Sentencia nº 1105 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 4 de Agosto de 2009
| Fecha de Resolución | 4 de Agosto de 2009 |
| Emisor | Sala Constitucional |
| Ponente | Carmen Zuleta De Merchan |
| Procedimiento | Recurso de Nulidad |
SALA CONSTITUCIONAL
MAGISTRADA PONENTE: C.Z.D.M.
El 14 de noviembre de 2008, los abogados L.C., J.A., J.K. y J.P.L., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 31.630, 31.433, 50.886 y 47.910, respectivamente, con el carácter de apoderados judiciales del CONSORCIO GUARITICO-GUARITICO III, sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta el 9 de marzo de 1993, bajo el Nº 234, Tomo III, Adicional IV, representación otorgada para los dos primeros abogados mediante poder otorgado ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Sucre del Estado Miranda el 18 de mayo de 2007, bajo el Nº 72, Tomo 56 de los Libros de Autenticaciones; y para los dos últimos mediante sustitución de poder otorgado ante la Notaría Pública Trigésimo Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital el 30 de mayo de 2007, bajo el Nº 24, Tomo 83 de los Libros de Autenticaciones, interpusieron, ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, acción de nulidad por inconstitucionalidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada de suspensión de efectos contra los códigos 077-01, 077-02 y 077-03 del Clasificador de Actividades Económicas de la ORDENANZA SOBRE ACTIVIDADES ECONÓMICAS DE LA INDUSTRIA, COMERCIO, SERVICIO O DE ÍNDOLE SIMILAR dictada por el Concejo del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta, publicada en Gaceta Municipal, Extraordinaria, Nº 03-2007 de 25 de enero de 2007.
El 14 de noviembre de 2008, mediante oficio Nº 3.800, la Secretaría de la Sala Político Administrativa remitió a la Secretaría de la Sala Constitucional de este Tribunal la acción de nulidad, debido a la errónea recepción de que fue objeto por parte de la Sala Político Administrativa.
El 25 de noviembre de 2008, se dio cuenta en Sala y se designó Ponente a la Magistrada Doctora C.Z. deM., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
El 19 de marzo de 2009, el Abogado J.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 31.433, en su carácter de apoderado judicial del CONSORCIO GUARITICO-GUARITICO III, solicitó a esta Sala Constitucional pronunciamiento sobre la admisión de la presente acción.
El 25 de mayo de 2009, la Abogada L.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 31.630, en su carácter de apoderada judicial del CONSORCIO GUARITICO-GUARITICO III, solicitó a esta Sala Constitucional pronunciamiento sobre la admisión de la presente acción.
El 9 de junio de 2009, los abogados L.C., J.A., J.K. y J.P.L., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 31.630, 31.433, 50.886 y 47.910, respectivamente, con el carácter de apoderados judiciales del CONSORCIO GUARITICO-GUARITICO III, consignaron escrito dirigido a la Presidenta y demás Magistrados de esta Sala Constitucional, a fin de exponer consideraciones respecto de la entrada en vigencia de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público y de la Ley General de Puertos, instrumentos legales publicados en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.140, del 17 de marzo de 2009.
Revisadas las actas del expediente y siendo la oportunidad para emitir pronunciamiento acerca de la admisión de la acción interpuesta, esta Sala procede a decidir, previas las siguientes consideraciones.
I
DE LA NORMATIVA IMPUGNADA
Para el momento de la interposición de la presente demanda de nulidad, estando vigente la Ley General de Puertos, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.589, el 11 de diciembre de 2002, la parte accionante requirió la nulidad por inconstitucionalidad de los códigos 077-01, 077-02 y 077-03 del Clasificador de Actividades Económicas de la ORDENANZA SOBRE ACTIVIDADES ECONÓMICAS DE LA INDUSTRIA, COMERCIO, SERVICIO O DE ÍNDOLE SIMILAR, dictada por el Concejo Municipal del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta, publicada en Gaceta Municipal, Extraordinaria, Nº 03-2007 de 25 de enero del año 2007.
En lo que respecta a los códigos impugnados previstos en el Clasificador de Actividades Económicas, que de conformidad con el artículo 32 de la Ordenanza son parte integrante de ella, y que constituyen el objeto central de la impugnación, se observa que el contenido de los mismos es el siguiente:
| 077-00 | EMPRESAS OPERADORAS PORTUARIAS O ADMINISTRADORAS DE PUERTOS PERTENECIENTES A LA NACIÓN, ESTADOS O MUNICIPIOS, DADOS EN CONCESIÓN | Alícuota | Mínimo Tributable en Unidades Tributarias |
| 077-01 | Empresas de almacenaje, y/o que efectúen operaciones de movilización de mercancías mediante los servicios de estiba, caleta, consolidación y vaciado de contenedores, la movilización de la carga, la recepción y entrega de mercancías. | 10% | 20 U.T. |
| 077-02 | Empresas dedicadas al cobro de: Arribo, Muelle, uso de superficie, embarque y desembarque de personas, bienes, uso de superficie, derecho de almacenamiento, estacionamiento de vehículos y maquinarias | 10% | 20 U.T. |
| 077-03 | Empresas dedicadas al pesaje de la carga, el almacenamiento, el suministro de equipos de manipulación de mercancía móviles, el suministro de agua, combustibles, víveres y afines a los buques de carga o pasajeros, la seguridad industrial, las reparaciones menores de los buques, y equipos, inspecciones y verificación de cargas, y en general aquellos que se dediquen a cualquiera otra operación que involucre movimientos de mercancías entre naves y recintos portuarios o dentro de ellos, ya sea de carga, cabotaje, importación, exportación o tránsito internacional o cualquier otro servicio de naturaleza semejante. | 10% | 20 U.T. |
II
DE LA ACCIÓN DE NULIDAD
Señaló la parte accionante que la normativa impugnada afecta de manera directa sus actividades debido al carácter de administrador (y eventualmente como operador) del Puerto internacional el Guamache, ubicado en la Jurisdicción del Municipio Tubores, Estado Nueva Esparta, según se desprende del Contrato de Concesión suscrito entre la Gobernación del Estado Nueva Esparta y el CONSORCIO GUARITICO-GUARITICO III (parte anexa de la documentación que acompaña a la acción presentada), razón por la que dicha sociedad mercantil posee la condición de sujeto pasivo y, en consecuencia, se constituye en destinatario de las normas contenidas en los códigos impugnados.
Consideró la accionante que la normativa denunciada incurre en el supuesto que ha sido declarado inconstitucional por esta Sala mediante la sentencia Nº 2495 del 19 de diciembre de 2006, como lo es la violación del orden federal de distribución de competencias establecidas en la Carta Fundamental en relación con la materia portuaria (artículos 156.26 y 164.10), ya que los códigos contenidos en el Clasificador de Actividades estarían invadiendo competencias propias tanto del Poder Público Nacional como Estadal.
Que a partir de la revisión hecha al contenido del DECRETO 1.436 CON FUERZA DE LEY GENERAL DE PUERTOS, cuya reimpresión fue publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.331, del 23 de noviembre de 2001; y que posteriormente fue reformado dando paso a la Ley General de Puertos, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.589, del 11 de diciembre de 2002, esta Sala Constitucional fijó los términos y alcances para la administración y aprovechamiento de la actividad portuaria por parte del Poder Público Nacional y los Estados, indicando asimismo la no participación de los Municipios a tenor de lo dispuesto en el Texto Fundamental.
También consideró la accionante que el instrumento legislativo impugnado genera un efecto de carácter confiscatorio, a través de las alícuotas establecidas en el Clasificador de Actividades, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 317 del Texto Fundamental.
La accionante alegó que la normativa impugnada desconoce las previsiones contenidas en la Constitución en materia portuaria, ya que dispone la intervención del Municipio en el aprovechamiento tributario de las actividades que se desarrollan en el Puerto el Guamache, ubicado en la Jurisdicción del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta.
Adujo la representación judicial del CONSORCIO GUARITICO-GUARITICO III que “las ACTIVIDADES PORTUARIAS de los OPERADORES PORTUARIOS DE PUERTOS NACIONALES Y ESTADALES, según la ORDENANZA impugnada, quedan sometidas a: (a) un régimen de AUTORIZACIÓN para el ejerció de las actividades portuarias (artículos 1 y 3 de la Ordenanza en concordancia con los Códigos 077-21 (sic); 077-02, y 077-03); condicionando el ejerció de la actividad a las REGULACIONES impuestas por el Municipio y, en consecuencia, invadiendo competencias: (i) del Poder Público Nacional, encargado de REGULAR esta actividad, según el artículo 156, numeral 26 de la Constitución, y (ii) del Poder Público Estadal, encargado de ADMINISTRAR y aprovechar esta actividad, según lo previsto en el artículo 164, numeral 10, de la Constitución.
(b) Autoriza al Municipio a aprovechar –mediante el cobro de un impuesto – la actividad portuaria que se ejecuta en su jurisdicción, aprovechamiento que es competencia exclusiva del Poder Público Estadal, según lo previsto en el artículo 164, numeral 10, de la Constitución.”
Adicionalmente, la parte actora expresó que el instrumento legal impugnado pareciera desconocer el tratamiento jurisprudencial que esta Sala Constitucional ha otorgado a las normas constitucionales referidas, según lo dispuesto en la Sentencia Nº 2495 del 19 de diciembre de 2006.
Para la accionante la violación invade la competencia del Poder Público Nacional, encargado de regular la actividad portuaria según el artículo 156.26 constitucional y por otra parte desconoce lo establecido en la Carta en Magna el artículo 164.10, el cual determina la potestad del Poder Público Estadal de administrar y aprovechar la actividad que se desarrolla en los puertos ubicados en su respectiva jurisdicción.
Estimó la accionante que la violación al orden constitucional se produce cuando la Ordenanza establece el cobro de la alícuota de diez por ciento (10%) de los ingresos brutos efectivamente percibidos por el CONSORCIO GUARITICO-GUARITICO III, según el artículo 21 del texto legal y los códigos 077-01, 077-02 y 077-03 del Clasificador de Actividades Económicas, conformándose de esta manera un efecto confiscatorio sobre las los ingresos percibidos, lo que contradice de esta manera el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prohíbe tales efectos que pudiera llegar a producir un determinado tributo.
Adujo la accionante que “En efecto, podrá constatar la Sala que: más del noventa y ocho por ciento (98%) de las alícuotas del ´Clasificador de Actividades Económicas` de la Ordenanza impugnda, van desde 0,4% hasta 2,5% de los ingresos brutos del sujeto pasivo. Sin embargo, de manera por demás discriminatoria y abusiva, al llegar a las actividades portuarias, la Ordenanza establece una altísima alícuota impositiva del DIEZ POR CIENTO (10%) --casi tres veces superior a la establecida para actividades petroleras (código 054-00)--, que aniquila cualquier ganancia que pueda tener el operador portuario, pues, a esta (sic) deben sumarse otra serie de cargas públicas que le han sido impuestas (tanto por el Estado Nueva Esparta como por la República Bolivariana de Venezuela) por otros instrumentos (vg. La Ley de Impuesto sobre la Renta; la Ley General de Puertos y el Contrato de Concesión del Puerto el Guamache), que hacen que el margen de ganancias del operador portuario resulte mínimo”.
Por otra parte, mediante escrito presentado el 9 de junio de 2009, los representantes judiciales de la parte accionante, al insistir en el interés en que tiene su mandante en que se decida la presente causa alegaron:
Que la Asamblea Nacional autorizó al Ejecutivo Nacional para proceder a “(…) LA REVERSIÓN INMEDIATA (…) de los bienes que conforman la estructura portuaria que configuran los núcleos básicos de los puertos (…) El Guamache en el Estado Nueva Esparta (…) así como las competencias para la conservación, administración y aprovechamiento, que sobre ellos se ejerce”.
Que mediante Resolución Nº 54 del 20 de marzo de 2009, el Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, dispuso la creación de una Comisión de Reversión ad hoc, responsable de la reversión inmediata del Puerto Internacional el Guamache, cuya administración venía desarrollando la concesionaria CONSORCIO GUARITICO-GUARITICO III, según el Contrato de Concesión otorgado por la Gobernación del Estado Nueva Esparta el 30 de julio de 1993, con una duración de veinte (20) años.
Ahora bien, consideró la representación judicial del CONSORCIO GUARITICO-GUARITICO III que la legislación recientemente aprobada y las medidas administrativas derivadas conllevaron a una interrupción de la administración del Puerto Internacional el Guamache, “sin mediar la celebración de acuerdo alguno y sin haber recibido notificación que refiriera la extinción, la rescisión, la resolución del contrato de concesión o rescate anticipado de la concesión que le fue otorgada por la Gobernación del Estado Nueva Esparta, fue forzada a entregar el Puerto Internacional el Guamache y en consecuencia, suspender abruptamente la ejecución y/o cumplimiento del Contrato de Concesión.”
Adicionalmente, la parte accionante estimó que la situación jurídica creada con motivo de la nueva legislación y de las disposiciones administrativas adoptadas, con posterioridad a la interposición de la acción de inconstitucionalidad planteada por el CONSORCIO GUARITICO-GUARITICO III contra los códigos 077-01, 077-02 y 077-03 del Clasificador de Actividades Económicas de la ORDENANZA SOBRE ACTIVIDADES ECONÓMICAS DE LA INDUSTRIA, COMERCIO, SERVICIO O DE ÍNDOLE SIMILAR, dictada por el Concejo del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta, publicada en Gaceta Municipal, Extraordinaria, Nº 03-2007 de 25 de enero de 2007, no alteran en nada el objeto del presente recurso ni la utilidad jurídica que con el mismo se persigue toda vez que:
(i) en primer lugar, el tema de la legitimación activa resulta -por imperio de lo previsto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia- irrelevante a los efectos del planteamiento y la resolución del recurso de inconstitucionalidad de actos normativos de ejecución de la Constitución, toda vez que se trata de un RECURSO OBJETIVO; y
(ii) en segundo lugar, debido a que la supuesta reversión del servicio, no hace cesar las inconstitucionalidades anotadas, y, por el contrario hace AUN MAS IMPORTANTE Y NECESARIA la resolución de este juicio, pues se trata de una actividad en la que actúan concurrentemente los tres niveles jurídico territoriales, y por ello es menester que dichas actuaciones sean coordinadas y todos respeten el contenido del trasto constitucional.
Además señalaron que las anteriores circunstancias, “no podrían entenderse como renuncia a los derechos, acciones e intereses de CONSORCIO GUARITICO – GUARITICO III, particularmente porque la mencionada reversión a favor del Ejecutivo Nacional, en nada releva al administrador portuario de pagar al Municipio Tubores, los impuestos que estableció en la Ordenanza cuya Nulidad ha sido solicitada y claro está, tampoco releva a nuestra representada de la obligación de mantener y declarar el interés en que esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia se pronuncie acerca de la Acción de Nulidad que encabeza los autos, pues sus efectos recaen sobre el patrimonio del CONSORCIO GUARITICO – GUARITICO III, en tanto que se desempeñó como Administrador Portuario en períodos durante los cuales el Municipio Tubores se afirma titular de derechos de crédito contra el Puerto Internacional el Guamache.”
En definitiva, la solicitante requirió la declaratoria de nulidad por inconstitucionalidad de las normas indicadas y para ello instó la tramitación, sustanciación y decisión de la presente acción como un asunto de mero derecho, a los fines de poder aplicar el trámite abreviado que ha sido consagrado normativamente y complementado por la jurisprudencia de esta Sala Constitucional. Igualmente, la parte actora solicitó cautelarmente la suspensión de los efectos de la normativa impugnada, específicamente la aplicación de los códigos contenidos en el Clasificador de Actividades Económicas.
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Sala Constitucional determinar su competencia para conocer la presente acción de nulidad por inconstitucionalidad, conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, contra los códigos 077-01, 077-02 y 077-03 del Clasificador de Actividades Económicas de la ORDENANZA SOBRE ACTIVIDADES ECONÓMICAS DE LA INDUSTRIA, COMERCIO, SERVICIO O DE ÍNDOLE SIMILAR, dictada por el Concejo Municipal del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta, publicada en Gaceta Municipal, Extraordinaria, Nº 03-2007 de 25 de enero de 2007.
Al respecto, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su artículo 334, último aparte:
Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley. (Destacado de la Sala).
Mientras que el artículo 336, cardinal 2, del Texto Fundamental establece:
Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:
2. Declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados y Municipios dictados en ejecución directa e inmediata de esta Constitución y que colidan con ella (Destacado de la Sala).
Por su parte, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece en el artículo 5, cardinal 7, lo siguiente:
Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República:
7. Declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados, Municipios y del Distrito Capital, dictados en ejecución directa e inmediata de la constitución y que colidan con ella, mediante el ejerció del control concentrado de constitucionalidad. La sentencia que declare la nulidad total o parcial deberá publicarse en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela y en la Gaceta Oficial Estadal o Municipal que corresponda, determinando expresamente sus efectos en el tiempo.
De las disposiciones anteriores se evidencia la potestad conferida a esta Sala Constitucional para conocer y decidir la presente acción de nulidad por inconstitucionalidad. Adicionalmente, es necesario advertir que en el presente caso se ha solicitado conjuntamente el otorgamiento de medida cautelar innominada para la protección del accionante, dirigida a obtener la inaplicación de la normativa impugnada. En tal sentido este M.T. ha complementado, por vía jurisprudencial, el tratamiento procesal de las solicitudes de nulidad que se interpongan conjuntamente con solicitud de otorgamiento de medidas cautelares. Así en el fallo 1795/2005 sostuvo lo siguiente:
Así las cosas, considera esta Sala que el ejercicio conjunto del recurso de nulidad por inconstitucionalidad con solicitudes que no pueden ser conocidas por el Juzgado de Sustanciación como ocurre con las medidas cautelares, incluido el amparo constitucional cautelar, amerita un cambio de proceder en esta Sala.
(…)
i) Ante la interposición conjunta del recurso de nulidad por inconstitucionalidad con alguna o varias solicitudes cautelares, se le dará entrada al mismo en la Secretaría de la Sala e inmediatamente se designará ponente, a quien se pasará el expediente para el pronunciamiento sobre la admisibilidad.
Como puede apreciarse del fallo parcialmente trascrito, corresponde a esta Sala conocer y emitir el pronunciamiento a que hubiere lugar en relación con la admisión de la acción popular de inconstitucionalidad y de la medida cautelar solicitada, ello con el fin de instaurar un tratamiento más expedito para el conocimiento y decisión respecto de las medidas cautelares, además de satisfacer lo establecido en el artículo 26 de la Carta Magna, dirigido a la prestación de una verdadera tutela judicial efectiva.
En consecuencia, consideradas las disposiciones constitucionales y legal transcritas, así como también el criterio jurisprudencial expuesto, esta Sala se declara competente para conocer y decidir la acción de nulidad por inconstitucionalidad ejercida, conjuntamente con solicitud de medida cautelar, contra los códigos 077-01, 077-02 y 077-03 del Clasificador de Actividades Económicas de la ORDENANZA SOBRE ACTIVIDADES ECONÓMICAS DE LA INDUSTRIA, COMERCIO, SERVICIO O DE ÍNDOLE SIMILAR, dictada por el Concejo Municipal del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta, publicada en Gaceta Municipal, Extraordinaria, Nº 03-2007 de 25 de enero de 2007. Así se declara.
IV
DE LA ADMISIÓN
Declarada la competencia de esta Sala Constitucional para conocer de la presente acción de nulidad por inconstitucionalidad, es necesario efectuar el análisis de la admisión. En tal sentido, el párrafo sexto del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece:
“Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada”…
Confrontados los supuestos señalados con el texto de la presente acción esta Sala observa, en un estudio preliminar, que no existe ley alguna que disponga su inadmisibilidad; que se haya acumulado a otro recurso con el que se excluya o cuyos procedimientos sean incompatibles; que falten los documentos indispensables para su admisibilidad; que contenga conceptos ofensivos o irrespetuosos; que su contenido resulte ininteligible a los efectos de su tramitación; así como tampoco se evidencia falta de representación o legitimidad del recurrente, ni tampoco cosa juzgada.
Siendo ello así, y sin perjuicio de la potestad de examinar nuevamente, en cualquier estado y grado del proceso, los requisitos de admisibilidad, esta Sala admite, cuanto ha lugar en derecho la acción de nulidad por inconstitucionalidad contra los códigos 077-01, 077-02 y 077-03 del Clasificador de Actividades Económicas de la ORDENANZA SOBRE ACTIVIDADES ECONÓMICAS DE LA INDUSTRIA, COMERCIO, SERVICIO O DE ÍNDOLE SIMILAR, dictada por el Concejo Municipal del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta, publicada en Gaceta Municipal, Extraordinaria, Nº 03-2007 de 25 de enero de 2007. Así se decide.
Declarada la admisibilidad de la presente acción de nulidad, la Sala ordena citar al Presidente del Concejo Municipal y al Síndico Procurador del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta, también ordena notificar a la parte actora. Igualmente esta Sala Constitucional ordena notificar a la Procuradora General de la República, toda vez que los intereses patrimoniales de la Nación pudieran ser afectados en el presente juicio.
Siguiendo el criterio fijado por esta Sala en la sentencia Nº 1.238 del 21 de junio de 2006 (caso: “Cámara Venezolana de Almacenes Generales de Depósito, CAVEDAL”), se ordena el emplazamiento de los interesados mediante cartel, que será librado por el Juzgado de Sustanciación dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a que conste en autos, mediante diligencia del alguacil, haberse efectuado la notificación de los accionantes. Vencido el referido lapso de tres (3) días, los accionantes cuentan con un lapso de treinta (30) días de despacho para retirar, publicar -en uno de los diarios de mayor circulación nacional- y consignar el cartel de emplazamiento.
En caso que la parte accionante no retire, publique y consigne el cartel de emplazamiento dentro del referido lapso de treinta (30) días, la Sala declarará la perención de la instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, se advierte que si la parte recurrente no consigna un ejemplar del cartel publicado en prensa dentro del lapso de tres (3) días de despacho siguientes a su publicación, así no se haya vencido el referido lapso de treinta (30) días de despacho, la Sala declarará desistido el recurso y ordenará el archivo del expediente de conformidad con el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.
V
SOLICITUD DE OTORGAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR
La parte accionante ha solicitado el otorgamiento de medida cautelar innominada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que se decrete por esta vía la suspensión de aplicación de los códigos 077-01, 077-02 y 077-03 del Clasificador de Actividades Económicas de la ORDENANZA SOBRE ACTIVIDADES ECONÓMICAS DE LA INDUSTRIA, COMERCIO, SERVICIO O DE ÍNDOLE SIMILAR, dictada por el Concejo Municipal del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta, publicada en Gaceta Municipal, Extraordinaria, Nº 03-2007 de 25 de enero de 2007.
Al respecto, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia dispone expresamente ese derecho a la tutela cautelar, que al mismo tiempo es garantía del derecho a la tutela judicial eficaz. Precisamente, de allí surge la existencia de un poder cautelar general, susceptible de ser aplicado en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con la Ley del más alto Tribunal de la República. Así, el artículo 19, parágrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia determina lo siguiente:
En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva
.
Observa la Sala que la disposición normativa referida hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la presunción de buen derecho (fumus boni iuris) y el segundo de los requerimientos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio.
En este sentido cabe apreciar que la representación judicial del CONSORCIO GUARITICO-GUARITICO III, mediante el escrito presentado el 9 de junio de 2009, expuso que: “Por todo lo anterior, es menester anotar que constituye una obligación de nuestra representada, acorde con las responsabilidades Constitucionales (sic) que, como administrador portuario ejerció, mantener el interés y además insistir en que la Sala se pronuncie, en tanto que la Ordenanza denunciada inficionada de nulidad en autos, obra indiscutiblemente contra el Puerto Internacional el Guamache, con absoluta prescindencia de quien detente la cualidad de administrador portuario, pues tales derechos de crédito, sin perjuicio del recurso de Nulidad de autos, serían igualmente exigibles al Ejecutivo Nacional y/o a quien correspondan los derechos derivados de la reversión declarada.”
Efectivamente, alega la parte accionante como fundamento tanto de la demanda de nulidad como de la medida cautelar que con el cobro de tal impuesto se invade la competencia del Poder Público Nacional, más aun ante el nuevo régimen jurídico de puertos, y por cuanto los derechos de crédito afirma, serían ahora exigibles al Poder Nacional.
En el presente caso, se constata prima facie que la pretensión deducida y sus fundamentos no son evidentemente incongruentes con el Texto Fundamental, por lo que se verifica una apariencia o probabilidad de que la tutela judicial invocada, sea acordada en la decisión definitiva y ello, conjuntamente considerado el fundado temor de irreparabilidad de los daños producidos o que puedan producirse hasta tanto se dicte la correspondiente decisión de fondo, pues la aplicación de la norma atacada, somete a la accionante al pago de un tributo cuyo quantum podría afectar gravemente su situación financiera y cuya repetición, de ser declarado con lugar el presente recurso, no tendría carácter inmediato, con la consecuente lesión a la esfera jurídica y económica de la accionante.
Así las cosas, considerados los requisitos de procedencia que requiere la protección cautelar y expuestos los razonamientos anteriores, esta Sala Constitucional otorga la medida cautelar solicitada y en consecuencia suspende temporalmente la aplicación de los códigos 077-01, 077-02 y 077-03 del Clasificador de Actividades Económicas de la ORDENANZA SOBRE ACTIVIDADES ECONÓMICAS DE LA INDUSTRIA, COMERCIO, SERVICIO O DE ÍNDOLE SIMILAR, dictada por el Concejo del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta y publicada en Gaceta Municipal, Extraordinaria, Nº 03-2007 de 25 de enero de 2007, al CONSORCIO GUARITICO-GUARITICO III, sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta el 9 de marzo de 1993, bajo el Nº 234, Tomo III, Adicional IV. Así se decide.
Finalmente, advierte la Sala que a pesar del otorgamiento de la medida cautelar, con sujeción de su alcance al caso concreto, no causaría graves perjuicios al interés general, puesto que si resulta desestimada la pretensión de nulidad en la sentencia definitiva, la parte demandante se vería obligada al pago del tributo desde el momento en que se generó la obligación y no se satisfizo. Así se decide.
VI
SOLICITUD DE TRAMITACIÓN DEL JUICIO
COMO ASUNTO DE MERO DERECHO
El accionante ha solicitado a esta Sala Constitucional que el presente juicio sea tramitado y decidido como asunto de mero derecho, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo décimo quinto del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo tenor es el siguiente:
El Tribunal Supremo de Justicia podrá dictar sentencia definitiva, sin relación, ni informes, cuando el asunto fuere de mero derecho.
Al respecto, este órgano jurisdiccional observa que a raíz de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.942, el 20 de mayo de 2004, cuyo efecto inmediato fue la derogatoria de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se produjeron importantes cambios en la tramitación de los juicios de nulidad señalados en dicho instrumento legal. Así las cosas, es posible indicar la consagración de un procedimiento único para la tramitación de los causas de anulación de normas por razones de inconstitucionalidad, como es el caso de autos, y el juicio de anulación de actos administrativos de efectos particulares, con los correspondientes matices, derivados de cada modalidad en particular.
Ahora bien, las modificaciones derivadas de la nueva ley conllevaron a esta Sala a delimitar de forma más precisa los efectos derivados del párrafo décimo quinto del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En efecto, esta Sala Constitucional revisó el alcance de las solicitudes de resolución de las causas como asuntos de mero derecho, mediante la Sentencia Nº 1645/2004 (caso: Constitución Federal del Estado Falcón) y al respecto expresó, en criterio que se reitera, lo siguiente:
Por ello, la Sala, a fin de integrar las normas y dar coherencia al procedimiento, fija las siguientes reglas para los procedimientos que se sigan ante ésta:
1) Admitida la demanda, se harán las citaciones y notificaciones que prevé el artículo 21. En las citaciones y notificaciones se emplazará para la comparecencia ante el Tribunal. Por analogía, se concederá a todos los citados el plazo de diez días hábiles establecidos para los terceros que comparecen en virtud de la publicación del cartel. Ese plazo se contará a partir de la citación (del demandado o del Procurador General) o de la notificación (por oficio, para el Fiscal General; por cartel, para los interesados). Tanto en las citaciones como en el cartel se indicará que luego del vencimiento del lapso de comparecencia, se informará sobre la convocatoria para un acto público y oral.
2) A los citados y notificados se les emplazará para un acto oral, en el que se expondrán los argumentos del demandante y se precisará la controversia. La fijación de ese acto la hará el Juzgado de Sustanciación de la Sala, una vez que conste en autos la realización de todas las formalidades relacionadas con la citación y con la notificación, de manera similar a lo dispuesto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. De esta manera, una vez que venzan los diez días hábiles para todos los llamados a comparecer, el Juzgado de Sustanciación dará por precluida la oportunidad para hacerlo y dictará el auto convocando para un acto oral y público. El plazo para dictar ese auto será de tres días, por aplicación del artículo 10 del Código de Procedimiento Civil. Previo a la realización de dicho acto, la Sala calificará el interés de los terceros que pretendan hacerse parte en el proceso.
3) En el acto público, que se realizará ante la Sala directamente, el actor expondrá brevemente los términos de su demanda y el demandado opondrá las defensas previas que estime pertinentes. El demandado podrá consignar escrito con sus defensas de fondo, a fin de que se agregue a los autos y sirva para el estudio del expediente durante la relación de la causa. Idéntico poder tendrá la Procuraduría General de la República y el Ministerio Público. De ser aceptada la intervención de terceros, éstos expondrán de manera breve sus argumentos a favor o en contra de la demanda y podrán consignar escrito contentivo de su criterio respecto del mérito de la controversia. El Presidente de la Sala, según la complejidad del caso, fijará al inicio del acto el tiempo que se concederá a cada parte, sin que nunca pueda ser inferior a los diez minutos.
4) De existir defensas que deban ser resueltas de manera inmediata, por referirse a la competencia del tribunal o la admisibilidad del recurso, los Magistrados se retirarán a deliberar. Una vez logrado el acuerdo sobre el aspecto planteado, se reiniciará el acto y el Presidente de la Sala lo comunicará a las partes y quedará asentado en el acta. Si la Sala estimase necesario suspender el acto para resolver la defensa opuesta, se hará una nueva convocatoria, la cual deberá hacerse dentro de los diez días de despacho siguientes. En caso de suspensión del acto, las partes podrán presentar, dentro de los tres días de despacho siguientes, los escritos sobre la defensa opuesta, a fin de ilustrar el criterio de la Sala.
5) En caso de que no se planteen defensas o de que sean resueltas en el mismo acto, continuará el acto público y se interrogará a las partes acerca de su interés en la apertura del lapso probatorio. Si alguna de ellas la solicita, deberá indicar los hechos que estima necesario probar e informará acerca de las pruebas que estime pertinentes. El Tribunal se pronunciará, en el mismo acto, acerca de la necesidad de probar los hechos indicados por la parte solicitante. Cualquiera de las partes podrá, en el mismo acto, promover las pruebas, sin limitarse sólo a anunciarlas a la Sala. De ser necesario, el Tribunal se pronunciará sobre la admisibilidad de las mismas. Las pruebas admitidas se entregarán al Secretario de la Sala, quien las agregará luego a los autos. Si las partes manifiestan que todas las pruebas serán promovidas exclusivamente en ese acto, la Sala declarará innecesario el lapso legal para la promoción posterior. De no abrirse entonces lapso para la promoción, comenzará a correr el lapso para la evacuación de las pruebas que lo requieran, contenido en el artículo 21 de la Ley el cual se aplicará por analogía. De no haber necesidad de evacuación, la Sala declarará ello expresamente y dará por concluida la tramitación de las pruebas. La oposición tanto de la admisión como de la orden de evacuación a las pruebas se formulará y resolverá en el mismo acto, para lo cual los Magistrados podrán retirarse a deliberar.
6) Si no hubiera promoción de pruebas o cuando hubiera vencido el lapso para evacuarlas, de ser necesario, se procederá a la designación de ponente y se dará inicio a la relación. Se suprimirá el acto de informes en los casos en que no haya pruebas, toda vez que el acto público sirve para poner a los Magistrados al tanto de la controversia y bastará dejar transcurrir el lapso para la relación y permitir así el análisis individual o colectivo del expediente. De existir pruebas, se realizará el acto de informes orales, a fin de que las partes puedan exponer sus conclusiones sobre ellas. Al final del acto, las partes podrán consignar escrito contentivo de esas conclusiones
7) Una vez concluida la relación, así lo hará constar la Secretaría de la Sala, dirá “vistos” y comenzará a transcurrir el plazo para la preparación del fallo. La sentencia contendrá una breve reseña de los actos del procedimiento y un resumen de los alegatos y argumentos de las partes, con exclusión de las defensas previas opuestas en el acto público, sobre las que la Sala se habrá pronunciado en su oportunidad.
El procedimiento expuesto en párrafos precedentes mantiene todas las fases imprescindibles del juicio, con la ventaja de permitir a las partes exponer directamente a los Magistrados sus planteamientos y a ellos resolverlos sin necesidad de dilación. Por lo general, las defensas previas son de fácil resolución, como también lo es lo relacionado con la admisión de los terceros y de las pruebas. Nada justifica que aspectos que pueden ser decididos de inmediato deban esperar. El procedimiento escrito, del que se ha apartado el Texto Fundamental de manera expresa, da pie a los retrasos, pues los jueces no reciben de inmediato la solicitud y no se ven compelidos a actuar con prontitud; la presencia de los justiciables obliga a actuar con celeridad, dejando a salvo, como no podría ser de otra forma, los casos en que la Sala considere que debe tomar un tiempo para el estudio más detenido (destacado de este fallo).
En el contexto normativo y jurisprudencial referido, esta Sala Constitucional ha pretendido aplicar las disposiciones inherentes a la tramitación y decisión de los juicios de nulidad contra actos estatales normativos. De esta manera, si en la oportunidad de celebrarse el acto oral y público las partes no promueven prueba alguna, se seguirá lo dispuesto en el párrafo décimo quinto del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esto es, se declarará el asunto como de mero derecho y la causa entrará en fase de sentencia, pues se tramitará sin relación ni informes, tal como lo evidencia el iter procedimental contenido en la Sentencia Nº 1645/2004 (caso: Constitución Federal del Estado Falcón).
Ahora bien, en el caso de autos la parte actora solicitó que la acción de nulidad se tramite como un asunto de mero derecho sin que se haya fijado y celebrado el acto oral y público al que aluden los puntos 2 y 3 del procedimiento contenido en la decisión Nº 1645/2004 (caso: Constitución Federal del Estado Falcón). Tal solicitud en esta etapa procesal resulta intempestiva por anticipada, por cuanto el lapso probatorio pertenece a las partes y es de su manifestación de voluntad de promover o no pruebas en el aludido acto oral y público que dependerá que la causa se tramite como un asunto de mero derecho. Así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley decide:
Declararse COMPETENTE para conocer la presente acción de nulidad por inconstitucionalidad contra los códigos 077-01, 077-02 y 077-03 del Clasificador de Actividades Económicas de la ORDENANZA SOBRE ACTIVIDADES ECONÓMICAS DE LA INDUSTRIA, COMERCIO, SERVICIO O DE ÍNDOLE SIMILAR, dictada por el Concejo Municipal del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta, publicada en Gaceta Municipal, Extraordinaria, Nº 03-2007 de 25 de enero de 2007.
ADMITIR la acción de nulidad por inconstitucionalidad presentada.
ACORDAR la medida cautelar solicitada y al efecto suspende la aplicación de los códigos 077-01, 077-02 y 077-03 del Clasificador de Actividades Económicas de la ORDENANZA SOBRE ACTIVIDADES ECONÓMICAS DE LA INDUSTRIA, COMERCIO, SERVICIO O DE ÍNDOLE SIMILAR, dictada por el Concejo Municipal del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta, publicada en Gaceta Municipal, Extraordinaria, Nº 03-2007 de 25 de enero de 2007.
DECLARAR improcedente por anticipada la solicitud presentada por la representación judicial del CONSORCIO GUARITICO-GUARITICO III, para que el presente juicio se tramite como un asunto de mero derecho.
CITAR al Presidente del Concejo Municipal y al Síndico Procurador del Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta. De igual forma, se ordena notificar a la parte actora.
NOTIFICAR a la Procuradora General de la República del presente juicio.
EMPLAZAR a los interesados mediante cartel, el cual será publicado por la accionante, en uno de los diarios de circulación nacional.
REMITIR la presente decisión y el expediente respectivo al Juzgado de Sustanciación de esta Sala Constitucional para que continúe la tramitación del juicio.
Publíquese y regístrese. Cúmplase lo acordado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 04 días del mes de agosto de dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
La Presidenta,
L.E.M.L.
Vicepresidente,
F.A.C.L.
Los Magistrados,
J.E.C.R.
P.R. RONDÓN HAAZ
M.T.D.P.
C.Z.D.M.
Ponente
A.D.J. DELGADO ROSALES
El Secretario,
J.L.R.C.
Exp.- 08-1527
CZdeM/
