado “llave en mano”, para su operación. La existencia de esa obligación de entrega del Hotel, construido y amoblado, en la fecha de apertura, no fue establecida por la recurrida, con lo cual incurrió en el vicio de silencio parcial de prueba denunciado.

    La omisión de análisis íntegro del referido Contrato de Operación o Gerencia traído a los autos por la parte actora, y la cual por virtud de los principios de adquisición procesal y comunidad de la prueba, también favorece a nuestra representada, produjo la infracción, por falta de aplicación, del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con el cual, los jueces están obligados a analizar y juzgar, en su integridad, el material probatorio.

    Asimismo, la omisión de análisis integro de dicha documental produjo la infracción, por falta de aplicación, del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, según el cual los jueces deben atenerse, en su decisión, a lo probado en autos, es decir, a todo lo probado.

    Tal vicio fue determinante del dispositivo. En efecto, al pretender pronunciarse aunque ligeramente-, sobre el incumplimiento contractual que le atribuyó Four Seasons a Consorcio Barr sobre la falta de terminación del Hotel, la recurrida, en la página 44, concluyó que esa falta de terminación del Hotel no era coherente con disposiciones contenidas en los contratos que vinculan a las partes y que regulan el proceso de apertura del Hotel. Por consiguiente, de haber analizado íntegramente el referido Contrato de Operación o Gerencia, y haber establecido la existencia de la obligación que contrajo Consorcio Barr de desarrollar, construir, amoblar y entregar el Hotel a la Operadora –Four Seasons-, en la fecha de apertura, en un estado “llave en mano”, para su operación, no hubiera concluido lo anteriormente referido, es decir, que no existía coherencia entre la falta de terminación del inmueble y las disposiciones contractuales que regulan el proceso de apertura. Por el contrario, hubiera declarado la existencia de una relación directa entre la obligación de Consorcio Barr de entregar efectivamente a Four Seasons el Hotel terminado y amoblado, y la fecha de apertura.

    Para decidir, la recurrida, en vez de infringirlos, ha debido aplicar: a) el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, que le impone el deber de analizar y juzgar el material probatorio en su integridad; y b) el artículo 12 del mismo Código, que le obliga a atenerse, en su decisión, a todo lo probado en autos. De haber aplicado esas normas, hubiera analizado íntegramente el mencionado Contrato de Operación o Gerencia, estableciendo así la trascendencia del cumplimiento de la obligación de Consorcio Barr de entregar construido y amoblado, en un estado “llave en mano”, el Hotel, a Four Seasons, en la fecha de apertura, para la operación del Hotel, y acreditada la existencia de esa obligación, hubiera declarado –con base sobre las pruebas existentes en autos-, el incumplimiento de la misma por Consorcio Barr, lo cual la hubiera conducido a declarar, en aplicación del artículo 1.159 del Código Civil, que Consorcio Barr, como parte incumplidora de sus obligaciones, no podía exigir el cumplimiento de sus obligaciones a la otra parte y menos aún pedir la resolución del contrato de Gerencia u operación, que las partes celebraron, con lo cual, hubiera declarado “Sin Lugar” la demanda. Asimismo, hubiera declarado que en virtud de tal incumplimiento de Consorcio Barr, Four Seasons estaba autorizada por el artículo 1.168 del Código Civil a excepcionarse del cumplimiento de sus obligaciones contractuales. (Destacados del recurrente).

    De la delación antes trascrita se desprende, que el recurrente le imputa a la recurrida el haber cometido el vicio de silencio parcial de prueba, por haber dejado de analizar parte del contrato de operación o gerencia, promovido por la parte demandante, y hecho valer por la demandada bajo el principio de comunidad de la prueba y adquisición procesal, reseñado como “B1”, y en especifico la falta de análisis de la cláusula 4.01, literal h, referente a la obligación de entrega del Hotel, construido y amoblado en la fecha de apertura.

    Al respecto el fallo recurrido expresa:

    ...TERCERO: Despejado lo anterior y a los fines de dirimir el problema de fondo planteado, éste Tribunal pasa a determinar los aspectos de la demanda que al haber quedado admitidos quedan fuera del debate probatorio, a los fines de dirimir los aspectos que han quedado controvertidos.

    • La existencia de un Contrato de Operación o Gerencia (“Hotel Management Agreement”), suscrito entre las partes en fecha 9 de abril de 2007, mediante el cual Consorcio Barr S.A., parte actora en el presente caso, contrato los servicios de la demandada, FOUR SEASONS CARACAS C.A. a los fines de la operación comercial de un inmueble y su respectivo equipamiento (bienes muebles), ambos propiedad de la actora. En dicho inmueble y sus equipamientos funcionaría el Hotel Four Seasons Caracas.

    • La existencia de una serie de contratos relacionados con el anterior, suscritos por la actora con diversas sociedades extranjeras relacionadas con la cadena Four Seasons. Tales son el Contrato de Licencia (“Hotel License Agreement”), el Contrato de Asesoría (“Hotel Advisory Agreement”), el Contrato de Servicios (“Hotel Services Agreement”) y el Contrato de Servicios de Pre-apertura (“Hotel Preopening Service Agreement”). Igualmente, suscribió la parte actora un contrato de préstamo (“Loan Agreement”) con la demandada, FOUR SEASONS CARACAS C.A.

    • Igualmente, quedan fuera del debate, la fecha de inicio de las operaciones comerciales del inmueble propiedad de la actora, que fue el 19 de enero de 2001 y la propiedad del mismo, así como también la propiedad de todos los bienes muebles allí contenidos, incluyendo los equipamientos necesarios para las funciones de Hotel.

    Todos los anteriores hechos han sido confirmados por las partes y por ende, se consideran como válidos y ciertos, Así se decide...

    (...omisis...)

    “...Por otra parte, observa esta superioridad que aparte de no encuadrar dentro de los supuestos del artículo 1.168, la alegada excepción de falta de terminación del hotel no es coherente con disposiciones contenidas en los contratos que vinculan las partes y que regulan el proceso de apertura del hotel. En efecto, en relación a la Fecha de Apertura (del hotel) indica lo siguiente el Contrato de Consultoría (“Hotel Advisory Agreement”):

    4.01 Fecha de Apertura.: (a) La fecha de apertura del Hotel (la “fecha de apertura”) será la fecha en que el hotel efectivamente abra sus puertas para ser ocupado por sus huéspedes. La fecha de apertura deberá ser determinada por el Consultor y será aprobada por el Propietario.

    Es decir, la fecha de apertura del hotel estaba exclusivamente determinada por Four Seasons y era esta empresa, quien por si sola y obrando según sus propios conocimientos y experticia, la determinaba, una vez el hotel fuera considerado por Four Seasons como apto para recibir huéspedes. Tratándose precisamente del experto en la materia, es de suponer que Four Seasons no determinó la fecha de apertura del hotel sin antes asegurarse de que el mismo cumpliera con sus propios requerimientos mínimos en materia de mobiliario, áreas de operación y áreas para huéspedes, entre otras. A este respecto, la accionada alega en su contestación de de la demanda lo siguiente: “Si bien no es inusual que un hotel de lujo, inclusive Four Seasons inaugure sus instalaciones sin estar sus habitaciones completamente terminadas, en la mayoría de los casos todas las áreas comunes, incluyendo el lobby, restaurantes, salas de conferencia, SPA si se encuentran terminadas de acuerdo a los parámetros normales de un hotel de lujo” (énfasis del tribunal). Es decir, la demandada reconoce expresamente que es usual que los hoteles sean abiertos sin que esté concluido el 100% de sus instalaciones. Siendo así, es obvio que habiendo asumido la demandada la operación del hotel en las condiciones que alega, ello excusa desde todo punto de vista la pretendida falta de cumplimiento de la actora en esta materia.

    Por otra parte, aprecia esta superioridad que no existe en la cláusula 8.04 ninguna disposición que exonere a Four Seasons Caracas C.A., del cumplimiento de su obligación de apertura de la Carta de Crédito. Tampoco existe alguna disposición que vincule en forma alguna las pretendidas carencias del hotel con tal obligación, ni mucho menos fue probado tal vínculo durante el juicio. Tampoco existe disposición alguna que vincule el “Pago de Déficit” –propósito fundamental de la referida Carta de Crédito- con las alegaciones de Four Seasons en relación con el grado de terminación con el cual fue abierto el hotel. No existiendo esta disposición que en específico vincule el grado de terminación con que se abre el hotel con las excepciones para cumplir con esta cláusula, no cabe razonablemente otra conclusión sino que el Contrato presupone que la fecha de apertura, controlada exclusivamente por Four Seasons, era el único mecanismo de que disponía la empresa demandada para asegurarse la suficiente terminación del hotel a los fines del pago de la garantía de flujo de caja respaldada por la Carta de Crédito. Por ende, este alegato de defensa, sobre la base de una supuesta terminación insuficiente del Hotel debe declararse improcedente y Así se decide...” (Subrayado y negrillas de la Sala)

    De la transcripción parcial de la recurrida, la Sala observa que el ad quem analizó la prueba señalada por el formalizante como silenciada, siendo evidente la no configuración del vicio de silencio de prueba delatado, pues el Juez Superior la mencionó, analizó y expresó su mérito probatorio.

    Determinando que “...la demandada reconoce expresamente que es usual que los hoteles sean abiertos sin que esté concluido el 100% de sus instalaciones. Siendo así, es obvio que habiendo asumido la demandada la operación del hotel en las condiciones que alega, ello excusa desde todo punto de vista la pretendida falta de cumplimiento de la actora en esta materia...”

    Lo que también determina que dicha infracción de haberse configurado en la recurrida, tampoco era determinante en el dispositivo del fallo.

    Asimismo, la Sala evidencia que el formalizante no pretende poner de manifiesto la infracción de la regla contenida en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, sino que impugna la forma en la cual el sentenciador valoró dicha prueba, lo cual escapa del control de la Sala mediante una denuncia como la propuesta.

    Así pues, si el formalizante no estaba de acuerdo con los razonamientos proporcionados por el Juez Superior al valorar la prueba, era carga de este atacar ese pronunciamiento en sus fundamentos esenciales a través de una denuncia distinta del silencio de pruebas delatado, pues es obvio que tal prueba fue analizada, y adicionalmente a ello el error acusado está referido a otro aspecto relativo a la valoración de la misma.

    En consecuencia, por lo antes expuesto se declara improcedente la presente denuncia.

    -VIII-

    Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la infracción en la recurrida de los artículos 509 y 12 del Código de Procedimiento Civil, por silencio de prueba.

    Para fundamentar la delación se expresa:

    “Casación prevista en el numeral 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 320 ejusdem, por haber infringido la recurrida los artículos 509 y 12 del mismo Código.

    De conformidad con lo previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos de esta Sala que descienda a conocer del fondo, por haber sido denunciada la infracción de los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, que imponen al juzgador una regla para el establecimiento de los hechos y las pruebas.

    Según la doctrina que ha mantenido esta Sala desde su sentencia de fecha 21 de junio de 2000 (Farvenca Acarigua C.A. c/ Farmacia Clealy C.A.), es necesario encuadrar el vicio de silencio parcial y absoluto de pruebas como un error de juzgamiento. En tal virtud, planteamos, como un error de juicio, el examen incompleto del material probatorio por parte de la recurrida, producido por causa de la falta de establecimiento de los hechos contenidos en una prueba de autos, lo cual produce el incumplimiento de la regla que impone a los jueces el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

    En la oportunidad de promover pruebas, la parte actora promovió una inspección judicial. Esa prueba, en virtud del principio de adquisición procesal, tiene eficacia probatoria a favor o en contra de ambas partes.

    Ahora bien, esa prueba no fue analizada por la recurrida. En esa prueba se acreditan hechos alegados por Four Seasons como parte de su defensa, en el sentido de que el Hotel no estaba terminado en la fecha en la cual fue entregado para su operación. En efecto, en esa inspección se expresó:

    1) En el piso 21 se encuentran 06 habitaciones sin acabado de construcción como alfombras, muebles, lámparas o enseres. Este piso no está en condiciones de operatividad. 2) En el piso 20 se encuentran 18 habitaciones sin acabados de construcción, igual que en el piso 21.

    Esos hechos, es decir, la existencia de seis (6) habitaciones sin acabados de construcción en el piso 21, así como de dieciocho (18) en el piso 20 sin acabados de construcción, no fueron establecidos por la recurrida, lo cual demuestra el análisis parcial de ese medio probatorio.

    La omisión de análisis de la inspección judicial promovida por la actora, y la cual por virtud de los principios de adquisición procesal y de comunidad de la prueba, también favorece a nuestra representada, produjo la infracción, por falta de aplicación, del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con el cual, los jueces están obligados a analizar y juzgar, en su integridad, el material probatorio.

    Asimismo, la falta de análisis de dicha inspección judicial, produjo la infracción, por falta de aplicación, del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, según el cual los jueces deben atenerse, en su decisión, a lo probado en autos, es decir, a todo lo probado.

    Las infracciones acusadas fueron determinantes en el dispositivo del fallo, ya que de haber sido analizada dicha inspección, la recurrida hubiera detectado que era falso el alegato de Consorcio Barr de que había entregado el Hotel terminado, constando asó la certeza de las afirmaciones de Four Seasons en el sentido de que Consorcio Barr no había cumplido con la obligación.

    Para decidir, la recurrida, en vez de infringirlos, ha debido aplicar: a) el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, que le impone el deber de analizar y juzgar el material probatorio en su integridad; b) el artículo 12 del mismo Código, que el obliga a atenerse, en su decisión, a todo lo probado en autos. De haber aplicado esas normas, no hubiera analizado la referida inspección judicial promovida por la parte demandante, y así hubiera dado por demostrado el incumplimiento, por Consorcio Barr, de su obligación contractual de entregar el hotel con 212 habitaciones disponibles, lo cual le hubiera servido para declarar, en aplicación del artículo 1.159 del Código Civil, que Consorcio Barr, como parte incumplidora de sus obligaciones no podía exigir el cumplimiento de sus obligaciones a la otra parte y menos aún pedir la resolución del contrato de gerencia u operación, que las partes celebraron, con lo cual, hubiera declarado “sin lugar” la demanda. Asimismo, hubiera declarado que en virtud de tal incumplimiento de Consorcio Barr, Four Seasons estaba autorizada por el artículo 1.168 del Código Civil a excepcionarse del cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

    La Sala para decidir observa:

    De la delación antes trascrita se desprende, que el recurrente le imputa a la recurrida el haber cometido el vicio de silencio parcial de prueba, por haber dejado de analizar parte de una inspección judicial promovida por la parte demandante, y hecha valer por la demandada bajo el principio de comunidad de la prueba.

    Ahora bien, el formalizante afirma en primer lugar que dicha “...prueba no fue analizada por la recurrida...” y posteriormente señala que “...Esos hechos, es decir, la existencia de seis (6) habitaciones sin acabados de construcción en el piso 21, así como de dieciocho (18) en el piso 20 sin acabados de construcción, no fueron establecidos por la recurrida, lo cual demuestra el análisis parcial de ese medio probatorio...” (Cursivas de la Sala y subrayado del recurrente).

    De lo que se desprende sin lugar a dudas, la afirmación de dos hechos diametralmente opuestos por parte del formalizante, pues primero afirma que no fue analizada la prueba y después afirma que se demuestra el análisis parcial de la prueba.

    De aquí deviene claramente la contradicción, la cual se evidencia cuando el recurrente delata un silencio por falta de análisis para posteriormente indicar que dicha prueba fue parcialmente analizada.

    Lo cual a juicio de esta Sala, no permite analizar la delación al ser de tal modo contradictoria, que hace que sus motivos se destruyan los unos a los otros y en consecuencia sean inconciliables. De igual forma se observa, que el formalizante no cumplió con la carga de demostrar a esta Sala, como, cuando y en qué sentido, hizo valer el principio de comunidad de la prueba, en torno a la inspección judicial que promovió su contraparte, y de esta forma demostrar la legitimidad, que necesariamente debe ostentar para denunciar el silencio de prueba en torno a una prueba promovida por su contraparte.

    Al respecto esta Sala en sentencia Nº RC-606 de fecha 12 de agosto de 2.005, expediente Nº 2002-986, en el juicio de la sociedad mercantil GUAYANA MARINE SERVICE C.A. y LLOYD AVIATION C.A. contra SEGUROS LA METROPOLITANA S.A., estableció lo siguiente:

    ...Por las razones expuestas, la Sala atempera su doctrina relacionada con la indicación del objeto de la prueba, con expresa ratificación de que el cumplimiento de esa forma procesal en las instancias es necesaria sólo para denunciar en casación el vicio de silencio de prueba por el no promovente, pues ello constituye presupuesto indispensable para evidenciar el interés del formalizante en obtener el examen de la prueba y, por ende, su legitimación en casación para formular este tipo de denuncia, y en definitiva para determinar si la infracción del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, es capaz de influir en forma determinante en el dispositivo del fallo, lo que constituye requisito de procedencia del recurso de casación de las denuncias de infracción de ley, de conformidad con lo previsto en el artículo 313 del Código de Procedimiento Civil.

    Por consiguiente, esta Sala estima necesario mantener la doctrina respecto de la indicación del objeto de la prueba en las instancias por parte del no promovente, como presupuesto necesario para evidenciar y razonar en casación su interés en alegar el vicio de silencio de la prueba, pues sólo en el supuesto de que ello pueda lograr un beneficio estará legitimado para su denuncia, lo que debe ser fundamentado en forma adecuada por el recurrente, y además la expresión del objeto de la prueba en las instancias por el recurrente en casación permite la determinación de la influencia del error cometido por el juez al silenciar la prueba, que sólo es capaz de producir la nulidad del fallo si es determinante en el dispositivo.

    Este requisito no rige respecto del promovente, por cuanto el mismo acto de promoción implica la manifestación de su interés en que la prueba sea admitida, adquirida por el proceso y valorada por el juez. (Negrillas del fallo citado).

    De lo que se desprende que era carga y obligación del formalizante el señalar cuando hizo, la indicación del objeto de la prueba en la instancia, como presupuesto necesario para evidenciar y razonar en casación su interés en alegar el vicio de silencio de la prueba, pues sólo en el supuesto de que ello pueda lograr un beneficio estará legitimado para su denuncia.

    Carga con la cual no cumplió el formalizante de autos, por lo cual se desestima esta denuncia, por ser contradictoria en su fundamentación y por ilegitimidad del formalizante, al no cumplir con la técnica requerida para este tipo de denuncia por infracción de ley. Así se decide.

    D E C I S I Ó N

    Por las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada, contra la sentencia dictada el en fecha 28 de septiembre de 2007, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal Superior de Reenvío.

    Se condena en costas del recurso de casación a la parte demandada recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

    Publíquese, regístrese y remítase el expediente al tribunal de la causa, Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese esta remisión al Juzgado Superior de origen de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los trece (13) días del mes de noviembre de dos mil ocho. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

    Presidenta de la Sala,

    __________________

    YRIS PEÑA ESPINOZA

    Vicepresidenta,

    ______________________

    ISBELIA P.V.

    Magistrado-Ponente,

    ____________________________

    L.A.O.H.

    Magistrado,

    ___________________

    C.O.V.

    Magistrado,

    ______________________

    A.R.J.

    Secretario,

    ________________________

    ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

    Exp. AA20-C-2007-000907.

    Nota: Publicada en su fecha a las ( )

    Secretario,

    La Magistrada Isbelia P.V. aún cuando comparte el dispositivo del fallo de la mayoría sentenciadora, difiere de la motivación de la sentencia y, por esa razón, presenta voto concurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 62 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos:

    En la primera denuncia por infracción de ley, por errónea interpretación del artículo 1168 del Código Civil, aún cuando comparto que es improcedente, como se declara en la sentencia, no lo es por qué el sentenciador no haya interpretado erróneamente la citada norma, sino por tratarse de una casación inútil.

    En la sentencia recurrida, se interpreta la noción de obligaciones simultáneas, asociada con la posibilidad de proponer la excepción de incumplimiento, como si se tratase de obligaciones cuyo cumplimiento debe hacerse al mismo tiempo, de modo que, según se expresa en el fallo impugnado “…la referida obligación de la demandada debería haberse cumplido contemporáneamente con la firma del contrato, es decir, el 9 de abril de 1997, mientras que los alegados incumplimientos que denuncia la demandada, si es que ocurrieron, tuvieron lugar en fecha posterior al 19 de enero de 2001, es decir, casi 4 años después, por lo cual no encuadran dentro de los supuestos del referido artículo 116, el cual no es aplicable cuando se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones…”.

    Este razonamiento, que hace suyo la motivación de la sentencia de nuestra Sala, no es correcto pues, cuando se habla de obligaciones simultáneas, a lo que se hace referencia es a que nazcan simultáneamente del mismo contrato, es decir, que se trate de obligaciones que coexisten desde que se celebra el contrato, de manera que dependen la una de la otra, no sólo en el nacimiento de las obligaciones, sino también en su ejecución. Luego, si el cumplimiento de una de los contratantes llega a faltar, la otra parte tiene el derecho a que se le declare liberada de la obligación o de negarse a cumplir la suya.

    Por otra parte, un aspecto que no fue tomado en cuenta en la motivación de nuestra sentencia, es que la excepción de contrato no cumplido, sólo es aplicable cuando se trata de obligaciones principales, ya que, respecto de las obligaciones accesorias, la excepción es aplicable sólo en aquellos casos en los cuales su incumplimiento es relevante por formar parte del propósito perseguido con el contrato (por ejemplo el derecho que tiene el deudor a que se le emita un recibo de pago).

    En la sentencia impugnada se dice que “…analizamos el alegado incumplimiento de la obligación de la demandada expresamente prevista en la cláusula 8.04 del Contrato de Gerencia, el cual establece la obligación principal de FOUR SEASONS CARACAS C.A. de constituir una carta de crédito a favor del propietario del hotel por un monto de SEIS MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 6.000.000,00). En su defensa la demandad alega que es imposible que CONSORCIO BARR pretenda exigir el cumplimiento de una obligación a FOUR SEASONS CARACAS, si CONSORCIO BARR no cumplió previamente sus obligaciones contractuales…”. Ahora bien, la anterior afirmación se hace sin indicar cómo se ha llegado a la conclusión de que se trata de una obligación principal y no accesoria de la obligación de administrar el hotel, que es la naturalmente asociada al contrato de gerencia celebrado por las partes.

    Lo anterior pone en evidencia el yerro cometido por el sentenciador de alzada cuando estableció el alcance de la norma contenida en el artículo 1.168 del Código Civil, pues, evidentemente, convencido de que la simultaneidad de las obligaciones era un problema de cuando se ha fijado su cumplimiento, descarta la aplicación de la excepción de incumplimiento, por considerar que no es oponible por cuanto los alegados incumplimientos ocurrieron en una fecha posterior al cumplimiento de la obligación, sin analizar si se trataba de una obligación principal, cuyo cumplimento estaba asociado a la entrega del hotel.

    En mi criterio, el aspecto más importante que debió haber sido tomado en cuenta en nuestra sentencia, era la admisión que hace la parte demandada, de que no obstante que no había sido concluida la totalidad de las instalaciones del hotel, había asumido la obligación de administrarlo pues, como se advierte en la redacción de la cláusula 8.04, transcrita parcialmente en el fallo impugnado, la carta de crédito estaba asociada a la actividades de administración del hotel, por lo cual, al asumir la administración, debía haberse constituido la carta de crédito prevista en la mencionad cláusula. Es precisamente esta circunstancia, la que, a pesar de la errónea interpretación que hace el Juez de la recurrida del artículo 1168, hace de su error una casación inútil, ya que, como se indicó previamente, no tenía razones para no cumplir su obligación, una vez que había asumido la administración del hotel.

    Queda así expuesto mi voto concurrente.

    Presidenta de la Sala,

    __________________

    YRIS PEÑA ESPINOZA

    Vicepresidenta,

    ______________________

    ISBELIA P.V.

    Magistrado-Ponente,

    ____________________________

    L.A.O.H.

    Magistrado,

    ___________________

    C.O.V. Magistrado,

    ______________________

    A.R.J.

    Secretario,

    ________________________

    ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

    Exp. AA20-C-2007-000907.

    Nota: Publicada en su fecha a las ( )

    Secretario,

    Magistrado C.O.V., expresa su disentimiento con la sentencia precedentemente consignada y aprobada por los demás Magistrados y Magistradas integrantes de esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual “...declara SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2007, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas …”; por lo que, procede a consignar por vía del presente escrito “...las razones fácticas y jurídicas de su negativa...”, en atención al contenido y alcance del aparte cuarto del artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 63 del Reglamento Interno del Alto Tribunal. En consecuencia, salva su voto, en los siguientes términos:

    En las páginas 46 y 47 de la sentencia suscrita por la mayoría sentenciadora, se desecha la segunda denuncia por defecto de actividad planteada en el escrito de formalización. En dicha delación, el recurrente plantea la inmotivación de la recurrida, con base en que el ad quem no estableció los motivos por los cuales “…fijó el 1 de diciembre de 2001 como punto de partida de cálculo tanto de la corrección monetaria, como de los intereses moratorios que condenó…” a la demandada a pagar.

    Al respecto, la decisión de la Sala expresa que la sentencia recurrida se encuentra suficientemente motivada, ya que la fecha de inicio para el cálculo de la experticia complementaria del fallo que la misma ordena practicar, lo es 1° de diciembre de 2001, fue fijada por el Juez teniendo en cuenta las alegaciones de los participantes en la causa y las pruebas aportadas por ellos.

    La mayoría sentenciadora expresó, que:

    …De donde se desprende que el juez de la recurrida estableció la fecha de inicio para el cálculo de la experticia complementaria del fallo ordenada por él, en base a alegaciones hechas en el juicio en la demanda y en la contestación y conforme al resultado del análisis de las probanzas aportadas por las partes, como testimoniales y experticia, “…para concluir, que en efecto, comenzando el día 1° de diciembre de 2001, la empresa Four Seasons C.A., procedió a depositar los ingresos del Hotel en cuentas bancarias abiertas en su propio nombre en clara contravención de lo dispuesto en el Contrato de gerencia, e inclusive, en desacato de expresas instrucciones del tribunal de la causa, contenidas en medidas cautelares de fecha 20 de febrero de 2002…”.

    Por lo cual está suficientemente motivado el fallo recurrido y no como asevera el formalizante que no justifico (sic) los motivos por los cuales señalo (sic) dicha fecha…

    .

    Ahora bien, disiento de la solución jurídica ofrecida por la Sala, anteriormente transcrita, por lo siguiente:

    El juzgador del segundo grado del conocimiento atribuye a la preindicada fecha (1° de diciembre de 2001) la ocurrencia de un determinado hecho. En esa oportunidad la empresa Four Seasons Caracas, C.A., desvió fondos, pues comenzó a depositar los ingresos del hotel en cuentas bancarias abiertas en su propio nombre en clara contravención a lo dispuesto en el contrato de gerencia y en desacato a lo ordenado en medidas cautelares, según estableció; empero, en modo alguno relaciona tal situación fáctica con el mecanismo de la indexación judicial que ordenó practicar. Asimismo, se abstiene de ofrecer los argumentos que justifican la procedencia de ésta, no señala cuántos prácticos intervendrán en la experticia complementaria del fallo y los parámetros que ofrece para el cálculo no se corresponden con la naturaleza del mismo, como de seguidas explico.

    Veámoslo:

    La recurrida señala que:

    …Ello nos lleva a dar pleno valor probatorio a la citada prueba en cuanto se refiere a la determinación del monto dinerario, para concluir, que en efecto, comenzando el día 1° de diciembre de 2001, la empresa Four Seasons C.A., procedió a depositar los ingresos del Hotel en cuentas bancarias abiertas en su propio nombre en clara contravención de lo dispuesto en el Contrato de Gerencia, e inclusive, en desacato de expresas instrucciones del tribunal de la causa, contenidas en medidas cautelares de fecha 20 de febrero de 2002, Así se decide…

    (…omissis…)

    QUINTO: SE ORDENA el reintegro por parte de la demandada FOUR SEASONS CARACAS, C.A., a la parte actora CONSORCIO BARR, S.A., de las siguientes cantidades:

    1) El monto de los fondos desviados por la demandada establecidos mediante la experticia evacuada en autos en la cantidad de tres mil quinientos noventa y dos millones quinientos cincuenta y tres mil setecientos treinta y nueve bolívares (Bs. 3.592.553.739,00) más la suma que resulte de la indexación de dicho monto tomando como fecha de inicio del cálculo de la indexación el día 1 de diciembre de 2001 hasta la fecha de publicación de la presente sentencia, mediante experticia complementaria del fallo…

    .

    En este sentido, la Sala en decisión N° 1196, del 14 de octubre de 2004, expediente 2004-000336, en el caso de Fundación Regional para la Vivienda del estado Lara (Funrevi) contra Universal de Seguros, C.A., bajo la ponencia del Magistrado que disiente de la mayoría sentenciadora, estableció:

    …En el caso concreto esta Sala estima que la recurrida se encuentra viciada de inmotivación, pues si bien el juez de alzada acordó aplicar la indexación judicial a las cantidades condenadas a pagar, toda vez que dicho correctivo le fue solicitado, en lo que respecta al vicio delatado se abstuvo de indicar la razón o los argumentos que justifican la procedencia de tal pedimento, ya que el juez debe reconocer si su aplicación deviene o no de una máxima de experiencia cuyo origen deriva de un hecho notorio, cual es el proceso inflacionario que ha venido sufriendo la moneda nacional aunado al retardo procesal sufrido por las partes involucradas en un juicio por causas ajenas a éstas, para lo cual expresamente debe fundamentarlo en su fallo.

    Considera la Sala inaceptable que precisamente tales razones legalmente válidas pudieran en ciertas oportunidades llevar a pensar a los jueces que sea una conducta justificada obviar los motivos de hecho y de derecho con base en los cuales en la mayoría de los casos declaran la procedencia de ese correctivo inflacionario.

    Así, en el sub iudice, el sentenciador verificó que la corrección monetaria fue solicitada oportunamente y, se repite, sin expresar los motivos necesarios procedió a acordarla, contraviniendo con ello lo dispuesto en el artículo 243 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil. Así se decide…

    . (Resaltado propio).

    En ese mismo orden de ideas, la Sala en decisión N° 429, de fecha 10 de julio de 2008, expediente 2007-000553, en el caso de Hyundai de Venezuela, C.A., contra Hyundai Motor Company, señaló:

    “…La transcripción anterior permite constatar que, ciertamente, como lo sostienen los formalizantes en su denuncia, el juzgador superior acordó la corrección monetaria solicitada por la actora en el libelo de la demanda, sin indicar en alguna parte de su fallo cuáles fueron las razones de hecho y de derecho en las que se apoyó para considerar procedente la petición en comento, que fué expresamente rechazado por la parte demandada.

    …omissis…

    Asimismo, en sentencia N° RC-00549 del 27 de julio de 2006, juicio: C.N.M. contra el Banco Provincial S.A. Bancio Universal, en un caso similar al de autos, en el que se acordó la indexación sin motivación alguna, esta Sala dejó sentado el presente criterio jurisprudencial:

    …De la precedente transcripción de extractos de la sentencia recurrida, se evidencia que el ad quem ordena la aplicación de una indexación monetaria pero sin expresar en modo alguno razones de hecho y de derecho que sustenten esa decisión, es decir, el ad quem no precisa las razones en la que se fundamenta para ordenar el pago de una indexación monetaria con que incurre notablemente en un error de motivación del fallo infringiendo e impide un control de legalidad del mismo por parte de la Sala, en consecuencia incurrió en la infracción del artículo 243 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, y así se decide…

    .

    En el caso de autos, queda claro que la sentencia hoy impugnada es una decisión mediante la cual el ad quem acordó la corrección monetaria solicitada por la actora, sin exponer ningún razonamiento lógico jurídico que sustente esa parte del dispositivo, es decir, sin razonar porqué consideró que la referida corrección procedía en la presente causa, limitándose a señalar que la misma sería realizada por “los expertos”, sin precisar el número de ellos, y omitiendo indicarles a éstos la fecha tope y el modo en que deberán efectuar dicho cálculo, lo que sin duda alguna viola lo establecido en los artículos 12 y ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, inficionándola del vicio de inmotivación que se le imputa al existir una falta absoluta de fundamentos, como lo ha sostenido la doctrina de la Sala transcrita anteriormente. Así se declara.

    Cabe reiterar, que el requisito intrínseco de la sentencia referido a la motivación, consagrado en el artículo 243 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, tiene como propósito que las partes conozcan las razones de hecho y de derecho que sustentan su dispositivo, ya que ello permite que la parte afectada pueda ejercer el control de la legalidad de lo decidido por el juez.

    En consecuencia, con base en los razonamientos expuestos, la Sala declara procedente la denuncia de infracción de los artículos 12 y ordinal 4° del 243 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide…”. (Negrillas del texto, cursivas y subrayado propio).

    A lo anterior agregamos, además, que mal podía encontrarse motivado el fallo en lo que a la fecha de inicio para el cálculo de la indexación judicial ordenada se refiere, expresando que “…fue fijada por el Juez teniendo en cuenta los alegatos de los intervinientes en la controversia y las pruebas aportadas por ellos…” tal como lo afirma la mayoría sentenciadora, siendo que más allá de que la misma debe ser solicitada en la demanda, la Sala en reiteradas ocasiones ha señalado que la indexación judicial se trata de un correctivo del retardo procesal que debe tener como parámetro inicial de referencia la fecha de admisión de la demanda o una fecha posterior a ésta, nunca anterior, aunque así constara de las alegaciones hechas en el juicio.

    En el caso planteado, la oportunidad de inicio para el preindicado cálculo fijada por el sentenciador es anterior a la de tal admisión y su reforma. En efecto de la revisión de las actas procesales se constata que el 3 de diciembre de 2001 el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas admitió la demanda, la cual fue reformada el 6 de febrero de 2002 y ésta última fue admitida el 15 de febrero del preindicado año.

    Con respecto a la fecha tope para el referido cálculo, la recurrida indicó que lo sería “…hasta la fecha de publicación del presente fallo…”, a saber, el 28 de septiembre de 2007, omitiendo por completo los fundamentos de hecho y de derecho propios que soporten su decisión y que permitan señalar la razón por la cual acordó tal corrección hasta esa determinada fecha, excluyendo el tiempo que transcurriera en el resto del juicio, hasta que la decisión quede definitivamente firme.

    Sobre el particular, la Sala en decisión N° 27, de fecha 29 de marzo de 2007, expediente 2006-000960, en el caso de Amenaida Bustillos Zabaleta contra R.E.S.T., con ponencia del Magistrado quien disiente, estableció:

    “…Ahora bien, con respecto a la determinación en el fallo del período que debe abarcar el cálculo de la indexación judicial, cuando resulte procedente, cabe destacar lo señalado por la Sala Constitucional así como también por esta Sala, en las siguientes decisiones:

    La primera de las preindicadas Salas, en sentencia N° 576, de fecha 20 de marzo de 2006, Exp. N° 05-2216, en el caso de T.J.C.S., dijo:

    ...Fundado en la esencia constitucional, de que Venezuela es un Estado democrático y social de derecho y de justicia (artículo 2 constitucional); y que el Estado garantiza una justicia idónea y equitativa (artículo 26 constitucional); que la justicia es un principio en el cual se fundamenta incluso la seguridad de la nación (artículo 326 eiusdem); que el Estado administra justicia (artículo 257 constitucional); los tribunales de la República, y en particular las Salas de Casación Civil y Social del Tribunal Supremo de Justicia, han indexado el pago de las deudas, reconocidas en la sentencia, al valor del dinero para el momento del pago, que no es otro que el que determine la ejecución del fallo.

    Sin estar autorizado explícitamente por la ley, pero siempre como un resultado de la aplicación del principio constitucional de justicia, se ha ajustado la deuda contractual de sumas de dinero al valor real de la moneda al momento del pago, que no es otro que el momento de la ejecución.

    (...omissis...)

    Por otra parte, a juicio de esta Sala, el retardo en el cumplimiento incide, y es la clave en la indexación judicial. Este retardo no necesariamente corresponde al deudor, sino que puede ser inducido por el acreedor cuando abusando de su derecho no demanda en tiempo prudencial, sino que persigue “engordar” su acreencia.

    Debe quedar a criterio del juez, ponderar si el acreedor está o no abusando de sus derechos, y si no lo está, ordenar el ajuste monetario de las cantidades ya pagadas, en vista de que en materia de daños y perjuicios, éstos se liquidan para el momento del pago, por el valor real que en esa época tiene, y que es lo que verdaderamente indemniza.

    No es que la Sala acoja irrestrictamente la tesis del “mayor daño”, ya que el valorismo lo aplica el juez independientemente de la culpa del deudor, sino que en un Estado social de derecho y de justicia, así como se reconoce un ajuste en la prestación del deudor, el abuso de derecho no puede alentarse.

    (...omissis...)

    Establecido lo anterior, debe la Sala puntualizar qué se entiende por fecha o lugar del pago. Pero antes, la Sala apunta, que si la deuda se pagó y el derecho por tanto se extinguió, el derecho del acreedor de que se le indexe el monto debido, ya pagado, se pierde, ya que el derecho extinguido no produce ningún otro efecto, siendo esto aplicable incluso a las acreencias que surjan en materias donde está interesado el orden público o el interés social.

    Tomando en cuenta, que el Código de Procedimiento Civil desarrolla una etapa procesal de ejecución de la sentencia, y que la ejecución con el remate de los bienes del deudor equivale procesalmente al pago, la Sala reputa que el monto del pago se encuentra determinado por el monto de la ejecución, y que por lo tanto la indexación debe ser anterior a tal determinación, de manera que la ejecución de la sentencia la abarque.

    La fase ejecutiva no se encuentra abierta indefinidamente para que dentro de ella se vayan articulando cobros. En esta fase se fija el monto a pagar, que es el del monto de la ejecución, el cual estará contenido en el decreto de ejecución (artículo 524 del Código de Procedimiento Civil), por lo que la indexación debe ser practicada y liquidada en su monto antes de que se ordene el cumplimiento voluntario. En consecuencia después de este auto no puede existir indexación, siendo a juicio de esta Sala, una falta de técnica procesal, el que existiendo ya en autos los montos del cumplimiento, se reabran lapsos para indexarlos.

    Corresponde a la sentencia determinar el monto líquido de la condena, de allí que si el juez considera procedente la indexación, deberá señalar en su fallo tal situación, no fuera de él (ya que ello no está previsto en el Código de Procedimiento Civil), y ordenar conforme a los artículos 249 del Código de Procedimiento Civil si fuera el caso, ó 527 eiusdem, liquidar el monto ejecutable. Sólo después de estas operaciones dentro del proceso donde surgió la condena con los respectivos dictámenes es que la sentencia ha quedado definitivamente firme y se decretará su ejecución si no hay recursos pendientes.

    Si el juez considera que la experticia complementaria (artículo 249 del Código de Procedimiento Civil) del fallo, nada aportará, o practicada ésta se convence que es imposible probar el número o valor de las cosas demandadas o el importe de los daños y perjuicios, procederá a deferir el juramento al actor (artículo 1419 del Código Civil), y lo que éste jure se tendrá como monto en la condena, salvo la taxatio o el derecho del juez de moderar lo jurado, conforme al artículo 1420 del Código Civil; sobre estas sumas, montos de condena, no hay indexación alguna, y si se decretase se violaría el debido proceso.

    Este principio, que gobierna la ejecución del fallo, sufre excepciones -previstas expresamente por la ley- cuando la orden de ejecución no se refiere a cantidades líquidas de dinero, sino a la entrega por el condenado de alguna cosa mueble o inmueble, o al cumplimiento de una obligación de hacer o de no hacer (artículos 528 y 529 del Código de Procedimiento Civil), casos en que si no pudiere ser habida la cosa mueble o no fuere posible la ejecución en especie de la obligación de hacer o no hacer, o ella resultase muy onerosa para el ejecutante, se procederá a estimar el valor de la cosa o a determinarlo mediante una experticia, procediéndose a la ejecución de una deuda líquida dineraria, la cual está referida al valor actual de los bienes o al costo actual de la obligación de hacer o de no hacer.

    Ahora bien, estas excepciones refuerzan la estructura de que el monto de la ejecución, es el establecido para el cumplimiento voluntario, y que es sólo dentro de la fase ejecutiva de un proceso donde se pueden plantear estas situaciones que se desprenden de lo litigado en él, y nunca mediante una pretensión autónoma referida a lo subsidiario.

    Comenzada la ejecución, por una cantidad ya fijada, esta no puede ir variándose por motivo de nuevas indexaciones, siendo lo único posible añadir la tasación de costas prevista en el artículo 33 de la Ley de Arancel Judicial, cuando ella proceda en la actualidad, bajo la vigencia del principio de gratuidad de la justicia.

    La Sala considera que no ceñirse a estas disposiciones, significa infringir el derecho de defensa y el debido proceso del ejecutado...

    (Subrayado y negrillas de la Sala).

    Asimismo, esta sede casacional en decisión N° 1027, del 18 de diciembre de 2006, Exp. N° 05-613, en el caso de María de la S.B.V. contra E.F.N., estableció:

    ...Al respecto, resulta pertinente realizar algunas consideraciones previas, comenzando por los conceptos de corrección monetaria e indexación judicial, usualmente utilizados indistintamente en el mundo jurídico, pero, entre los cuales existe una diferencia fundamental, cual es, que la primera está consagrada legalmente mientras que la segunda sólo es aplicable en el ámbito judicial.

    En tal sentido, el autor E.L. en su “Estudio Retardo en el Cumplimiento de Obligaciones Pecuniarias y Depreciación de la Moneda” (Efectos de la Inflación en el Derecho, Serie Eventos, Caracas, 1999, pág 373), expresa que: “La indexación judicial es un método extraño al ordenamiento jurídico venezolano. Este no lo conoce y por tanto no le está dado a los jueces el aplicarlo, puesto que ellos, en sus decisiones deben atenerse a las normas de derecho, a menos que la ley los faculte para decidir con arreglo a la equidad, de acuerdo al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Aplicar el método de la indexación en un caso judicial, sin una norma legal (o una expresa estipulación contractual) que lo autorice, es decidir contra derecho, al sólo arbitrio del juez; por lo que él estime justo: esto no es legalmente posible en Venezuela.”

    Por otra parte, J.O.R. en su monografía “Correctivos por inflación en las Obligaciones de Dinero y Obligaciones de Valor”, señala que: “La indexación judicial se podría definir como el mecanismo por el cual, un juez en un caso concreto, sin tener la autorización legal y para el caso de obligaciones que son obligaciones de dinero, aplica una corrección al valor de la prestación del deudor para los efectos de tratar de dar una indemnización justa y lograr la restitución del equilibrio patrimonial del acreedor...”.

    La Casación Civil de este M.T., en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, caso: Camillius Lomerell contra Machinery Care y otros, señaló que: “La justificación del método de la indexación judicial está en el deber que tiene el Juez de la acción indemnizatoria, que la víctima obtenga la reparación real y objetiva del daño sufrido...”.

    Sobre el punto, posteriores decisiones de esta misma Sala han ido perfilando su postura, respecto a la oportunidad en que debe ser solicitada en juicio la indexación judicial, señalando al respecto, lo siguiente:

    ...El momento en que se debe proponer la corrección monetaria es en el libelo de la demanda y no después, ya que se estaría en presencia de una reforma del libelo fuera de la oportunidad y condiciones previstas en el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, y esto sería en el caso en que se trate de intereses o derechos privados y disponibles, salvo que se trate de una indexación declarada de oficio por el juez que se da en aquellos casos en que se trata materia de orden público...

    . (Sentencia N° 916 caso: L.D.L. contra Lomas Terrebella, C.A. y Otras, de fecha 19 de noviembre de 1998).

    Más recientemente, en criterio vigente hasta la presente fecha, se señala:

    ...La Sala reiterando su decisión del 2 de junio de 1994, en sentencia N° 390 del 13 de noviembre de 1996, en el expediente N° 95-591 del caso de C. deJ.R. contra Mundial Gas S.A., señaló:

    ‘...Para los asuntos en los cuales no está interesado el orden público, esta Sala en sentencia del 02 de junio de 1994 (...) estableció que la oportunidad para proponer la petición de corrección es: a) en el libelo de demanda, como parte del petitorio y b) en los informes que se produzcan, ya ante el tribunal de la causa o el de alzada, si el fenómeno inflacionario surge con posterioridad a la interposición de la demanda, criterio que responde a una elemental noción de justicia, pues no puede el demandante cargar con el perjuicio que a su pretensión se causaría, por hechos económicos cuya causa le es ajena

    (...omissis...)

    Con base en el reiterado criterio de esta Sala no podía la recurrida acordar la corrección monetaria, la cual no fue pedida en el libelo, y mucho menos en este caso, que ni siquiera se hizo en la oportunidad de alegaciones correspondientes establecida para la segunda instancia...

    (Subrayado de la Sala)...’. (Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2003, caso: AUTOCAMIONES CORSA C.A. contra FIAT AUTOMÓVILES DE VENEZUELA COMPAÑÍA ANÓNIMA, expediente N° 02-051).

    Así las cosas, queda evidenciado que la Sala de Casación Civil, actualmente acepta que en el acto de informes, se pueden interponer otras peticiones, entre las que se encuentran, la solicitud de indexación de las sumas demandadas.

    De otra parte, y para finalizar, resulta oportuno puntualizar que cuando el artículo 1.737 del Código Civil consagra la hipótesis de que el aumento o disminución en el valor de la moneda, no incide ni influye en la obligación, si ocurre antes de que esté vencido el término del pago; por interpretación al contrario, si la variación en el valor de la moneda ocurre después de la fecha o tiempo establecido, es posible el ajuste que establezca el equilibrio roto por el aumento o disminución en el poder adquisitivo de la misma, es decir, es necesario que la obligación sea exigible para que proceda el ajuste por inflación del monto reclamado. (Sentencia N° 604, de fecha 24 de septiembre de 1998, caso: Sajoven C.A. contra Instituto Nacional de Obras Sanitarias (Inos) Sala Político Administrativa).

    Como consecuencia de todo ello, y en aplicación de los precedentes jurisprudenciales y doctrinarios anteriormente citados al caso bajo examen, se concluye validamente respecto a la indexación de las cantidades debidas por cobro de bolívares, lo siguiente:

    Que en el presente juicio por cobro de bolívares (obligación dineraria) sí procede la corrección monetaria reclamada en el escrito de demanda, con la advertencia que dicha corrección se aplicará desde la fecha del (sic) admisión del escrito que dio inicio al presente proceso, en virtud de la depreciación sufrida por la moneda desde esa oportunidad, ello, a pesar de que el demandante hubiese indicado en el libelo una fecha de solicitud de indexación anterior a la oportunidad de inicio ya establecida en este fallo, todo ello en conformidad con doctrina reiterada de esta Sala, contenida entre otras, en sentencia N° 134 de fecha 7 de marzo de 2002, expediente N° 00-517. Por todo ello, siendo que el retardo en el cumplimiento constituye la base de la indexación, el Juzgador de instancia ha debido acordar la misma en conformidad con lo establecido en los artículos 12 del Código de Procedimiento Civil y 1.737 del Código Civil...”. (Cursivas y subrayado del texto, negrillas de la Sala).

    La anterior decisión, no obstante lo indicado por el demandante en aquella oportunidad, ordenó la aplicación de la indexación acordada desde la fecha de admisión de la demanda, sobre la base de lo dispuesto en la sentencia N° 0134, de fecha 7 de marzo de 2002, Exp. N° 00-0396, en el caso de M.M. de Hernández y otras contra Banco Popular y de Los Andes, C.A., en la cual se estableció:

    “...Sostiene el formalizante, que la recurrida acordó la indexación judicial a partir de la admisión de la demanda, 15 de marzo de 1999, cuando ha debido concederla desde el 1° de marzo de 1994, fecha en que las abogadas demandantes enviaron una comunicación de cobro de sus honorarios profesionales acumulados desde 1984 hasta febrero de 1994. Que la recurrida, al conceder la indexación a partir de la admisión del libelo de demanda, infringió el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, pues dicha norma establece la posibilidad de que el Juez decida de acuerdo a la experiencia común o máximas de experiencia, que en este caso “...estaría constituida por el aumento del costo de la vida como consecuencia del hecho notorio de la desvalorización monetaria...”

    En efecto, señala el formalizante lo siguiente:

    (...omissis...)

    Para decidir, la Sala observa:

    La Sala de Casación Civil, ha establecido el siguiente criterio en cuanto a la indexación judicial:

    ...De otro lado, aun cuando la sentencia de fecha 14 de agosto de 1996, no abandona el criterio sobre la indexación, expresa que: ‘...la corrección monetaria que ha de aplicarse en este juicio, ha de excluir los lapsos que transcurrieron, sin que las partes tuvieran responsabilidad en la tardanza en el pronunciamiento de los fallos respectivos...’, expresando en su parte dispositiva que dicho cálculo se haría ‘...entre la fecha de la admisión del referido libelo y la que el Tribunal debió dictar sentencia, es decir, excluyendo el tiempo en que el Tribunal no dictó sentencia...

    Resulta necesario precisar el verdadero alcance del nuevo pronunciamiento de fecha 14 de agosto de 1996, alejando su interpretación del sentido aparente que lo haría contradictorio, pues reducir el reajuste monetario a los lapsos en que las decisiones judiciales deben teóricamente ser dictadas, equivaldría a excluir el efecto que la real duración del proceso judicial produce sobre la prestación reclamada, y a consolidar inicuamente la ventaja que al deudor insolvente permite la reconocida mora de nuestra administración de justicia...

    (Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 28 de noviembre de 1996, en el juicio por cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano M.G.S. contra Viajes Venezuela, C.A., expediente N° 95-079).

    Como puede observarse, la doctrina de la Sala de Casación Civil ha establecido que la indexación judicial permite el reajuste del valor monetario y evita el mayor perjuicio al acreedor, por efecto del retardo procesal. El proceso se inicia con el libelo de demanda y su auto de admisión. En la pretensión procesal, el actor tiene la oportunidad de reclamar los intereses de mora que considere apropiados desde el período en que la obligación se hizo exigible por sí misma, hasta el momento en que decidió instaurar su demanda, pero el correctivo que la indexación concede, es por el retardo en el proceso, y por ello, no puede amparar situaciones previas a este último.

    Por otra parte, si la Sala acogiese el criterio señalado por el formalizante, en el sentido de que los honorarios extrajudiciales se encontraban vencidos desde el 1° de marzo de 1994, pues el demandado ya se encontraba en mora de cancelarlos, tendría forzosamente que declarar prescrita la acción, pues como ya se señaló, el lapso de prescripción aplicable al caso bajo estudio es de dos, y no de cinco años. Como ya se explicó, por interpretación del ordinal 2° del artículo 1.982 del Código Civil, las abogadas demandantes realizaron una serie de actuaciones profesionales, en ejercicio “de su ministerio”, siendo la última de ellas la identificada con el N° 26 en su libelo de demanda, con fecha 9 de noviembre de 1998; de considerar la Sala que desde el 1° de marzo de 1994, ya las actuaciones precedentes eran exigibles, tendría que acordar la prescripción de todas ellas, por el transcurso de los dos años señalados. En otras palabras, no puede acordarse la indexación en los términos solicitados por el formalizante, pues el correctivo inflacionario que el Juez concede es a los efectos de evitar el perjuicio por la desvalorización del signo monetario durante el transcurso del proceso, siendo la admisión del libelo de demanda la pauta que marca su inicio, y por ende, el de la indexación judicial. Así se decide...” (Subrayado del texto, negrillas de la Sala).

    De lo dispuesto en lo anteriores criterios jurisprudenciales, se colige que para aquellos casos en que la indexación judicial, correctivo del retardo procesal, se considere aplicable y que en modo alguno pueda resultar desvirtuada, la misma deberá tener como parámetro inicial de referencia la admisión de la demanda o una fecha posterior a ésta, pues podría ocurrir que el demandante pretenda “...engordar su acreencia...”, pero en ningún caso podrá ser anterior a la preindicada oportunidad de la admisión.

    Cabe resaltar también, que el juez podrá excluir del ajuste monetario determinados lapsos en que por caso fortuito o fuerza mayor la causa estuviere en suspenso o si así se encontrare porque lo decidieren de mutuo acuerdo los intervinientes de la controversia (artículo 202 del Código de Procedimiento Civil).

    Luego, el parámetro final –igualmente indispensable- para dicho cálculo vendrá dado por la oportunidad en que la sentencia quede definitivamente firme.

    Como corolario de lo expuesto precedentemente, esta Sala concluye en el sub iudice que el ad quem al ordenar el cálculo para la indexación desde una oportunidad anterior a la interposición de la demanda, alteró la conformidad que debe existir entre la sentencia y tal pretensión de ajuste, desfigurando ésta última; por tanto la recurrida viola los artículos 12 y 243 ordinal 5°) del Código de Procedimiento Civil incurriendo así en el vicio de incongruencia por ultrapetita; todo lo cual, por vía de consecuencia, la anula, de conformidad con la preceptiva legal establecida en el artículo 244 eiusdem. Así se decide.

    En consecuencia deberá declararse con lugar el recurso de casación anunciado en el sub iudice, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide…”. (Resaltados del texto).

    De acuerdo con el criterio jurisprudencial supra transcrito, estimo que no se encuentra ajustada a derecho la forma como el ad quem ordenó la aplicación de la indexación a la cantidad que condenó a la demandada pagar a la accionada y, por vía de consecuencia, NO comparto la solución jurídica ofrecida por la mayoría sentenciadora, pues, considero que la denuncia debió ser declarada con lugar toda vez que la recurrida se abstiene de ofrecer los argumentos que justifican la procedencia de la indexación que ordenó aplicar a las cantidades que condena a pagar, en modo alguno relaciona lo ocurrido el 1 de diciembre de 2001 (desvío de fondos) con el mecanismo de la indexación judicial que ordenó practicar a partir de esa fecha, no señala cuántos prácticos intervendrán en la experticia complementaria del fallo y los parámetros que ofrece para el cálculo no se corresponden con la naturaleza del mismo, pues la fecha de inicio lo fue con anterioridad a la admisión de la demanda y a la reforma de ésta y la fecha de culminación la determinó con anterioridad a que la decisión quedara definitivamente firme, incurriendo en el vicio de inmotivación delatado infringiendo así, el ordinal 4°) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil denunciado por el formalizante, así como también quebrantó el ordinal 5°) del artículo 243 eiusdem, por incurrir en el vicio de ultrapetita. Dejo así expresado el fundamento del voto salvado en relación a la sentencia que en esta causa ha tomado la mayoría sentenciadora. Fecha ut supra

    Presidenta de la Sala,

    __________________

    YRIS PEÑA ESPINOZA

    Vicepresidenta,

    ______________________

    ISBELIA P.V.

    Magistrado-Ponente,

    ____________________________

    L.A.O.H.

    Magistrado,

    ___________________

    C.O.V. Magistrado,

    ______________________

    A.R.J.

    Secretario,

    ________________________

    ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

    Exp. AA20-C-2007-000907.

    Nota: Publicada en su fecha a las ( )

    Secretario,

    El Magistrado A.R.J., aún cuando considera correcta la solución adoptada, consigna el presente “voto concurrente” al contenido de la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

    Quien suscribe, comparte lo decidido por la mayoría en la presente decisión; sin embargo, no comparte la solución dada al trámite para el análisis del silencio de prueba.

    En efecto, la Constitución vigente y el Código adjetivo civil exigen que la justicia sea completa y exhaustiva, pero no se lograría dicho fin si se omite algún elemento clarificador del proceso. Esa es la interpretación que se le debe dar al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, al señalar que los Jueces deben analizar todas las pruebas producidas en el expediente y emitir su opinión, así sea en forma breve y concreta.-

    Por ello, el silencio de prueba debe mantenerse como un vicio denunciable en el ámbito de un recurso por defecto de actividad, en un todo de conformidad con el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil.

    Queda así expresado el voto concurrente del Magistrado que suscribe.

    En Caracas, fecha ut-supra.

    Presidenta de la Sala,

    __________________

    YRIS PEÑA ESPINOZA

    Vicepresidenta,

    ______________________

    ISBELIA P.V.

    Magistrado-Ponente,

    ____________________________

    L.A.O.H.

    Magistrado,

    ___________________

    C.O.V. Magistrado,

    ______________________

    A.R.J.

    Secretario,

    ________________________

    ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

    Exp. AA20-C-2007-000907.

    Nota: Publicada en su fecha a las ( )

    Secretario,